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La lutte contre la corruption

 | 
Frédérique Farouz-Chopin

Titre 1. La nécessité d’une adaptation spatio-temporelle

Chapitre 1 : L’adaptation dans le temps

Texte intégral

1314.- L’approche du phénomène de la corruption nécessite que l’on s’attache plus particulièrement aux obstacles auxquels se sont heurtés jusque là ceux qui se sont investis dans cette lutte, qu’il s’agisse des législateurs, des magistrats ou des théoriciens du droit.

2En effet, si la corruption a pris une telle ampleur tant en France que dans le reste de l’Europe ou du monde, c’est qu’elle est parvenue à échapper aux dispositions des législations internes, en se jouant des délais, en renouvelant sans cesse les techniques des pratiques occultes, en obtenant le concours de personnes investies de pouvoirs déterminants pour la réalisation des actes prohibés. La lutte contre la corruption qui s’est mise en place au niveau national a évolué dans le temps, tentant en permanence de s’adapter aux formes nouvelles du délit.

3315.- Dès lors, il apparaît bien que la lutte contre la corruption a nécessité la mise en œuvre de moyens nouveaux qui se sont avérés insuffisants (Section 1) d’autant que la procédure pénale accusait également un certain retard dans son adaptation au caractère mutant du délit (Section 2).

Section 1 : L’insuffisance de la lutte à l’échelle nationale

4316.- Au niveau national, les mesures prises par l’État - en dehors de la politique législative qui s’est avérée sans effet ou presque - se sont orientées dans deux directions : il s’est agi d’une part, de mettre en œuvre des actions spécifiques, destinées principalement et spécialement à lutter contre la corruption (§1) et d’autre part, de développer le champ d’application des contrôles administratifs et comptables, soit en étendant les attributions des autorités chargées de ces contrôles, soit en créant des autorités et compétences nouvelles (§2).

§1 Les actions menées dans le cadre d’une lutte spécifique

5317.- La difficulté majeure des politiques de prévention provient du fait que cet objectif est récent et donc peu développé par le législateur. Or, une politique de prévention ne peut être efficace que si elle est structurée en fonction des caractéristiques propres à la corruption.

6318.- Si pratiquement tous les pays européens disposent de mesures administratives non répressives qui peuvent avoir des effets indirects sur la prévention de la corruption, la France présente, elle, l’originalité d’avoir créé une autorité administrative ad hoc, le service central de prévention de la corruption (A). Au fil du temps, ce service aux pouvoirs et attributions déterminées a su s’affirmer et gagner en efficacité. Dès lors, la prévention ne doit pas seulement dépendre de ce seul service, qui ne peut matériellement tout gérer, il convient alors de donner un nouvel élan aux contrôles administratifs (B), notamment dans les « secteurs à risques ».

A. L’existence d’un service spécialisé : Le service central de prévention de la corruption

  • 1 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de (...)

7319.- La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi SAPIN relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques1 a créé le service central de prévention de la corruption.

8Il convient dans un souci de clarté, de présenter tout d’abord son statut (a) et ensuite, l’organisation du service (b).

a/ Le statut du service central de prévention de la corruption

9320.- Jusque-là, les structures existantes apparaissaient peu ou pas adaptées au phénomène de corruption. Tel est le cas notamment, de la cellule de « traitement du renseignement et d’action contre les circuits financiers clandestins » (TRACFIN) mise en place par la loi du 12 juillet 1990 et dépendant du Ministère de l’Économie et des Finances, puisque les actes de corruption ne sont pas forcément le fait des mêmes personnes, n’empruntent pas non plus le même circuit et peuvent en outre, passer inaperçus quand il s’agit de sommes peu élevées.

  • 2 DC n° 92-316 du 20 janvier 1993, J.O 22/1/1993, p.1118.

10Dès lors, la création d’un service ad hoc est apparue nécessaire, comme l’a souligné d’ailleurs le rapport de la commission BOUCHERY. Le Conseil Constitutionnel, lors de l’examen de constitutionnalité de la loi2 a précisé que le service central de prévention de la corruption était de nature administrative et qu’il était investi de missions spécifiques.

b/ l’organisation du service

11321.- Organisme administratif interministériel, le service central de prévention de la corruption n’est en aucun cas une autorité administrative indépendante. Le service central de prévention de la corruption est dirigé par un magistrat de l’ordre judiciaire nommé par décret pour quatre ans et composé de sept autres fonctionnaires mis à disposition (un magistrat de l’ordre administratif, un membre du corps préfectoral, un commissaire principal de police, un inspecteur principal des douanes, un inspecteur des impôts, un chef de service départemental de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes et un chef de service administratif de l’équipement). Le chef de service est assisté dans sa mission par un secrétaire général. Il s’agit donc d’une cellule d’experts hautement spécialisés.

  • 3 Rapport du service central de prévention de la corruption, 1993-1994, JO n° 4269.

12322.- La détermination des attributions du service central de prévention de la corruption a entraîné des différends entre le législateur et le Conseil Constitutionnel. En effet, le législateur avait envisagé le service central de prévention de la corruption comme un organisme chargé à la fois de renseignements, d’enquêtes et d’expertises au service des autorités administratives et judiciaires et conférait donc à ce service la possibilité de conduire des enquêtes en disposant du droit de communication et du droit d’audition. Cependant, le Conseil Constitutionnel a censuré ces dispositions et a déclaré cet article contraire à la constitution. Ainsi, la compétence « ratione materiae » de ce service a été réduite par le Conseil Constitutionnel qui lui a ôté tout pouvoir judiciaire. En revanche, la compétence « ratione personae » est assez large puisque relèvent de la compétence du service central de la corruption, toutes les personnes morales publiques ou privées, les personnes physiques exerçant une fonction publique, élective ou non ainsi que les particuliers. Selon le rapport annuel du service central de prévention de la corruption (1993-1994)3, la suppression par le Conseil Constitutionnel du droit de communication et du droit d’audition rend difficile la vérification et l’exploitation des informations centralisées, même si le service central de prévention de la corruption peut recueillir les déclarations spontanées d’une personne ou recevoir de toute personne des documents que celle-ci remet de son plein gré.

13Dès lors, en raison de ses attributions le service central de prévention de la corruption est à la fois un organe de nature administrative et un auxiliaire de l’autorité judiciaire auquel des missions spécifiques sont confiées.

B. Les missions spécifiques du service central de prévention de la corruption

14323.- L’article 1er de la loi confie au service central de prévention de la corruption une triple mission : une mission de collecte et de détection (a), une mission d’enquête (b) et une mission consultative (c).

a/ Mission de collecte et de détection

15324.- Le projet de loi prévoyait que le service devait recueillir lui-même les renseignements, or la commission des lois a finalement modifié la rédaction initiale et a simplement confié au service central de prévention de la corruption la charge de « centraliser les renseignements nécessaires à la prévention et à la détection des faits de corruption passive ou active, de trafic d’influence, commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d’intérêts ou d’atteinte à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés publics ».

16Au cours de l’année 1993-1994, le service central de prévention de la corruption a seulement procédé à cette première mission, même s’il a également entrepris des recherches sur les phénomènes de corruption et a fait une enquête d’opinion auprès des services de l’État sur leur perception de la corruption et leurs attentes vis-à-vis du service.

b/ Mission d’enquête

17325.- Cette mission consiste en fait, en une aide aux autorités judiciaires, parquets et juridictions d’instruction saisis des faits prévus par l’article 1er, qui ont la possibilité de demander au service central de prévention de la corruption « les informations qui leur sont nécessaires ». Le service central de prévention de la corruption est dessaisi de l’affaire dès lors qu’une procédure judiciaire d’enquête ou d’information est ouverte par le parquet (art 3). De même, le service central de prévention de la corruption doit saisir le procureur de la République si les informations qu’il a recueillies révèlent des faits susceptibles de constituer des infractions (art 2).

18Ainsi, d’octobre 1999 à octobre 2000, le travail du service central de prévention de la corruption a abouti à cinq saisines de procureurs de la République pour des faits susceptibles d’être qualifiés de corruption, prise illégale d’intérêts, favoritisme et trafic d’influence ; trois signalements à des administrations de fait relevant de leur compétence et nécessitant des investigations spécialisées ; quatre classements de dossiers n’entrant pas dans le champ de compétence du service et quinze classements de dossiers concernant soit des personnes ou des autorités non habilitées à saisir le service central de prévention de la corruption, soit des cas dont la justice était déjà saisie ou un dossier resté incomplet, le requérant n’ayant pas transmis le complément de dossier demandé par le service.

19Cette mission d’assistance est réservée aux autorités judiciaires alors que la mission consultative est destinée aux autorités administratives.

c/ Mission consultative

20326.- Le service central de prévention de la corruption doit donner son avis quand il est consulté sur les mesures qu’il conviendrait de prendre pour prévenir tel fait. Les avis émis par le service central de prévention de la corruption sont communiqués aux autorités administratives intéressées qui sont tenues par le secret quant au contenu de ces avis. Ainsi, d’octobre 99 à octobre 2000, le service central de prévention de la corruption a apporté deux fois son concours à l’autorité judiciaire ayant sollicité un avis technique sur un fait pouvant constituer un délit de prise illégale d’intérêts. Il a également rendu 25 avis en matière de prise illégale d’intérêts, de favoritisme, de trafic d’influence et de corruption.

21327.- Le bilan des activités du service central de prévention de la corruption, selon les rapports annuels, met en évidence la nécessité de donner au service les pouvoirs que le juge constitutionnel lui a ôtés au regard de la liberté personnelle et du droit de propriété, ceci afin de faciliter la recherche des preuves matérielles des infractions entrant dans le champ de compétence du service central de prévention de la corruption. En outre, le service central de prévention de la corruption a relevé un certain nombre de secteurs sensibles au phénomène de corruption : marchés publics, urbanisme commercial, santé, logement social, lobbying, sport et commerce international qui correspondent bien à ceux que nous avons identifiés comme des secteurs particulièrement concernés par le phénomène.

22Dès lors, depuis 1995, on assiste à un renforcement de la coopération entre le service central de prévention de la corruption et les autorités administratives grâce à la mise en place d’un « comité permanent de liaison » comprenant les membres du service central de prévention de la corruption, deux magistrats de la cour des Comptes (un de la Cour et un du Parquet général), des représentants des douanes, de la Direction Générale de la Concurrence, de la consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) et des principaux services d’inspection relevant de l’État (IGAS, IGA, IGF, Conseil Général des Ponts et Chaussées, Mission interministérielle d’inspection du logement social).

23Le service central de prévention de la corruption envisage de favoriser l’échange d’informations sur les pratiques de corruption avec les chambres régionales des comptes et souhaite également élaborer, avec le concours de spécialistes de la haute fonction publique et d’universitaires, un module de formation à la déontologie destiné aux élèves des grandes écoles.

24En 1995, le service central de prévention de la corruption avait été saisi de onze demandes d’avis émanant d’élus locaux sur des faits politico-immobiliers

25Le service central de prévention de la corruption a rendu à la fin du mois de janvier 1996, son deuxième rapport d’activité. Bien qu’il n’ait pas été rendu public, il en ressortait que le service central de prévention de la corruption constitue « bien davantage une cellule d’experts en matière de corruption et d’infractions voisines (trafic d’influence, concussion, prise illégale d’intérêts et favoritisme dans les marchés publics) qu’un organisme d’enquête et de renseignement participant à l’action répressive contre la corruption ».

26Il ressort du travail du service que le secteur des délégations de service public prend de plus en plus d’importance dans l’économie du pays (ex remontées mécaniques, ordures ménagères, cantines scolaires...). Cet engouement des élus pour le système de la délégation s’explique notamment d’une part, par le transfert de charges du déléguant (la collectivité publique) sur le délégataire (l’entreprise privée), ce qui permet au décideur public d’alléger ses dépenses de fonctionnement (externalisation), d’autre part, par le transfert des responsabilités- ce qui est un moyen de lutte contre une pénalisation croissante des fonctions d’élus.

27Il agit donc avant tout sur le terrain de la prévention mais les moyens dont il est doté en font une cellule d’experts en matière de corruption et d’infractions voisines plutôt qu’un organisme d’enquête et de renseignements participant à l’action répressive contre la corruption, ce qui implique un renforcement des contrôles administratifs.

§2 Les actions menées dans le cadre des contrôles administratifs et comptables

28328.- Les actions menées dans le cadre des contrôles administratifs et comptables visent d’une part, à asseoir la compétence des chambres régionales des comptes et de la cour des comptes (A) et d’autre part, à développer la compétence nouvelle d’autres institutions (B).

A. La compétence des chambres régionales des comptes et de la Cour des comptes

29329.- Parmi les organismes chargés du contrôle, on distingue nécessairement les attributions des chambres régionales des comptes (a)et celles de la Cour des comptes (b).

a/ Les attributions des chambres régionales des comptes

30330.- Les chambres régionales des comptes ont été créées par les lois de décentralisation du 2 mars 1982 afin de répondre à deux objectifs. D’une part, la chambre régionale des comptes exerce un contrôle a posteriori qui se substitue au contrôle de tutelle exercé jusque-là par le préfet sur les actes budgétaires des collectivités locales ; d’autre part, elle est la conséquence nécessaire de l’extension des pouvoirs dévolus aux collectivités locales qui impliquait la mise en place d’un contrôle des finances locales moins centralisé.

31Dans chaque région administrative a été créée une chambre régionale des comptes, il y en a donc 28 : 22 régions métropolitaines, 4 régions d’outre-mer (Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion) et 2 chambres territoriales des comptes (Nouvelle-Calédonie et Polynésie française) mais certaines sont composées des mêmes magistrats et, administrativement, il n’y en a que 25.

32Environ, 316 magistrats travaillent dans les chambres régionales des comptes, en collaboration avec 345 assistants de vérification et 473 agents administratifs.

33331- La compétence des chambres régionales comprend non seulement les organismes soumis aux règles de la comptabilité publique : les collectivités territoriales, les établissements publics locaux (les lycées, offices d’HLM, les hôpitaux) mais aussi les sociétés d’économie mixte, les associations qui reçoivent un concours financier de ces organismes ou dans lesquels ils exercent un pouvoir de direction.

34332.- Les chambres régionales des comptes ont en charge deux types d’attribution : d’une part, des attributions juridictionnelles (1), d’autre part, des attributions administratives (2).

1. Les attributions juridictionnelles des chambres régionales des comptes

35333.- Les chambres régionales des comptes sont chargées de juger l’ensemble des comptes des comptables des collectivités et établissements publics de leur ressort. A coté du contrôle des comptes réguliers produits par les comptables publics, les chambres peuvent dès qu’elles constatent que des personnes n’ayant pas la qualité de comptables publics ont manié irrégulièrement les deniers publics, les déclarer comptables de fait et les contraindre à produire un compte qui sera jugé comme s’il émanait d’un véritable comptable public. Il peut s’agir par exemple, de la prise en charge, via une association-écran, de dépenses en réalité décidées par la collectivité et qui lui incombent.

  • 4 Cf Chambre régionale des comptes, Région PACA, condamnation du Président du conseil Général, Lucie (...)

36En 1994, les chambres régionales des comptes ont prononcé 58 jugements définitifs de déclaration de gestion de fait. En outre, pour sanctionner une gestion de fait, les chambres peuvent prononcer des condamnations à l’amende4. Ces dernières, -20 en 1994- dès qu’elles sont définitives sont susceptibles d’un appel devant la Cour des Comptes. La découverte de gestion de fait peut être un indice dans la recherche d’une éventuelle corruption.

2. Les attributions administratives des chambres régionales des comptes

37334.- Dans le cadre des attributions administratives, les chambres régionales des comptes interviennent au cours d’une procédure de contrôle budgétaire- qui ne sera pas ici envisagée - et sont surtout chargées d’examiner la gestion d’organismes tels que les collectivités publiques. Les actes des chambres régionales des comptes ont un caractère administratif s’il ne s’agit pas du jugement d’un compte ou du prononcé d’une amende ; ils ne sont alors pas susceptibles d’appel devant la Cour des Comptes.

38Ces attributions administratives se sont développées depuis quelques années, l’examen porte sur la régularité et la qualité de la gestion. Les lois du 15 janvier 1990 et du 29 janvier 1993 ont rendu obligatoire la communication à l’assemblée délibérante, dans les plus brefs délais, des observations définitives. En outre, le décret du 23 août 1995 rend communicable les observations dès qu’a lieu la réunion de l’assemblée délibérante, que les observations lui aient été communiquées ou non. Ces nouvelles mesures tendent à accroître la transparence des gestions publiques.

  • 5 cf J.L BŒUF & V. POTIER, « cinq ans d’activité des chambres régionales des comptes », la gazette d (...)

39335.- Enfin, un rapport public annuel de la cour des comptes publie également les observations communiquées par les chambres régionales des comptes, en raison de leur exemplarité ou de leur gravité. A la lecture du rapport annuel de la cour des comptes5, on s’aperçoit que les juridictions régionales ont un rôle de premier plan à jouer au côté des élus et des fonctionnaires, de défense des valeurs républicaines, clés de voûte de la démocratie locale. Ce rôle s’articule autour de trois thèmes récurrents : Régularité - Transparence - Équilibre. En ce qui concerne les collectivités locales, par exemple, les remarques du rapport relèvent de cinq grands thèmes : les conditions de respect des procédures de marchés publics, les difficultés financières liées à la gestion budgétaire et comptable, les errements liés aux dépenses de communication et de prestige, les interventions économiques imprudentes ou illégales et les anomalies dans la gestion déléguée de service public aux associations et aux sociétés d’économie mixte.

40336.- Au fil des ans, la mission des chambres régionales des comptes s’élargit. Dans le domaine de la lutte contre la corruption, elles mènent une action essentiellement préventive puisqu’elles assurent la transparence des gestions publiques locales mais elles prennent part également à la répression quand elles informent le procureur de la République de faits susceptibles de constituer une infraction pénale. En matière de lutte contre la corruption, elles ont vu, grâce à la loi du 8 février 1995, leur pouvoir d’investigation étendu dans le domaine du contrôle des délégations de service public. Enfin, la publication en 1995 d’un code des juridictions financières contribue encore à la mission que se sont fixées ces juridictions : veiller à l’emploi régulier et efficace des deniers publics.

41Qu’il s’agisse des chambres régionales des comptes ou de la Cour des Comptes dont il convient maintenant d’étudier le rôle dans la lutte contre la corruption, leur compétence est d’ordre public. Elles n’ont pas besoin d’être saisies par quiconque, l’étant par la loi.

b/ Les pouvoirs de la Cour des Comptes

42337.- La Cour des Comptes - la vieille dame de la rue Cambon comme disent certains - est une institution assez originale dans le monde. En effet, elle a un domaine de compétence qui dépasse le cadre des finances de l’État et doit fournir ses appréciations sur la manière dont sont exécutées les politiques publiques.

43La Cour des Comptes est divisée en sept chambres dont la compétence est sectorielle. La cour exerce trois sortes de contrôles : un contrôle juridictionnel, un contrôle administratif et un contrôle des entreprises publiques - ces deux derniers contrôles seront seuls envisagés dans le cadre de la lutte contre la corruption -.

44Pour l’ensemble des entreprises publiques françaises, quel que soit leur statut (établissement public à caractère industriel et commercial - la Poste, France Télécom- ; entreprises nationalisées ou sociétés nationales -SNCF- ; sociétés d’économie mixte ; sociétés anonymes dans lesquelles l’État est actionnaire majoritaire - Thomson, Crédit Lyonnais-) la cour doit vérifier obligatoirement les comptes et la gestion.

45338.- En ce qui concerne le contrôle administratif, il s’agit d’examiner les comptabilités d’ordonnateur du point de vue de la qualité de la gestion publique et de son efficacité.

  • 6 J. MAGNET, « La cour des comptes », 1996, collection l’Administration nouvelle, Éditions Berger-Le (...)
  • 7 Cour des comptes, 23 septembre 1981 et 24 février 1983, commune de Tignes, Rec. p.183.
  • 8 Cour des comptes, 5 juillet 1993, Muséum d’histoire naturelle, Rec. p.80.

46Le principe fondamental du droit financier public français est la séparation de l’ordonnateur et du comptable. Si l’ordonnateur manie les deniers, il devient « comptable de fait », c’est-à-dire irrégulier. Dans l’ancien Droit, la notion de gestion de fait existait déjà puisque le Procureur Général près la chambre des comptes était chargé sur l’injonction faite par cette dernière, de contraindre ceux qui avaient fait emploi des recettes et deniers royaux sans y être habilités et à lui en rendre compte6. Il y a deux sortes de gestion de fait. En premier lieu, la gestion de fait en recettes7, c’est le cas par exemple de celui qui perçoit des recettes communales à la place du receveur municipal. En second lieu, c’est le plus fréquent, la gestion de fait en dépenses8, c’est alors une association fictive, subventionnée généreusement qui effectue des dépenses que le comptable patent pourrait faire mais en dehors des règles de la comptabilité publique. C’est le cas de l’affaire « Carrefour du Développement » ou encore de l’affaire « Nice-Communication ».

  • 9 J.P BONIN, « La cour des comptes : un outil moderne venu de loin », revue Après Demain, Déc.1995, (...)

47Ainsi, comme le soulignait Jean-Pierre BONIN9 la Cour des Comptes, constitutionnellement « assiste le Parlement et le gouvernement dans le contrôle de l’exécution des lois de finances », il lui appartient d’éclairer les données de fait du débat démocratique.

48Dans l’exercice des contrôles, la cour des comptes et les chambres régionales des comptes sont aidées par d’autre organismes qui interviennent, de façon complémentaire, à d’autres niveaux.

B. La compétence nouvelle d’autres institutions

49339.- Le développement de nouvelles institutions ou le recours à des organismes déjà existants dans le cadre des contrôles administratifs et comptables se situe dans le cadre d’une politique législative favorable aux contrôles (a) et consiste dans la création d’attributions nouvelles (b).

a/ Une politique législative favorable aux contrôles

  • 10 F. TERRE « De la corruption », revue de jurisprudence commerciale 1995,n°7-8, pp 257-271.

50340.- Les lois postérieures à l’entrée en vigueur du nouveau code pénal ont eu pour souci de répondre du mieux possible, aux causes éventuelles de corruption que Monsieur François TERRE10 sépare en causes d’ordre administratif, éthique et économique.

  • 11 Loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de services publics, J. (...)

51341.- Sur le plan administratif, la loi du 8 février 199511 a permis un progrès dans la transparence et le contrôle des délégations de services publics, notamment en instaurant la production d’ordre comptable à l’autorité déléguante.

  • 12 Loi n°95-63 du 19 janvier 1995 relative à la déclaration de patrimoine des membres du parlement et (...)

52La loi du 19 janvier 199512 énonce quant à elle, une règle nouvelle dans l’article L.O 146-1 du code électoral : il a été « interdit à tout député de commencer à exercer une fonction de conseil qui n ‘était pas la sienne avant le début de son mandat »(al1). « Cette interdiction n’est pas applicable aux membres des professions libérales soumis à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (al2).

53D’ailleurs, dans le domaine du cumul des mandats, le président de la commission des lois, Pierre Mazeaud, se déclarait favorable à une réforme de la décentralisation qui supprimerait tout cumul de mandats et de fonctions.

54En effet, cette mesure serait sans doute un outil efficace de prévention de la corruption : un député ou un sénateur n’intéresse pas les entreprises, contrairement à l’élu qui dirige un exécutif et lance des marchés publics ; il en fut ainsi pour Jean-Michel Boucheron, maire d’Angoulême, pour Michel Noir, maire de Lyon. On pourrait prendre pour modèle les États Unis ou l’Angleterre où les parlementaires n’ont pas d’autres mandats.

55342.- Au regard des considérations d’ordre éthique, les lois organiques et ordinaires - n°95-62 et 95-63 - du 19 janvier 1995 ont aménagé le système du financement des campagnes électorales dans un triple sens :

Abaissement des plafonds sauf en ce qui concerne les élections législatives.

Interdiction du financement des campagnes électorales par les personnes morales.

Instauration à certaines conditions, d’un remboursement forfaitaire par l’État, égal à 50 % du plafond des dépenses.

  • 13 cf Frédérique FAROUZ, « les atteintes à l’intimité de la vie privée et le nouveau code pénal », mé (...)
  • 14 Cass.Civ ; 1ère, 28 mai 1991, Dalloz. 1993.213.

56Ensuite, en ce qui concerne le patrimoine des hommes publics, la loi du 8 février 1995 a étendu les cas obligatoires de déclaration et a accru les pouvoirs de la commission pour la transparence financière de la vie politique. Or, cette obligation de déclaration du patrimoine des hommes publics semble poser quelques problèmes de conciliation avec le principe du respect de la vie privée13 . Toutefois, en droit commun, il s’agit de personnes privées, or, le respect dû à la vie privée de chacun ne semble plus, au regard de la jurisprudence récente14, être atteint par la publication de renseignements d’ordre purement patrimonial ne comportant aucune allusion à la vie et à la personnalité de l’intéressé.

  • 15 cf Rapport service central de prévention de la corruption 2000, p.33.

57343.- Enfin, sur le plan économique, certains souhaitent dans un souci de prévention, l’élargissement du délit de prise de participation par un ancien fonctionnaire puisqu’à l’heure actuelle ne sont pas visés par cette incrimination les dirigeants publics qui, sans accomplir un des actes de surveillance visés, sont par leurs fonctions, en relation habituelle avec une entreprise privée. Il s’agirait alors d’étendre ce délit en interdisant aux hauts fonctionnaires et aux élus, d’être employés pendant une durée déterminée après la fin de leurs mandats ou fonctions, par une entreprise privée avec laquelle ils ont été en relations habituelles dans l’exercice de leurs fonctions ou mandats. C’est ici poser la question du pantouflage. Ce passage du secteur public vers le secteur privé ne doit pas être en soi considéré comme ludique ou suspect. Il s’agit simplement d’éviter ce que le service central de prévention de la corruption appelle le « pantouflage gris » c’est à dire « celui dont on ignore s’il a ou non été prémédité, celui dont on ne sait à quel moment il commence, ni lorsqu’il va finir, celui surtout, qui confisque une influence réelle ou supposée au détriment de l’État »15.

  • 16 Loi organique n°2000-294 du 5/4/2000 relative aux incompatibilités entre mandats électoraux et loi (...)

58344.- Ce sont finalement les lois du 5 avril 200016 sur le cumul des mandats électoraux et fonctions électives qui sont venues clarifier quelque peu la situation.

59Cette politique législative de prévention s’accompagne de la nécessaire collaboration de nombreux organes chargés de contrôles, au titre de leurs attributions nouvelles.

b/ Les attributions nouvelles

60345.- Dans le cadre des attributions nouvelles confiées à divers organismes, il convient de distinguer les actions strictement préventives (1) des actions préventives et répressives (2).

1. Les actions strictement préventives

61346.- L’inspection générale en Ile de France et l’instance de coordination de la lutte anti-fraudes jouent un rôle essentiellement préventif puisqu’elles n’ont aucun moyen de réprimer, ce sont pourrait-on dire, des instances de surveillance.

α/ L’inspection Générale en Ile de France

62347.- Quatorze ans après les lois de décentralisation, l’inspection générale est créée en mars 1996, afin d’instituer un contrôle eu égard à l’importance du budget régional, et afin de tenter de limiter les effets pervers qu’elle a engendrés, notamment en Île-de-France. Henri ROUANET, préfet de région hors cadre vient d’en prendre la direction.

63L’inspection générale fonctionne « sur mandat exclusif du Président » et assure cinq missions :

– conseil et contrôle en matière d’organisation des services ;
– contrôle du fonctionnement des organismes rattachés ;
– contrôle du fonctionnement des organismes bénéficiant des fonds du conseil régional ;
– évaluation des politiques régionales ;
– relations avec les collectivités partenaires.

β/ l’office européen de lutte anti-fraudes (O.L.A.F.)
  • 17 cf revue « Echanges finances », novembre 1996, p.5.
  • 18 M. DELMAS-MARTY, « un veilleur pour l’Europe », D.1999.n°33, Actualité.

64348.- Dernière institution en date, l’unité de Coordination de la Lutte Anti-Fraudes créée le 9 octobre 199617, devenue l’office européen de lutte anti-fraudes18, à Bercy, est chargée de coordonner dans notre pays, la lutte anti-fraudes en matière de fonds communautaires tant sur le plan des ressources - par exemple, les droits de douanes - que sur le plan des dépenses -toutes les subventions et aides -.

65Cette institution interministérielle - Justice, Finances et Cour des comptes - est composée de six membres permanents. Elle a pour mission essentielle d’harmoniser les programmes de contrôles exercés en matière de fonds communautaires par les départements ministériels compétents et de suivre les résultats en ce domaine. Finalement, l’O.L.A.F devrait au fil du temps devenir le principal interlocuteur du gouvernement français vis-à-vis de la commission de l’Union Européenne.

2. Les actions préventives et répressives

66349.- La Cour de discipline budgétaire et financière est chargée de cette double mission de prévention et répression.

67La cour a été instituée par la loi du 25 septembre 1948 qui a été modifiée par la loi du 13 juillet 1971. Elle sanctionne les fautes de gestion commises par les ordonnateurs à l’égard de l’État et des collectivités publiques.

  • 19 Loi n°95-1251 du 28 novembre 1995 relative à l’action de l’État dans les plans de redressement du (...)

68Ces fautes de gestion peuvent recouvrir des délits de corruption. Depuis la loi du 28 novembre 199519, on entend par faute de gestion : des agissements contraires aux intérêts de l’organisme dans lequel l’ordonnateur exerce ses fonctions, des manquements graves dans les contrôles qu’il est chargé d’effectuer et enfin, des omissions ou négligences répétées dans l’exercice de son rôle de direction.

69350.- Composée du premier président de la Cour des Comptes, du président de la section du contentieux du conseil d’État, de deux conseillers d’État et de deux conseillers (maîtres) à la Cour des Comptes, elle s’intéresse aux ordonnateurs, et particulièrement, les fonctionnaires qui ont commis des « fautes de gestion ».

  • 20 cf CH. DESCHEEMAEKER, « La responsabilité des ordonnateurs devant les juridictions financières », (...)

70Cependant, les ordonnateurs élus directement (par exemple les maires) ou indirectement par le peuple (ministres) échappent à sa compétence. L’élu local n’est donc pas justiciable de la cour de discipline budgétaire et financière, or rien ne justifie une telle immunité si ce n’est que ce sont les parlementaires élus locaux qui votent la loi20. Compte tenu des pouvoirs du maire dans une commune, cette disposition (article L.312-1 du code des juridictions financières) prive la cour de toute action envers la gestion communale.

71Toutefois, l’article L.313-6 du code des juridictions financières institue une exception : « Toute personne visée à l’article L.312-1 qui, dans l’exercice de ses fonctions ou attributions, aura en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour la collectivité sera passible d’une amende » mais le texte exige un préjudice et celui-ci n’est pas toujours évident.

72En outre, les élus qui ont, par réquisition, contraint un comptable public à payer une somme procurant à autrui un avantage indu, sont justiciables de la Cour.

73351.- La saisine de la cour appartient, légalement, aux présidents des deux assemblées, au Premier Ministre, au Ministre des Finances, aux ministres intéressés, à la cour des Comptes et au procureur Général prés la Cour. Cependant, les personnes lésées par l’inexécution d’une décision de justice peuvent saisir la cour directement. Les décisions rendues sont susceptibles de pourvoi devant le Conseil d’État. La cour doit être saisie des faits dans les cinq ans à compter de la commission des faits, ce qui est peu dans ce type de procédure lourde.

74Il apparaît que la cour est de plus en plus saisie, une affaire par an jusqu’en 1990, et depuis, 5 en 1993, 4 en 1994. Le parquet n’avait reçu que 10 dossiers en 1993, il en a reçu 21 en 1994.

75On est ici dans le domaine des fautes lourdes de gestion mais pas dans le domaine pénal proprement dit. Ainsi, la prévention participe à la répression en instaurant des juridictions spécialisées chargées de contrôler en amont, avant que la corruption éventuelle ne se développe.

  • 21 Michel SAPIN, « La corruption », revue Après Demain, janvier 1995, n°370.

76352.- Cette politique de prévention doit, comme le souligne Michel Sapin21, s’articuler autour de cinq axes :

– la déontologie, un moyen de prévention permanente qui permettrait sans doute une action coordonnée entre les différents acteurs de la vie économique, de l’État à l’usager ;
– le contrôle qui exige un renforcement des législations notamment en matière de cumul des mandats et d’incompatibilités ;
– la transparence qui doit guider tout le processus décisionnel, aussi bien en ce qui concerne les actes accomplis que les personnes chargées de les accomplir ;
– la répression qui passe par la revalorisation des moyens mis à la disposition des juridictions spécialisées, la recherche des responsabilités au sommet, ou encore la publication des sanctions les plus graves dans les médias ;
– l’explication civique qui consiste à exposer aux citoyens les dangers d’une telle propagation de la corruption comme mode de fonctionnement des institutions en raison notamment des atteintes portées à l’égalité de traitement des citoyens et à l’égalité des chances des entreprises en concurrence.

77353.- C’est sans doute pour toutes ces raisons que la politique de prévention ne peut être autonome et nécessite en parallèle une ou des politiques de répression. Or, il convient malheureusement de constater que notre procédure pénale a du mal à s’adapter au délit de corruption. Ceci s’explique notamment par une opposition totale entre d’une part, la lenteur de la procédure pénale dans l’adaptation et d’autre part, la rapidité avec laquelle le délit de corruption change de cible.

Section 2 : Le retard dans l’adaptation de la procédure pénale au caractère mutant du délit

78354.- S’il est certain que les actions menées soit dans le cadre spécifique de la lutte contre la corruption, soit dans le cadre des contrôles administratifs et comptables ont contribué à souligner la place importante qu’occupe aujourd’hui le délit de corruption, elles n’ont pas permis cependant à la procédure pénale et au droit pénal de trouver une réponse adaptée, dans un délai jugé trop bref, pour bouleverser des pratiques déjà bien ancrées.

79Le délit de corruption tente d’échapper par tous les moyens au législateur et au juge. Son caractère mutant joue ainsi un rôle déterminant dans le retard qu’accuse la procédure pénale et le droit pénal dans la poursuite du délit (§1) et dans la qualification des faits (§2).

§1 L’inadaptation de la poursuite au délit

80355.- La corruption s’est transformée : traditionnellement, elle revêtait la forme de la corruption de fonctionnaires, au fil des temps, on s’est orienté vers la corruption d’affaires, celle qui implique souvent des hommes publics.

  • 22 J. DE MAILLARD, « Le crime à repenser », Le Débat. n°91, septembre 1996, pp 84-99.

81Comme l’explique Jean de Maillard22 : « le changement qui s’est opéré dans les représentations collectives a non seulement modifié le seuil de sensibilité à la corruption, mais il traduit surtout l’émergence d’une nouvelle conception qui place la corruption au cœur du fonctionnement de l’espace public, qui perçoit la chose publique non plus comme bienfaitrice mais comme corruptible et corruptrice ».

82356.- En outre, la corruption a pris un caractère transfrontalier qui augmente les problèmes rencontrés dans l’adaptation de la procédure pénale au caractère mutant de ce délit.

83D’ailleurs, les investigations sur la corruption qui se sont développées partout en Europe, depuis l’opération « Mains propres » en Italie, le démontrent. Elle ne se cantonnent plus à des investigations purement nationales puisque dans la plupart des cas, ce sont des circuits clandestins qui permettent de transférer des sommes d’argent à l’étranger et de les réintroduire ensuite illégalement dans le pays. Et c’est à ce stade là que le délit de corruption est réalisé. Parmi les techniques et stratégies d’investigation permettant de trouver de nouvelles sources de preuves, il faut reconnaître que les informateurs et collaborateurs de justice jouent un rôle important. En effet, notamment quand la corruption est érigée en système clandestin, le seul point de départ possible d’une enquête sera la décision que prendra une personne impliquée dans ce système de quitter ledit système et de dévoiler ces informations aux enquêteurs. D’une manière générale, la stratégie d’investigation applicable en matière de corruption est la même que pour le crime organisé ou le blanchiment de capitaux. Cependant, sur un certain nombre de points, les investigations liées à la corruption revêtent une certaine spécificité. D’une manière générale, l’enquête sur la personne soupçonnée devrait porter sur la situation financière de cette personne. Il suffit donc de s’intéresser au compte courant dans une banque, à un bien immobilier, à une entreprise...

84Cette investigation sur les « actifs de départ » doit s’orienter dans deux voies : d’une part, vers le bas pour déterminer la source de ces actifs, d’autre part, vers le haut pour suivre leurs éventuelles transformations.

  • 23 cf Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, Palerme, décembre (...)

85Ces investigations visent non seulement à obtenir les preuves du délit de corruption mais également à retrouver et identifier les produits de la corruption afin de les confisquer. On pourrait s’inspirer de l’article 240 du code pénal italien qui stipule que le produit de tout délit est censé être saisi en vertu d’une décision judiciaire en cas de condamnation du suspect et de l’article 321 du code de procédure pénale italien qui prévoit que tout bien susceptible de faire l’objet d’une telle confiscation peut faire l’objet d’une saisie conservatoire. Cette stratégie d’investigations économiques systématiques et liées les unes aux autres devrait pouvoir être appliquée par delà les frontières nationales23, mais comme nous le verrons plus loin, ceci pose encore aujourd’hui de gros problèmes !

86357.- En outre, en France, des difficultés majeures se posent au cours de la procédure puisqu’à défaut d’une véritable indépendance de la justice -dont nous aborderons l’utilité plus loin -, dans certaines affaires mettant en cause des personnages politiques notamment, des techniques permettant « d’étouffer l’affaire » peuvent être mises en œuvre.

87358.- Par ailleurs, les dispositions pénales relatives à la corruption laissent apparaître, dans la pratique, l’incapacité de ce délit à réprimer les faits qui tomberaient sous le coup de cette incrimination, ceci en raison du délai de prescription de ce délit.

88Dès lors, il semble que la politique pénale en France et notamment la politique de lutte contre la corruption, pâtisse d’une part, de l’insuffisante poursuite du délit (A) et, d’autre part, du blocage que constitue le délai de prescription (B).

A. L’insuffisante poursuite du délit

89359.- Il convient de distinguer les « techniques » utilisées d’une part, au stade de l’enquête et de la poursuite (a) et, d’autre part, au stade de l’instruction et du jugement (b).

a/ Au stade de l’enquête et de la poursuite

90360.- Les magistrats du Parquet sont chargés de diriger les activités de la police judiciaire pour la recherche et la constatation des infractions. Ainsi, le ministère public obtient les renseignements après enquêtes et vérifications effectuées par la police judiciaire qui a l’obligation de communiquer toutes les infractions dont elle a connaissance et de transmettre les plaintes et procès verbaux. A ce stade, on peut assister à un abandon officieux des poursuites, faute d’éléments de preuve. De même, dans l’hypothèse où l’affaire est transmise au Parquet, le Parquet peut garder l’affaire en préférant la confier à un service de police plutôt qu’à un juge d’instruction. Le politique garde ainsi en quelque sorte, la maîtrise du dossier. L’enquête préliminaire permet alors de contourner les risques. Elle constitue en effet, un moyen d’étouffer l’affaire très rapidement, notamment lorsque l’on se situe dans le cadre d’affaires de corruption revêtant un caractère international et pour lesquelles une commission rogatoire aurait dû être délivrée mais ne peut l’être dans ce cadre.

91Plus raffinée encore, est la technique du saucissonnage qui consiste à répartir les découvertes du juge en autant d’enquêtes préliminaires.

92On retiendra enfin, celle qui découle du principe de l’opportunité des poursuites puisque lorsqu’une infraction est manifeste, un procureur peut poursuivre mais il peut aussi classer sans suite c’est à dire, considérer que les poursuites sont irrecevables.

93En outre, dans le domaine économico-financier dans lequel se développe la corruption, malgré la présence de magistrats hautement qualifiés dans des tribunaux spécialisés, les magistrats se heurtent souvent à la spécificité de certaines infractions techniques ou de certains montages juridico-financiers complexes. Ils se trouvent dès lors dans l’obligation de recourir à des organismes spécialisés (Commission des opérations de Bourse, commission bancaire, GAFI..), ce qui contribue à faire du Procureur de la République un auxiliaire de ces organismes spécialisés, chargé uniquement de transmettre les dossiers au tribunal, sans pouvoir exercer de contrôle véritable.

94Il est vrai que dans 99 % des affaires qui sont traitées par la justice, ces techniques ne sont pas utilisées à des fins autres que celles pour lesquelles elles sont créées, mais dans le 1 % d’affaires impliquant notamment des hommes politiques, puisque le délit de corruption est désormais utilisé par ceux qui représentent le peuple, il n’en est pas toujours de même, ce qui conduit l’opinion publique et les médias à se mobiliser contre cette délinquance d’affaire.

95Il en est de même d’ailleurs au stade de l’instruction et du jugement.

b/ Au stade de l’instruction et du jugement

96361.- Le rôle du juge d’instruction est essentiel dans la répression de la corruption mais son pouvoir d’action peut être limité puisqu’il doit être saisi pour agir et que la mise en œuvre de l’action publique appartient principalement au Parquet.

97La chancellerie peut en outre intervenir dès le début de l’instruction, sous forme de consignes données au procureur, afin que l’affaire soit transmise à un juge incompétent en matière financière. On rappellera toutefois que dans le cadre du projet de réforme de la justice, la garde des Sceaux, Madame Guigou a mis en place une interdiction des instructions individuelles.

  • 24 S.ROUQUIE, « L’argent illicite et les affaires », Montchrestien, 1997, collection Finance et socié (...)

98À ce stade, la juridiction d’instruction (juge d’instruction ou chambre de l’instruction) peut prononcer un non-lieu, mettant ainsi fin aux poursuites pénales, quand elle estime que l’infraction n’est pas établie ou qu’il n’y pas de preuves suffisantes que la personne mise en cause soit l’auteur ou le complice de l’infraction. Ainsi, dans l’affaire « Carrefour du développement », Christian Nucci a bénéficié d’un non-lieu dans des conditions politiques plus que troublantes. En effet, l’affaire relevait de la compétence de la Haute cour de Justice puisque M. Nucci était l’ancien ministre de la coopération. Alors que le Procureur général Pierre Bézio s’apprêtait à prendre des réquisitions de renvoi en Haute Cour de Justice, une première loi d’amnistie (juin 1988) concernant les délits commis en relation avec les financements électoraux est votée mais ne concerne pas M. Nucci uniquement poursuivi pour le crime de faux en écriture publique - les autres faits étant pour la plupart prescrits -. Le gouvernement accélère alors le vote de la deuxième loi d’amnistie adoptée le 7 décembre 1989 qui prévoit expressément que toutes les infractions commises en relation avec le financement des campagnes électorales sont amnistiées. Le procureur général prit alors des réquisitions de non-lieu partiel assorti de l’amnistie. Comme le souligne Sylvie Rouquié24, cette amnistie crée une inégalité de traitement entre les hommes politiques, seuls bénéficiaires de cette loi, et les autres délinquants qui, ayant commis une infraction d’une gravité identique, seront poursuivis et sanctionnés.

99Ensuite, lors de la clôture du dossier, le juge rend une ordonnance de renvoi devant une juridiction de jugement. Le parquet choisit la date, il n’est tenu à aucun délai. De leur côté, les corrupteurs disposent eux aussi, de moyens dilatoires. Les « blanchisseurs » paient très cher des avocats suisses pour ralentir encore les procédures et contester, pour des raisons futiles, les investigations prescrites par les magistrats suisses et luxembourgeois.

100Enfin, au stade du jugement, le tribunal correctionnel compétent pour juger les délits, peut prononcer une décision de relaxe déclarant le prévenu non coupable. C’est ainsi que, dans une espèce où la solution nous apparaît justifiée, le 26 juin 1985, M. Joissains, premier élu à avoir été traîné en justice pour corruption et abus de biens sociaux, est relaxé du chef de corruption après avoir obtenu un non-lieu en 1984 pour complicité de faux et usage de faux en écriture.

  • 25 P.ROBERT, « La justice française et les affaires de corruption », Déviance et société », 1996, vol (...)

101362.- L’exercice des poursuites du délit de corruption se révèle donc chaotique et difficile et pose le problème des rapports à l’Exécutif d’un Ministère Public au statut ambigu25 : à la fois membre du judiciaire et agent administratif, il permet au pouvoir exécutif, à travers le garde des sceaux et la direction des affaires criminelles et des grâces, de s’immiscer continuellement dans le processus judiciaire et de contrôler le cours de ces affaires politico-judiciaires.

102Une réforme doit être envisagée, elle se fera sans doute dans le cadre des mutations des intervenants dans la lutte contre la corruption.

103En attendant, la lutte contre la corruption doit s’accommoder de cet état de fait auquel s’ajoutent les problèmes posés par la prescription de ce délit mutant.

B. L’écueil du délai de prescription

104363.- En général, la découverte d’une infraction de corruption a lieu lors d’une enquête pour une autre infraction. Comme le disent les magistrats spécialisés dans la lutte contre la corruption, les affaires de corruption sont toujours découvertes au hasard d’une enquête, d’une perquisition pour d’autres faits, en général bien moins graves.

  • 26 Cass.Crim, 19 février 1953, Dalloz. 1953.284.

105364.- Mais, l’infraction de corruption ne peut être prouvée pour deux raisons essentiellement. Tout d’abord, parce qu’il est impossible d’établir le pacte en raison de la multiplicité des intermédiaires. En outre, un problème demeure en ce qui concerne la preuve puisqu’aucune modification, expresse ou implicite, n’est venue remettre en cause le principe retenu jusque-là par la jurisprudence. En effet, s’il est apparu longtemps dommageable à une juste répression de la corruption passive qu’il faille établir l’antériorité du pacte corrupteur par rapport à l’acte accompli, parce qu’il étaient alors aisé pour ceux qui connaissaient la loi de la détourner puisque les textes ne réprimaient pas les rémunérations a posteriori26, la loi du 30/6/2000 a supprimé la preuve de l’antériorité du pacte, celui-ci pouvant intervenir à tout moment de la négociation entre corrupteur et corrompu. Il n’en demeure pas moins qu’il faudra tout de même prouver le pacte corrupteur, puisque de simples remerciements ne peuvent être sanctionnés pénalement. Or, il n’est pas toujours facile d’établir le lien entre le versement d’une somme d’argent et l’acte accompli par le corrompu.

106Ensuite, il découle de la nature même de l’infraction que trafic d’influence et corruption constituent des délits instantanés. Cependant, il apparaît au travers de la jurisprudence qu’on tente d’en faire des délits continus du point de vue de la prescription en s’attachant plus à l’exécution, lorsqu’elle est échelonnée qu’à la date de l’accord initial. Ainsi, en cas de remise d’un don, celui-ci marque le point de départ du délai de prescription mais, si des relations suivies s’instaurent, si des services rendus et rémunérés se succèdent, la prescription ne commencera à courir qu’à compter du dernier de ces actes.

  • 27 Cass.Crim. 7 octobre 1976, RSC 1977, p.325 note Vitu.

107Sur ce dernier point, il est important de souligner que conformément à l’article 8 du code de procédure pénale qui dispose : « en matière de délit, la prescription de l’action publique est de trois années révolues (...) », le délit de corruption se prescrit par trois ans mais à compter de l’accomplissement des faits et non de la découverte de l’infraction27. Or, c’est ce point de départ du délai de prescription qui pose problème, d’autant que pour d’autres infractions d’affaires, le point de départ du délai de prescription a été fixé au jour de la découverte de l’infraction. C’est alors le juge qui s’est substitué au législateur pour modifier le point de départ de la prescription.

  • 28 Cass.Crim., 4 janvier 1935, RSC 1936, p.86.
  • 29 Cass.Crim., 30 novembre 1993, RSC 1996, p.378.

108365.- Ainsi, en matière d’abus de confiance, la chambre criminelle28 a précisé que le point de départ du délai de prescription de l’action publique doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté « dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique »29.

109La seule limite que la cour de cassation a imposé à cette solution nouvelle est que les juges doivent mentionner de façon précise la date d’apparition et de constat des faits constitutifs de l’infraction. Le juge a donc instauré un régime dérogatoire au droit commun pour certaines infractions d’affaires, ce qui apparaît d’ailleurs contraire au principe de la légalité.

  • 30 Cass.Crim, 7 décembre 1967, D.1967.617.
  • 31 Cass.Crim, 10 août 1981, Bull.Crim. n°244.

110366.- La chambre criminelle a également appliqué cette règle dérogatoire au délit d’abus de biens sociaux puisqu’elle a décidé dans de nombreux arrêts30 qu’en cette matière, « le point de départ de la prescription triennale doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté ». Par un arrêt du 10 août 198131, la chambre criminelle a complété cette formule : « le point de départ de la prescription triennale doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique ». Cette solution dérogatoire se justifie selon la juridiction suprême, à raison de la nature spéciale du délit et à condition que la date retenue ne soit pas hypothétique. Il y a donc là aussi, une dérogation au principe selon lequel le point de départ de la prescription en matière de délit instantané est celui de la commission de l’infraction. Il découle de cette solution que, tant que ceux qui sont seuls habilités à mettre en mouvement l’action publique - le ministère public et la personne qui se prétend victime de l’infraction et se constitue partie civile - n’ont pas pu découvrir l’infraction, le délai de prescription ne commence pas à courir. Cette solution jurisprudentielle permet donc la poursuite de l’infraction jusque dans un temps qui peut être très éloigné du jour de sa commission, et s’étendre bien au-delà de trois ans. Cependant, le délit d’abus de biens sociaux n’en est pas pour autant un délit imprescriptible.

  • 32 Cass.Crim.19 octobre 1999, Droit pénal 2000.n°35, note J.H ROBERT.

111En effet, ce n’est qu’une solution jurisprudentielle sans aucune consécration légale. Dès lors, la cour de cassation peut toujours modifier cette solution par un revirement de jurisprudence ou le législateur par l’adoption de mesures législatives remettant en cause cette solution. Cette solution vient d’être précisée puisque la chambre criminelle a fixé le point de départ du délai de prescription en matière d’abus de biens sociaux au « jour où la victime a pu constater les faits susceptibles de caractériser le délit »32.

112Cette solution dérogatoire au droit commun a pour fondement la règle « contra non valentem agere non curit praescriptio » à savoir, la prescription ne court pas contre celui qui ne peut pas agir. Elle se justifie essentiellement par la nature même du délit qui, comme la corruption est un délit caché c’est-à-dire qu’il repose sur une dissimulation qui est découverte souvent par hasard, et longtemps après l’accomplissement de ces faits (fausses factures...).

113367.- Étant donné la multiplicité des affaires, les moyens toujours plus nombreux pour opérer, ne serait-il pas souhaitable de s’acheminer vers la solution adoptée par la jurisprudence de la cour de cassation en matière d’abus de biens sociaux, même si celle-ci se trouve aujourd’hui controversée par une partie de l’opinion. De ce fait, les infractions de corruption seraient prescriptibles trois ans après que les faits ont été découverts et qu’une action publique a été engagée. Cette solution que le professeur Jacques ROBERT justifie en matière d’abus de biens sociaux parce que « les faits sont très difficiles à découvrir, car personne n’a intérêt à ce qu’ils soient connus, qu’ils s’abritent derrière des procédés compliqués et qu’ils supposent des expertises et des enquêtes longues », peut apparaître comme un moyen efficace de lutter contre la corruption.

  • 33 J.F RENUCCI, « Infractions d’affaires et prescription de l’action publique », chronique Dalloz 199 (...)
  • 34 ex Cass.Crim, 5/5/1997, Bull.Crim. n°153 ; « il se déduit des articles 53 et 247 [L.223-23 et L.22 (...)

114De ce fait, en matière d’abus de biens sociaux, le Professeur Renucci33 propose de réformer le délai de prescription du délit en distinguant selon qu’il y a eu ou non dissimulation de l’acte délictueux. S’il n’y a pas eu dissimulation de l’acte délictueux, la prescription court du jour où les faits ont été commis ; en revanche, s’il y a eu dissimulation, le délai court à compter de la découverte des faits. Si trois ans ou plus se sont écoulés, ce délai doit être de un an, sinon, un an plus le temps non encore écoulé pour atteindre les trois ans. Cette réforme à laquelle nous sommes favorables ne nécessiterait pas en outre une réforme du code pénal, mais serait insérée dans le code de procédure pénale au titre des dispositions spéciales régissant la prescription des infractions d’affaires. La seule difficulté posée par cette réforme est qu’elle est peu transposable en matière de corruption puisqu’alors il y a presque toujours dissimulation34.

115En attendant que cette modification législative voie le jour, les juges, pour sanctionner les faits de corruption, sont aujourd’hui souvent obligés de recourir à une qualification juridique des faits inadaptée.

§2 L’inadaptation dans la qualification des faits

116368.- Si l’on observe l’évolution de la jurisprudence de droit pénal des affaires depuis que la corruption a pris la forme d’un délit mutant, il est aisé de constater que l’on assiste à l’élaboration d’une jurisprudence à géométrie variable cherchant à tout prix à éviter que des faits tels que ceux de corruption échappent à toute répression pénale.

117De ce fait, les juges recourent à l’heure actuelle de manière assez systématique à l’abus de biens sociaux (A), alors que de façon plus spécifique, ils utilisent d’autres qualifications juridiques (B).

A. Le recours classique à l’abus de biens sociaux

  • 35 L. GODON, « Abus de confiance et abus de biens sociaux », revue des sociétés, avril-juin 1997, n°2 (...)

118369.- Introduit dans la législation pénale par un décret-loi de 1935, à l’occasion de l’affaire Stavisky, notamment parce l’analyse juridique du détournement en matière de sociétés suscitait des difficultés, l’abus de biens sociaux n’est historiquement35 qu’une variété de l’abus de confiance adapté au droit des sociétés commerciales.

119Ce délit est défini comme suit par l’article 437 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales (devenu article L.242-6 du code de commerce) :

120« Seront punis d’un à cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 375.000 euros, ou l’une de ces deux peines seulement, les gérants qui, de mauvaise foi, auront fait du bien ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ».

121Les éléments constitutifs de l’abus de sociaux sont donc au nombre de quatre, il convient simplement de les rappeler :

– l’usage d’un bien ou du crédit de la société
– l’usage contraire à l’intérêt social
– l’usage dans un but personnel
– la mauvaise foi

122Ce délit dont il convient au préalable de rappeler la nature juridique (a) a subi lui aussi, de nombreux changements grâce à l’interprétation jurisprudentielle (b).

a/ La nature juridique du délit

  • 36 Cf les affaires MOUILLOT.

123370.- Ce délit est devenu au fil du temps ce que certains appellent un « délit fourre-tout » permettant de réprimer par exemple, des actes de corruption. En effet, sauf flagrant délit36, il est fort peu courant que le chef de corruption soit retenu dès l’ouverture de l’information judiciaire. Le pacte entre le corrupteur et le corrompu étant par définition occulte, il ne peut en effet être spontanément révélé que si l’un ou l’autre accepte de parler, ce qui n’arrive quasiment jamais.

124En général, les juges commencent par constater l’abus de biens sociaux dans une entreprise, puis, les enquêtes sur les circonstances qui ont accompagné ce mouvement frauduleux, peuvent permettre de mettre en évidence la corruption ou le trafic d’influence, en identifiant le bénéficiaire des fonds et les éventuelles contreparties offertes par celui-ci - élu ou fonctionnaire - à l’entreprise abusée. Ainsi, la constitution de caisses noires, en général directement gérées et contrôlées par les dirigeants de l’entreprise, implique parfois une certaine confusion entre les actifs de l’entreprise et les biens personnels des dirigeants. Elles engendrent en plus, un certain nombre d’autres infractions telles que le recours à de fausses factures, la présentation de faux comptes... Ainsi, par exemple, une société a prétendu avoir émis pour deux millions de titres d’obligations, et certains de ses gestionnaires ont prétendu avoir souscrit personnellement à tous ces titres. Les intérêts cumulés sur ces dettes fictives ont ensuite servi de caisse noire à l’entreprise. Ici, ne seront pas envisagés les cas dans lesquels le réseau international est utilisé.

125Mais, souvent, les juges d’instruction arrivent trop tard car la corruption se prescrit trois ans après les faits, ils ne retiennent donc que l’abus de biens sociaux.

126371.- Dans la plupart des cas, l’abus de biens sociaux est à la base de la corruption, quatre manières de passer de l’abus de biens sociaux à la corruption peuvent être présentés :

– Dépôt de bilan de l’entreprise qui s’est livrée à un pacte corruptif, suite à un audit, la corruption est découverte.
– Le commissaire aux comptes n’a pas dénoncé ce qu’il aurait dû en vertu d’une obligation légale.
– Un salarié (en général un cadre) se fait licencier et dénonce la corruption pour se venger de son licenciement.
– « La théorie de la maîtresse » : c’est cette fois-ci la compagne du PDG qui est abandonnée, elle se venge en dénonçant ce dont elle a eu connaissance.

  • 37 M. DOBKINE, « Réflexions itératives à propos de l’abus de biens sociaux », D1997.Chron.323.
  • 38 « La morale et le droit des affaires », actes du colloque organisé à l’université des sciences soc (...)
  • 39 C. DUCOULOUX-FAVARD, « Notes de leçon sur le contrat social », D.1997.Chron.319.

127372.- Comme le souligne Michel Dobkine37, il ne faut pas tenter de rapprocher la notion pénale d’» acte contraire à l’intérêt de la société » de la notion fiscale d’» acte de gestion anormal ». En effet, le versement de pots-de-vin peut ainsi constituer un acte normal de gestion si les commissions versées rémunèrent des prestations réelles et proportionnelles au montant des affaires traitées et que le chiffre d’affaire de la société progresse. Cette analyse ne peut être retenue en droit pénal, où le juge doit être guidé par la morale et l’éthique, notamment l’éthique des affaires38. En effet, le concept d’intérêt social est un concept clé des délits d’abus de biens sociaux et d’abus de pouvoir. Il constitue l’un des éléments constitutifs essentiels de l’infraction dès lors qu’il est bafoué. On sait d’ailleurs aujourd’hui à propos de l’abus de biens sociaux par corruption que l’interprétation de ce concept donne lieu à bien des controverses doctrinales39.

128373.- Ainsi, l’abus de biens sociaux n’est pas exclusif de la corruption. Il protège des intérêts privés alors que la corruption protège la démocratie et les intérêts publics. Il est alors particulièrement choquant de voir que le délai de prescription de l’abus de biens sociaux est plus long que celui de la corruption alors que l’intérêt public est en jeu. Mais, comme le montre l’évolution jurisprudentielle, si l’on recourt plus facilement à l’abus de biens sociaux, c’est d’abord parce que la preuve matérielle est plus aisément rapportable et que le délai pour le faire a été considérablement amélioré.

b/ L’évolution du délit

129374.- La jurisprudence en matière d’abus de biens sociaux a fluctué et l’on ne sait aujourd’hui, ce que la chambre criminelle décidera demain.

  • 40 Cass.Crim, 22 avril 1992, affaire Carpaye, Bull.Crim. n°169.

130En effet, tout d’abord par un arrêt du 22 avril 199240, la chambre criminelle a énoncé dans un attendu de principe que : « l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite ». En l’espèce, des dirigeants de société avaient à l’aide des fonds provenant de leurs sociétés, corrompu le maire d’une commune pour l’obtention d’un marché de transports scolaires. La chambre criminelle avait donc, semble-t-il, retenu une conception extensive du délit en décidant que l’illicéité du but poursuivi suffisait à caractériser le délit d’abus de biens sociaux sans qu’il soit nécessaire de relever un intérêt personnel. Cette solution fut pourtant critiquée aux motifs que les agissements en cause n’étaient nullement contraires à l’intérêt de la société et que l’enrichissement personnel des dirigeants restait à démontrer.

  • 41 Cass.Crim, 11 janvier 1996, Bull.Crim. n°21.

131375.- Ces critiques annonçaient une évolution jurisprudentielle. Elle se produisit dans l’arrêt Rosemain41 qui à son tour, apporta une pierre à l’édifice. En l’espèce, la chambre criminelle considéra implicitement que la constitution d’une caisse noire destinée à rémunérer des travailleurs clandestins ne constituait pas nécessairement un abus de biens sociaux, si la preuve était rapportée que ces fonds avaient été employés conformément à l’intérêt social. Cette jurisprudence annonçait un retour vers une conception plus stricte des articles 425 et 437 de la loi du 24 juillet 1966 en ce sens que l’usage des biens sociaux n’est plus nécessairement abusif, même s’il est commis dans un but illicite.

  • 42 Cass.Crim., 6 février 1997, Dalloz Affaires, 1997, p.281.

132376.- Cette orientation de la jurisprudence se confirma par un arrêt remarqué du 6 février 199742, par lequel la cour de cassation a considéré que le versement d’une somme de 760.000 francs par la société Kis à Pierre Botton était dans l’intérêt de la société Kis, puisque la société a de cette façon, obtenu une remise fiscale de dix millions.

133Cette solution est lourde de conséquences non seulement en matière d’abus de biens sociaux mais également en ce qui concerne la corruption. En effet, désormais, une entreprise qui verse une commission à une municipalité pour obtenir le marché de la construction d’un hôpital ou d’une école peut arguer qu’elle n’agit certes pas pour le bien public puisque la décision du maire est pervertie, mais que sa démarche est conforme à l’intérêt de la société qui s’enrichit en remportant de nouveaux marchés. Ainsi, dans « l’affaire Carignon », le chef de « recel d’abus de biens sociaux » retenu à son encontre pourrait tomber dès lors qu’on peut difficilement contester que l’obtention d’un tel marché était bien dans l’intérêt de la Lyonnaise des Eaux.

134Cette solution incite peut-être les chefs d’entreprise à avouer les liens qui existent entre les mouvements de fonds et l’obtention de marchés publics. S’ils avouent, l’abus de biens sociaux tombe, eu égard à l’intérêt social de l’entreprise ; il pourrait en être ainsi dans l’affaire des HLM de la région parisienne. Mais l’intérêt de la solution au regard de la corruption, réside dans le fait que la corruption ou le trafic d’influence pourrait être alors caractérisé à l’encontre des élus ayant reçu les fonds. En effet, selon cette interprétation littérale de la loi faite par la chambre criminelle, seul le délit de corruption pourrait être relevé - tant qu’il n’est pas prescrit -lorsqu’une entreprise est bénéficiaire d’un marché dont le montant est plus élevé que le montant des sommes versées pour l’obtenir.

135En outre, il convient de souligner que cet arrêt étend la solution déjà donnée par la cour de cassation en 1967, à propos de l’abus de biens sociaux, au recel d’abus de biens sociaux : « le recel du produit d’un abus de biens sociaux ne saurait commencer à se prescrire avant que l’infraction dont il procède soit apparue et ait pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique ». Cet arrêt retarde le point de départ de la prescription de certains recels. En outre, la cour a rappelé que le recel peut être poursuivi quand bien même l’auteur de l’infraction d’origine ne le serait pas.

  • 43 Crim, 27 octobre 1997, affaire Carignon, Le Figaro-éco. 30 octobre 1997 et JCP1998.éd. G.10017 not (...)

136377.- La chambre criminelle, sous la nouvelle présidence de Monsieur Pierre Culié, a voulu mettre fin à cette conception étroite de l’abus de biens sociaux, c’est pourquoi dans un arrêt récent en date du 27 octobre 199743, elle revient à une définition extensive du délit, grâce à une interprétation plus large de la conception du « crédit » de l’entreprise, balayant ainsi l’arrêt Kis : « Quel que soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption, est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation ».

137La cour de cassation revient à l’interprétation de 1992 : aucun acte illicite ne peut donc être considéré comme bénéficiant aux entreprises.

138La cour de cassation rejette donc le pourvoi de M. Carignon condamné par la cour d’appel de Lyon à 5 ans de prison dont un an avec sursis, 400.000f d’amendes et cinq ans d’inéligibilité pour corruption, complicité, recel d’abus de biens sociaux et subornation de témoins. En l’espèce, l’accusation lui reprochait d’avoir échangé l’attribution du service des eaux de Grenoble à une filiale de la Lyonnaise des Eaux en contrepartie d’une série d’avantages évalués à environ vingt millions de francs.

139Il convient de souligner que l’avocat général a relevé que le « crédit » et « l’intérêt de la société » ne devaient pas seulement se comprendre de manière instantanée : « L’acte, fût-il positif dans l’immédiat, altère la confiance en l’entreprise, sape sa crédibilité et compromet son avenir en lui donnant une réputation sulfureuse qui nuit à l’intérêt de la société ».

140Le juge peut-il admettre qu’insidieusement soit instituée la loi du plus fort ? Peut-il ignorer les pratiques mafieuses et pourquoi pas violentes ?

  • 44 Cour d’Appel d’Aix en Provence, 4/6/1998, JCP.1998.IV.2757.
  • 45 Cour d’Appel de Chambéry, 10/5/2000, JCP. éd. E.2000.n°47, p. 1839.

141Cette jurisprudence Carignon a été appliquée par exemple, à propos de la corruption de joueurs et d’arbitres par le président d’un club de football devenu une société anonyme à objet sportif44 et également à des séjours de chasse à l’étranger offerts à des élus locaux par le PDG d’une société de travaux publics, une corrélation existant bien sûr entre ces séjours et le choix de la société pour la réalisation de chantiers45.

  • 46 cf Crim, 7 février 2001, Droit pénal. 2001, pp. 16-17.

142Cette solution présente un intérêt particulier pour les juges. En effet, l’abus de biens sociaux ne se prescrit que trois ans après la découverte des faits, ou désormais trois après que la victime en a eu connaissance46. Alors que la corruption et le trafic d’influence sont prescrits trois ans après que les faits ont été commis. Or, la mise à jour de ces derniers délits est extrêmement longue et délicate et leur prescription quasi automatique. L’utilisation de l’abus de biens sociaux permet d’éviter cet écueil. Le débat sur la réforme de l’abus de biens sociaux est donc relancé à moins que l’on ne s’engage dans une réforme du délai de prescription de la corruption comme cela a été fait pour des faits jugés très graves : le trafic de stupéfiant aggravé ou les violences sur mineur.

143378.- En attendant cette réforme fort utile à la conduite d’une politique pénale apte à faire face dans le temps, au caractère mutant de ce délit, les juges recourent de façon plus spécifique, à d’autres qualifications juridiques pour tenter de réprimer des faits prescrits au regard de l’incrimination de corruption.

B. Le recours spécifique à d’autres délits

144379.- Face aux nombreuses difficultés de répression du délit de corruption sous son incrimination juridique propre d’une part, en raison du délai de prescription, d’autre part, au regard du pacte corrupteur, les juges ont tenté d’adapter leur répression, en faisant prévaloir une autre qualification sur celle de corruption. Ainsi, ils recourent souvent au délit de trafic d’influence (a) et de façon plus spécifique au délit de favoritisme (b).

a/ Le trafic d’influence

  • 47 Cass.Crim.7 février 2001, Droit pénal, 2001, n°7, p.10-11.

145380.- Les deux délits, corruption et trafic d’influence reposent sur un mécanisme identique et ne se différencient que par le but poursuivi si bien que parfois, la personne qualifiée d’auteur de corruption ou de trafic d’influence par le code pénal apparaît comme une victime qui a été sollicitée pour effectuer ces versements. Dès lors, il s’agit de savoir si la constitution de partie civile est recevable et si une réparation peut être obtenue. Si la cour de cassation considère que ces délits sont institués « principalement » en vue de l’intérêt général, ils tendent également à la protection des particuliers et à ce titre ouvrent droit à la constitution de partie civile à condition que ces dites victimes soient de bonne foi47

146Le trafic d’influence que l’on a déjà envisagé pour le distinguer de la corruption joue son rôle quand on est en présence, non pas de corruption simple, mais d’un système de corruption.

  • 48 Cass.Crim 15 juin 1991, et Cour d’Appel de Rennes, 13 mars 1996 (cf annexe n° 2).

147Par exemple dans le cadre de l’affaire de la SORMAE-URBA48, dans le but de « moraliser » les modes de financement des partis, le parti socialiste avait créé un système centralisateur. La création de bureaux d’études chargés de récolter la participation de toutes les entreprises qui voulaient être candidates aux marchés publics, fut nécessaire. Le fait de participer financièrement ne garantit pas à l’entreprise l’attribution du marché public mais il est certain que l’élu choisit uniquement parmi les entreprises qui ont payé. URBA constitue donc ce que l’on pourrait appeler un « parking de l’argent ». Il y a un décalage dans le temps entre l’entrée d’argent chez URBA et l’acte convenu dans le pacte de corruption. Si, en général, le trafic d’influence est démantelé grâce à la cohérence économique dans le travail de l’intermédiaire, la corruption (ou le pacte corrupteur), comme l’indique le schéma ne peut être prouvée.

148381.- Ainsi, l’abus de biens sociaux et le trafic d’influence constituent pour l’instant des obstacles à une réelle répression de la corruption mais permettent cependant de ne pas laisser, en principe, les faits impunis. Toutefois, dans l’affaire de la villa de Saint Tropez de Monsieur Longuet, il semble que le délit ait réussi à échapper à toute répression.

149L’entrepreneur CEREDA S.A a payé pour ses travaux et ceux de ses sous-traitants environ 4 millions de francs, compte non tenu des frais généraux et de la marge de l’entreprise. Or, M. Longuet n’a payé qu’environ 2,8 millions de francs. Pourquoi l’entrepreneur qui n’a pas contesté avoir déboursé quatre millions, n’a-t-il pas répercuté cette somme en totalité dans la facture de M. Longuet ?

  • 49 Tribunal correctionnel de Paris, 14 novembre 1997, Le Figaro. 15/11/1997, p.8.

150Si le tribunal correctionnel de Paris49 vient de relaxer l’entrepreneur René Céréda ainsi que M. Gérard Longuet, il précise tout de même qu’il n’est pas chargé d’apprécier « le caractère éventuellement pénalement répréhensible » de l’origine des fonds utilisés par M. Longuet. Pour le tribunal, les facilités de paiement consenties par l’entreprise Céréda n’ont rien d’exorbitant. Pour le Parquet, cette solution apparaît critiquable, c’est pourquoi, le Parquet a fait appel. Cette affaire particulièrement complexe en démêlés judiciaires, avait commencé par un rapport du juge Van Ruymbeke lors d’une enquête sur le patrimoine de M. Longuet. Il indiquait en effet, que les travaux effectués dans la villa avaient été « très largement sous-évalués » et il concluait : « Des abus de biens sociaux ont été commis par Céréda au profit de M. Longuet auquel la qualification de recel d’abus de biens sociaux est applicable ». Ainsi, dès le départ, le magistrat s’était orienté vers la qualification d’abus de biens sociaux sans essayer de démanteler un éventuel système de corruption. Pourtant, peu après la mise au jour des faits, le juge Mireille Filippini, sur la base de rapports d’experts, remarquait que M. Longuet avait payé sa maison au prix du marché et envisageait donc de prononcer un non-lieu. Mais le Parquet demanda alors à ce que l’on procède à des investigations supplémentaires, la qualification d’abus de biens sociaux fut abandonnée au profit de celle d’abus de crédit, mais n’a pas pour l’instant permis de réprimer un quelconque délit.

151382.- Une dernière hypothèse spécifique au domaine des marchés publics mérite d’être envisagée puisqu’elle écarte elle aussi la qualification de corruption, il s’agit du délit de favoritisme.

b/ Le délit de favoritisme

152383.- Créé par l’article 7 de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, ce texte a été intégré dans le code pénal à l’article 432-14 dont la dernière rédaction résulte de l’article 10 de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de services publics.

153Cet article 432-14 énonce : « est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

154384.- Ce délit vient utilement compléter les dispositions réprimant la corruption dans la mesure où cette infraction est constituée en l’absence de contrepartie.

  • 50 TGI Avranches, 16 mai 1995, Le Moniteur, cahier spécial n°4816 bis « Marchés publics et politique (...)

155Ainsi, le 16 mai 199550, le tribunal de grande instance d’Avranches a condamné le maire d’une commune pour avoir attribué à deux entrepreneurs locaux des lots de travaux concernant la construction d’un atelier municipal. Le tribunal a relevé par exemple, l’ouverture des plis par le conseil municipal dans lequel siégeaient des élus, candidats à l’attribution de certains lots du marché, qui ont eu connaissance du montant des offres de leurs concurrents.

156La mise en œuvre des poursuites pénales sur le fondement de cette incrimination qui constitue en réalité un délit obstacle, devrait permettre d’éviter qu’à terme, d’autres infractions plus graves, comme par exemple des infractions de corruption, ne soient commises à l’occasion de la passation des marchés.

157Seule l’analyse des conditions d’obtention du marché permet d’aboutir à la qualification du délit de favoritisme. Pour aller au-delà du délit de favoritisme, il faut que l’on soit en présence de faits répétitifs afin de démontrer l’existence d’un système de corruption. S’il s’agit d’un fait unique, il sera impossible d’aboutir à la qualification de corruption.

  • 51 Cass. Crim, 30 mai 1996, arrêt Tuffier, revue Droit pénal. 1996, n°186 et revue des sociétés. 1996 (...)

158385.- Par ailleurs, si pour l’instant, on ne peut pas présenter l’abus de confiance comme un moyen de substitution à la répression de la corruption, il convient de souligner que depuis l’arrêt Tuffier51, « l’inscription en compte de valeurs mobilières incorporelles constitue un écrit qui entre dans les prévisions tant de l’article 408 ancien que de l’article 314-1 du nouveau code pénal réprimant l’abus de confiance ». Les magistrats semblent ainsi vouloir sortir d’une conception étroitement matérielle de la notion de remise en considérant que celle-ci peut résulter d’un virement de compte à compte. Cette solution nouvelle peut être un élément intéressant pour la lutte contre la corruption. En effet, le recours à la notion d’abus de confiance permettrait de pallier les insuffisance du droit pénal des sociétés, et notamment serait un moyen d’engager la responsabilité pénale des personnes morales prévue pour cette infraction, ce qui élargirait le champ d’application de l’abus de biens sociaux qui se cantonne à la répression des actes commis exclusivement par des dirigeants personnes physiques dont sont d’ailleurs exclus les dirigeants de sociétés de personnes.

159386.- Ainsi, à côté des problèmes rencontrés au niveau de la poursuite et de la qualification de l’infraction, on peut également s’interroger sur l’absence d’extension de la responsabilité pénale des personnes morales, qui à l’heure actuelle n’est pas envisagée en cas de corruption passive.

160387.- Mais, il est incontestable que les obstacles majeurs à une lutte efficace contre la corruption sont de nature internationale, puisque l’on hésite parfois à parler d’entraide internationale tant les réalités qui se cachent derrière ce terme sont remplies d’ambiguïtés et d’inquiétudes. Dès lors, des mutations dans l’espace s’imposent, elles existent déjà pour la plupart mais n’arrivent pas à franchir les obstacles nationaux ou internationaux, pourtant elles sont la condition même d’une éventuelle harmonisation d’une politique de lutte contre un délit dont la force réside dans son caractère mutant.

Notes

1 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économiques et des procédures publiques, J.O 30/1/1993, p.1588.

2 DC n° 92-316 du 20 janvier 1993, J.O 22/1/1993, p.1118.

3 Rapport du service central de prévention de la corruption, 1993-1994, JO n° 4269.

4 Cf Chambre régionale des comptes, Région PACA, condamnation du Président du conseil Général, Lucien Weygand, à deux amendes définitives de 20.000 francs et de 2.000 francs pour « gestion de fait ».

5 cf J.L BŒUF & V. POTIER, « cinq ans d’activité des chambres régionales des comptes », la gazette des communes. 4/11/1996, p.29-33.

6 J. MAGNET, « La cour des comptes », 1996, collection l’Administration nouvelle, Éditions Berger-Levrault.

7 Cour des comptes, 23 septembre 1981 et 24 février 1983, commune de Tignes, Rec. p.183.

8 Cour des comptes, 5 juillet 1993, Muséum d’histoire naturelle, Rec. p.80.

9 J.P BONIN, « La cour des comptes : un outil moderne venu de loin », revue Après Demain, Déc.1995, n° 379, pp14-17.

10 F. TERRE « De la corruption », revue de jurisprudence commerciale 1995,n°7-8, pp 257-271.

11 Loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de services publics, J.O 9 février 1995, p.2186.

12 Loi n°95-63 du 19 janvier 1995 relative à la déclaration de patrimoine des membres du parlement et aux incompatibilités applicables aux membres du parlement et à ceux du Conseil Constitutionnel, J.O 20 janvier 1995, p.1041.

13 cf Frédérique FAROUZ, « les atteintes à l’intimité de la vie privée et le nouveau code pénal », mémoire DEA Droit Pénal sous la direction de M.DI MARINO, Aix, 1994.

14 Cass.Civ ; 1ère, 28 mai 1991, Dalloz. 1993.213.

15 cf Rapport service central de prévention de la corruption 2000, p.33.

16 Loi organique n°2000-294 du 5/4/2000 relative aux incompatibilités entre mandats électoraux et loi n°2000-295 du 5/4/2000 relative à la limitation du cumul des mandats électoraux et des fonctions électives et à leurs conditions d’exercice, J.O 6/4/2000, p.5238 et suivants.

17 cf revue « Echanges finances », novembre 1996, p.5.

18 M. DELMAS-MARTY, « un veilleur pour l’Europe », D.1999.n°33, Actualité.

19 Loi n°95-1251 du 28 novembre 1995 relative à l’action de l’État dans les plans de redressement du Crédit Lyonnais et du comptoir des entrepreneurs, AJDA 20 mars 1996, commentaire M. DEGOFFE.

20 cf CH. DESCHEEMAEKER, « La responsabilité des ordonnateurs devant les juridictions financières », in la comptabilité publique. Continuité et modernité. Colloque tenu à Bercy les 25 et 26 novembre 1993, 1995, p.320 et s.

21 Michel SAPIN, « La corruption », revue Après Demain, janvier 1995, n°370.

22 J. DE MAILLARD, « Le crime à repenser », Le Débat. n°91, septembre 1996, pp 84-99.

23 cf Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, Palerme, décembre 2000, RIDP 2000/3-4, pp.505-564 (plus particulièrement, articles 12 et 13).

24 S.ROUQUIE, « L’argent illicite et les affaires », Montchrestien, 1997, collection Finance et société.

25 P.ROBERT, « La justice française et les affaires de corruption », Déviance et société », 1996, vol.20, n°3, pp 239-246.

26 Cass.Crim, 19 février 1953, Dalloz. 1953.284.

27 Cass.Crim. 7 octobre 1976, RSC 1977, p.325 note Vitu.

28 Cass.Crim., 4 janvier 1935, RSC 1936, p.86.

29 Cass.Crim., 30 novembre 1993, RSC 1996, p.378.

30 Cass.Crim, 7 décembre 1967, D.1967.617.

31 Cass.Crim, 10 août 1981, Bull.Crim. n°244.

32 Cass.Crim.19 octobre 1999, Droit pénal 2000.n°35, note J.H ROBERT.

33 J.F RENUCCI, « Infractions d’affaires et prescription de l’action publique », chronique Dalloz 1997, n°5, pp.23-30.

34 ex Cass.Crim, 5/5/1997, Bull.Crim. n°153 ; « il se déduit des articles 53 et 247 [L.223-23 et L.225-254] que la prescription de l’action publique du chef d’abus de biens sociaux, court, SAUF DISSIMULATION, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ».

35 L. GODON, « Abus de confiance et abus de biens sociaux », revue des sociétés, avril-juin 1997, n°2, pp.289-321.

36 Cf les affaires MOUILLOT.

37 M. DOBKINE, « Réflexions itératives à propos de l’abus de biens sociaux », D1997.Chron.323.

38 « La morale et le droit des affaires », actes du colloque organisé à l’université des sciences sociales de Toulouse I, le 12 mai 1995, éd. Montchrestien, 1996.

39 C. DUCOULOUX-FAVARD, « Notes de leçon sur le contrat social », D.1997.Chron.319.

40 Cass.Crim, 22 avril 1992, affaire Carpaye, Bull.Crim. n°169.

41 Cass.Crim, 11 janvier 1996, Bull.Crim. n°21.

42 Cass.Crim., 6 février 1997, Dalloz Affaires, 1997, p.281.

43 Crim, 27 octobre 1997, affaire Carignon, Le Figaro-éco. 30 octobre 1997 et JCP1998.éd. G.10017 note M.PRALUS.

44 Cour d’Appel d’Aix en Provence, 4/6/1998, JCP.1998.IV.2757.

45 Cour d’Appel de Chambéry, 10/5/2000, JCP. éd. E.2000.n°47, p. 1839.

46 cf Crim, 7 février 2001, Droit pénal. 2001, pp. 16-17.

47 Cass.Crim.7 février 2001, Droit pénal, 2001, n°7, p.10-11.

48 Cass.Crim 15 juin 1991, et Cour d’Appel de Rennes, 13 mars 1996 (cf annexe n° 2).

49 Tribunal correctionnel de Paris, 14 novembre 1997, Le Figaro. 15/11/1997, p.8.

50 TGI Avranches, 16 mai 1995, Le Moniteur, cahier spécial n°4816 bis « Marchés publics et politique criminelle », 15 mars 1996, p.19.

51 Cass. Crim, 30 mai 1996, arrêt Tuffier, revue Droit pénal. 1996, n°186 et revue des sociétés. 1996.806, note B. Bouloc.

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