C’est lorsque tombent les murailles garantissant des structures anciennes que menacent les crispations identitaires et les chasses aux sorcières. Chacun est alors tenté de faire de ses habitudes autant de valeurs intemporelles, prompt à critiquer les méthodes ou les objectifs de l’autre qu’il a peine à comprendre. Lorsque le monde s’ouvre subitement le dogmatisme culturel abonde.
(J. Leenhardt, R. Picht, Au jardin des malentendus, Le commerce franco-allemand des idées, 1997)

1Un colloque portant sur le thème « Droit et langues étrangères : traductions juridiques, domaine du juriste, du linguiste ou du jurilinguiste ? » qui se déroule à Perpignan à deux pas des montagnes qui nous séparent de l’Espagne semble vouloir conjurer la célèbre pensée de Pascal, raillant cette « plaisante justice qu’une rivière borne ; vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà ». En tout cas, le thème est optimiste car il est une invitation à franchir les frontières entre les droits. De ce point de vue, il semble toutefois que certaines frontières soient plus infranchissables que les Pyrénées. Il sera ici question du Rhin et de la séparation qu’il symbolise encore, malgré lui, entre les droits pénaux français et allemand.

2La nécessité de comparer les systèmes pénaux n’est aujourd’hui plus à démontrer, à l’heure des grandes réflexions sur la criminalité transfrontalière, de l’internationalisation du droit1 , et de l’aspiration à un droit commun dans toutes ses branches. Quant à l’importance de la traduction pour le droit pénal comparé, elle se fait sentir concrètement dans les procédures d’entraides policières et judiciaires internationales. Ainsi l’extradition suppose la réciprocité des incriminations (principe de la double incrimination) et il serait pour le moins regrettable que l’on extrade ou que l’on refuse l’extradition sur la base de traductions approximatives car cela conduirait à violer le principe de légalité. De même, les procédures de signalement, dans le cadre du système d’information de Schengen (SIS), supposent que l’on dispose d’une bonne traduction de l’infraction reprochée2 .

3Plus généralement, la traduction est indispensable au dialogue des juristes, or curieusement contrairement à ce qui s’observe dans d’autres disciplines juridiques, notamment en droit civil et commercial3 , ce dialogue est presque inexistant entre les pénalistes français et allemands. En effet, malgré notre appartenance à la même famille dite romano-germanique, malgré l’influence diffuse des mêmes courants philosophiques, notamment sur le principe de la légalité criminelle, et malgré la confrontation aux mêmes problèmes de criminalité, qui engendrent des politiques pénales très proches (par exemple en ce qui concerne les alternatives aux sanctions pénales traditionnelles), nos approches théoriques sont très différentes. Cela pourrait, il est vrai, se comprendre car la matière pénale est éminemment nationale, elle repose sur des présupposés philosophiques et historiques propres à chaque nation et il y a dans le droit de punir une expression de la souveraineté. En l’occurrence, l’histoire des législations pénales ne plaide d’ailleurs pas pour un rapprochement. Ainsi, contrairement aux autres codifications napoléoniennes, notamment le Code civil, l’influence du Code pénal français de 1810 sur le droit allemand, malgré une courte réception de la division tripartite des infractions par le Code prussien en 18514 , est imperceptible5 . Le Code d’instruction criminelle de 1808 eu, au départ, plus de répercussion, en ce qu’il créa une division en Allemagne entre les partisans de la Cour d’assises (Schwurgericht) et ses adversaires, mais la procédure pénale codifiée en 1877 n’en porte plus trace6 . Ainsi, notre juge d’instruction, compte tenu de l’image inquisitoriale qu’il a longtemps véhiculée, n’a pas d’équivalent outre-Rhin. Au reste, il ne semble pas non plus possible d’établir une quelconque influence réciproque du Strafgesetzbuch sur le droit français, ni de la Strafprossesordnung.

4Mais ce qui est surtout frappant, contrairement à ce qui se passe en droit civil, en droit commercial ou en droit public, où les échanges sont plus nombreux, c’est l’absence d’un dialogue doctrinal significatif en matière pénale, alors que les criminalistes du siècle dernier ne connaissaient pas de frontières, comme le soulignait Joseph Ortolan : « Doit romain, droit canonique, jurisprudence : voilà ce qui appartient à toute l’Europe. Voilà ce qui fait que le jurisconsulte criminaliste est de tous les pays et fait autorité dans tous » 7. En effet, depuis ces paroles, le droit pénal français a connu un mouvement de repli, si bien que les pénalistes français et allemands ne se parlent que très rarement. Sans nier les travaux remarquables de certains comparatistes comme M.M. les Professeurs Jeschek, Eser, Hünerfeld à Fribourg ou Jung à Sarrebrück8, les échanges sont encore largement insuffisants. Non pas qu’il n’existe pas d’échanges mais ceux-ci sont principalement à sens unique : les auteurs allemands écrivent beaucoup sur notre droit9 , ils l’étudient, essayent de le comprendre, de même ils publient en français des articles sur leur droit, notamment dans le Revue de sciences criminelle et de droit pénal comparé10 , alors que les contributions d’auteurs français portant sur le droit pénal allemand sont très peu nombreuses11 , surtout en ce qui concerne la responsabilité pénale. Quant aux contributions sur le droit pénal français à destination des juristes allemands, par des juristes français, elles sont encore plus rares12 et le plus souvent, il s’agit de travaux commandés par les organismes de recherche allemands et traduits par leur soin13 .

5Il est vrai que le pénaliste français qui s’immisce dans la doctrine pénale allemande, en particulier dans la théorie de l’infraction (la Strafrechtsdogmatik)14, est impressionné. Les concepts sont foisons et les mots pour les exprimer sont, au premier abord, énigmatiques15 . De fait, un éminent auteur français, M. le Professeur Vitu, a parlé d’une « cathédrale dogmatique », cathédrale qui, pour l’heure, a moins forcé l’admiration que la méfiance. Le système est jugé comme présentant un excès de théorie, plus proche de la philosophie que du droit. Mais à l’inverse, les auteurs allemands ont eu tendance à se détourner du système français depuis que Von Liszt écrivit : « Il n ’y a pas de doctrine pénale française ». Ce jugement est sévère et injuste, et il est du même ordre que la vaine querelle qui existe parfois chez nous entre théoriciens et praticiens16 . À cet égard, il vaudrait mieux, pour restaurer le dialogue, suivre les paroles de Garçon qui, tout en pensant que l’approche allemande ne pouvait pas nous être utile, se voulait conciliateur : « il y a entre ces deux méthodes toute la distance qui sépare le génie germanique du génie latin ; à l’un, J’autre paraît profond mais obscur, ou réciproquement clair mais superficiel, et il y a dans ces deux jugements une profonde injustice »17 .

6Pour rapprocher les deux « génies », le juriste comparatiste doit surmonter les difficultés linguistiques18 , en tenant compte des données sociologiques et pratiques des systèmes qu’il compare, car toute terminologie juridique est liée à son système (Systemgebunden)19 . Quant au traducteur, il ne peut pas non plus traduire les mots sans avoir une vision du système étranger et de son propre système. Autrement dit, le juriste doit être un peu traducteur et le traducteur un peu juriste. De là à dire, qu’une même personne doit réunir les qualités de juriste et de linguiste (le jurilinguiste), il y a un pas qui, semble-t-il, ne saurait être franchi si aisément. Il est préférable, pour l’heure, d’envisager une étroite collaboration, à l’instar de ce qui se pratique par exemple à l’Institut Max Planck pour le droit pénal étranger et international de Fribourg-en-Brisgau. En effet, le débat sur la réunion des spécialités est prématuré en ce qui concerne la France et l’Allemagne dans le domaine du droit pénal, parce qu’avant d’envisager une nouvelle discipline, il semble qu’il faille surtout instaurer le dialogue.

7La difficulté réside donc moins dans la langue que dans les mentalités. Pour cette raison la traduction doit encore être le fridt d’une collaboration entre linguistes et juristes. Ils ne sont pas trop de deux pour remplir le rôle d’un bon traducteur, c’est-à-dire, selon M. Koutsivitis, pour « transférer le sens de l’original à la traduction et respecter le génie de la langue cible »20 . La tâche est difficile car il s’agit, pour traduire la législation, la jurisprudence ou la doctrine pénale d’un pays, de comprendre, à la lumière du droit de son propre pays, non seulement les mots, mais également les hommes. Autrement dit, il s’agit de dépasser la lettre pour saisir l’esprit, donc maîtriser la langue juridique (I) et accéder à la culture juridique (II).

I. Maîtriser la langue juridique

8D’une manière générale, traduire c’est donner du sens. De ce point de vue, la traduction juridique consiste moins dans la traduction d’une langue ou d’un idiome que dans la traduction d’un langage spécial, c’est-à-dire d’une façon particulière de s’exprimer : le langage du droit21 : langage du législateur, langage du juge, langage de l’administration ou langage de la doctrine. Le traducteur doit donc, dans une certaine mesure, faire de la 102 linguistique juridique22 : il lui faut comprendre le vocabulaire et la phraséologie juridique de la langue d’origine et de langue de réception pour pouvoir transmettre l’information. Quant au juriste, qu’il soit ou non doué pour les langues étrangères, il est toujours, par formation, interprète de son propre droit, car le droit est une science de l’interprétation23 , qui consiste à transposer des règles abstraites à des réalités concrètes. En ce sens, aucun juriste n’échappe à l’herméneutique. Dès lors, le juriste et le linguiste sont, chacun à leur manière, des interprètes. Ils doivent comprendre et expliquer24, pour transmettre une information venue d’ailleurs et éviter les pièges linguistiques25 .

9De ce point de vue, le droit pénal comparé suppose de connaître autant les politiques criminelles, les philosophies pénales du pays étudié et du pays d’origine que le sens des mots26 . Il s’agit donc de dépasser le texte (A) pour le replacer dans son contexte (B).

A. Le texte

10Tout traducteur de textes juridiques27 doit, pour éviter les pièges du texte, se familiariser avec un vocabulaire juridique spécifique à la matière (1), ainsi qu’avec une certaine phraséologie (2).

1. Le vocabulaire juridique

11Compte tenu de la spécificité du vocabulaire juridique, il convient toujours d’inviter le lecteur du texte traduit à la prudence, en lui indiquant que la traduction comprend nécessairement une part d’interprétation. À cet égard, plusieurs séries de précautions doivent être prises. Tout d’abord, la traduction des Codes ou des textes normatifs doit toujours être accompagnée d’une introduction au système juridique qu’ils représentent28, une sorte d’exposé des motifs. Ensuite, elle doit, si possible, faire l’objet d’une présentation bilingue (zweisprachig), ce qui permet au lecteur linguiste de mieux identifier les choix de l’interprète29 . 03 Ainsi une édition de notre Code pénal dans sa version française et dans sa version allemande a été réalisée récemment par l’Institut Max Planck de droit pénal étranger et international de Fribourg-en-Brisgau, en collaboration avec l’Université de la Sarre30 . Il s’agit d’un très bon instrument de travail, parce qu’il permettra certainement aux juristes allemands de prendre du recul par rapport à la traduction qu’on leur propose. Il faut regretter qu’il n’existe pas encore de traduction bilingue du Strafgesetzbuch : les français ne disposent que d’une version en français de 1981 qui a forcément vieilli31 . Mais l’on peut raisonnablement prévoir que, l’outils informatique aidant, de nouvelles traductions vont voir le jour. Enfin, les ouvrages ou manuels présentant le droit étranger ainsi que les contributions doctrinales en tout genre doivent, dans la mesure du possible, comporter entre parenthèses la version originale du mot traduit, lorsqu’il désigne une notion ou un concept propre au système du pays étudié32 .

12Ces précautions n’empêchent cependant pas les difficultés33, inhérentes à toute traduction, à savoir l’existence de faux amis, de mots qui ne sont pas exactement traduisibles, et de mots quasiment intraduisibles car correspondant à des concepts propres aux pays d’origine. Parmi les mots trompeurs, on relèvera par exemple le mot révision. Il s’agit en France d’une procédure de réouverture d’un procès en cas d’erreur judiciaire (art 622 et s. C. PP.), qui n’a rien à voir avec la Revision allemande, qui est une voie de recours contre une décision de justice plus proche de notre pourvoi en cassation34.

13Une autre difficulté consiste à savoir passer, en traduisant, du genre à l’espèce ou inversement. Ainsi en matière de participation criminelle (Tciterschaft und Teilnahme), le droit allemand connaît l’action (Tciterschaft) dont la coaction est une modalité (Mittaterschaft, § 25 StGB), l’instigation (Anstiftung, § 26 StGB) et la complicité (Beihilfe, § 27 StGB). En France, le code pénal définit l’auteur (art. 121-4 C. pén.) et le complice (art. 121-6 et 121-7 C. pén.), mais la notion française de complicité est plus vaste que la notion allemande, car elle inclut le « Gehilfe » (complice par aide) et le « Anstifter » (complice par provocation), de sorte qu’il faut traduire le mot français « complice » par un terme plus générique en allemand, comme « Teilnehmer » (participant). Dans le sens inverse, de l’allemand vers le français, la précision est aussi importante car le « Gehilfe » allemand, que l’on a tendance à traduire par « complice par aide » est frappé d’une peine qui doit être atténuée (§ 27 et § 49 StGB), alors que le complice français est puni « comme auteur » (art. 121-6 C. pén.).

14Enfin, il convient de n’utiliser les néologismes qu’en ultime analyse. Ainsi, la question s’est posée à l’occasion de la traduction du Code pénal français, de savoir comment traduire le terme « officier de police judiciaire », à propos de la dissipation d’un attroupement (art. 431-3 C.pén.). Il fut suggéré de le traduire par « Beamte der justiziellen Polizei », mais ce néologisme n’aurait pas été parlant pour un juriste allemand, on lui a préféré « Beamte der Gerichtspolizei », ce qui ne signifie pas grand-chose non plus, mais la traduction s’accompagne d’une note en bas de page, précisant que la qualité d’officier de police judiciaire n’est pas un grade mais la désignation de certains fonctionnaires qui ont la possibilité d’intervenir dans le processus de poursuite des infractions.

2. La phraséologie

15La phraséologie a une importance considérable en droit et il faut se méfier d’une traduction qui, pour préserver la syntaxe, en viendrait à changer le sens des mots, ainsi lorsqu’une incrimination française commence par « le fait de... », au lieu de « quiconque a... », il convient de se demander si le législateur n’a pas voulu recentrer la répression sur l’acte plus que sur l’homme, ouvrant par là une voie pour la répression des auteurs dont l’intervention n’aura été qu’indirecte35 . Or en traduisant notre Code pénal, les traducteurs ont retenu la formulation « Wer dies und das tut wird mit... bestraft », ce qui masque la nouvelle orientation de notre législation. Néanmoins, il s’agit d’un inconvénient mineur, d’une part parce que ce choix a été justifié par le Professeur Jung36 , dans l’introduction de cet ouvrage -d’où l’importance des introductions – mais aussi parce que la traduction en l’occurrence apparaît dans une version bilingue. Sans ces garde-fous, il aurait mieux valu s’en tenir à une traduction fidèle pour ne pas qu’un souci esthétique aboutisse à une inexactitude.

16Enfin, on signalera une difficulté relative à l’emploi d’adjectifs qui dérivent d’un nom dont la traduction est connue. Ainsi, l’adjectif « frauduleux » ou l’adverbe « frauduleusement », renvoie à la fraude, caractéristique de l’escroquerie (Betrug), donc on pourrait être tenté de les traduire par « betrügerisch », mais ce serait faux conceptuellement notamment lorsque l’adjectif désigne la soustraction en matière de vol. Faut-il alors préférer « rechtswidrig », ou « unbefugt », « unberechtigt »37 ou, comme en l’occurrence « arglistig » pour insister sur l’intention délictueuse (art. 311-1 C.pén.) ? En réalité l’adjectif frauduleux développe un sens différent suivant le contexte dans lequel il se trouve.

B. Le contexte

17La connaissance du contexte, c’est-à-dire de l’environnement des mots, est indispensable à la traduction juridique, car les concepts sont souvent sans équivalents dans le pays de réception (1), y compris quand ils en ont l’apparence (2).

1. Les concepts sans équivalents

18Les premiers concepts fondamentaux que l’on rencontre en droit pénal allemand sont les trois composantes de l’incrimination, forgés par Von Liszt et Beling au siècle dernier à savoir la « Tabestandsmässigkeit », la « Rechtswidrigkeit », et la « Schuld »38 . Or la France est pratiquement le seul pays de l’Europe continentale à n’avoir pas reçu ces concepts, que l’on traduit, pour partie, par des néologismes typicité, antijuridicité et culpabilité. L’incrimination française est, quant à elle, divisée en un « élément légal », un « élément matériel » et un « élément moral », parfois s’y ajoute un « élément injuste »39 . Mais, il n’y a pas de correspondance adéquate entre ces concepts. Ainsi, la typicité peut regrouper les éléments légal (Gesetzlichkeit), matériel (objectiver Tabestand) et moral (subjektiver Tabestand). S’agissant de l’antijuridicité, ou illicéité, le plus grand obstacle à sa traduction adéquate est que l’on se retranche encore, en France, derrière des préjugés, voyant dans la dogmatique allemande relative à cette notion une construction plus philosophique que juridique40. Du coup, ce sont d’éminents auteurs étrangers qui doivent prendre la plume pour essayer de faire comprendre le système aux auteurs français. Il suffit de citer ici l’article du Professeur espagnol Jiménez de Asua sur l’antijuridicité41, mais la traduction ne tient alors pas compte du système français. Ainsi, le concept d’antijuridicité matérielle (Materielle Rechtswidrigkeit) n’est pas parlant en soi, sauf si on l’explique en disant que l’infraction est un acte ou une abstention qui doit porter atteinte à un intérêt protégé, ce qui permet d’éclairer le concept grâce au contexte.

19Le contexte permet aussi parfois de renoncer à une traduction mot pour mot qui n’aurait pas de sens. Ainsi, il faut entendre par « infraction de droit commun », au sens de l’article 131-1 du Code pénal une infraction non politique (« nicht politische Straftat »), ce qui ne ressortirait pas d’une traduction littérale (« gemeinrechtliche Straftat »). De même, la connaissance du système juridique français, conduit à ne pas traduire le mot « contravention » par « Ordnungswidrigkeit » mais par « Übertretung », parce que nous n’avons pas le même système de répression administrative que les allemands, les contraventions relèvent encore, en France, des tribunaux judiciaires. En l’occurrence, le mot « Übertretung » a été retrouvé par les traducteurs dans l’histoire du droit allemand.

20En procédure pénale, la connaissance du contexte permet également d’éviter les pièges liés à l’absence de concept équivalent dans le système de réception. Ainsi le « Beweisverwertungsverbot » du droit allemand ou l’interdiction d’utiliser des preuves, n’existe pas en tant que telle, dans le droit français. Ce concept doit être étudié au regard du principe de loyauté dans la recherche des preuves. Pour prendre l’exemple inverse, d’une notion n’existant pas dans le droit allemand, citons l’action civile, qui se justifie dans un système gouverné par l’opportunité des poursuites. Elle ne correspond pas à la « Privatklage » allemande (plainte privée)42 , le système allemand étant celui de la légalité des poursuites.

21Enfin, pour citer un dernier exemple, il convient d’évoquer un article récent d’un auteur allemand publié en français sous le titre : « La grande agression des écoutes » en droit comparé43. Force est de reconnaître que le titre formulé ainsi, sans que le concept allemand de « Grosser Lauschangriff » apparaisse nulle part, n’a pas de sens pour un juriste français. Indépendamment des qualités intrinsèques de cette contribution, il aurait mieux valu un titre utilisant une périphrase pour faire comprendre qu’il était question des écoutes réalisées dans des lieux privés.

2. Les concepts équivalents en apparence

22Il est frappant de voir que certains concepts du droit allemand sont exprimés en Allemagne en français, alors que le système français ne connaît pas d’expression équivalente pour désigner la même réalité. Il en est ainsi de l’expression « agent provocateur » qui désigne le policier travaillant sous couverture, incitant un délinquant à commettre un nouveau délit (surtout en matière de stupéfiants). La notion permet, en Allemagne, de le distinguer de l’instigateur (« Anstifter ») ou du « Lockspitzel » et d’exclure sa culpabilité, faute d’intention ou de lui offrir le bénéfice d’un fait justificatif. En France, la réalité est la même mais le concept n’existe pas, car le problème se pose plus en procédure pénale, au regard du principe de loyauté, et moins sur le terrain de la complicité ou de la justification.

23Quant aux mots venant d’ailleurs, ni français, ni allemands, ils recèlent eux aussi des pièges car ils ne sont pas toujours utilisés de la même façon par les allemands et par les français. En droit privé et commercial, l’observation vaut pour les termes anglo-saxons, que la loi française a tendance à chasser systématiquement au nom de la défense de notre langue, ce qui dans les contrats internationaux dénote d’un esprit de clocher difficilement défendable44. En matière pénale, le problème se pose parfois pour les expressions latines : il en est certaines que les allemands utilisent alors que les français, pourtant bien placés, semblent bannir. Ainsi, en Allemagne l’actio libera in causa recouvre la question de la faute antérieure, mais elle n’est jamais formulée de la sorte en droit français, alors que nous avons les mêmes préoccupations théoriques.

24Néanmoins, la plus grande difficulté, lorsque l’on s’intéresse à la production juridique française ou allemande, c’est de se départir, un instant au moins, de son propre système de pensée. De ce point de vue, comme le souligne si justement le Professeur Autexier, les passerelles purement linguistiques se révèlent vite dérisoires, le plus grand obstacle à la traduction juridique réside dans l’incompréhension de la culture juridique de l’autre45 .

II. Accéder à la culture juridique

25La traduction juridique doit permettre au juriste non linguiste d’accéder à une autre culture juridique. Elle suppose donc que le traducteur lui-même ait accès à cette autre culture, donc qu’il soit sinon juriste, du moins guider par un juriste du pays-source. Il est en effet nécessaire de comprendre l’esprit du système que l’on étudie, c’est-à-dire de procéder à un minimum d’interprétation téléologique, historique ou sociologique, tout en ayant une idée de ce qu’est un système juridique. Les juristes le font dans leurs propres pays pour interpréter leurs propres textes46 : il est tout aussi important, si ce n’est plus, de le faire pour des textes venus d’ailleurs. Les malentendus ne seront évités que si, dans ce domaine, on abandonne ses préjugés, ce qui au préalable implique que l’on recherche les postulats de son voisin (A) et que l’on comprenne sa méthode (B).

A. Rechercher les postulats

26Parfois les deux systèmes juridiques comportent le même concept mais compte tenu d’un postulat radicalement opposé, ils n’appellent pas les mêmes développements théoriques, ce qui peut être source de malentendus. Les théories française et allemande du « consentement de la victime » illustrent parfaitement cette différence fondamentale d’approche. Le choix de postulats inverses a pour corollaire une différence quantitative de travaux doctrinaux sur la question, qui peut donner l’impression que les auteurs français n’apportent pas de solutions aux problèmes rencontrés par les allemands. Mais, en pratique, les deux systèmes parviennent à des résultats très proches : la doctrine française proclame l’inefficacité du consentement, mais les exceptions se multiplient en législation, alors que la législation allemande admet le principe de l’efficacité, mais la doctrine lui assigne des limites. Au final, les résultats sont très comparables. Il est cependant nécessaire d’indiquer, avant toute traduction, que les postulats sont différents.

27En France, l’inefficacité du consentement est le principe compte tenu du caractère d’ordre public des incriminations, destinées à protéger prioritairement l’intérêt général. Autrement dit un auteur ne peut pas être exonéré du fait du consentement de la victime. Le principe est cependant un peu plus nuancé. Tout d’abord, le consentement peut exclure les infractions dirigées contre la volonté (vol, viol, séquestration). De là, un certain pragmatisme a conduit la doctrine à ne pas approfondir la question en droit pénal général. S’agissant d’un problème de qualification ou de subsomption, les auteurs renvoient généralement au droit pénal spécial. En outre, par fidélité à une conception légaliste des causes de justification et à la notion d’ordre public, les auteurs nient tout pouvoir justificatif au consentement, mais ils admettent que le consentement peut être efficace si une loi ou une coutume justificative le prévoit. Or ces exceptions sont de plus en plus nombreuses (activités sportives, interventions médicales)47. En revanche, en Allemagne, la place centrale accordée à la notion d’intérêt juridique protégé et la prééminence de la liberté individuelle (art. 2. I. de la Loi fondamentale)48 a conduit à poser le postulat inverse : celui de l’efficacité du consentement dans l’exonération des infractions portant atteinte à des biens individuels. Le consentement supprime la Rechtswidrigkeit, notamment dans les atteintes corporelles (v. art. 228 StGB). Du coup, la doctrine allemande a du développer toute une théorie pour déterminer les limites de ce pouvoir justificatif. La dogmatique allemande a élaboré une véritable théorie du consentement prévoyant les conditions de validité du consentement liées au consentement lui-même ainsi qu’à la capacité de la personne consentante, et définissant les limites objectives de son domaine49. Le développement théorique est donc du au choix d’un postulat inverse – celui de la validité du consentement de la victime –, ainsi qu’à la structure allemande des infractions et à l’attachement des pénalistes à la lettre des incriminations. Mais cette option a favorisé une controverse entre les partisans d’une conception dualiste du consentement de la victime, et les défenseurs d’une théorie unitaire50. Selon la conception traditionnelle dualiste -théorie de Geerds51-, le comportement de la victime s’analyse soit en un consentement exclusif s’opposant à la constitution matérielle de l’incrimination (tatbestandsauschliendes Einverstandnis)52 soit en un consentement justificatif, c’est-à-dire neutralisant juridiquement l’infraction en s’opposant à l’illiceité ou l’antijuridicité de l’acte. (rechtsfertigende Einwilligung)53 . Cette distinction allemande entre « Einverstandnis » (accord) et « Einwilligung » (autorisation) peut, d’un simple point de vue linguistique, paraître bien subtile, mais elle produit plusieurs conséquences54 . Néanmoins, si l’on se penche vraiment sur la question, il apparaît que cette distinction55 est essentiellement d’ordre technique, car le consensus se fait pour dire que sous une forme ou sous une autre, le consentement exclut un élément objectif de l’incrimination : l’élément injuste au sens allemand (Unrecht)56 -qui comprend l’élément antijuridique (Rechtwidrigkeit) et la typicité (Tatbestandsmäβigkeit)–.

28De ce dernier point de vue, les solutions de nos deux pays sont voisines : en droit français le consentement neutralise les incriminations protégeant un intérêt disponible, peu importe que ce soit en raison de l’incrimination initiale ou par la grâce d’une justification légale ; et en droit allemand, le consentement lui ôte son caractère répréhensible (Umvertausschluβ), lorsque l’intérêt protégé compte parmi les biens individuels. Et il est des conceptions défendues en France comme celle du Professeur Robert sur la notion d’intérêt protégé disponible qui permettent d’expliquer le phénomène d’exonération, en se rapprochant des théories allemandes faisant référence au pouvoir de disposer (Dispositionsbefugnis) : la qualification pénale ne peut être retenue si du fait de la disponibilité, il manque un intérêt protégé57.

29Plus généralement, on observe que les allemands ont le goût et la volonté de construire des systèmes très théoriques (la Strafrechtsdogmatik), qui comportent leur propre cohérence, alors que les français sont généralement portés sur des solutions plus pragmatiques58, mais en définitive, la différence provient des postulats (ainsi le postulat de l’inefficacité du consentement économise forcément des développements théoriques, alors que le principe de son efficacité justifie, au contraire, l’élaboration de limites). En outre, les résultats sont comparables car les juristes allemands sont aussi conscients que les français des nécessités pratiques de mise en œuvre des politiques criminelles59 : seule la méthode est différente.

B. Connaître la méthode

30Traduire des concepts juridiques suppose de se détacher de son propre droit pour mieux y revenir. Mais cet accès à la culture juridique de l’autre est indissociable de la connaissance des méthodes qu’il emploie. Ainsi, le juriste français est souvent décontenancé par les raisonnements allemands60 et le juriste allemand est souvent impressionné par nos solutions si pragmatiques. Mais, trop souvent encore, chacun reste sur l’impression qu’il a de l’autre et ce constat s’accompagne inévitablement de préjugés. Un grand progrès consisterait déjà à admettre que la différence de méthode est due, en grande partie, à la langue allemande, qui favorise la conceptualisation, ainsi qu’à la formation des juristes. En d’autres termes, l’accès à la culture de l’autre commence par la connaissance de sa façon de dire le droit (1) et de sa façon de faire le droit (2).

1. La façon de « dire le droit »

31En grossissant le trait, il semble que les allemands aient une langue de juriste comme d’ailleurs ils ont un droit de juriste (Juristenrecht), c’est-à-dire peu accessible au profane61, une langue méthodique, alors que les français une langue sinon de poète, du moins une langue plus pédagogique. Le passage de l’une à l’autre n’est donc pas aisé, surtout en matière pénale car il n’existe pas de dictionnaire spécialisé, ni d’ouvrage d’introduction à la langue du droit pénal, mais surtout des glossaires que chaque traducteur se constitue à l’occasion d’une traduction et qui sont rarement publiés62. Pour assurer une bonne traduction, dans un sens ou dans l’autre, il est certes possible de consulter des ouvrages de droit pénal suisse puisqu’il s’agit d’un pays multilingue, mais il faut savoir que le droit pénal suisse est plus proche du droit allemand que du droit français63.

32En outre, si le droit pénal allemand regorge d’un grand nombre de concepts c’est, avant tout, parce que la langue le permet. Elle est une langue de juriste, en ce qu’elle admet des substantifs qui évitent des périphrases et permettent de construire plus rapidement une théorie. Elle admet également des néologismes. Le droit, en Allemagne, est à l’image d’un jeu de « lego », dont les pièces sont sans cesse renouvelées. À partir d’un mot comme « Tatbestand » (« type », « fait constitutif »), l’on peut désigner une circonstance qui s’oppose à la constitution matérielle de l’infraction en parlant de « Tatbestandsauschliessungsgrund », ou une erreur sur le fait constitutif, avec le seul mot « Tabestandsirrtum », ou une erreur portant sur un fait justificatif grâce au mot « Erlaubnistatbestandsirrtum ». Donc là où le français recourt à une périphrase, l’allemand s’exprime avec un mot. Autrement dit, le Français n’offre pas les mêmes possibilités de développement syntaxique du droit. On pourrait citer également le développement de « l’Unrecht » (l’injuste) avec les mots « Handlungsunrecht » (l’injuste dans l’action) et « Erfolgsunrecht » (l’injuste dans le résultat).

33À l’inverse, le droit français y compris en matière pénale s’exprime souvent à l’aide de formules imagées. Il en est ainsi de « l’emprunt de criminalité » du complice ; juridiquement la formulation n’est pas très exacte car le complice a sa propre criminalité (art. 121-6 C. pén.). Tous les auteurs en conviennent mais ils conservent la formule pour son sens pédagogique : le complice suit le sort de l’auteur. Ce souci de pédagogie n’est semble-t-il pas présent chez les juristes allemands, dont la langue n’a pas à être accessible au profane64. Dans le même ordre d’idées, il est notable que l’on recourt en France encore volontiers aux adages, y compris en droit pénal65, alors qu’en Allemagne, ils appartiennent souvent, dans cette discipline, à l’histoire du droit. Si l’adage « Nullum crimen, nulla poena sine lege » désigne également outre-Rhin le principe de la légalité des incriminations et des peines, il faut citer par exemple les maximes de procédure « le criminel tient le civil en état », « electa una via non datur recursus ad alterarm », « Tantum devolutum, quantum appelatum »66 , dont l’emploi est fréquent en droit français. Les adages ou maximes ont pour vertu de frapper les esprits. Leur emploi est déjà révélateur d’une façon de faire du droit.

2. La façon de « faire du droit »

34Pour comprendre le choix de la méthode de chacun, il est bon que le comparatiste comprenne la façon de faire du droit, qui dépend, d’une part, de la formation des juristes et transparaît, d’autre part, dans le style employé par eux. C’est donc à un minimum d’anthropologie juridique67, qu’il faut se contraindre avant de traduire. Pour cela, rien de tel qu’un séjour sur place.

35Quant à la formation, on s’aperçoit que les étudiants, tout d’abord, n’apprennent pas le droit de la même façon de part et d’autre du Rhin : alors que les exercices allemands reposent quasi exclusivement sur l’étude de cas pratiques (Fallbearbeitung), pour développer le syllogisme et la subsomption, ils consistent en France en des analyses et commentaires de décisions de justice. Or ces différences s’observent également dans le discours scientifique. En effet, les auteurs français commentent essentiellement la jurisprudence (ce qui est lié à l’insuffisance de motivations des arrêts de nos juridictions), alors que les auteurs allemands font, y compris en droit pénal, œuvre de doctrine en écrivant des articles théoriques, souvent illustrés d’hypothèses d’école. À cela, il faut ajouter que les pénalistes, en France, sont rattachés par formation au droit privé et que leur matière n’est pas la plus prisée parmi les universitaires, alors qu’en Allemagne, les spécialistes de droit pénal ont développé une discipline autonome très prestigieuse.

36Quant au style, il est notable que les juristes français, dans leurs communications scientifiques, font très souvent le choix d’un plan binaire, ce qui justifie l’utilisation de concepts synthétiques. Au contraire, dans une communication allemande, on cherchera en vain le plan, il s’agit le plus souvent d’une succession de paragraphes, qui correspondent à un esprit plus analytique. Le style s’en ressent nécessairement. Les raisons de cette différence sont certainement diverses et combinées, les allemands ont toujours manifesté un certain goût pour la « casuistique abstraite », à l’image de leur Bürgerliches Gesetzbuch, ils sont très portés sur l’abstraction et les hypothèses d’école. Du coup, leur pensée se morcelle. Quant aux français, ils manifestent plus de pragmatisme, mais aussi un goût pour les « jardins à la française ». En cela, il est regrettable que les français ne publient pas en allemand car le droit est indissociable de la façon de faire du droit et les travaux des auteurs allemands sur le droit français, quelle qu’en soit la qualité scientifique, ne font pas ressortir ce style français.

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37De ces quelques observations, il résulte que la traduction en droit pénal, particulièrement entre la France et l’Allemagne suppose nécessairement une double formation en langue et en droit. Il va s’en dire que, pour les étudiants, un séjour sur place grâce à un programme comme Erasmus ou Socrates est recommandé. Quant à l’enseignement de la langue juridique dans le pays d’origine, il devrait être assuré par des juristes natifs du pays étudié. À l’image des cours de conversation juridique ou de terminologie qui sont souvent dispensés dans les universités allemandes par des universitaires français, l’allemand juridique ou le droit allemand devrait être enseigné en allemand par des professeurs de droit allemands, travaillant en collaboration avec des professeurs de langue. Car en ce domaine, l’apprentissage passe autant par l’imitation et le sentiment que par la froide connaissance technique68 .

38Enfin, pour finir sur la question : linguiste, juriste ou jurilinguiste ? Il semble qu’elle soit encore prématurée en droit pénal comparé franco-allemand. L’avenir de cette discipline repose avant tout sur l’ouverture d’esprit et l’intérêt dont doivent faire preuve les juristes français pour le droit allemand. La maîtrise de la langue étrangère et l’aptitude à collaborer avec des linguistes ne sont rien sans la curiosité scientifique qui en constitue le moteur. Or il serait temps que cette curiosité scientifique s’éveille car le droit pénal français ne peut plus être le droit du « village d’Astérix », à l’heure où des pans entiers des droits nationaux, sous l’influence de directives européennes, s’harmonisent et où l’on plaide déjà, dans d’autres disciplines, pour une codification européenne69 .

39Grenoble, Avril 2000.