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La lutte contre la corruption

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Frédérique Farouz-Chopin

Titre 2 la nécessité d’une adaptation des interventions

Chapitre 1 : La nécessité d'une adaptation des intervenants

Texte intégral

  • 1 Cité par P. TRUCHE & M. DELMAS MARTY, « L’État de Droit à l’épreuve de la corruption », in Mélange (...)

1525.- Comme le soulignait la commission Bouchery : « il est difficile à un régime démocratique qui entend associer les citoyens responsables à la poursuite d’une politique de moralisation et de lutte contre la corruption, de tolérer et d’organiser sous des consignes de secret, la pratique des paiements illicites à l’extérieur du territoire »1.

2En effet, les citoyens sont dans le cadre des réponses nouvelles à la corruption associés aux politiques de lutte contre la corruption. Les citoyens ne sont pas seuls à montrer leur intérêt pour la question puisque l’on assiste à une véritable mobilisation de la société, que ce soit par la voie associative ou par la voie d’organisations non gouvernementales. Certains se lancent même dans la lutte de façon individuelle.

3Bien sûr, leur action ne peut trouver écho dans la société contemporaine que parce que cette lutte contre la corruption est également devenue un objectif prioritaire des juges et des médias.

4526.- Cette mobilisation nouvelle de la société est également une conséquence du caractère mutant du délit en ce sens que la société civile s’est rendue compte ou est en train de se rendre compte de l’impact de la corruption dans la vie de la démocratie et commence à réaliser les dangers d’une telle prolifération face à laquelle l’État reste désarmé.

5527.- Ainsi, l’adaptation de la lutte contre la corruption passe par une nécessaire adaptation en ce qui concerne les intervenants (Chapitre 1). Cependant, la démocratie et l’État de droit dans lequel nous vivons ne peut accepter n’importe quel type d’interventions, il convient donc d’adapter ces interventions dans leur nature même (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LA NÉCESSITÉ D’UNE ADAPTATION DES INTERVENANTS

  • 2 Cf O. DUHAMEL et G. JAFFRE, « L’état de l’opinion », Le Seuil, 1995, p.213 et s. not. Le tableau p (...)
  • 3 Cf Le Monde, 8 septembre 1994, sondage Le Monde-Publicis.

6528.- La politique de prévention en matière de lutte contre la corruption n’est pas encore très développée comme nous l’avons vu, au niveau étatique, cependant, des initiatives privées viennent peu à peu prendre le relais. Un sondage2 réalisé en France montre que 57 % des personnes interrogées considèrent que la corruption en France est un phénomène qui affecte beaucoup de secteurs et touche un grand nombre de personnes. En outre, 56 % des personnes interrogées3 souhaitent que se développe en France une opération de type « mains propres » comme en Italie. En effet, les réponses privées à la corruption sur le terrain de la prévention, outre le fait qu’elles intéressent de plus en plus la société civile, ouvrent en plus des perspectives intéressantes.

7Nous en voulons pour preuve, d’une part, l’implication des citoyens dans la lutte contre la corruption (Section 1) et d’autre part, l’implication de la presse et des juges dans ce combat (section 2).

Section 1 : L’implication des citoyens dans la lutte

  • 4 D. VON DER WEID, « La corruption : le rôle des organisations non-gouvernementales », in « La corru (...)

8529.- L’implication des citoyens dans la lutte s’est manifestée en premier lieu, en Italie, où la population a mené une véritable guerre contre la corruption. L’étendue de ce phénomène et la complexité des réseaux qui utilisent la corruption comme moyen de transaction ordinaire, ont contribué sans doute au développement de l’intervention des personnes morales publiques - les communes - et privées - organisations non gouvernementales4 et associations (§1). En même temps, la pénalisation de la société a encouragé un certain nombre d’actions en justice soit sur la base d’actions déjà existantes mais jamais utilisées en ce domaine, soit sur le terrain de l’indemnisation (§2).

§1 L’intervention d’associations et d’organisations non gouvernementales

9530.- La politique de prévention menée par les associations et les organisations non gouvernementales dans le cadre de la lutte contre la corruption a pris toute son ampleur avec la création de Transparency International (A) alors que parallèlement d’autres organisations non gouvernementales et associations se lançaient dans un combat pour l’adoption de règles de conduite (B).

A. Le rôle de Transparency International

  • 5 P. TRUCHE et M. DELMAS-MARTY, « L’État de Droit à l’épreuve de la corruption », Mélanges en l’honn (...)

10531.- Transparency International5 est une organisation non gouvernementale, à but non lucratif, créée en 1993, afin de lutter contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, et aux niveaux locaux. Elle jouit de l’appui de gouvernements et d’éminentes personnalités, aussi bien dans les pays développés que dans les pays en voie de développement. Transparency International est née à un moment où le fléau de la corruption était de plus en plus reconnu comme un risque majeur, notamment dans les milieux de l’aide au développement. Cette naissance est le fruit d’un constat : ni les gouvernements, ni le secteur privé ne peuvent à eux seuls aboutir à de substantiels changements, Transparency International intervient alors un peu comme un catalyseur dans l’action à mener, en rassemblant les différents intérêts au sein d’une seule institution, en parvenant à la conclusion d’accords significatifs et en assurant le suivi des initiatives majeures.

11Après avoir envisagé en quoi consiste la mission de Transparency International et son mode de fonctionnement (a), nous analyserons les résultats d’ores et déjà obtenus(b).

a/ La mission de Transparency International

12532.- Peter EIGEN, président du conseil d’administration de Transparency International définit trois missions :

  • « Limiter la corruption grâce à des coalitions internationales et nationales pour encourager les gouvernements à élaborer et à mettre en œuvre des législations, des politiques et des programmes anti-corruption efficaces ;
  • Renforcer dans les opinions publiques le soutien et la connaissance des programmes anti-corruption et promouvoir la transparence et la responsabilité publiques dans les transactions commerciales internationales et dans la gestion des biens publics ;
  • Inciter tous les partenaires dans les transactions commerciales internationales à agir avec la plus scrupuleuse intégrité, en particulier en s’appuyant sur les Règles de conduite de Transparency International ; »

13Si Transparency International s’est lancée dans cette mission, c’est que dans un nombre croissant de pays, les médias, les organisations non gouvernementales et les leaders politiques réclament des réformes institutionnelles en vue de rendre les hommes politiques plus responsables et les processus de décision plus transparents.

14Transparency International ne mène pas d’enquêtes, ne révèle pas d’affaires de corruption, elle s’intéresse simplement au fonctionnement des institutions qui combattent la corruption et dont elle s’efforce d’accroître l’efficacité.

15Transparency International est convaincue que les éléments responsables de la société civile savent que la lutte contre la corruption doit faire l’objet d’un accord général, indépendamment des opinions politiques.

16533.- Transparency International propose de former ces coalitions, à trois niveaux : entre les États, notamment entre les pays industrialisés, les pays en développement et les nouveaux pays industriels, entre le gouvernement et la société civile et entre les entreprises concurrentes. Son objectif est d’organiser à l’intérieur d’un petit marché transparent, des accords aux termes desquels tous les concurrents s’engagent à renoncer à la corruption. En tant qu’exemple d’amélioration tangible, ces « îlots d’intégrité » devraient faire école et se multiplier dans l’économie et dans la société.

17534.- Dans son action, cette organisation suit deux grands principes : elle est tout d’abord, apolitique et donc totalement indépendante ; ensuite, elle n’enquête pas sur les cas individuels de corruption et ne les rend pas publics. Sa mission consiste juste dans l’amélioration, dans une optique professionnelle et technique des systèmes anti-corruption.

18535.- Transparency International est présente ou développe son action dans 72 pays dans le monde. Les groupes sont constitués en chapitres nationaux, avec le statut d’organisation non gouvernementale aux termes des lois nationales. Ils sont présents dans tous ces pays pour encourager le partage de la responsabilité du contrôle de la corruption entre les pouvoirs publics et la société civile.

19Le fruit de son action peut être analysé à travers quelques exemples.

b/ Les résultats de Transparency International6

20536.- En Équateur par exemple, après de nombreuses réunions avec les secteurs privés, notamment avec les chambre de commerce et d’industrie de Quito et de Guayaquil ainsi que deux organisations non gouvernementales sensibles à ces problèmes (Corporacion Latino-americana para el Desarollo, Quito and Frente de Luche popularcontra la corrupcion, Guayaquil), les mesures adéquates ont été prises pour créer « Transparencia Ecuador » et garantir qu’il s’agirait d’une entité non partisane, apolitique et indépendante dans ses opérations.

21En 1994, un pacte anti-corruption a alors été mis en place avec succès dans le secteur de l’énergie. Par ce pacte, les concurrents s’engagent à mettre fin simultanément à toutes les pratiques de corruption internationale. Le vice-président du pays a annoncé lors de la première réunion annuelle de Transparency International, qu’à l’avenir, toutes les entreprises souhaitant exercer des activités avec le secteur privé en Equateur, devaient s’engager mutuellement et solennellement à ne se livrer à aucune pratique de corruption dans le but d’obtenir des contrats. Cette décision s’applique à toutes les sociétés nationales et internationales et à tous les types de contrats publics. Une lettre d’engagement du gouvernement dans cette action intimait aux responsables des marchés publics : « d’exiger de tous les soumissionnaires pour des projets impliquant des marchés publics internationaux de systèmes d’équipements ou de services qu’ils soumettent une déclaration écrite qui les engage à s’abstenir de tout paiement ou autre pratique visant à corrompre un agent national en liaison avec la soumission ».

22Les entreprises devaient donc engager leur responsabilité en signant ce pacte sous forme d’une lettre précisant que l’entreprise :

  1. ne proposerait pas de pots de vin ou autres formes d’incitations à aucun agent public en liaison avec une soumission ;
  2. n’autoriserait personne (salarié ou agents indépendants) à le faire pour son compte ;
  3. ferait connaître dans sa soumission les bénéficiaires de paiements (aussi bien les paiements déjà effectués que ceux qui sont envisagés au cas où l’offre serait acceptée) en faveur de toute personne non salariée de l’entreprise ainsi que toute prime éventuellement versée aux salariés de l’entreprise ;
  4. communiquerait officiellement des instructions à tous ses salariés agents et autres représentants en Equateur pour leur enjoindre de respecter à tout moment les lois de l’Equateur et notamment de s’abstenir de tout paiement ou autre pratique visant à corrompre un fonctionnaire et autres incitations à la corruption vis-à-vis des fonctionnaires (directement ou indirectement).

23Le pacte anti-corruption n’est pas seulement un engagement juridique, c’est avant tout un engagement personnel et psychologique. L’objectif est de promouvoir une véritable transparence et des rapports de confiance entre le public et le secteur privé, ainsi qu’entre les concurrents eux-mêmes.

24Suite à l’adoption de ce pacte, les quatre soumissionnaires à un projet de réhabilitation d’une raffinerie dont le coût était estimé à 160 millions d’équivalents dollars, ont estimé que cette approche servait leurs intérêts mutuels et ont signé volontairement ce pacte. La procédure d’adjudication s’est déroulée de manière satisfaisante. De même, le gouvernement et l’entreprise Petrouchka, lors de son conseil d’administration le 3/2/1995 ont décidé d’adopter un nouveau pacte de non corruption dans le cadre des documents de soumission à un projet très important d’oléoduc (estimé à 600 millions de dollars environ).

25Parallèlement, les problèmes juridiques qui empêchaient la législation de rendre le pacte anti-corruption obligatoire pour tous les marchés publics en Equateur ont été résolus ; des projets de réforme sont actuellement en préparation.

26Là où Transparency International n’a pas encore agi sur le terrain, souvent des règles de conduite ont été prises dans le sens de la transparence.

B. L’influence des règles de conduite

27537.- Les règles de conduite et les codes de déontologie semblent trouver aujourd’hui un nouvel intérêt face aux dérives engendrées par les conflits d’intérêts. Aussi, des organisations non gouvernementales telles que la chambre de commerce internationale (a) ou même, phénomène nouveau, des associations (b) s’engagent dans la lutte contre la corruption en prônant les valeurs éthiques et en remettant au goût du jour la morale des affaires.

a/ Les règles de conduite de la chambre de commerce internationale

28538.- Dès 1977, la chambre de commerce internationale a publié un rapport sur l’exaction et la corruption dans les transactions commerciales. Aujourd’hui, la corruption a pris des proportions nouvelles qui menacent l’émergence de gouvernements démocratiques favorables à l’économie de marché. Or, au regard de la libéralisation des échanges de biens et de services, cette situation ne peut être acceptée, puisque la corruption avant de constituer un délit pénal, s’analyse aussi en un acte de concurrence déloyale. Le rapport de 1977 qui a été révisé par le comité ad hoc créé par la chambre de commerce internationale en 1994, réaffirme la nécessité d’agir sur le plan national et international, à l’initiative des gouvernements et des entreprises, ceci dans un but de transparence du commerce international.

29Ainsi, le rapport formule d’une part, des recommandations aux États et organisations internationales (1) et d’autre part, présente une série de règles de conduite à l’intention des entreprises (2).

1. Recommandations aux gouvernements et aux organisations internationales

30539.- Les recommandations en faveur de la coopération internationale rappellent la nécessaire répression de la corruption dans toutes les législations, l’adoption de mesures visant à interdire la déductibilité fiscale des pots de vin et se montrent favorables à une aide de l’organisation mondiale du commerce. Les diverses recommandations consistent soit, en des mesures d’ordre national, soit en des mesures visant à renforcer la coopération internationale et l’assistance judiciaire.

α/ Les mesures nationales

31540.- Les mesures nationales envisagées sont davantage orientées vers une politique de prévention que de répression.

32540-1.- Tout d’abord, elles recommandent la création d’un organisme gouvernemental habilité et saisi de rapports précisant les mesures prises pour contrôler les agents de la puissance publique qui sont impliqués dans les transactions commerciales internationales. Cette mesure s’accompagne d’une procédure de divulgation de tous les agents traitant directement avec des organismes publics ou avec des représentants de la puissance publique et de leurs rémunérations. Il est évident que la confidentialité des informations et des secrets ainsi transmis par l’entreprise à l’organisme de contrôle doit être assurée.

33540-2.- Ensuite, au niveau de la réglementation économique, elles encouragent la limitation des procédures qui nécessitent l’obtention d’un permis, d’une autorisation, qui sont autant d’occasions propices à la corruption. Si cette limitation n’est pas possible, il convient de prévoir des mesures de prévention des abus.

34540-3.- Enfin, dans le domaine des transactions avec des gouvernements et des organisations internationales, la chambre de commerce internationale se montre favorable à la pratique qui se développe, sous l’impulsion de Transparency International, de subordonner l’octroi de contrats publics à l’engagement par les intéressés de s’abstenir de toute pratique de corruption.

35541.- Afin de permettre la mise en œuvre de ces différentes mesures, il appartient aux États de mettre en place des mécanismes adéquats de surveillance et d’enquête, s’il n’en existe pas déjà ; d’engager des poursuites contre ceux qui, en violation des lois nationales, offrent, exigent, sollicitent, ou reçoivent des pots de vin, et prévoir des sanctions appropriées. Les gouvernements devraient en outre, périodiquement, publier des informations statistiques ou autres relatives aux poursuites ainsi engagées et prévoir la vérification des comptes de toute entreprise dont l’activité est économiquement significative par des auditeurs professionnels reconnus et indépendants.

β/ Les mesures de coopération internationale et d’assistance judiciaire

36542.- Ces mesures visent tout d’abord à encourager la mise en œuvre de la recommandation de l’OCDE relative à la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales.

37542-1.- Elles prônent ensuite, la coopération en vue de l’application de la loi notamment par l’échange de toute information concrète et pertinente en vue de l’ouverture d’enquêtes et de poursuite en matière d’exaction et de corruption, par l’intermédiaire des autorités judiciaires compétentes. Les États devraient également poursuivre une coopération bilatérale visant l’exaction et la corruption, et ce, sur la base de traités d’assistance en matière judiciaire et pénale.

38542-2.- Enfin, elles soulignent l’importance d’une implication des institutions financières internationales telles que la banque mondiale et la banque européenne pour la reconstruction et le développement dans la lutte contre la corruption, notamment par l’adoption de toutes les mesures raisonnables permettant de vérifier que des pratiques de corruption n’entachent pas les projets qu’elles financent.

39Ces recommandations aux gouvernements et aux organisations internationales s’accompagnent nécessairement de l’adoption de règles de conduite par les entreprises pour combattre la corruption.

2. Les règles de conduite à l’intention des entreprises

40543.- Ces règles de conduite sont conçues dans le même esprit que les mesures prises par Transparency International puisqu’elles sont destinées avant tout à promouvoir l’autodiscipline professionnelle. Acceptées par les entreprises sur une base volontaire, elles permettront d’une part, de stimuler l’adoption de normes élevées d’éthique dans les transactions commerciales et d’autre part, aideront, les entreprises à se défendre face à des tentatives de corruption. Ces règles sont toutefois dépourvues de force juridique, elles ne dérogent pas aux lois nationales en vigueur, elles doivent être interprétées mutatis mutandis en tenant compte des systèmes juridiques nationaux.

41544.- La chambre de commerce internationale souhaite s’attaquer en priorité à la corruption qui touche les hommes politiques et les personnes occupant un rang élevé dans l’administration puisque ce sont ces pratiques-là qui menacent gravement les institutions démocratiques et créent les plus importantes distorsions dans les économies.

42545.- Il convient maintenant de rendre compte un peu plus en détail de ces règles de conduite sachant que le terme « entreprise » désigne ici, « toute personne physique ou morale engagée dans une activité industrielle ou commerciale que ce soit ou non dans un but lucratif, y compris toute entité contrôlée par un État ou par une subdivision territoriale de cet État. Il couvre si le contexte l’indique, une société mère ou une filiale ».

43545-1.- L’article 2 relatif à la corruption et aux ristournes occultes dispose :

44« a/ Aucune entreprise ne peut directement ou indirectement proposer ou donner des pots de vin. Toute demande de pot de vin doit être refusée.

45b/ Les entreprises ne devraient ni ristourner une fraction du paiement résultant de l’exécution d’un contrat aux employés de leur cocontractant, ni recourir à d’autres pratiques - contrats de sous-traitance, bons de commande, missions de conseil etc.- pour effectuer des paiements à des fonctionnaires, à des employés, à des parents ou à des associés de leur cocontractant ».

46Cette disposition en apparence facile à appliquer ne résout pas le problème d’application dans le temps. En effet, il conviendrait de prévoir une charte de bonne conduite des entreprises applicable en même temps à toutes celles qui souhaitent y souscrire afin d’éviter des distorsions dans la concurrence et d’aboutir à des solutions inégalitaires. Sur le fond, cette disposition assez large de la corruption permettrait à tous les États de s’entendre sur la pratique même qui est répréhensible.

47545-2.- Les autres dispositions concernent les agents auxquels sont versés des pots de vin (articles 3), les comptes financiers et audits (article 4), les responsabilités des entreprises à travers notamment une action appropriée à l’encontre de tout directeur ou employé qui enfreint ces règles (article 5), les contributions politiques des entreprises qui devront être faites conformément à la législation en vigueur et portées à la connaissance de la direction générale de l’entreprise concernée (article 6) et enfin les codes internes des entreprises qui devraient tout en respectant ces règles générales de conduite, adapter ces dispositions aux conditions spécifiques de l’activité de l’entreprise notamment en mettant en avant les principes directeurs et en développant des politiques de formation pour assurer l’application et le respect de ces codes (article 7).

48546.- La chambre de commerce internationale souhaite promouvoir le plus possible ces règles de conduite, à cette fin, elle constituera un comité permanent sur l’exaction et la corruption. Le président de ce comité sera nommé par le président de la CCI. Le secrétaire général de la CCI en collaboration avec les comités nationaux devra veiller à ce que tous les pays industrialisés comme les pays en développement soient représentés ainsi que les hommes d’affaires.

49Ce comité permanent aura huit fonctions principales :

  1. Inciter à l’adoption de ces règles dans les différents pays.
  2. Être un organisme centralisateur des codes de conduite internes aux entreprises relatifs à l’éthique afin d’aider et d’informer les entreprises qui souhaitent élaborer le leur.
  3. Encourager les séminaires sur ce thème dans le but de stimuler l’intérêt de la communauté économique internationale et d’engager le débat.
  4. Inciter les comités nationaux à convaincre leurs gouvernements d’associer les entreprises aux travaux visant à renforcer toute législation anti-corruption.
  5. Être un organisme de liaison avec l’OCDE, l’organisation mondiale du commerce et d’autres organisations internationales afin de présenter les travaux de la CCI.
  6. Organiser une étude sur les politiques et les procédures les plus appropriées qui ont été mises en œuvre par les entreprises pour minimiser le risque de corruption des agents traitant d’affaires sensibles (participation aux adjudications publiques, aux opérations de privatisations...).
  7. Présenter un rapport tous les deux ans sur les résultats obtenus quant à l’acceptation mondiale des règles de conduite et quant aux progrès enregistrés par les entreprises dans la lutte contre la corruption.
  8. Réviser ces règles à la lumière des progrès et des insuffisances constatées.

50547.- La chambre de commerce internationale est associée aux travaux du Conseil de l’Europe pour la lutte contre la corruption. Elle a préféré s’orienter dans la voie des règles de conduite conformément aux responsabilités d’une organisation non gouvernementale, et en ce sens elle contribue à la lutte contre la corruption en agissant sur un autre terrain que les États ou les organisations gouvernementales. Nous considérons pour notre part, que les mesures prônées constituent sans doute le point de départ de toute politique de lutte contre la corruption puisqu’elles visent à responsabiliser ceux qui, cèdent aux offres ou demandes des corrupteurs.

51Ces propositions sont d’autant plus intéressantes et d’actualité que certaines entreprises de caractère international ont décidé de s’y atteler, en se regroupant au sein d’une association, en édictant leur propre code de conduite.

b/ Les règles de conduite émanant d’associations privées
  • 7 Cf annexes n° 5, 6, 7, 8, 9.

52548.- L’exemple nous vient d’Angleterre où ICG7 (Information Coordination Group), le groupe de coordination des informations s’est formé en 1994. Il constitue un des meilleurs exemples de la coopération entre le secteur privé et les services de police. En effet, cinq grandes compagnies pétrolières, Esso, BP, Mobil, Statoil et Shell ont décidé de lutter conjointement contre une forme de corruption appelée « le courtage illicite en informations ». Ces compagnies coopèrent, par la voie d’un représentant expérimenté, au sein de l’ICG dont le siège est à Londres.

53Ce groupe s’est constitué face au constat au milieu des années 80, de l’incontournable et systématique recours à la corruption dans la conclusion des contrats. En effet, un courtier en informations représente des fournisseurs, des vendeurs ou des sous-traitants, et en ayant recours à la corruption, leur fournit des informations et s’efforce d’exercer une influence qui leur permettra d’obtenir certains avantages. Suivant la situation dans l’entreprise des individus corrompus, il peut leur être demandé d’exercer une influence en vue de favoriser le client du courtier en informations. Le courtier, pour faire payer ses services demande une commission à son client, en général, 2 à 5 % du montant du marché obtenu. En matière de contrats conclus dans l’industrie pétrolière, le montant des contrats se chiffre en dizaines ou en centaines de millions de dollars américains.

54Les enquêtes menées sur les trois dernières années révèlent que le courtage illicite en information est une activité qui se chiffre en millions de dollars et qui recourt à des réseaux de corruption complexes et très bien organisés agissant à l’échelle internationale.

55ICG a donc vu le jour dans le but de protéger les compagnies membres grâce à une meilleure connaissance des individus impliqués et de leurs activités...

56548-1.- On peut prendre un exemple : un vendeur X est en concurrence avec plusieurs autres vendeurs dans le cadre d’un appel d’offres pour un contrat proposé par la société Y. Un courtier en informations prend contact avec X et propose de se procurer et de lui vendre des informations confidentielles obtenues au sein de la société Y, qui l’aideront à remporter le marché. X accepte. X fait donc ensuite, une offre basée sur des informations dont ne disposent pas les autres concurrents. Il obtient ainsi le contrat par des moyens déloyaux. Il verse au courtier un pourcentage convenu à l’avance, du montant du contrat.

57548-2.- Interpol, pour tenter de faire face à ce nouveau type de délit d’affaires, a envoyé à tous les pays membres, une enquête sur la criminalité liée à la corruption dans les États membres, sachant que le courtage illicite en informations doit être rapproché des problèmes de blanchiment d’argent puisqu’il donne lieu souvent à la création de nombreuses sociétés et à l’ouverture de comptes bancaires à l’étranger par lesquels transitent les versements illicites. Cet argent est utilisé pour payer les commissions. Une partie de l’argent peut aussi être réinvestie dans l’entreprise et le réseau de courtage illicite en informations.

58En France, le courtage illicite en informations ne constitue pas une infraction autonome, au regard du code pénal. Cette infraction relève davantage du droit de la concurrence.

59549.- Ainsi, qu’elles émanent d’organisations non gouvernementales, d’associations ou des entreprises elles - mêmes, ce que l’on pourrait appeler les règles éthiques envahissent la vie des affaires. En outre, ces personnes morales trouvent également un soutien grâce aux actions en justice intentées par les particuliers, qui visent également à rétablir la justice et à faire régner la morale là où on a parfois tendance à vite l’oublier.

§2 L’intervention par l’exercice d’actions en justice

60550.- La politique de lutte contre la corruption a été l’occasion pour de nombreux citoyens de s’intéresser à la politique de gestion menée par leurs élus et a incité les plus intéressés et sans doute aussi les plus audacieux, à agir quand cela leur a paru utile, dans l’intérêt de la société. C’est ainsi que l’on voit se développer à l’heure actuelle, des actions émanant de particuliers qui agissent en tant que contribuables (A). Ils tentent également d’exercer une action en responsabilité afin d’être indemnisés en tant que victimes de la corruption. Sur ce terrain de l’indemnisation du préjudice subi, les communes elles aussi, semblent chercher les moyens juridiques d’agir contre leurs élus quand ceux-ci, du fait de leur gestion dispendieuse mettent en péril les intérêts de la commune (B).

A. L’action des citoyens en tant que contribuables

  • 8 A. GARAPON, « La République pénalisée », Hachette, 1996, collection Questions de société.

61551.- Les citoyens agissent de plus en plus en plus en justice comme le constate Antoine Garapon8 et n’hésitent plus maintenant à exercer des actions appartenant à la commune.

  • 9 Assemblée Nationale, questions écrites au gouvernement, n° 33992 et 33970 (10/6/1996).

62552.- Le régime des autorisations de plaider est un régime ancien, institué par une loi municipale du 18 avril 1837, redevenu d’actualité à la fin des années 80, en raison notamment de la dégradation du climat politique. Plus récemment9, les questions écrites au gouvernement ont abordé ce sujet, à propos du financement occulte du parti communiste par l’intermédiaire de sociétés financières.

63553.- Le particulier qui agit est pris ici en sa qualité de contribuable, afin de souligner la nature du lien qui l’unit à l’administration municipale. Cette qualification renvoie sans doute au droit de regard que l’article 14 de la Déclaration de 1789 reconnaît aux citoyens sur la détermination et l’emploi de la contribution commune.

64554.- Aux termes de l’article L.316-5 du code des communes, désormais codifié sous l’article L.2132-5 du code général des collectivités territoriales : « tout contribuable inscrit au rôle de la commune a le droit d’exercer, tant en demande qu’en défense, à ses frais et risques, avec l’autorisation du tribunal administratif, les actions qu’il croit appartenir à la commune, et que celle-ci, préalablement appelée à en délibérer, a refusé ou négligé d’exercer ».

65Cette procédure est originale quant à son objet en ce sens que la démocratie représentative fait rarement place à une possibilité de substitution du représenté au représentant en cas d’inaction de celui-ci. C’est donc une reconnaissance de la participation active du citoyen à la vie de la cité, déjà inscrite de manière plus générale dans la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen de 1789 (articles 14 et 15).

66Cette disposition législative est complétée par plusieurs décisions du Conseil d’État qui constituent les règles de la jurisprudence actuelle.

67La procédure à suivre est strictement précisée (a) et les conditions d’obtention de l’autorisation sont définies par la jurisprudence et la loi (b).

a/ Le respect des règles de procédure

68555.- Les règles de procédure concernent d’une part, les conditions de forme nécessaires à l’obtention de l’autorisation de plaider et d’autre part, le déroulement de la procédure.

69555-1 Les conditions relatives à l’obtention de l’autorisation de plaider.

70Elles sont au nombre de quatre :

  • la demande doit être formulée par un contribuable.
  • La procédure d’autorisation de plaider n’est possible que pour une commune ou une communauté urbaine.
  • Le contribuable ne peut saisir le tribunal administratif que si la commune a, au préalable, été appelée à délibérer de l’action en justice envisagée.
  • Le contribuable doit indiquer dans sa demande, l’objet de l’action envisagée.

71Ces conditions sont en quelque sorte, préalables à l’engagement de l’action.

72555-2.- Les conditions relatives au déroulement de la procédure.

  • 10 Conseil d’État, 13 novembre 1931, Sieur Laurent et ville de Castelnaudary.

73Le décret du 26 février 1992 n’a pas changé la procédure pour ce qui est de l’autorisation de plaider accordée par le tribunal administratif, laquelle est une décision administrative, non juridictionnelle10.

74Le code des communes prévoit une procédure d’instruction de la demande : le contribuable doit adresser un mémoire détaillé au tribunal administratif qui est transmis, par l’intermédiaire du préfet, au conseil municipal, lequel doit statuer dans un délai maximal de trente jours.

75L’autorisation ne vaut que pour une instance : elle doit être renouvelée si le demandeur entend interjeter appel ou se pourvoir en cassation dans le cadre de la même action en justice.

  • 11 Conseil d’État, Ass.26 juin 1992, MM. Pezet et Sanmarco, Recueil Lebon p.247 et 252.

76Depuis le décret du 26 février 1992, le Conseil d’État est compétent en premier et dernier ressort contre les décisions relatives aux autorisations de plaider. Le décret a donc supprimé le recours hiérarchique préalable et a donné compétence au Conseil d’État. La jurisprudence du Conseil d’État a permis de fixer les nouvelles règles de procédure et notamment le Conseil d’État a estimé être saisi d’un recours de pleine juridiction11, il a donc la faculté non seulement d’annuler une décision administrative du tribunal administratif, mais également d’accorder lui-même l’autorisation sollicitée sans que le requérant soit contraint de reformuler une demande auprès du tribunal. Par conséquent, le juge peut prendre en compte des éléments de faits nouveaux, survenus après la date de la décision attaquée. Cette solution est intéressante au regard de la lutte contre la corruption, puisque les faits de corruption ont tendance à être découverts tardivement ou en tous cas postérieurement à d’autres faits.

  • 12 Cass.Crim 12 mai 1992, pourvoi n° 92.81.080 (Lexicas).

77La commune concernée et les tiers susceptibles d’être mis en cause dans l’action autorisée peuvent se pourvoir devant le Conseil d’État sous réserve du respect de certains délais. Ainsi, dans l’affaire « Prado-Carénage » à Marseille, - sombre affaire de fausses factures et de trafic d’influence ayant eu recours à la corruption (non prouvée) - après l’annulation par voie hiérarchique d’une autorisation de plaider accordée par le tribunal administratif de Marseille, à un contribuable, le Procureur général près la cour d’appel de Lyon avait demandé que soit constatée l’irrecevabilité de la constitution de partie civile présentée par le contribuable et que soit poursuivie l’infirmation judiciaire sur la base du réquisitoire introductif. La chambre d’accusation a finalement accueilli l’exception d’illégalité du décret soulevée par le contribuable et sursis à statuer sur la recevabilité de constitution de partie civile effectuée au nom de la ville de Marseille, dans l’attente de la décision définitive du juge administratif. Le 12 mai 199212, la chambre criminelle a confirmé cet arrêt.

78Le respect de ces conditions de forme ne pose pas de problèmes au regard des faits de corruption, il s’agit de savoir maintenant s’il en est de même quant aux conditions de fond.

b/ Les conditions de fond
  • 13 Conseil d’État, 30 avril 1997 (6 arrêts), Le quotidien juridique 10 juillet 1997, n°55, p.4-7.

79556.- Les conditions de fond nécessaires à l’obtention d’une autorisation de plaider ont été fixées par la jurisprudence dès le xixe siècle et ont été rappelées par les décisions d’Assemblée du 26 juin 1992 dans un considérant de principe : « Il appartient au tribunal administratif, statuant comme autorité administrative, et au Conseil d’État saisi d’un recours de pleine juridiction dirigé contre la décision du tribunal administratif, lorsqu’ils examinent une demande présentée par un contribuable sur le fondement de ces dispositions (code des communes), de vérifier, sans se substituer au juge de l’action, et au vu des éléments qui leur sont fournis, que l’action envisagée présente un intérêt suffisant pour la commune et qu’elle a une chance de succès » et confirmées par la jurisprudence récente13.

80Ces conditions sont donc au nombre de trois, nous les envisagerons successivement : l’existence d’un refus ou d’une négligence de la commune (1), l’intérêt de l’action (2) et enfin une chance de succès de l’action (3).

1. L’existence d’un refus ou d’une négligence de la commune

81557.- Cette condition n’est pas jurisprudentielle mais résulte du Code des communes. Si la commune, après un refus initial, prend la décision d’agir en justice avant que le tribunal administratif ne se soit prononcé sur la demande d’autorisation de plaider, celle-ci doit être refusée. Cette condition mérite donc d’être connue mais ce sont surtout les deux autres qui jouent un rôle déterminant dans le succès de l’action.

2. L’action envisagée doit présenter un intérêt suffisant

82558.- La notion d’intérêt à agir se retrouve dans d’autres domaines du droit, en l’espèce, il s’agit d’une formule retenue par l’Assemblée, sur la base d’une jurisprudence antérieure. Cette notion peut être appréciée au regard de trois critères dégagés par la jurisprudence.

  • 14 Conseil d’État, Section, 26 juin 1992, Affaire Monnier-Besombes, pourvoi n°133.901 (Lexilaser Cons (...)

83558-1.- Tout d’abord, les éléments fournis au juge doivent être suffisamment précis pour étayer la requête : de simples allégations ne suffisent pas. Ainsi, dans l’affaire du tunnel « Prado-Carénage »14 le requérant contestait les modalités par lesquelles la concession de la réalisation du tunnel avait été attribuée ainsi que « d’autres faits relatifs à divers marchés non spécifiés de la ville de Marseille ». Le Conseil d’État a estimé que ces faits constituaient de simples allégations dont il ne pouvait tenir compte.

84En matière de corruption, il peut être parfois difficile de fournir des éléments précis encore que dans certains cas, on admettra que la corruption « saute aux yeux ».

  • 15 Conseil d’État, 28 juillet 1993, M. Banis et commune de Trèbes, pourvoi n°143862 (Lexilaser Consei (...)

85558-2.- Ensuite, la commune doit avoir subi un préjudice matériel. Le préjudice moral est insuffisant. Le préjudice doit être sérieux et réel. Dans notre exemple de l’affaire « Prado-Carénage », le requérant soutenait que les conditions d’attribution de la concession avaient conduit à écarter le meilleur opérateur et avaient donc eu pour conséquence la réalisation d’un ouvrage de qualité moindre et la nécessité d’y installer un péage. Mais les pièces du dossier n’ont pas permis d’établir si réellement l’ouvrage était de qualité moindre et si la commune avait été lésée par les conditions dans lesquelles l’attribution de la concession avait été faite. L’appréciation du préjudice matériel est subjective et l’on peut se demander : à partir de quelle somme le préjudice matériel que la commune aura négligé de faire valoir en justice représentera-t-il un intérêt suffisant ? Il sera en fait apprécié en fonction du budget de la commune. En outre, le préjudice doit perdurer. Si le préjudice a été ultérieurement compensé, l’autorisation de plaider doit être refusée. Ainsi, par exemple, un maire occupant un logement appartenant à la commune a finalement effectué un versement correspondant au montant des loyers, le Conseil d’État a annulé l’autorisation de plaider15.

86En ce qui concerne la corruption, le préjudice est réel puisqu’il consiste à attribuer un avantage à quelqu’un qui dans des conditions normales n’y aurait pas droit et ceci en général au détriment des intérêts de la commune. La difficulté consiste comme dans l’affaire « Prado-Carénage » à établir le préjudice réel de la commune. En ce qui concerne la durée du préjudice, il y a moins de difficultés puisqu’il suffit de prouver que si la commune avait respecté le jeu de la concurrence, elle ne serait pas par exemple dans l’état d’endettement dans lequel elle se trouve. Les motifs du tribunal administratif ou du Conseil d’État ne sont pas uniquement financiers et si l’on compare deux arrêts récents rendus par le Conseil d’État, on constate qu’il prend en compte non seulement l’importance des sommes que l’action permettra de recouvrer mais également l’importance des fautes commises par l’autorité municipale (action portée en général devant une juridiction pénale).

87558-3.- Enfin, l’action en justice ne doit pas être inopportune pour la commune, ce qui signifie qu’il appartient au juge d’évaluer les avantages et les inconvénients qui découlent de cette action. Il peut ainsi rejeter la demande d’autorisation s’il estime qu’une voie autre que la voie contentieuse peut être utilisée.

3. L’action envisagée doit présenter une chance de succès

88559.- Cette chance de succès - autrefois chance sérieuse de succès -est difficile à évaluer sans se substituer au juge de l’action. Le contrôle du juge consiste donc à écarter les actions vouées à l’échec. Le juge administratif exerce donc encore un contrôle sur les faits et l’existence par exemple d’un rapport d’expert ou d’un jugement du juge judiciaire sont des éléments objectifs que le juge prend en compte pour évaluer si l’action envisagée a une chance de succès.

89Le développement des moyens de contrôle de l’action administrative locale - dont cette action fait partie - a été encouragé par plusieurs décisions du Conseil d’État, d’une part, en raison de la possibilité donnée aux membres des assemblées délibérantes de contester par tous moyens des délibérations de ces organes, d’autre part, en raison de la recevabilité du déféré préfectoral contre un refus de prendre une décision sur demande du préfet. On relèvera toutefois que même provoqué par le préfet, le déféré aboutit toujours à un recours pour excès de pouvoir et que le préfet ne peut se substituer à la commune que dans des cas très limités en matière budgétaire.

90560.- Cette action exercée par le contribuable serait selon nous, une des réponses souhaitables à la lutte contre la corruption. Elle impliquerait sans doute davantage les citoyens dans la vie de leur commune et constituerait une épée de Damoclès sur les têtes des responsables locaux, à même de prévenir les opérations douteuses et de les réprimer le cas échéant. A l’heure actuelle, cette action n’a pas été utilisée en matière de corruption.

91En revanche, il semblerait que les citoyens se tournent plus volontiers, pour l’instant, vers une action civile en indemnisation du dommage subi du fait de la corruption. Ils ne sont d’ailleurs pas seuls à s’engager dans cette voie puisque certaines communes ont déjà tenté d’engager des actions en ce sens.

B. L’action civile en indemnisation du dommage subi

  • 16 Conseil d’État, 29 mars 1901, Recueil Lebon, p.333.

92561.- Indépendamment de l’action spécifique pour le compte de la commune, les contribuables des collectivités locales ont, d’une manière générale, qualité pour agir contre les mesures génératrices de dépenses, et ce depuis l’arrêt Casanova16.

  • 17 A. GARAPON & D. SALAS, « la République pénalisée », hachette, 1996, collection question de société

93Toutefois, afin d’élargir les actions au plus grand nombre de victimes d’actes répréhensibles, les citoyens et de manière plus générale d’ailleurs, des organisations gouvernementales européennes ou internationales, cherchent à développer l’action en indemnisation des dommages résultant de la corruption. Comme le souligne d’ailleurs Antoine Garapon17, « jamais l’action civile n’a eu autant de force ». L’évolution sociale, législative et judiciaire a permis en France aux victimes de voir leur demande d’indemnisation satisfaite.

94Il convient de distinguer deux hypothèses différentes : d’une part, si l’action était engagée par le particulier (a), d’autre part, si l’action était engagée par les communes (b).

a/ L’action engagée par le particulier
  • 18 Paolo BERNASCONI, « Avant projet d’étude de faisabilité sur l’élaboration d’une convention sur les (...)

95562.- Au Conseil de l’Europe, un avant-projet d’étude de faisabilité sur l’élaboration d’une convention sur les actions civiles en indemnisation des dommages résultant des faits de corruption a été présenté récemment18.

96Cette action ne peut être envisageable que si l’on détermine en premier lieu la nature de cette action et en second lieu, le type de réparation auquel peut donner droit cette action.

97En ce qui concerne la nature de l’action, il convient de s’attacher à l’identification des victimes d’actes de corruption.

98L’identification des victimes doit être envisagée dans une optique large permettant d’englober tous ceux qui indirectement ou directement ont été lésés par un acte de corruption. Ainsi, à côté du concurrent écarté parce qu’il n’a pas versé de pot de vin, il faut également compter les sociétés privées (entreprises industrielles et commerciales) qui ont effectué des paiements à des fins de corruption. En effet, si le paiement est fait dans l’intention d’obtenir un avantage économique (par exemple, l’obtention d’un marché), il n’en demeure pas moins que le recours à la corruption peut entraîner des conséquences dommageables pour la société elle-même. En effet, les paiements faits à des fins de corruption ne figurent pas dans la comptabilité de l’entreprise, on peut donc relever une violation des principes de vérité et de clarté. En outre, les sociétés constituent en général, nous l’avons vu précédemment, des fonds hors bilan (« slush funds ») et recourent à des facturations ou à des transactions totalement ou partiellement fictives. La société serait alors recevable à agir en dommages-intérêts contre les membres du conseil d’administration ou de la direction qui sont responsables des paiements illicites. Cette plainte en indemnisation du préjudice subi du fait de la corruption pourrait s’accompagner d’une plainte en responsabilité présentée par les actionnaires de la société corruptrice contre ceux qui sont responsables des paiements illicites. Ces actions sont encore peu développées en France alors qu’elles sont répandues dans d’autres pays.

99563.- Dans la plupart des pays, la réparation des préjudices matériels ou la récupération des dépenses peut être obtenue et dans de nombreux pays il est également possible de récupérer les pertes de gain ou de profit. En ce qui concerne la réparation, dans certains pays (Autriche, Finlande, Luxembourg, Royaume-Uni), l’employeur et le gouvernement ont la possibilité d’obtenir un dédommagement de l’employé et de l’agent public corrompus. Certains pays tels que la Norvège ou le Japon autorisent même toute partie ayant subi un préjudice à obtenir un dédommagement de la partie qui a causé le préjudice.

  • 19 Cass.Crim, 27 octobre 1997, Le Monde 29 octobre 1997, p.9

100564.- Ces actions civiles en indemnisation du préjudice subi par les différentes victimes directes ou indirectes constitueront sans doute une menace plus efficace que la sanction pénale qui la plupart du temps n’est pas appliquée ou est réellement détournée de sa finalité. D’ailleurs, la cour de cassation19 vient de casser la décision de la cour d’appel de Lyon qui, dans l’affaire Carignon avait rejeté la constitution de partie civile de l’Union Française des consommateurs, et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Chambéry, estimant que ce rejet était illégal.

101De même, les communes tentent de lutter contre la corruption et plus généralement contre la délinquance d’affaires de leurs dirigeants en envisageant d’exercer une action contre leurs élus.

b/ L’action en responsabilité des communes contre leurs élus
  • 20 Cour d’appel de Paris, 23 juin 1995, Boucheron préc. et Cour d’appel de Lyon, 9 juillet 1996, Cari (...)

102565.- Si le citoyen est l’interlocuteur privilégié de la justice, il semble qu’en raison notamment de la multiplication des affaires et des nombreuses condamnations d’élus, les communes souhaitent se lancer dans une sorte de politique de prévention de la corruption les protégeant d’une gestion dispendieuse. C’est ainsi que dans les affaires Carignon et Boucheron20 une action civile a été engagée par les communes afin de contraindre les élus, sanctionnés pénalement, à réparer les préjudices occasionnés. Si ces deux actions ont été rejetées, elles n’en demeurent pas moins intéressantes pour l’avenir. Il s’agit en fait de savoir quel type de responsabilité encourt le maire et devant quelle juridiction ? Nous envisagerons donc en premier lieu, le juge compétent (1) et en second lieu, les conditions d’engagement de la responsabilité du maire (2).

1. Le juge compétent

103566.- Dans les affaires Carignon et Boucheron, les deux cours d’appel admettent la recevabilité des actions civiles mais les rejettent au fond. Cette position sous entend une reconnaissance implicite de la faute personnelle et une censure de la compétence du juge judiciaire.

  • 21 J. PRADEL, A. VARINARD, « Les grands arrêts du droit criminel », tome 2, 1995, p.115 : « le juge p (...)
  • 22 R. CHAPUS, « Droit administratif général », tome 1, 8ème éd., Montchrestien, p.1171.
  • 23 H. & M. MAZEAUD, « Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contrac (...)

104566-1.- En effet, tout d’abord en ce qui concerne la faute, fondement de l’action, dans l’affaire Carignon, la faute personnelle est indéniable et la cour reconnaît d’ailleurs A. Carignon, coupable du délit de corruption : « ces dons, avantages et ces présents ayant été consentis pour l’accomplissement d’un acte de sa fonction en l’espèce, la délégation du service des eaux et assainissement de la ville de Grenoble à la société COGESE ». Or, la règle générale en matière de responsabilité pour faute personnelle de l’agent est de la compétence du juge judiciaire. Mais quand c’est la commune qui agit contre le maire, on serait tenté de penser que cette action est de la compétence du juge administratif, cependant, la doctrine pénale21 ne fait pas de distinction. Toutefois, la doctrine est divisée et le professeur Chapus22 par exemple, estime que le juge judiciaire aurait dû déclarer l’action irrecevable en raison de la compétence et non pas la rejeter au fond. Cependant, la conception de la cour d’appel est conforme à la doctrine développée par les frères Mazeaud23 qui se montraient favorables à la primauté de l’article 3 du code d’instruction criminelle - qui dispose : « l’action civile peut être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que l’action publique » - sur le principe de la séparation des pouvoirs.

  • 24 Tribunal des conflits, 21 janvier 1985, Hospice de Châteauneuf du Pape et autre, revue de droit pu (...)
  • 25 Cass.Crim, 4 décembre 1996, D.1997.I.R.41.

105566-2.- Ensuite, en ce qui concerne le juge compétent, la jurisprudence a fixé les règles en posant un principe dans plusieurs arrêts : « les rapports entre une commune et son maire sont des rapports de droit public ». Le tribunal des conflits ajoute qu’il en est ainsi de l’action fondée sur « le comportement du maire dans l’exercice de ses fonctions et quel que soit le caractère des fautes qui lui sont imputées et ne peut trouver sa solution que dans les principes de droit public »24. Mais, sur ce point aussi, la doctrine reste partagée et l’on constate toujours des dissidences entre le tribunal des conflits et la chambre criminelle quand la faute est personnelle25.

106Des difficultés existent également quant aux conditions d’engagement de la responsabilité de l’élu.

2. La responsabilité de l’élu

107567.- Le juge administratif exige pour retenir la responsabilité de l’élu, d’une part, qu’il existe une faute personnelle, d’autre part, la réalité du préjudice. Ces deux conditions ne sont pas exclusives de la demande de réparation sous une autre forme que pourrait formuler la collectivité.

  • 26 Ph. WECKEL, « l’évolution de la notion de faute personnelle », revue de droit public. 1990, p. 152 (...)

108567-1.- Sur le terrain tout d’abord de la faute personnelle, nous avons vu que nous sommes ici dans le cadre des principes de droit public et qu’il est nécessaire d’établir la faute personnelle de l’élu ; il faut entendre par faute personnelle, celle que l’élu a pu accomplir dans l’exercice de ses fonctions de telle sorte qu’il existe comme le souligne Ph. Weckel26 un triple lien : circonstanciel, instrumental et téléologique (dans l’intérêt du service). Ainsi, afin que la faute soit caractérisée, il est nécessaire de démontrer l’absence d’intérêt communal, fondement même de l’illégalité. Or, par exemple, dans l’affaire Arreckx, si pour la réalisation de la maison des technologies, c’est l’option la plus coûteuse qui a été retenue, cet argument ne suffit pas à engager la responsabilité du maire, il faut encore établir la volonté d’agir dans un intérêt non communal. Cette notion d’intérêt communal rappelle un peu les critères fixés par la jurisprudence récente en matière d’abus de biens sociaux, quant à l’intérêt de la société. Elle est également à rapprocher du critère de l’utilité de la dépense utilisé dans la gestion de fait. L’exigence d’une faute personnelle doit alors être complétée par l’existence d’un lien entre l’infraction et le préjudice.

  • 27 Cass.Crim.1er mai 1925, Sirey, 1926, 1, p.137, note Roux.
  • 28 Cf note P.ESMEIN sous Cass.Crim, 18 mars 1932, Royer/Loccidale, Sirev 1933, 1, p.153.

109567-2.- En effet, sur le terrain de la réalité du préjudice, ensuite, il s’agit de déterminer quelle est la nature du préjudice invoqué par la commune et s’il s’agit d’un préjudice réparable. La jurisprudence a depuis une jurisprudence ancienne toujours refusé d’indemniser le préjudice moral de la commune - par exemple une atteinte à l’image de la ville comme l’invoquait la ville de Grenoble - en décidant qu’en matière de préjudice moral, « l’État ne possède pas en principe, le droit d’agir devant les tribunaux de répression en réparation d’infractions à la loi pénale »27. Cette solution se justifiait essentiellement par le souci de ne pas empiéter sur l’action publique. Cependant, en matière de corruption, le préjudice moral peut différer de celui réprimé par l’action publique. Ainsi, P. Esmein28 approuve la solution posée par la chambre criminelle mais lui apporte toutefois quelques nuances en estimant qu’une atteinte à la réputation pourrait être indemnisée dès lors qu’il y a préjudice pécuniaire.

110À cette solution jurisprudentielle qui écarte l’indemnisation du préjudice moral on peut ajouter la règle selon laquelle « les infractions d’intérêt général » n’engendrent pas de préjudice pour les particuliers.

  • 29 M. DEGOFFE, « l’action en responsabilité des communes contre leurs élus », JCP 1997.éd. G.4032.

111568.- Toutefois, la réalité du préjudice est difficile à établir. Ainsi, dans l’affaire Mouillot dans laquelle le maire est soupçonné d’avoir reçu trois millions de francs pour autoriser l’exploitation de machines à sous dans le casino de sa ville, le préjudice subi par la ville n’est pas forcément simple à établir. Il serait cependant souhaitable comme le suggère d’ailleurs M. Degoffe29 de distinguer en matière de corruption entre les cas où le corrupteur attend du corrompu la passation d’un contrat avec la collectivité (par exemple les marchés publics) et les cas où il attend simplement la prise d’une décision favorable. En effet, dans le premier cas, il y a une contrepartie financière et l’on peut donc considérer que le préjudice matériel est réalisé si le prix ne correspond pas à la prestation alors que dans le second cas, la collectivité locale trompée ne débourse aucune somme.

112569.- Face à ces actes litigieux, quelle attitude doit adopter le juge ? Le juge retient en général, l’illicéité de la cause : par exemple, le maire de Grenoble a conclu un contrat dans le but de satisfaire l’intérêt général mais il satisfait aussi ses intérêts privés. Il appartient au juge du contrat de contrôler et censurer les détournements de procédure qu’il pourra constater notamment dans la passation des marchés publics. Enfin, comme nous l’avons déjà vu, sur la base de l’article L.121-35 du code des communes, par la voie d’un recours pour excès de pouvoir, la commune a de fortes chances d’obtenir l’annulation de la décision de conclure.

113570.- Ainsi, si les citoyens semblent s’engager, seuls ou en associations dans la lutte contre la corruption, les communes hésitent de moins en moins. Il faut bien sûr que leur élan reçoive un accueil favorable et qu’il soit suivi dans leur action non seulement par les magistrats mais également par ceux qui contribuent de manière indirecte à la divulgation des « affaires » : les médias.

Section 2 : L’implication des juges et des médias dans la lutte

114571.- La lutte contre la corruption est devenue grâce à la mobilisation médiatique et au courage de certains juges, un phénomène de société avant de figurer en tête des promesses électorales de tous les candidats. Pourtant, les promesses sont bien peu de choses dans le combat contre la corruption et seule une action dynamique et sur le long terme peut aboutir à des résultats probants. C’est sans doute dans cet esprit, que l’on assiste à ce que certains qualifient de « révolte des juges » alors qu’il s’agit simplement de juges qui ont compris les enjeux d’une telle lutte et les dangers du « laisser faire laisser aller ». L’intervention des juges (§1) s’est donc révélée capitale pour sensibiliser l’opinion publique d’autant qu’ils ont été fortement relayés et soutenus dans leur action par les médias (§2).

§1 L’intervention des juges

  • 30 cf S. MOGINI, « Droit pénal, contrôle des marchés et autorégulation des acteurs », in « Les enjeux (...)

115572.- L’action des magistrats a avant tout pour finalité de faire respecter un État de Droit minimum30, et l’on ne peut que contester ceux qui estiment que l’on doit faire face aujourd’hui à une dérive institutionnelle ou encore à un « gouvernement des juges ».

116En effet, l’intervention des juges a pris naissance de façon conséquente dans la lutte contre la corruption, tout d’abord en Italie où dans le cadre de l’opération « Mani pulite », 1911 renvois devant le tribunal ont été enregistrés, 576 condamnations prononcées dont 117 sont devenues définitives. Cette intervention des juges a tout de même permis de récupérer déjà 47.451.840.735 lires sans compter les sommes versées directement par les personnes mises en examen aux groupes et aux personnes lésées, afin de pouvoir bénéficier des circonstances atténuantes et de la procédure simplifiée.

117Cette intervention massive des juges en Italie et en France ensuite, a reçu un accueil favorable si bien que cinq juges d’instruction de France, d’Italie, d’Espagne et de Suisse ont décidé de lancer un appel commun pour la lutte contre la corruption, connu sous le nom d’Appel de Genève (A). En France, cet appel de Genève a pratiquement coïncidé avec la volonté de réforme de la magistrature ce qui n’est pas sans lien avec les affaires de corruption, il convient donc d’en apprécier le contenu (B).

A. L’Appel de Genève

118573.- L’appel de Genève a été lancé par cinq juges européens afin de sensibiliser l’opinion publique essentiellement aux problèmes de la criminalité organisée, des trafics de stupéfiants et de la corruption.

119573-1.- Cet appel rédigé par les juges visait notamment à souligner les difficultés rencontrées dans les investigations qu’ils mènent et à encourager une meilleure coopération. Ainsi, ils souhaitent que les accords de Schengen soient mis en application afin de permettre la transmission directe des commissions rogatoires internationales et des résultats des investigations entre juges, sans que le pouvoir exécutif ne soit intervenu ni que la voie diplomatique soit nécessaire. Il s’agit avant tout ici, de réaffirmer la justice en tant qu’autorité judiciaire et de consolider le principe de la séparation des pouvoirs.

120573-2.- L’appel de Genève tend à encourager la signature de conventions internationales entre pays européens afin notamment de garantir la levée du secret bancaire quand il y a entraide internationale en matière pénale, de permettre à tout juge européen de s’adresser directement à un autre juge européen, de prévoir la transmission directe et immédiate des résultats des investigations et de renforcer l’assistance mutuelle administrative en matière fiscale.

121573-3.- À ces fins, l’appel de Genève souhaite voir les États ratifier la convention de Strasbourg (8/11/1990) relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime ; réviser la convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale, signée à Strasbourg, le 20/4/1959 ; prendre les mesures utiles à la mise en œuvre effective des dispositions du Titre VI du traité de l’union et de l’article 209 A du traité ; et enfin, conclure une convention prévoyant la possibilité de poursuivre pénalement les nationaux coupables d’actes de corruption à l’égard d’autorités étrangères.

122Si la France a déjà pris quelques engagements en ce sens notamment par la loi du 13 mai 1996 et la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, les autres propositions n’ont pour l’instant pas eu beaucoup d’influence si ce n’est sensibiliser l’opinion publique à ces problèmes de justice et conduire l’État à s’engager dans une procédure de réforme de la Justice. En fait, c’est toute une réforme de la magistrature qui doit être envisagée en France, c’est d’ailleurs le cas depuis les travaux de la commission Truche.

B. Les projets de réforme de la justice

  • 31 Ph. ROBERT, « la justice française et les affaires de corruption », in revue Déviance et société. (...)

123574.- La place de la justice face à la corruption nous a enseigné jusqu’alors qu’elle s’est révélée peu efficace dans la lutte contre la corruption en raison notamment de problèmes de cultures ou « d’éthique des élites »31, de la grande inefficacité des lois et règlements, de la perte de puissance des procédures administratives et surtout du caractère mutant du délit.

124Dans le cadre de la répression de la corruption ce sont essentiellement des problèmes de rapports à l’exécutif du ministère public, au statut ambigu. En effet, le ministère public est à la fois membre du judiciaire et agent administratif, il peut intervenir de façon conséquente pratiquement à toutes les étapes du procès et constitue donc une possibilité non négligeable d’immixtion de l’exécutif dans le processus judiciaire.

  • 32 Cf A. VOGELWEITH, « Argent sale : les juges ont-ils les mains liées ? », revue Confluences, n°15, (...)

125On se rappellera par exemple, des lois d’amnistie adoptées en 1988 et 1990. Ces lois ont introduit la notion d’enrichissement personnel afin d’essayer d’amnistier toute une partie des faits de corruption. En outre, une circulaire32 prise par le garde des Sceaux de l’époque incitait les procureurs à ouvrir une information dès qu’une affaire de financement de partis politiques avec enrichissement personnel se présentait mais à ne faire qu’une simple enquête préliminaire quand il n’y avait pas d’enrichissement personnel.

  • 33 A. VOGELWEITH, « Argent sale : les juges ont-ils les mains liées ? », revue « Confluences », n°15, (...)

126575.- On peut souligner ici, la différence avec l’Italie33 où les magistrats du parquet sont totalement indépendants. En outre, en Italie, le conseil supérieur de la magistrature est pluraliste car il est composé de plusieurs tendances du corps judiciaire avec une ouverture sur des personnalités extérieures. Mais, en Italie, d’autres moyens sont employés tels que la corruption de magistrats. Ainsi, par exemple, des membres de la hiérarchie judiciaire italienne ont été soudoyés. A cela, il faut ajouter les moyens expéditifs utilisés sans scrupules à l’égard des magistrats : violences, voire assassinats.

127576.- En France, les projets de réforme ont été quelque peu modifiés en raison de changements dans la vie politique française. En effet, Jacques Toubon, Ministre de la Justice en 1996, avait demandé à madame le Professeur Rassat de revoir l’ensemble du code de procédure pénale.

128Dans les rapports qu’elle a remis, elle rappelait tout d’abord qu’elle était l’auteur de l’idée d’indépendance du parquet et se montrait favorable par conséquent au maintien de la séparation des rôles entre un ministère public chargé de faire appliquer la loi et - innovation -, un représentant du gouvernement - avocat ou fonctionnaire - chargé de « faire entendre le point de vue » de l’exécutif quand celui-ci en exprimerait le besoin. Il appartiendrait ensuite, au juge du siège de trancher entre ces parties. Mais, en janvier 1997, le Président de la République nommait une commission présidée par le Premier Président de la Cour de Cassation, monsieur Pierre Truche, afin de réfléchir sur une réforme de la justice. Monsieur Truche a plaidé pour une réforme vers « une justice indépendante, transparente et responsable ». Le rapport s’articule autour de deux chapitres : « Justice et pouvoirs » et « Justice et présomption d’innocence ». Ce mouvement législatif tend à conforter le mouvement de lutte contre la corruption puisqu’il réaffirme l’indépendance du judiciaire à l’égard des pouvoirs exécutif et législatif et la transparence dans la prise des décisions tout en veillant à la responsabilité des magistrats dans leurs actes.

129577.- Si les pouvoirs des Parlements sous l’Ancien Régime ont suscité une grande méfiance à l’égard des juges et leur mise sous le boisseau, l’époque contemporaine n’accepte plus cette soumission. De par notre constitution, le seul garant de l’indépendance de la justice est le Président de la République. Dans son rapport, la commission Truche retenait deux principes ; d’une part, elle proposait que la nomination de tous les magistrats du Parquet, aujourd’hui soumise au pouvoir exécutif, intervienne après avis conforme du Conseil Supérieur de la Magistrature. D’autre part, la commission souhaitait interdire toute intervention, de quelque nature que ce soit, du garde des sceaux, dans les affaires individuelles. L’interdiction n’est pas catégorique et l’on parle déjà de compromis - plus d’instructions données par le garde des sceaux dans les dossiers individuels mais maintien d’un « dialogue » avec les procureurs généraux. L’ambiguïté de la formule est réelle, toutefois, il est évident que les dossiers judiciaires dans lesquels les enjeux économiques, ou touchant aux relations internationales, sont importants, ne peuvent être gérés par les seuls procureurs en dehors d’une instance nationale.

130577-1.- La commission distinguait entre la politique pénale, qui reste du domaine du gouvernement et la politique de l’action publique, dévolue aux procureurs généraux et procureurs. A ces compétences élargies données au Parquet, correspond une série de garde-fous. Ainsi, la commission prévoyait que le gouvernement puisse avoir recours à un avocat pour faire valoir son point de vue dans la procédure. Elle souhaitait également que l’information continue à circuler entre le parquet et la chancellerie et propose que les procureurs généraux rendent compte chaque année de la politique de l’action publique conduite dans leurs juridictions, au garde des sceaux. Enfin, la commission se voulait novatrice en proposant de permettre au justiciable de déclencher l’action publique. Il lui serait ainsi possible de former devant une instance paritaire, un recours contre une décision de classement rendue par le parquet. Cette procédure serait ouverte aux victimes indirectes de l’infraction supposée et elle va dans le sens du développement du rôle des victimes dans la procédure pénale que l’on a évoquée précédemment. En effet, aujourd’hui, seule une plainte avec constitution de partie civile permet d’engager des poursuites.

  • 34 M. DOBKINE, conférence publique du 29/11/1996, « La corruption », Dalloz 1997. n°26, dernière actu (...)

131577-2.- Afin d’assurer totalement l’indépendance, la commission prônait également une réforme de la composition du Conseil Supérieur de la Magistrature, en recommandant l’ouverture de cette instance à des personnalités extérieures dont le nombre serait supérieur à celui des magistrats y siégeant. Cette réforme en entraîne une seconde, celle de la constitution et ce sera peut-être l’occasion de faire la place qu’elle mérite à la justice, en lui reconnaissant le rôle de troisième pouvoir. Car, en fait la question de la lutte contre la corruption ne fait que poser celle de la place de la justice au sein des institutions de la République. Il s’agit en quelque sorte de reconnaître la place de « tiers indépendant des pouvoirs privés ou publics »34.

132578.- Cette place nouvelle qui pourrait leur être reconnue ne doit pas écarter leur responsabilité dans la prise des décisions, notamment en matière de lutte contre la corruption.

133Peu après 1981, Robert Badinter interpellait les magistrats en ces termes : « la réflexion centrale que vous n’avez pas menée assez loin est celle de la responsabilité du juge, contrepartie du pouvoir exceptionnelle que vous détenez ». Souvent, en effet, les magistrats se sont vu reprocher une certaine inconséquence dans la gestion des dossiers économico-financiers et notamment l’absence de vision globale. Par exemple, dans le cas des commissions, des pots de vin, aujourd’hui les chefs d’entreprise disent qu’elles sont nécessaires pour obtenir des marchés internationaux alors qu’elles sont constitutives d’une infraction en droit pénal français. Il convient de légiférer afin de préciser clairement si un patron surpris en train de corrompre doit être poursuivi ou si l’on admet cette pratique pour s’adapter à une réalité nationale !

  • 35 Le Figaro, 14-15 décembre 1996, « Indépendance de la Justice : les arguments d’un débat.

134Selon Antoine Garapon35, « une telle réforme pose, à terme, la question de la disparition du juge d’instruction et de notre système inquisitoire, ainsi que celle de la responsabilité politique du parquet et de la légitimité démocratique du pouvoir judiciaire ».

  • 36 Cf F. FAROUZ-CHOPIN, « Le mouvement de réforme des systèmes de justice pénale », RIDP 1997, n°l-2, (...)

135579.- C’est en fait le problème du choix du système accusatoire ou inquisitoire36. En effet, certains remettent aujourd’hui en cause le système inquisitoire que nous connaissons en France et se montrent davantage favorables au système accusatoire italien.

136Cependant, il convient tout de même de souligner que le système accusatoire, ce n’est pas la neutralité du juge.

  • 37 M.L RASSAT, « l’approche du législateur », colloque « inquisitoire -accusatoire : un écroulement d (...)

137Le système accusatoire peut présenter un intérêt s’il se réalise par un chevauchement de l’inquisitoire et de l’accusatoire. On peut considérer que le projet serait libéral s’il permettait à la fois un contrôle du juge et l’égalité des parties. En effet, comme l’explique Madame Rassat37, il serait souhaitable que le juge ait une obligation de motivation systématique tant des décisions juridictionnelles que des décisions d’administration judiciaire. Cette obligation loin d’aller à rencontre de la lutte contre la corruption permettrait d’affiner la répression et de déterminer avec plus de précision les cas dans lesquels il convient de retenir cette incrimination. En outre, l’égalité des parties tend à supprimer ce que l’on appelait jusque-là le ministère public et à parler des parties en général. Si l’on veut l’égalité des parties, cette égalité doit également transparaître dans les droits des parties qui doivent être les mêmes pour tous : dessaisissement du juge d’instruction (alors qu’aujourd’hui c’est une prérogative du ministère public), consultation du dossier, appel de toutes les ordonnances du juge d’instruction ou demande des mêmes actes d’instruction.

  • 38 M. DOBKINE, préc.

138Ces solutions en faveur de l’égalité des parties n’ont pas été retenues par la commission Truche, mais l’on peut considérer que ces travaux sur la justice sont la première pierre de l’édifice et que la réflexion devrait au fil du temps s’affiner pour prendre les mesures qui s’imposent en matière de lutte contre la corruption. Comme le soulignait d’ailleurs Michel Dobkine38, « la corruption est sans doute inhérente aux sociétés marchandes. Il s’agit de la faire refluer, de la discréditer ».

139580.- Mais la réforme de la justice a à nouveau été au cœur de l’actualité en raison du projet de réforme élaboré par le garde des Sceaux, Madame Elisabeth Guigou, sur la base des conclusions de la commission Truche. Ce projet tendait à instaurer une justice au service du citoyen et une justice indépendante et impartiale. A cette dernière fin, la réforme s’articulait autour de quatre axes : le parquet, le conseil supérieur de la magistrature, le garde des Sceaux et la responsabilité des magistrats.

140580-1.- Le Parquet : Il ne pourra recevoir aucune instruction du garde des Sceaux dans les affaires individuelles. Tous les magistrats du Parquet seront nommés sur proposition du garde des Sceaux après avis conforme du Conseil Supérieur de la Magistrature (et non plus simplement consultatif comme aujourd’hui). Les décisions de classement seront notifiées et motivées. Un recours contre ces décisions sera ouvert aux citoyens, d’abord devant le Procureur général puis, le cas échéant, devant une commission de la cour d’appel. Enfin, un rôle accru sera dévolu aux procureurs généraux chargés de veiller à l’application de la politique pénale.

141580-2.- Le Conseil Supérieur de la Magistrature : La composition de cette institution sera modifiée puisqu’elle comprendra une formation unique de 21 membres : les personnalités extérieures (10) seront plus nombreuses que les magistrats élus par leurs pairs. Le Président de la République et le garde des Sceaux ne pourront prendre part au vote. Enfin, le conseil supérieur de la magistrature exercera des pouvoirs disciplinaires à l’égard du Parquet.

142580-3.- Le Garde des Sceaux : Il continuera à conduire la politique pénale et rendra compte de son application chaque année devant le Parlement. Il disposera en outre, d’un droit d’action pour engager des poursuites au nom de l’État. Lorsque des procédures sont déjà en cours, il devra saisir une commission de la cour de cassation.

143580-4.- La responsabilité des magistrats : Désormais, des poursuites disciplinaires pourront être engagées par les chefs de cours ou par des commissions qui, dans les cours d’appel, recevront les réclamations des citoyens.

144581.- L’ancien garde Sceaux, Monsieur Robert Badinter, souligne que si l’on conserve le statut actuel du Parquet tout en supprimant dans les textes, le droit du garde des Sceaux de donner des instructions écrites, on risque de cumuler l’irresponsabilité ministérielle et la dépendance du parquet. La réforme doit selon lui, s’orienter vers un alignement du statut des magistrats du Parquet sur celui des magistrats du siège. Nous ne partageons pas cet avis et sommes effectivement favorables à la suppression du droit du garde des Sceaux de donner des instructions écrites de nature individuelle mais tout en maintenant le statut du Parquet, ceci dans un souci de cohérence de la politique pénale. La réforme proposée par Madame Guigou n’a pas abouti. Toutefois, au regard de l’efficacité de l’action publique, Monsieur Badinter estimait d’ailleurs, qu’il n’était pas souhaitable de retirer au garde des Sceaux la possibilité de donner au parquet, dans les limites étroites prévues par la loi, les instructions que l’intérêt général lui paraît commander, ceci pour deux raisons essentielles : d’une part, dans un souci d’unité de l’action publique notamment face aux dimensions nouvelles de la criminalité (criminalité organisée) et à la nécessaire coordination des poursuites et, la centralisation des données ; d’autre part, au regard des principes de la République qui font certes de l’indépendance de l’autorité judiciaire un principe constitutionnel mais ne dispensent pas le gouvernement d’assumer la responsabilité des actes des fonctionnaires au statut particulier que sont les magistrats. Or, quand l’intérêt national est en jeu, que ce soit de façon directe comme dans le terrorisme ou de manière indirecte comme dans la corruption, nul ne saurait assumer à la place du gouvernement une responsabilité qui doit demeurer sienne.

145582.- Le juge a d’ores et déjà instillé le soupçon, le regard porté sur le politique a été modifié. La corruption a engendré un regard critique, voire destructeur sur le politique, une prise de conscience de la gravité de l’altération des relations sociales. Si le juge a été l’auteur de ce que certains appellent la démystification, on peut dire qu’il a été fortement aidé ou relayé par les médias.

§2 l’intervention des médias

146583.- Il peut a priori paraître curieux d’envisager le rôle des médias dans des travaux relatifs à la lutte contre la corruption pourtant comme nous allons le voir, ils constituent un rouage indispensable du démantèlement des « réseaux » de corruption. Nous ne considérons pas pour autant que ceci constitue un bienfait pour la démocratie mais nous ne pouvons occulter le rôle qu’ils ont joué dans le développement de la lutte contre la corruption.

147584.- Si les rapports entre justice et médias sont au départ conflictuels, il convient de constater que dans le cadre de la lutte contre la corruption, ils ont eu tendance à devenir complémentaires. En effet, la presse et le journalisme d’investigation ont envahi le monde judiciaire au nom du droit à la liberté d’expression énoncée par l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme qui implique : « la liberté de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques ». De ce droit à la liberté d’expression découle un droit spécifique qui est le droit à l’information, mais contrairement à ce que souhaiteraient les médias, ce droit n’est pas absolu et doit donc respecter un certain nombre de limites destinées à préserver les libertés. Le monde des limites nous fait pénétrer dans l’autre univers, celui de la justice, qui, lui, prône le secret de l’instruction.

  • 39 P. TRUCHE, « Le juge et la presse », revue Esprit. 1995, n°3-4, pp.5-12.

148585.- Ce conflit de droits39, sous-jacent, est apparu avec les affaires de corruption. Cette dernière n’a fait que révéler semble-t-il les dérives du système politique, l’insuffisance des moyens de prévention et de répression, l’affaiblissement de l’État qui est investi de la mission de protection de l’intérêt général, le malaise de l’institution judiciaire en quête à la fois d’indépendance et d’une autorité qui ne peut procéder que de l’État et enfin les exigences nouvelles de la communication de masse. C’est ainsi que la presse désignée pendant longtemps comme un contre-pouvoir s’est affirmée au fil du temps comme un véritable pouvoir. Pourtant, la loi sur la presse date toujours de 1881, on pourrait même considérer que dans une certaine mesure les médias ont acquis davantage de poids et de reconnaissance puisque d’une part, la loi du 4 janvier 1993 reconnaît au journaliste la liberté de ne pas révéler ses sources et ajoute que si le juge d’instruction doit effectuer une perquisition dans une entreprise de presse, il peut seul le faire à condition de ne pas entraîner de retard injustifié dans la diffusion de l’information, d’autre part, la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence et les droits des victimes a inséré un certain nombre de dispositions favorables aux médias (par exemple, les fenêtres de publicité). Certains diront que la presse s’est « taillée la part du lion » pourtant cette évolution n’est pas toujours louable puisqu’elle s’est faite à l’écart des notions de déontologie, de responsabilité des journalistes.

  • 40 Cité par A. GARAPON, « Justice et médias : une alchimie douteuse », revue Esprit. 1995, n°3-4, pp. (...)

149586.- Pourtant, justice et médias s’intéressent à « la chose judiciaire », la première parce que c’est sa fonction, la seconde dit-on pour pallier les carences de la première. Ainsi, dans l’affaire VA/OM, le procureur de la République justifie la médiatisation qu’il a donnée à cette affaire par des raisons éthiques : « prévenir les risques d’enterrement par le politique »40. Si cette motivation est parfaitement légitime, elle ne manque pas toutefois de susciter des interrogations et constitue une illustration parfaite de la réforme engagée par la commission Truche pour interdire toute intervention de l’exécutif dans le domaine du juge. C’est sans doute là, la plus intéressante contribution des médias à la lutte contre la corruption, cette quête de la transparence. Mais la transparence a ses limites : ce n’est pas tout savoir, c’est savoir ce qui est légitimement établi. Or, sur ce plan-là, les médias doivent encore progresser afin de ne pas faire de la vie des gens un roman à sensations. A cette fin, la responsabilité du journaliste doit être sanctionnée et sa faculté d’intervention dans le milieu judiciaire, strictement définie. Curieusement, le juge joue ici le double rôle : il se sert des médias pour éviter que les affaires sensibles ne soient enterrées et il est également chargé de sanctionner les médias qui ont outrepassé les limites de l’acceptable.

150587.- Dans le cadre des réformes engagées par la commission Truche, un certain nombre de limites -dont certaines ont été adoptées par la loi du 15/6/2000- ont été apportées au pouvoir d’investigation des journalistes et notamment :

  • les noms des mis en cause ne doivent pas être divulgués en cours d’enquête et de garde à vue, jusqu’à l’ouverture d’une information judiciaire.
  • la publication de l’image de personnes menottées ou entravées est prohibée (art 803al2 CPP).
  • la réparation des atteintes à la présomption d’innocence peut se faire par la voie civile, en étendant le champ d’application de l’article 9-1 du code civil.
  • il ne doit être dérogé à la liberté d’information qu’exceptionnellement. Toutefois, la responsabilité pénale des entreprises de presse peut être recherchée.

151Ces premières mesures encore insuffisantes constituent cependant une avancée qui permet non seulement à la justice et aux médias d’exercer leur compétence dans le respect des attributions qui leur sont conférées mais également à ceux qui sont mis en examen pour corruption par exemple, de voir leur dignité protégée. Dans le cadre de la réforme engagée par madame Guigou, on retiendra l’interdiction de la diffusion d’images de personnes menottées ou de sondages sur la culpabilité et la protection des atteintes à la vie privée qui passe désormais par une répression accrue des écoutes téléphoniques sauvages et un réexamen de la loi sur l’informatique et les libertés.

152588.- Le rôle des médias dans la lutte contre la corruption est certes contesté par de nombreux théoriciens du Droit, pourtant il constitue une garantie de la démocratie et contribue souvent de façon indirecte à l’égalité des citoyens devant la loi.

153589.- Ainsi, citoyens, juges et médias sont devenus les nouveaux garants de l’intérêt général. Si les premiers ont tendance à agir un peu en tant que justiciers, ils doivent cependant demeurer des gardiens de l’action populaire afin d’aider le législateur à adapter les normes aux techniques nouvelles de détournement de la loi par la voie de la corruption. Ce n’est pas encourager la délation que de favoriser l’action des citoyens, c’est sans doute œuvrer pour freiner le dévoiement des mœurs de notre société démocratique. Le projet Guigou l’avait implicitement encouragé en permettant par exemple, un recours du citoyen contre les décisions de classement.

154Si les juges se sont eux sentis investis d’une mission nouvelle, c’est sans doute qu’ils ont compris l’étendue de la délinquance économique et financière transfrontalière. On ne peut qu’encourager cette adaptation de la magistrature aux problèmes criminels contemporains, de façon anticipée pourrait on dire à toute intervention législative. Pourtant, les juges ne doivent jamais se laisser « piéger » par le développement de la société de communication et doivent respecter leurs fonctions et leurs règles de conduite. En effet, les médias agissent dans le cadre de la liberté d’expression, assurant également la pluralité d’informations, mais ils ne doivent en aucun cas empiéter sur les attributions de la justice, gardienne des libertés individuelles.

155590.- La volonté de tous ces acteurs n’est pas d’éradiquer la corruption mais d’en faire un combat de tous les instants en tentant d’adapter en permanence la réponse pénale essentiellement au caractère mutant du délit. Cette émergence de nouveaux intervenants à côté du législateur, dans la lutte contre la corruption répond à certains enjeux mais n’est pas sans limites.

Notes

1 Cité par P. TRUCHE & M. DELMAS MARTY, « L’État de Droit à l’épreuve de la corruption », in Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, 1996, éd. Dalloz, pp.715-735.

2 Cf O. DUHAMEL et G. JAFFRE, « L’état de l’opinion », Le Seuil, 1995, p.213 et s. not. Le tableau p.215.

3 Cf Le Monde, 8 septembre 1994, sondage Le Monde-Publicis.

4 D. VON DER WEID, « La corruption : le rôle des organisations non-gouvernementales », in « La corruption, l’envers des droits de l’homme » (direction M. Borghi et P. Meyer-Bisch), Université de Fribourg, 1995, p.277.

5 P. TRUCHE et M. DELMAS-MARTY, « L’État de Droit à l’épreuve de la corruption », Mélanges en l’honneur de Guy Braibant. 1996, Éditions Dalloz, pp.715-735.

6 Cf http://www.transparency.org

7 Cf annexes n° 5, 6, 7, 8, 9.

8 A. GARAPON, « La République pénalisée », Hachette, 1996, collection Questions de société.

9 Assemblée Nationale, questions écrites au gouvernement, n° 33992 et 33970 (10/6/1996).

10 Conseil d’État, 13 novembre 1931, Sieur Laurent et ville de Castelnaudary.

11 Conseil d’État, Ass.26 juin 1992, MM. Pezet et Sanmarco, Recueil Lebon p.247 et 252.

12 Cass.Crim 12 mai 1992, pourvoi n° 92.81.080 (Lexicas).

13 Conseil d’État, 30 avril 1997 (6 arrêts), Le quotidien juridique 10 juillet 1997, n°55, p.4-7.

14 Conseil d’État, Section, 26 juin 1992, Affaire Monnier-Besombes, pourvoi n°133.901 (Lexilaser Conseil d’État).

15 Conseil d’État, 28 juillet 1993, M. Banis et commune de Trèbes, pourvoi n°143862 (Lexilaser Conseil d’État).

16 Conseil d’État, 29 mars 1901, Recueil Lebon, p.333.

17 A. GARAPON & D. SALAS, « la République pénalisée », hachette, 1996, collection question de société.

18 Paolo BERNASCONI, « Avant projet d’étude de faisabilité sur l’élaboration d’une convention sur les actions civiles en indemnisation des dommages résultant des faits de corruption », Conseil de l’Europe, GMC (96) 55.

19 Cass.Crim, 27 octobre 1997, Le Monde 29 octobre 1997, p.9

20 Cour d’appel de Paris, 23 juin 1995, Boucheron préc. et Cour d’appel de Lyon, 9 juillet 1996, Carignon, préc.

21 J. PRADEL, A. VARINARD, « Les grands arrêts du droit criminel », tome 2, 1995, p.115 : « le juge pénal est compétent pour statuer sur l’action civile lorsque l’infraction commise par l’agent public est une faute personnelle ».

22 R. CHAPUS, « Droit administratif général », tome 1, 8ème éd., Montchrestien, p.1171.

23 H. & M. MAZEAUD, « Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle », tome III, Sirey, 1939, p.22.

24 Tribunal des conflits, 21 janvier 1985, Hospice de Châteauneuf du Pape et autre, revue de droit public 1986, p. 1356, note R. Drago.

25 Cass.Crim, 4 décembre 1996, D.1997.I.R.41.

26 Ph. WECKEL, « l’évolution de la notion de faute personnelle », revue de droit public. 1990, p. 1525.

27 Cass.Crim.1er mai 1925, Sirey, 1926, 1, p.137, note Roux.

28 Cf note P.ESMEIN sous Cass.Crim, 18 mars 1932, Royer/Loccidale, Sirev 1933, 1, p.153.

29 M. DEGOFFE, « l’action en responsabilité des communes contre leurs élus », JCP 1997.éd. G.4032.

30 cf S. MOGINI, « Droit pénal, contrôle des marchés et autorégulation des acteurs », in « Les enjeux de la pénalisation de la vie économique », sous la direction de M.A FRISON-ROCHE, collection Thèmes et commentaires, Dalloz, 1997, pp.185-193.

31 Ph. ROBERT, « la justice française et les affaires de corruption », in revue Déviance et société. 1996, vol.20, n°3, pp.239-246.

32 Cf A. VOGELWEITH, « Argent sale : les juges ont-ils les mains liées ? », revue Confluences, n°15, été 1995, pp.33-42.

33 A. VOGELWEITH, « Argent sale : les juges ont-ils les mains liées ? », revue « Confluences », n°15, été 1995, pp.33-42.

34 M. DOBKINE, conférence publique du 29/11/1996, « La corruption », Dalloz 1997. n°26, dernière actualité, pp. 1-3.

35 Le Figaro, 14-15 décembre 1996, « Indépendance de la Justice : les arguments d’un débat.

36 Cf F. FAROUZ-CHOPIN, « Le mouvement de réforme des systèmes de justice pénale », RIDP 1997, n°l-2, vol.68, pp.199-211.

37 M.L RASSAT, « l’approche du législateur », colloque « inquisitoire -accusatoire : un écroulement des dogmes en procédure pénale ? », Aix-en-Provence, juin 1997.

38 M. DOBKINE, préc.

39 P. TRUCHE, « Le juge et la presse », revue Esprit. 1995, n°3-4, pp.5-12.

40 Cité par A. GARAPON, « Justice et médias : une alchimie douteuse », revue Esprit. 1995, n°3-4, pp.13-33.

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