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La lutte contre la corruption

 | 
Frédérique Farouz-Chopin

Titre 2. Un délit dépendant des données socio-économiques

Chapitre 1 : La dépendance indirecte

Texte intégral

1177.- Traditionnellement, depuis le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791, la liberté du commerce et de l’industrie recouvre la liberté d’entreprendre, de se livrer aux actes civils et commerciaux qui découlent de sa profession. Impliquée dans tous les rouages de la vie économique et de la vie quotidienne, cette liberté d’entreprendre reste le symbole des États libéraux.

2178.- Pourtant, la liberté du commerce sans être totalement abandonnée en tant que principe général du droit, ne cesse de perdre de sa force au fur et à mesure que l’État étend son contrôle sur l’économie. En effet, de manière directe ou indirecte, les données socio-économiques qui gouvernent le fonctionnement de la liberté du commerce et de l’industrie, dépendent des données politiques. Cette dépendance est d’autant plus dangereuse qu’elle a tendance à prendre vie dans un espace géographique toujours plus étendu, aux frontières légales toujours plus éloignées.

3179.- Ainsi, il convient à travers quelques exemples d’illustrer d’une part, cette dépendance indirecte du délit de corruption des données socio-économiques (Chapitre 1), et d’autre part, la dépendance directe qui tend aujourd’hui à se manifester dans de nombreux secteurs (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LA DÉPENDANCE INDIRECTE

4180.- Si l’État intervient, c’est en général pour protéger d’autres libertés et poser des limites à cette liberté dévoyée. Il en est ainsi tout d’abord par exemple, en matière d’urbanisme commercial et d’immobilier où le législateur a dû, au fil du temps, prendre des mesures nouvelles pour protéger le petit commerce face au développement illicite de l’empire des grandes surfaces. Il en est de même dans le marché immobilier où les particuliers et les collectivités locales dans le cadre des transactions immobilières ou de la gestion des syndics de copropriété, ont besoin d’être protégés face à cette dépendance indirecte de la corruption des données socio-économiques dans lesquelles elle parvient à trouver sa place et à résister face aux mesures qu’on lui oppose.

5En effet, dans ces deux secteurs de l’urbanisme commercial et de l’immobilier, on peut expliquer le développement de la corruption en raison des liens étroits qu’entretiennent ces activités avec la politique et l’argent.

6Ce sont, autrement dit, les premières victimes directes du caractère mutant de la corruption en même temps qu’ils en sont les complices.

7181.- Le terme d’urbanisme commercial assez récent dans notre vocabulaire désigne la construction de petites, moyennes et grandes surfaces selon des règles strictes répondant à divers critères d’utilité, de concurrence, d’environnement... Cependant, en raison de la brutale évolution de la société vers la société de consommation de masse que nous vivons actuellement, le législateur n’a pu prévoir les dérives et essaie donc d’intervenir a posteriori, soit pour limiter les méfaits de la corruption soit pour déterminer des sanctions efficaces.

8182.- La situation n’est pas aussi facile en ce qui concerne l’immobilier puisque l’on a affaire en la matière, à différents types d’opérations économiques dont il faut surveiller la transparence. Qu’il s’agisse des transactions avec les collectivités locales, des opérations immobilières de sociétés d’HLM, de la gestion d’affaires locales par des sociétés d’économie mixte ou encore des opérations financières gérées par les syndics : tous ces secteurs se trouvent aujourd’hui gangrenés à défaut de réponse étatique suffisante à la conquête que livre la corruption à tous les secteurs clés de la vie économique.

9Alors que la corruption a montré l’étendue de ses ravages dans le domaine des marchés publics, et notamment dans celui du bâtiment et des travaux publics, elle continue de gangrener ce même secteur de la construction en s’attaquant désormais à l’urbanisme commercial (Section 1) et au marché immobilier (Section 2).

Section 1 : La corruption et l’urbanisme commercial

10183.- Alors que la moitié des pays de la communauté européenne ne dispose pas d’une législation spécifique aux opérations d’urbanisme commercial, la France elle, vit depuis plus de vingt ans sous l’empire de la loi Royer.

  • 1 Loi n°73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat, J.O 30/12/1973.

11Cette loi Royer adoptée en 19731 avait notamment pour objectif de réguler quantitativement les diverses formes de distribution afin de conserver un équilibre entre petits commerces et grandes surfaces.

  • 2 P.TERNEYRE, « Sur les incohérences, effets pervers et failles de certaines dispositions du droit d (...)

12Cependant, à l’heure des bilans, il est navrant de constater que cette loi a échoué dans ce qui était - si l’on peut dire - sa mission principale puisqu’en 19732, la répartition du chiffre du commerce de détail entre grand commerce et petit et moyen commerce s’établissait à 26,3 % pour le premier et à 73,7 % pour le second alors qu’en 1992, ce rapport était de 52,4 % pour le grand commerce et de 47,6 % pour le petit et moyen commerce : l’écrasement du petit commerce n’a pu être évité.

13En outre, cette loi n’a pas non plus rempli sa fonction quant au rôle que le législateur avait voulu attribuer au commerce, à savoir un moyen d’aménager le territoire non seulement dans les villes et les agglomérations mais également à la campagne et à la montagne. Force est de constater que l’évolution est également allée à rencontre de cet objectif, pour des raisons essentiellement financières telles que le souci de favoriser la création d’emplois liés à des implantations locales, la volonté de conserver la clientèle dans la ville et l’intérêt pour les municipalités de percevoir la taxe professionnelle.

14184.- Dés lors, à de nombreuses reprises des réformes ont été suggérées, très peu ont vu le jour, afin de remédier à ce système désuet et manifestement inadapté aux pratiques commerciales actuelles.

15Il convient donc d’envisager le problème de la corruption au sein de l’urbanisme commercial en adoptant une optique chronologique, seule à même de démontrer les progrès réalisés en ce domaine.

16C’est pourquoi la corruption qui touche l’urbanisme commercial sera tout d’abord abordée de la loi Royer à la loi Sapin (§1) et ensuite, de la loi Sapin à la loi Raffarin (§2).

§1 L’évolution de la loi Royer à la loi Sapin

17185.- Lors de l’adoption de la loi Royer, les phénomènes de corruption n’existaient pas ou peu, il était alors difficile d’en évaluer le danger (A). En revanche, vingt ans plus tard, La loi Sapin vint compléter la loi Royer de mesures spécifiques destinées à lutter contre la corruption dans l’urbanisme commercial (B).

A. Le délit de corruption et la loi Royer

  • 3 Cf Le Monde 17 mars 1992 « dossier Loi Royer », p.38.

18186.- Pour percevoir les effets pervers de la loi Royer qui ont en quelque sorte contribué au développement de la corruption dans ce secteur (b), il faut auparavant avoir précisé les règles de fonctionnement3 qu’elle prévoit (a).

a/ Fonctionnement

19187.- La création d’une surface commerciale de grande dimension ou son intégration à un ensemble commercial important imposait la délivrance d’une autorisation par les commissions départementales d’urbanisme commercial.

20Ces commissions étaient composées de neuf représentants des élus locaux, neuf représentants des activités commerciales et artisanales et deux représentants des associations de consommateurs. En outre, étaient également présents à ces réunions, les maires des communes limitrophes de la commune d’implantation, qui n’avaient cependant que voix consultatives. Le directeur départemental de la concurrence et de la consommation et le directeur départemental de l’équipement assistaient également aux séances.

21Les membres de la commission avaient un mandat de trois ans renouvelable une fois.

22La commission disposait d’un délai de trois mois à compter de chaque demande pour statuer, sinon l’autorisation était réputée accordée. Elle se prononçait à la majorité relative, en cas d’égalité des suffrages l’autorisation était réputée accordée.

23Dans un souci de transparence, un décret du 19/12/1992 avait rendu public le vote des commissions départementales d’urbanisme commercial.

24La décision de la commission était susceptible d’un recours devant une commission nationale. Le recours devait être formé soit par le préfet, soit par un tiers des membres de la commission départementale soit par le demandeur de l’autorisation, dans un délai de deux mois. En revanche, les tiers n’avaient accès qu’à un recours contentieux devant un tribunal administratif.

25Le ministre devait prendre l’avis de la commission nationale d’urbanisme commercial composée de neuf représentants des élus locaux (cinq désignés par l’Assemblée Nationale et quatre par le Sénat), neuf représentants du commerce et de l’artisanat, deux représentants des organisations de consommateurs, tous nommés pour trois ans. Ils étaient renouvelables sans limitation.

26Après l’avis de la commission nationale d’urbanisme commercial, le ministre devait statuer dans les trois mois qui suivaient la date de réception du recours. L’absence de décision équivalait à un rejet implicite dans un délai de quatre mois. La décision du ministre pouvait toujours faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir devant le Conseil d’État.

27Mais très vite, des effets pervers de la loi étaient apparus.

b/ Des effets pervers de la loi Royer

28188.- Une commission d’enquête parlementaire sur le financement des partis politiques avait demandé en 1991 de supprimer la loi Royer. En effet, la loi Royer a été détournée de ses fins et de nombreuses pratiques corruptrices sont apparues. Il en est ainsi par exemple, de la réservation de panneaux pour la campagne de publicité que le distributeur ne mène pas, de l’achat de sondages ou d’études de marchés dont il n’a pas besoin, de la facturation de pages de publicité dans les journaux à des prix sans rapport avec leur tirage...

29C’est ainsi, que les 15 et 16 octobre 1996, Jacques de Chateauvieux a expliqué, devant le tribunal correctionnel de La Réunion, le financement occulte lié à l’implantation de grandes surfaces. Il a démontré par exemple, la pratique de l’achat de voix au sein de la commission départementale d’urbanisme commercial. En effet, à la fin des années 80, ayant décidé de diversifier le groupe familial des Sucreries de Bourbon, il a créé un secteur commercial qui représente aujourd’hui quatorze grands magasins. L’autorisation d’implanter un hypermarché dans la commune de St-Paul lui a été accordée le 3/1/1990, par la CDUC. La veille, il avait rencontré un représentant influent des petits commerçants, Ismaël Moullan, membre de l’équipe municipale en place, par l’intermédiaire de l’affairiste René Gastaldi, utilisé par la municipalité dans ses diverses opérations de financement illégal. Ce dernier lui a réclamé un million de francs par voix, soit 5 millions. Après négociation, il a dû verser 1,53 million de francs sur le compte suisse de M. Gastaldi. Après avoir prélevé sa part (500.000 francs), ce dernier affirmait avoir partagé le reste entre trois membres de la CDUC, deux d’entre eux ont reconnu avoir perçu de tels versements. Après la modification de la loi Royer en 1992, qui a décidé du vote public et nominatif de la CDUC, M. Chateauvieux entreprit à nouveau une démarche pour l’ouverture d’un supermarché Continent et refusa de verser un pot-de-vin : le vote fut défavorable. Il fut donc conduit à verser quelques mois plus tard 700.000 francs à M. Gastaldi et 336.000 francs à Ismaël Moullan qui détenait un compte dans la même banque suisse que M. Gastaldi : son projet de centre commercial recueillit dès lors une majorité de voix.

30Face à ces pratiques de plus en plus courantes, le législateur a senti la nécessité d’intervenir, vingt ans après la loi Royer, en consacrant une partie de la loi Sapin relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, à la réforme de l’urbanisme commercial.

B. La loi Sapin et la prévention de la corruption dans l’urbanisme commercial

31189.- Les articles 30 à 37 de la loi Sapin transforment les conditions de délivrance des autorisations d’urbanisme commercial. En effet, ils modifient tout à la fois les institutions chargées d’accorder ou non l’autorisation (a) et les modalités de la demande d’autorisation (b) le tout afin de renforcer les contrôles et de favoriser la transparence.

a/ La réforme des institutions
  • 4 Y.TANGUY, « Une surprise tardive : la réforme de l’urbanisme commercial », revue de droit immobili (...)

32190.- La loi Sapin modifie les commissions d’urbanisme commercial4, en ce qui concerne leur composition, les règles de délibération et de procédure. Il convient de distinguer les changements qui ont été apportés aux commissions départementales (1) et ensuite, à la commission nationale (2).

1. Les commissions départementales d’équipement commercial

33Outre le changement de nom de ces commissions, ce sont surtout leur composition et leurs règles de fonctionnement qui ont été modifiées.

34191.- Composition : Présidée par le préfet qui ne prend pas forcément part au vote, la commission est désormais composée de sept membres. Contrairement à ce qui se passait autrefois, la parité n’est plus assurée entre les représentants des élus locaux et les représentants des intérêts économiques puisque les premiers sont au nombre de quatre alors que les seconds ne sont que trois : le Président de la chambre de commerce et d’industrie, le Président de la chambre des métiers et un représentant des consommateurs du département.

35A ces membres s’ajoutent comme auparavant, le maire de la commune d’implantation, les maires des deux communes les plus peuplées de l’arrondissement et un représentant de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’aménagement de l’espace et de développement dont la commune d’implantation est membre.

  • 5 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de (...)

36192.- Fonctionnement : La loi pose dans ses articles 31 et 33, le principe de la publicité du vote. Le décret du 9 mars 19935 précise l’exigence du quorum et rappelle que l’autorisation est réputée accordée en cas d’égalité des votes.

37Les membres des commissions départementales reçoivent, pour chaque demande d’autorisation, à trois reprises, des informations par lettre recommandée avec accusé de réception. Ainsi, dans le délai d’un mois à compter de la demande d’autorisation, leur sont adressés la demande d’autorisation elle-même, l’arrêté préfectoral fixant la composition de la commission, la lettre d’enregistrement de la demande et le formulaire de déclaration des intérêts économiques (qui, en l’absence de signature, empêche l’intéressé de siéger). Ensuite, huit jours au moins avant la réunion, ils reçoivent l’ordre du jour ainsi qu’un rapport d’instruction de la direction départementale de la concurrence. Enfin, après la réunion de la commission, le procès-verbal leur est notifié afin qu’ils puissent formuler, dans le délai de quinze jours, des observations portées à la connaissance des membres de la commission, faute de quoi le procès-verbal est adopté.

38En outre, le décret maintient comme auparavant, l’exigence d’une triple publicité de l’autorisation : notification au demandeur, affichage pendant deux mois à la porte de la mairie de la commune d’implantation et publication d’un extrait de l’autorisation aux frais du bénéficiaire, dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le département, à la requête du préfet.

  • 6 Cass.Crim. 19 mars 1997, Dalloz 1997.I.R.164.

39On notera à cet égard que la cour de cassation6 vient de rejeter l’erreur de droit comme cause d’irresponsabilité pénale du prévenu qui a exploité une surface de vente sans avoir obtenu l’autorisation de la commission départementale d’équipement commercial, d’autant qu’en l’espèce, il avait agi en connaissance de cause après s’être vu refuser à cinq reprises l’autorisation d’extension de son hypermarché antérieurement sollicitée auprès de la commission d’urbanisme commercial, d’où il résultait que l’erreur commise n’était pas invincible.

40Ces modifications importantes au sein de la commission départementale sont complétées par celles de la commission nationale.

2. La commission nationale d’équipement commercial

41Cette commission est également modifiée dans sa composition et dans son fonctionnement puisqu’elle devient une autorité administrative indépendante.

42193.- Composition : Elle est désormais composée de sept membres nommés par décret pour trois ans, non renouvelables. Parmi ces membres, quatre sont issus des grands corps et désignés par le Président ou le chef de service (Conseil d’État, Cour des Comptes, Inspection Générale des Finances, Inspection Générale des ponts et chaussées) et trois sont désignés pour leur compétence en matière de distribution, de consommation ou d’aménagement du territoire, par les Présidents du Sénat et de l’Assemblée Nationale et le Ministre du Commerce. Le Président issu du Conseil d’État a voix prépondérante en cas de partage égal des voix. Comme pour la commission départementale, aucun membre ne peut siéger s’il a un intérêt personnel et direct dans une affaire ou s’il a représenté l’une des parties intéressées, auquel cas, il doit informer le Président des intérêts qu’il détient et de la fonction qu’il exerce dans l’activité économique en cause.

43Par l’absence d’élus nationaux au sein de la commission, l’objectif de transparence est rempli. En outre, grâce à son nouveau mode de fonctionnement, cette commission a acquis le statut d’autorité administrative indépendante.

44194.- Fonctionnement : Si l’on peut qualifier la commission nationale d’équipement commercial d’autorité administrative indépendante, c’est notamment parce qu’elle ne délivre plus un avis préalable à la décision du ministre, mais qu’elle prend elle-même la décision administrative. Ici aussi, l’objectif de transparence se trouve conforté puisque la décision n’appartient plus aux politiques.

  • 7 Conseil d’État, section, Agence Marseille-Frêt, Recueil Lebon p.704.

45Même si le décret du 9 mars 1993 n’impose pas de façon explicite que les décisions de la commission nationale soient motivées comme le sont celles des commissions départementales, une telle motivation découle néanmoins de principes anciens posés par la jurisprudence administrative à propos d’un organisme collégial à compétence économique7.

  • 8 Conseil d’État, section, 25 février 1983, Union des commerçants, artisans et industriels de Parthe (...)

46Par ailleurs, la commission nationale a perdu le pouvoir de réduire la surface d’un projet, ce pouvoir avait été reconnu par la jurisprudence, sous le régime ancien, au Ministre du commerce, sous réserve de dénaturation8.

47Si la décision prise par la commission départementale est frappée d’appel, la commission nationale dispose d’un délai de quatre mois à compter de la réception du recours, pour statuer. La décision de la commission nationale est ensuite notifiée au ministre chargé du commerce, aux requérants et à l’auteur de la demande d’autorisation (s’il n’est pas requérant).

48Cette réforme des structures des instances de décisions contribue à lutter contre la corruption mais ne peut être à elle seule efficace si elle n’est pas accompagnée d’une réforme du mécanisme même de la demande.

b/ La réforme du mécanisme de la demande

49195.- La loi Sapin ne modifie pas tout le mécanisme puisque le demandeur de l’autorisation doit toujours disposer de la maîtrise foncière (c’est-à-dire qu’il doit être habilité par le propriétaire de l’ensemble des parcelles pour laquelle l’autorisation est sollicitée, s’il n’est pas le propriétaire) et doit indiquer en quelle qualité il agit (futur exploitant, promoteur immobilier).

50En revanche, la loi Sapin modifie dans son article 31, les conditions de délivrance de l’autorisation d’urbanisme commercial (1) et instaure l’obligation de communiquer les contrats passés pour la réalisation d’une opération d’équipement commercial (2).

1. Les conditions de délivrance de l’autorisation

51196.- L’article 31 de la loi Sapin énonce deux nouvelles conditions de recevabilité de la demande d’autorisation.

52Elle doit désormais être accompagnée d’un certificat d’urbanisme et doit mentionner l’enseigne du ou des futurs exploitants des établissements.

53Tout d’abord, en ce qui concerne le certificat d’urbanisme, c’est la légalisation d’une exigence qui existait déjà. Cette obligation est liée aux problèmes éventuels posés par les zones d’urbanisation future dites « zones NA ». Les nouvelles dispositions tendent à éviter qu’une fois l’autorisation d’urbanisme commercial obtenue alors que le plan d’occupation des sols ne permettait pas la délivrance d’un permis de construire, une pression ne s’exerce en vue de faire changer favorablement le POS (devenu plan local d’urbanisme, art 123-19 code de l’urbanisme) et ce durant le délai de validité de l’autorisation. C’est en effet à ce niveau que se situait principalement la corruption.

54Ensuite, en ce qui concerne l’enseigne, cette exigence nouvelle s’explique par la longueur du délai (cinq ans environ) entre la demande d’autorisation et l’achèvement des travaux. Si l’enseigne vendue pour un emplacement a finalement trouvé un autre emplacement, une nouvelle autorisation d’urbanisme commercial est demandée et risque alors de se développer un réseau de corruption destiné à obtenir les autorisations et à exploiter les magasins pendant la durée nécessaire pour éviter la fraude.

55Dès lors, pour prévenir ce fléau, la loi Sapin a fait de l’indication et de l’autorisation du propriétaire de l’enseigne une condition de recevabilité de la demande à partir d’une certaine surface de vente fixée par le décret du 11 mars 1993. Le législateur entend ainsi prendre en compte un critère nouveau, celui de la « concurrence suffisante », éviter ainsi le trafic de « cessions d’autorisations » et faire respecter davantage les règles de concurrence.

56La loi Sapin a également envisagé le cas dans lequel des modifications substantielles seraient apportées au projet. Sous l’empire de la loi Royer, il appartenait au préfet de saisir à nouveau la commission départementale en cas de modifications dans la nature du commerce ou des surfaces de vente. La loi Sapin ajoute le cas du changement d’enseigne mais elle dessaisit le préfet des pouvoirs qu’il détenait jusqu’alors puisqu’il appartient désormais au demandeur de déposer une nouvelle demande. Si le demandeur n’effectue pas cette démarche, il risque de se heurter par la suite, à un refus de permis de construire. Si la modification a lieu au cours de la réalisation de l’équipement commercial, il risque de se heurter aux suites pénales du contrôle de conformité.

57Il semble cependant qu’à ce stade les menaces et sanctions qui pèsent sur le demandeur soient trop faibles pour le dissuader de toute pratique illégale ou corruptrice.

58Il en est de même, semble-t-il, de l’obligation nouvelle de communiquer les contrats passés pour la réalisation d’une opération d’équipement commercial.

2. L’obligation de communication des contrats

59197.- C’est dans un but de transparence financière que la loi Sapin a ajouté cette obligation à la loi Royer. Elle vise les contrats relatifs à la réalisation de l’équipement commercial ainsi que ceux qui ont pour objet l’acquisition ou l’aménagement foncier. Cette communication doit intervenir dans les deux mois de la conclusion des contrats sous peine d’une sanction pénale de 15.000 euros par infraction constatée.

  • 9 Cf Y.TANGUY, ibid.
  • 10 F.BOUYSSOU, « La réforme de l’urbanisme commercial », RFD adm., septembre-octobre 1993, p.921-935.

60Cependant, des difficultés d’interprétation surgissent quant au champ d’application de cette obligation. En effet, certains auteurs9 incluent dans les contrats soumis à cette obligation les actes des collectivités locales, alors que d’autres10 les excluent en faisant une interprétation stricte de la loi qui prévoit cette communication « sous réserve des dispositions particulières applicables aux collectivités territoriales et aux sociétés d’économie mixte ».

61Or, semble-t-il, c’est à ce niveau que se situe la corruption. Ce sont souvent les participations financières à des équipements publics qui ont permis de financer des campagnes électorales, de corrompre ou de remplir des promesses d’embauche au profit de personnes apparentées à des décideurs.

62Mais cette obligation de communication est-elle alors un outil efficace pour lutter contre ces pratiques ? Elle ne peut être efficace que si elle est étendue à tous les contrats, sans exception et de façon explicite dans les textes. En effet, à côté de cette insuffisance subsiste en outre un conflit entre la loi Sapin et le décret d’application du 9 mars 1993. Alors que la loi prévoit la communication des contrats, le décret lui, prévoit la communication de la liste des contrats assortie seulement de quelques précisions (identité des parties, objet du contrat, conditions financières).

63L’obligation de communication se trouve donc nettement minimisée. Que doit-on penser de ce décret, est-il illégal par défaut ou est-il encore un moyen discret laissé à la libre interprétation de chacun, afin de perpétuer la tradition de corruption en ce domaine ?

64Cette loi Sapin dont on attendait qu’elle mette fin aux pratiques corruptrices s’est avérée nécessaire mais insuffisante pour faire face à tant d’occasions de corrompre. C’est en réalité, une réforme totale de l’urbanisme commercial aboutissant à l’abrogation de la loi Royer qui était indispensable. Le législateur est donc intervenu pour réformer ce secteur, il procède en trois étapes par le biais de la loi Raffarin.

§2 L’évolution de la loi Sapin à la loi Raffarin

65198.- Un projet de loi sur « la loyauté et l’équilibre des relations commerciales » a été adopté en conseil des ministres le 26 février 1996. Il tend à assurer la transparence des factures et â renforcer les sanctions prononcées devant le juge pénal.

  • 11 Loi n°96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, J.O d (...)

66Mais, ce n’est que par une loi du 12 avril 199611 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier que la réforme de l’urbanisme commercial a réellement été envisagée.

67Il est prévu de procéder en trois étapes : tout d’abord, le gel pour six mois de toutes les ouvertures de surfaces de plus de 300 m2, ensuite la refonte de la loi Royer par l’abaissement des seuils, la recomposition des commissions départementales d’équipement commercial, l’élaboration d’une charte départementale du commerce et enfin la mise en place de schémas territoriaux d’urbanisme commercial.

68Le contenu et la portée de la loi Raffarin sont donc envisagés en premier lieu (A) afin de déterminer ensuite, le contenu des réformes à venir (B).

A. Le contenu et la portée de la loi Raffarin

69199.- La loi Raffarin précise que les nouvelles dispositions d’urbanisme commercial s’appliqueront pour une période de six mois à compter du 13 avril 1996, en revanche le champ d’application dans l’espace nécessite d’être défini (a) avant d’envisager le contenu même de la loi (b).

a/ Le champ d’application

70200.- La loi Raffarin ne prévoit pas de différenciation des seuils en fonction de la commune. Mais, l’article 89 précise le gel des autorisations de constructions nouvelles ou de transformations d’immeubles existants entraînant la création de commerces. Cependant, l’article 91 restreint géographiquement ces dispositions : elles ne sont pas applicables dans les agglomérations nouvelles délimitées par la loi du 13/7/1983, dans le cadre de l’opération d’aménagement autorisée par la loi du 31/12/1993 relative à la réalisation d’un grand stade à saint Denis et aux opérations d’équipement commercial envisagées dans un centre urbain doté d’une ZAC (zone d’aménagement concerté) dans les communes de plus de 40.000 habitants.

71C’est sans aucun doute le dispositif mis en place par la loi qui présente le plus d’intérêt une fois le champ d’application défini. En effet, la présentation et l’analyse du contenu de la loi seront une base nécessaire à toute réforme complémentaire.

b/ Le dispositif mis en place par la loi Raffarin

72201.- Le dispositif de la loi Raffarin tourne autour de trois axes essentiels qu’il convient d’aborder successivement : la nouvelle réglementation d’une construction de magasins de détail (1), la nouvelle réglementation des extensions de magasins existants (2) et enfin la réglementation du changement de secteur d’activité des commerces de détail (3). Ces trois nouvelles dispositions visent également à lutter contre la corruption à tous les stades de la vie d’une surface commerciale.

1. La construction de magasin de commerces de détail

73202.- Il est indéniable que c’est dans ce domaine qu’une lutte déterminée contre la corruption s’est engagée dans l’espoir notamment de sauver le petit commerce et de freiner les versements de pots de vin en contrepartie de l’obtention d’une autorisation.

74C’est pourquoi la loi Raffarin modifie les seuils fixés par la loi Royer pour ne conserver qu’un seuil unique de 300 m2 de surface de vente, afin de soumettre les magasins de discount à la réglementation de l’urbanisme commercial. Mais, cette mesure est à double tranchant puisqu’elle conduit à soumettre toutes les ouvertures de commerce à autorisation et ne constitue pas forcément un frein au développement des grands magasins puisque de petites surfaces de vente, même dépendantes des grands groupes pourront par montage juridique, voir le jour en jouant la carte de l’indépendance.

75En effet, il faut combiner cette nouvelle mesure avec celle qui consiste à geler pendant six mois les ouvertures de commerces de détail de plus de 300 m2. Il est prévu par la suite que la loi contienne une disposition qui tienne compte du rejet du projet pour écarter toute possibilité de demande pendant une durée d’un an suivant la date du rejet par la commission nationale.

76Cette nouvelle réglementation de constructions de commerces de détail ne peut être efficace que si l’on réglemente également la procédure qui consiste à agrandir les surfaces existantes.

2. Les extensions de magasins existants

77203.- Désormais, tous les magasins de détail d’une surface de vente supérieure à 300m2 auront l’obligation de demander une autorisation pour leur extension. En outre, la franchise de 200m2 que prévoyait la loi Royer pour l’agrandissement des magasins de détail, a été supprimée par la loi Raffarin.

  • 12 Conseil d’État, section, 17 décembre 1982, req. n°35554, sté Angélica-optique, Centraix et a., JCP(...)
  • 13 TA Toulouse, 5 juillet 1984, chambre de commerce et d’industrie de Rodez.

78Cependant, cette réforme ne peut remettre en cause la jurisprudence établie à propos des extensions. La jurisprudence ne considère pas comme telles : l’extension des surfaces de réserve, les locaux techniques d’un établissement commercial existant12 ou encore la couverture d’une aire de vente extérieure précédemment exploitée dans des conditions régulières13.

79Enfin, la loi Raffarin complète le dispositif prévu par la loi Royer en cas de changement de secteur d’activité.

3. Le changement de secteur d’activité

80204.- La loi Royer prévoyait deux hypothèses : soit le changement de la nature du commerce a lieu en cours d’instruction ou de réalisation du projet, soit, il s’agit de la réouverture d’un magasin resté fermé pendant plus de deux ans.

81La loi Raffarin envisage deux situations : d’une part, si le magasin nouveau est à dominante alimentaire, le changement d’activité est soumis à autorisation si la surface de vente est supérieure à 300m2 ; d’autre part, si le magasin nouveau n’est pas à dominante alimentaire, le changement d’activité est soumis à autorisation dès l’instant où la surface de vente est supérieure à 1500m2.

82La loi instaure donc un contrôle des cessions de fonds de commerce, ce qui est normalement contraire au principe de la liberté du commerce. Il s’agit cependant de limiter la corruption qui pouvait jusque là se produire au stade de la cession du commerce.

83Une fois cerné le contenu de la loi Raffarin, il convient d’envisager les réformes à venir, aussi bien celles envisagées que celles qui seraient souhaitables.

B. La nécessité des réformes14 face à l’évolution du délit

  • 14 F.BOUYSSOU, « La réforme de l’urbanisme commercial », L’actualité juridique de Droit Administratif(...)

84205.- La loi Raffarin constitue la première étape de la réforme de la loi Royer, mais la question se pose de savoir si cette première réforme parvient à pallier les insuffisances de la loi (a) et si les réformes postérieures sont de nature à apporter un complément satisfaisant au texte (b).

a/ Les insuffisances de la loi
  • 15 P.TERNEYRE, « Sur les incohérences, effets pervers et failles de certaines dispositions du droit d (...)

85206.- Comme le soulignait M. Philippe TERNEYRE15, la loi Royer a engendré des effets pervers auxquels la loi Raffarin essaie de remédier. Ainsi, pour éviter le développement du commerce sous forme de lotissements commerciaux et de « discount » sur des surfaces inférieures au seuil exigé, la loi Raffarin abaisse le seuil à 300 m2. En outre, la distinction des seuils est supprimée et la loi prévoit désormais que l’autorisation est accordée par mètre carré de surface de vente ; ceci afin de permettre aux sanctions pénales d’être appliquées en considération des surfaces exploitées illicitement et de la durée de l’exploitation illicite.

86Cependant, il conviendrait de lutter contre les pratiques qui consistent à obtenir une ou plusieurs autorisations alors que le projet ne sera pas réalisé mais est simplement destiné à empêcher pendant un certain temps (jusqu’à quatre ans) l’autorisation de projets concurrents. Pour remédier à ce détournement du texte, il faudrait réduire la durée de l’autorisation et par exemple, exiger une caution à la charge du demandeur. En outre, des limitations successives des surfaces de vente découle la majoration proportionnelle de la valeur boursière et commerciale des grandes enseignes.

87Enfin, il faut se rendre à l’évidence et prendre en compte le risque d’inefficacité des commissions départementales confrontées à une demande d’autorisations croissante, qui faute de réponse, sont tacitement accordées.

88Face à ces insuffisances législatives, les réformes doivent être poursuivies dans le sens de la lutte contre la corruption, corruption qui trouve naissance dans tous ces mécanismes imparfaits.

b/ Les lois postérieures et leur portée

89207.- Le projet de loi avait prévu que la deuxième phase de la réforme aurait tout à la fois pour objet l’abaissement définitif du seuil pour les demandes d’autorisation d’urbanisme commercial, une nouvelle modification des commissions départementales d’équipement commercial et la maîtrise des changements d’activité.

  • 16 Loi n°96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’art (...)

90208.- En réalité, c’est une loi du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat16 qui constitue cette deuxième phase. Elle procède effectivement à l’abaissement du seuil. Elle précise également que l’autorisation ne peut être délivrée avant l’octroi du permis de construire ou avant la réalisation du projet, l’autorisation est accordée par mètre carré de surface de vente ou par chambre, l’autorisation n’est ni cessible, ni transmissible. Elle complète les textes quant aux conditions préférentielles dans les zones de redynamisation urbaines et dans les territoires ruraux de développement privilégié. Enfin, elle exige pour toute demande supérieure à 6000 m2, qu’une enquête publique soit jointe à la demande.

  • 17 Décret n°96-1018 du 26 novembre 1996, J.O 27/11/1996.

91Enfin, elle précise que pour les extensions, les demandes sur lesquelles la commission départementale n’a pas encore statué, sont annulées puis réenregistrées pour être à nouveau examinées en fonction des nouvelles dispositions. Un décret du 26 novembre 199617 a redéfini les modalités de délivrance des autorisations d’implantation de magasins à grandes surfaces et a modifié le régime des sanctions pénales.

92Ainsi, la loi n’a pas réalisé tout ce qui était prévu au départ, puisqu’il était prévu de passer du système actuel d’autorisation dans le cadre d’une réglementation nationale à un système de planification par l’établissement de schémas territoriaux d’urbanisme commercial.

  • 18 Loi n°2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, J.O du (...)
  • 19 bulletin d’actualité Lamy immobilier, n°76, du 1/1/2001, p.22.

93209.- C’est l’un des objets de la loi du 13 décembre 2000 (loi SRU)18 qui dans son article 97 complète l’article 28 de la loi Royer (devenu l’article L.720-3 du code de commerce). La commission départementale d’équipement commercial statue sur la demande d’autorisation d’équipement commercial en prenant en considération les critères énoncés à l’art L.720-3 code de commerce. En outre, cette loi précise que les autorisations d’équipement commercial doivent être compatibles avec les schémas de cohérence territoriale et les schémas de secteur (art L.122 code de l’urbanisme). Par ailleurs, l’article L.421-3 du code de l’urbanisme est complété par la loi du 13/12/2000, on retiendra que pour les grandes surfaces, l’emprise au sol ne doit pas excéder une fois et demi la surface hors œuvre nette des bâtiments affectés au commerce19.

94210.- Cette réforme de l’urbanisme commercial a fait l’objet d’une question préjudicielle devant la Cour de Justice des Communautés Européennes car l’abaissement du seuil à 300 m2 peut constituer une discrimination faisant obstacle au fonctionnement du marché unique en ce sens que sont notamment visés les « hard discount », d’origine essentiellement étrangère. Mais, il s’agit avant tout de sauver le petit commerce.

  • 20 cf « Loi Raffarin : relance du petit commerce ? », Le Moniteur. 27 décembre 1996.

95211.- Mais, pour l’instant, le bilan est alarmant, à Paris, 3200 boutiques ont disparu en dix ans, 50.000 emplois ont été perdus en quatre ans dans ces secteurs du commerce20 alors que corrompus et corrupteurs se sont enrichis soit en touchant une commission, soit grâce aux revenus que leur procure aujourd’hui, l’exploitation de la grande surface qu’ils ont implantée.

96Cette situation est d’autant plus alarmante que le secteur plus large du marché immobilier est lui aussi contaminé.

Section 2 : La corruption et le marche immobilier

97212.- Alors que les enjeux économiques dans le secteur de l’immobilier sont considérables, la décentralisation a renforcé le pouvoir discrétionnaire des exécutifs locaux sans organiser les conditions de la concurrence, ni les moyens de contrôle. Si le déficit de contrôle démocratique ne peut à lui seul expliquer les dérives constatées en ce domaine, on conviendra tout de même qu’en l’absence de moyens d’expertise ou de conduite de projet, les élus sont souvent contraints de céder aux offres des promoteurs. Ces derniers proposent alors des programmes-clés en main, entièrement conçus par leurs soins, y compris la plupart du temps dans leurs aspects réglementaires. Ainsi, en raison des multiples possibilités de déroger aux règles d’urbanisme, le promoteur « se taille la part du lion » en négociant directement avec la commune les règles applicables à la construction, par rapport notamment à la rentabilité de l’opération. Enfin, pour renforcer cette opacité totale des procédures, il faut relever qu’il n’existe aucune obligation de mise en concurrence quant au choix de l’opérateur.

98Par ailleurs, cette absence de transparence se rencontre également dans la gestion des copropriétés par les syndics, lesquels font l’objet ces derniers temps de nombreuses mises en examen pour corruption. Dans ce secteur également, on remarquera que les lois anti-corruption de 1993 et la loi du 8 février 1995 sont intervenues afin de mettre un terme à ces pratiques.

99213.- C’est ainsi que l’on a assisté à une politique tendant au renforcement de la transparence non seulement dans le domaine des transactions immobilières (§1) mais également dans les opérations entreprises par les syndics (§2).

§1 Le renforcement de la transparence des transactions immobilières

100214.- Les transactions immobilières touchées par la corruption et ayant fait l’objet de réformes législatives sont d’une part, celles effectuées par les collectivités locales et certains de leurs établissements publics (A) et d’autre part, celles relevant de l’activité des sociétés d’économie mixte et des organismes d’habitation à loyer modéré (HLM) (B).

A. Les transactions immobilières des collectivités locales

101215.- La nouvelle réglementation issue de la loi du 8 février 1995 recoupe les objectifs poursuivis par la loi Sapin (a) même si elle s’en différencie néanmoins à de nombreux égards (b).

a/ Les objectifs poursuivis par la loi Sapin

102216.- La loi Sapin avait envisagé d’assurer la transparence des transactions immobilières en imposant une large information préalable à la vente (article 51 de la loi). Ainsi, les cessions de terrains constructibles et de droits de construire à des personnes privées par les collectivités locales, leurs groupements, établissements publics, concessionnaires et société d’économie mixte devaient être précédées d’une publicité. Une telle mesure était destinée à protéger les collectivités locales contre les pratiques des aménageurs qui cèdent leurs droits de construire sans concurrence et sans qu’elles en retirent le moindre bénéfice. La non-observation de cette publication frappe la vente d’une nullité d’ordre public. Cette réforme est le fruit du travail de la commission Bouchery qui, dans son rapport avait relevé que ce secteur était particulièrement opaque.

  • 21 Pour plus de détails, cf O.ROUSSET, « Délégations de service public, marchés publics, opérations i (...)

103De même le rapport Bouchery a révélé que les participations forfaitaires sont entachées d’opacité ce qui laisse supposer l’existence d’opérations illicites ainsi que de participations non destinées au financement d’équipements collectifs. Pour protéger alors les constructeurs contre les tentations des collectivités locales d’imposer des participations pour financer des équipements publics allant au delà de l’opération d’aménagement, la loi Sapin a modifié les dispositions du code de l’urbanisme régissant la participation des constructeurs à la réalisation d’équipements publics au titre des zones d’aménagement concerté (ZAC)21.

104Finalement, l’article 51 a été abrogé par la loi du 9 février 1994 et c’est la loi du 8 février 1995 qui est venue pallier les carences législatives.

b/ Les apports de la loi du 8 février 1995

105217.- L’article 11 de la loi écarte la publicité imposée a priori par la loi Sapin au profit d’une large information a posteriori. Alors que l’article 51 ne s’appliquait qu’aux seules cessions immobilières, la loi de 1995 a étendu le champ d’application à l’ensemble des transactions (cessions, acquisitions).

106De ces changements, il résulte pour les collectivités locales et certains de leurs établissements publics, trois contraintes nouvelles destinées à lutter contre la corruption en favorisant la transparence.

107218.- Tout d’abord, les communes de plus de 3500 habitants, les établissements de coopération intercommunale, les syndicats mixtes, les établissements publics fonciers visés à l’article L.324-1 du code de l’urbanisme, les départements et les régions doivent établir un bilan annuel des acquisitions et des cessions. Selon la doctrine, seuls les biens immobiliers sont touchés par cette obligation. Les collectivités locales doivent y mentionner les opérations effectuées par les personnes publiques ou privées qui sont liées avec elles par convention. Ce bilan est soumis chaque année à l’assemblée délibérante et annexé aux comptes administratifs.

108219.- Ensuite, ces mêmes collectivités locales et établissements publics doivent élaborer un tableau récapitulatif des cessions d’immeubles et de droits réels immobiliers. Chaque inscription au tableau comporte : la nature du bien, sa localisation, l’origine de propriété, l’identité du cédant et du cessionnaire et les conditions de la cession. Comme en ce qui concerne le bilan, les collectivités locales doivent mentionner les ventes effectuées par les personnes publiques et privées qui leur sont liées par convention. Ce document est également annexé aux comptes administratifs.

109220.- Enfin, ces collectivités locales et certains de leurs établissements publics doivent délibérer sur les conditions de la cession d’immeuble ou de droits réels immobiliers et sur ses caractéristiques essentielles au vu de l’avis du service des domaines (réputé favorable à l’issu d’un délai d’un mois à compter de la saisine) avant toute cession. En outre, en ce qui concerne les établissements publics intercommunaux, les syndicats mixtes, les établissements publics fonciers, la loi pose l’obligation, si la cession a été réalisée dans le cadre d’une convention conclue avec une commune, un département, une région, de transmettre à cette collectivité copie de la délibération dans les deux mois suivant son adoption.

110Ainsi, la loi du 8 février 1995 contribue une fois de plus à la lutte contre l’opacité des procédures, c’est également le cas dans le « secteur sensible » des sociétés d’économie mixte et des organismes d’HLM, domaines propices aux pratiques corruptrices, notamment en raison d’un système de contrôle déficient et inefficace.

B. Les transactions immobilières des SEM et des organismes d’HLM

111221.- Les sociétés d’économie mixte et les sociétés anonymes d’HLM ne sont pas régies de la même manière en ce qui concerne les transactions immobilières, c’est pourquoi, il convient de les étudier successivement. On peut dire qu’elles ont pour point commun de s’être développées de façon massive depuis la décentralisation.

a/ Les transactions immobilières des Sociétés d’économie mixte22
  • 22 X.PHILIPPE, « l’économie mixte locale : nouveaux enjeux ? », les petites affiches, 25 octobre 1995 (...)

112222.- Sous l’empire de la loi Sapin, les sociétés d’économie mixte avaient l’obligation d’informer leurs actionnaires publics de tout projet de vente d’un bien immobilier à l’un de leurs actionnaires privés.

113Les collectivités publiques devaient alors en avertir leur organe délibérant et les exécutifs des collectivités locales et des sociétés d’économie mixte devaient indiquer à leur assemblée délibérante les raisons du choix de tel ou tel acquéreur.

114La loi Sapin avait également amendé la loi n°83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d’économie mixte locale en créant à leur charge deux obligations. D’une part, elles devaient établir un rapport spécial à l’organe délibérant sur les conditions d’exercice des prérogatives de puissance publique, rapport communiqué au représentant de l’État ; d’autre part, elles étaient tenues de soumettre à l’accord exprès de l’organe délibérant des collectivités territoriales ou aux groupements d’actionnaires, toute prise de participation dans le capital d’une société commerciale.

115223.- La loi du 8 février 1995 est intervenue en fixant des règles moins contraignantes que celles de la loi Sapin.

116Ainsi, les sociétés d’économie mixte ayant conclu une convention avec les collectivités locales ou une autre personne publique pour la réalisation d’acquisitions foncières, l’exécution de travaux, la construction d’ouvrages et de bâtiments, doivent désormais produire en annexe du compte rendu financier qu’elles sont tenues de transmettre à leur cocontractant « un tableau des acquisitions et cessions réalisées pendant la durée de l’exercice » (article 11-V). Cette nouvelle obligation est particulièrement destinée aux sociétés d’économie mixte titulaires d’une concession d’aménagement urbain.

117Mais, les collectivités locales et organismes visés à l’article L.212-14 du code des communes doivent en outre annexer ce document au budget et le mettre à la disposition du public.

118Cette nouvelle législation s’avère assez simple même si dans son application, on se heurte, comme avant, à bien des difficultés, notamment d’interprétation des termes de la loi.

119Ainsi, par exemple, l’ancien maire de Cannes, Monsieur Michel Mouillot avait décidé de la création de la société d’économie mixte cannoise pour l’aménagement et le développement (SEMCAD) chargée des principales opérations d’aménagement ou de construction sur la commune. Dans un premier temps, le conseil municipal lui avait accordé une concession d’aménagement concernant la ZAC de Cannes-Ouest (830.000 m2 de logements, bureaux, hôtels et commerces). Ultérieurement, en 1993, il lui confiait la responsabilité de l’opération de restructuration, également sous forme de ZAC, du casino du Palm Beach. Très vite la SEMCAD devait prendre une série de décisions en faveur de sociétés qui avaient pour point commun d’appartenir à la compagnie immobilière Phénix. Le patron de la CLP, Jean-Marc Oury, avait racheté depuis 1990, l’hôtel le Gray d’Albion pour 264 millions de francs. Un an plus tard, il le revendait pour 570 millions de francs à la société fermière (soit quatre fois la valeur de leur cours en bourse). La commission des opérations de bourse qui soupçonnait une opération de surfacturation croisée est saisie de l’affaire. La CIP, devenait par le biais de l’une de ses filiales, actionnaire de la SEMCAD. La SEMCAD passait alors toute une série de conventions d’assistance avec la CIP et ses filiales pour des études dans la ZAC ouest. En mars 1994, le conseil municipal approuvait une convention par laquelle la CIP s’engageait à acheter 50 % des droits de construction de la ZAC ouest à un prix plafonné de 25 % à titre optionnel. Or, le dossier de la ZAC n’étant pas définitif, ces droits n’existaient pas encore mais ceci n’empêchait pas la SEMCAD de toucher 80 millions de francs à la signature. Finalement, en raison de la crise immobilière, le projet de la ZAC ouest fut mis en sommeil. Mais d’autres affaires immobilières pour abus de biens sociaux, faux... étaient en cours.

120La principale raison avancée pour la création de la SEMCAD était la « transparence ».

121Si les SEM posent problème au regard du phénomène de la corruption, c’est souvent parce que la présidence de la SEM est assurée par un élu et que le statut de S.A ou de SARL lui permet d’exercer une gestion privée jusqu’au jour, où en cas de difficultés, l’élu peut dégager sa responsabilité en faisant endosser à son directeur la charge des actes litigieux.

122Des difficultés liées cette fois-ci à la complexité du système se posent quant aux transactions immobilières des organismes d’HLM.

b/ Les opérations immobilières des organismes d’HLM
  • 23 G.DROUOT, « la loi du 29 janvier 1993 », A.L.D 1993, comm. légis., p.158-162.
  • 24 Crim, 21 mai 1997, Bull. Crim. n° 1149.

123224.- Comme le souligne Monsieur Guy Drouot23, les organismes privés d’HLM sont pour certains, très attrayants. En effet, ils peuvent présenter une trésorerie abondante, un dynamisme relatif du secteur social en raison de la morosité de l’immobilier et enfin un patrimoine situé en général en centre ville ou en proche banlieue, laissant augurer des plus values latentes importantes. C’est ainsi, que des groupes immobiliers ont réalisé des plus-values importantes en rachetant des sociétés anonymes d’HLM et /ou en modifiant la structure de leur capital social. Récemment d’ailleurs, la cour de cassation a confirmé cette tendance en jugeant que : « caractérise l’élément moral de l’infraction à l’article L.423-11 du code de la construction et de l’habitation, la cour d’appel qui constate que le directeur d’un office public d’HLM n’a pas contesté avoir bénéficié d’avantages de la part d’entreprises qu’il savait travailler pour l’office »24.

  • 25 cf B.WERTENSCHLAG, « la limitation du but lucratif des S.A d’HLM après la loi du 29/1/1993 », JCP. (...)
  • 26 Cass.Crim, 18 décembre 1996, Bull.Crim.n°474.

124Or, il est important de rappeler que les sociétés anonymes d’HLM ont un objet social avant tout, ce qui doit conduire à limiter le but lucratif25. Ainsi, la chambre criminelle a retenu le droit à réparation du préjudice moral subi par l’office public d’HLM, constitué partie civile dans les poursuites pénales exercées contre le directeur général de l’office des chefs de corruption passive de fonctionnaire et d’abus de confiance26.

125225.- La loi du 29 janvier 1993 a renforcé le régime des opérations portant sur le capital des sociétés anonymes d’HLM par voie de cessions ou autres mutations. En effet, avant la loi Sapin, le principe applicable était la liberté dans le choix des acquéreurs (sous réserve de l’agrément du conseil d’administration) et dans la fixation du prix. A ce principe, on relevait toutefois deux exceptions : d’une part, dans le choix des acquéreurs, la cession des « S.A en sommeil » (c’est-à-dire gérant moins de 1500 logements après dix ans d’existence ou quel que soit le nombre de logements gérés, ayant construit moins de 500 logements dans les dix ans précédant la cession) ne peut avoir lieu qu’au profit d’autres sociétés d’HLM (sauf exception prévue par la loi) ; d’autre part, dans la fixation du prix, une autorisation administrative est requise en cas de prise de participation par une société d’HLM dans un organisme de même nature, si le prix est supérieur à 150 % de la valeur nominale des titres.

126L’application de ce principe et de ses exceptions ayant conduit à des dérives, la loi de 1993 s’est attachée à instaurer un contrôle systématique des cessions d’actions des sociétés anonymes d’HLM.

127Ainsi, désormais, le prix de cession est toujours plafonné. En cas de cessions litigieuses, l’article 423-4 du code de la construction et de l’habitation frappe d’une nullité d’ordre public toute cession d’actions intervenant en violation de ces dispositions.

128En outre, la loi du 29 janvier 1993 interdit l’amortissement du capital, les augmentations de capital par incorporation de réserves, primes, bénéfices et réglemente les réductions de capital.

129La loi de 1993 constitue sans aucun doute, un pilier de la législation en matière de transactions immobilières des organismes d’HLM d’autant que les juridictions financières et surtout les services fiscaux font preuve d’une sévérité accrue et sanctionnent toute déviation par rapport à la législation sur les HLM.

130226.- Par ailleurs, la loi du 8 février 1995 n’a pas apporté de grosses modifications à cette législation. Elle a simplement imposé aux organismes d’HLM de solliciter l’avis du service des domaines avant toute acquisition ou cession immobilière (article L.451-5 nouveau du code de la construction et de l’habitation). Cependant, les opérations relatives à la propriété échapperont à cette nouvelle règle.

  • 27 Cass.Crim.21 mai 1997, Bull.Crim ; n°193.

131On ajoutera simplement que l’article L.423-11 du code de la construction et de l’habitation interdit aux administrateurs des organismes d’HLM ainsi qu’à toute personne employée par ces organismes de recevoir directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit (...) un avantage quelconque de la part des personnes qui interviennent dans les ventes ou échanges d’immeubles réalisés avec les organismes précités ou avec leurs clients, ainsi que de la part des architectes et des entrepreneurs qui exécutent des travaux pour le compte de ces organismes ou de leurs clients et, d’une façon générale, de la part de tout fournisseur. Cette disposition a d’ailleurs été appliquée par la cour d’appel de Metz à un directeur d’HLM et à sa secrétaire qui avaient l’un et l’autre, bénéficié d’un certain nombre d’avantages de la part d’entreprises travaillant pour cet office. La chambre criminelle n’a fait que rejeter le pourvoi étant donné que le délit était caractérisé en tous ses éléments27.

132Il faut espérer que cet élan législatif ne soit pas annihilé comme l’article 51, en raison de la trop grande complexité du texte...

133En outre, alors que les collectivités locales, les sociétés d’économie mixte et les organismes d’HLM jouent un rôle central dans le développement de la corruption, notamment en raison des effets pervers de la décentralisation, d’autres profitent de cette permissivité et de cette absence de transparence pour commettre des actes délictueux. L’exemple des syndics est à cet égard particulièrement édifiant.

§2 Les tentatives d’assainissement de la politique des syndics

134227.- La copropriété est en quête de transparence. En effet, de récentes affaires concernant les syndics ont conduit les professionnels à envisager des modifications dans ce secteur qui concerne 15 millions de personnes en France.

135Comme le soulignait en 1992, un rapport du Conseil National de l’habitat : « la copropriété est à mi-chemin entre deux sphères : celle privée de la possession individuelle et celle collective du partage ».

136Dès lors, les pratiques de corruption qui se sont infiltrées au sein des syndics (A) sont devenues intolérables et un grand projet de réformes destinées à lutter contre ce fléau tend à se mettre en place (B).

A. Le recours à la corruption dans le fonctionnement des syndics

  • 28 « Les syndics et le fioul ». Le Figaro, 16 avril 1997.
  • 29 R.GOUYET, « fisc et corruption de syndics : la lutte du pot de fer contre les pots de vin », Les p (...)

137228.- Un système de versements de commissions à plusieurs dizaines de syndics parisiens par des entreprises spécialisées dans la livraison du fioul pour le chauffage collectif d’immeuble en échange de l’attribution de marchés a récemment été mis au jour28. Ce système rappelle celui utilisé par Technique Plastique, une entreprise de ravalement de l’Essonne qui aurait versé des commissions aux syndics afin d’obtenir des marchés. « L’affaire des syndics »29 dans laquelle des prestataires de services proposaient à certains syndics malhonnêtes des enveloppes ou des voyages afin d’emporter le marché du chauffage ou de l’entretien a révélé ces pratiques illicites.

138229.- Dans ce secteur, trois méthodes sont couramment employées et commencent depuis peu à faire l’objet de poursuites judiciaires.

139La méthode dite de la chèvre (la plus fréquente) consiste à organiser un faux appel d’offres entre trois entreprises complices qui obtiendront par la suite, les marchés à tour de rôle. Par exemple, sur un ravalement d’un million de francs, le syndic et le directeur commercial de l’entreprise s’arrangent pour toucher chacun 100.000 francs de commission qui passent en « honoraires » pour le syndic. A la fin, la facture s’élève à 1,2 millions pour le conseil syndical qui a voté les travaux. En outre, la surfacturation des prestations permet en accord avec les syndics corrompus, le transfert en toute illégalité d’une partie des pots de vin. Ces honoraires fictifs versés par la plupart des entreprises aux syndics sont généralement déclarés afin d’être déduits fiscalement ! Il appartient alors aux agents du fisc, dans le cadre de leur obligation de dénonciation des délits dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions (article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale) de révéler l’irrégularité au parquet. L’administration fiscale pourrait incontestablement être l’un des instruments privilégiés de la lutte contre la corruption.

140La technique du déshabillage consiste à choisir une entreprise en acceptant à l’avance qu’elle ne fasse pas la totalité des travaux. Ainsi, lors de la réfection d’un toit, personne n’ira vérifier qu’un entoilage (protection plastique) n’a pas été fait. Dans le même ordre d’idée, lors du regoudronnage d’un chemin privé d’accès à une copropriété, le contrat peut prévoir une épaisseur déterminée de goudron, et cette épaisseur est réduite de moitié, d’un commun accord avec le syndic. Enfin, il est également courant de voir des travaux supplémentaires facturés en cours de chantier, quand il est trop tard pour changer d’entreprise.

141Des syndics font aussi travailler des entreprises dirigées par un ami ou un membre de leur famille. Ils se font remercier en travaux réalisés gratuitement chez eux ou dans les appartements qu’ils sont chargés de revendre quand ils sont également marchands de biens. Certaines entreprises offrent même des salaires fictifs à des membres de l’entourage des syndics.

142L’intérêt économique liant certains syndics à certaines entreprises n’est pas toujours facile à déceler d’autant que les grandes entreprises fédèrent parfois des activités de syndics et de travaux publics. Elles peuvent, au nom de l’intérêt du groupe, privilégier leurs filiale aux dépens de concurrents ou organiser un appel d’offres entre trois filiales sans que le client ne s’en aperçoive.

143Enfin, des déviations légales de ces pratiques existent : un syndic peut par exemple, négocier avec ses fournisseurs des délais différés de paiement qui peuvent aller jusqu’à un an. Pendant ce temps, le syndic place l’argent en banque et touche les intérêts. Le poids des rémunérations annexes du syndic se trouve sur la facture de travaux qui peut être majorée de 20 %.

B. La lutte contre la corruption dans les syndics

144230.- La loi de 1965 qui encadre le statut de la copropriété devrait être revue. Le Ministère de la Justice tente de mettre au point un projet de loi en concertation avec les professionnels et les spécialistes ainsi qu’avec les services des différents ministères concernés. Il s’agit avant tout d’obtenir une plus grande transparence, notamment au niveau des passations de marchés de travaux. Ainsi, il est prévu que le syndic présente trois devis, au moins, pour tous les marchés de travaux dépassant un certain seuil dont le montant serait fixé par l’assemblée générale des copropriétaires.

145Dans le même souci de transparence, la participation des locataires ou de leurs représentants aux assemblées générales est envisagée. On envisage aussi la possibilité de recourir à un maître d’œuvre pour assister le conseil syndical lors de la passation des marchés, sur le vote par correspondance dans les grandes copropriétés ou sur le calcul des charges dans les résidences avec services.

146Le projet de loi prévoit également que les syndics de copropriété ne puissent pas faire travailler d’entreprises avec lesquelles ils auraient des liens capitalistiques ou autres, sauf délibération spéciale de l’assemblée générale.

147En outre, Yves Boussard, Président de la FNAIM a donné de nouvelles instructions : pour rester adhérent de la FNAIM, les professionnels devront accepter d’être soumis à des contrôles de gestion inopinés, effectués par la caisse de garantie de la FNAIM ; s’ils refusent, ils seront radiés. Il a également proposé de labeliser les syndics comme dans les pays nordiques où il existe une loi sur la certification des services. Or ; la certification des services des syndics de copropriété a été rendue possible en France depuis le 9 août 1996, il s’agit d’un dispositif négocié d’engagements précis de qualité et de transparence. Depuis le 20 septembre 1996, l’organisme certificateur indépendant « Qualité France » a commencé à délivrer à des syndics ayant fait l’objet d’un audit préalable, le bénéfice du label « Qualité syndic ».

  • 30 La certification déjà mise en œuvre pour les produits industriels et alimentaires a fait l’objet d (...)

148231.- La certification des services s’effectue dans un cadre légal qui oblige à négocier un référentiel ou cahier des charges. C’est la loi du 3 juin 1994 et le décret du 30 mars 199530 qui permettent d’établir des labels pour les services, à l’image de ce qui existe pour les produits. Le label se veut une garantie de qualité et de transparence pour les copropriétaires. Outre l’interdiction de percevoir des rémunérations non prévues au mandat, il prévoit une information claire et systématique des copropriétaires, un lien direct et continu avec le conseil syndical, une gestion technique basée sur une mise en concurrence des prestataires, une gestion financière transparente et rigoureuse. Après délivrance du label, les contrôles se feront annuellement et seront doublés de passages surprises. En cas de non-respect de ces principes, le syndic perdra le bénéfice du label.

149Enfin, les copropriétaires peuvent également saisir « Qualité-France » en cas de litiges ou de réclamations quant aux services faisant l’objet de la certification.

150232.- Ainsi, le secteur de l’urbanisme commercial et de l’immobilier ont tous deux été touchés par la corruption. Si l’on peut estimer que dans le domaine de l’urbanisme commercial, cette extension du phénomène est due en partie à la décentralisation, on ne peut toutefois nier que le désintérêt du législateur pour ce secteur, pendant de longues années n’a fait qu’accentuer la dérive, en permettant notamment à ce délit de s’installer en toute quiétude. Gageons que le mouvement de réforme engagé ne soit pas « oublié » pour des motifs politiques ! Dans l’immobilier, c’est un véritable assainissement des transactions immobilières qui a été fait et l’on ne peut que s’en féliciter, reste maintenant à résoudre la question des syndics et notamment de leurs pouvoirs de décision et d’attribution des marchés liés à la copropriété. A ces fins, un certain nombre de projets sont actuellement en cours d’élaboration.

151Des difficultés encore nombreuses sont à prévoir, cette dépendance indirecte n’est que « la partie émergée de l’iceberg », puisque le délit de corruption livre toutes ses subtilités quand il dépend directement des données socio-économiques.

Notes

1 Loi n°73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat, J.O 30/12/1973.

2 P.TERNEYRE, « Sur les incohérences, effets pervers et failles de certaines dispositions du droit de l’urbanisme commercial », les petites affiches. 5 juin 1996, n°68, p.24-31.

3 Cf Le Monde 17 mars 1992 « dossier Loi Royer », p.38.

4 Y.TANGUY, « Une surprise tardive : la réforme de l’urbanisme commercial », revue de droit immobilier. 1993, n°1, p.1 à 24.

5 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, J.O 30 janvier 1993, p.1588.

6 Cass.Crim. 19 mars 1997, Dalloz 1997.I.R.164.

7 Conseil d’État, section, Agence Marseille-Frêt, Recueil Lebon p.704.

8 Conseil d’État, section, 25 février 1983, Union des commerçants, artisans et industriels de Parthenay, Rec. p.80, AJDA 1983, p.300 et330.

9 Cf Y.TANGUY, ibid.

10 F.BOUYSSOU, « La réforme de l’urbanisme commercial », RFD adm., septembre-octobre 1993, p.921-935.

11 Loi n°96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, J.O du 13/4/1996, p.5721 ; Décret n°96-473 du 31/5/1996 pris pour l’application des articles 89 et 91 de la loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, J.O 1/6/1996, p.10199, JCP. éd. E.III.67991.

12 Conseil d’État, section, 17 décembre 1982, req. n°35554, sté Angélica-optique, Centraix et a., JCP 1984 éd. N, III. p. 184.

13 TA Toulouse, 5 juillet 1984, chambre de commerce et d’industrie de Rodez.

14 F.BOUYSSOU, « La réforme de l’urbanisme commercial », L’actualité juridique de Droit Administratif. 20 octobre 1996, pp.754-761.

15 P.TERNEYRE, « Sur les incohérences, effets pervers et failles de certaines dispositions du droit de l’urbanisme », les petites affiches. 5 juin 1996, n°68, p.27-31.

16 Loi n°96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, JCP. éd. G. 1996.III.68044, J.O 6 juillet 1996, p.8133.

17 Décret n°96-1018 du 26 novembre 1996, J.O 27/11/1996.

18 Loi n°2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, J.O du 14/12/2000, p.19777.

19 bulletin d’actualité Lamy immobilier, n°76, du 1/1/2001, p.22.

20 cf « Loi Raffarin : relance du petit commerce ? », Le Moniteur. 27 décembre 1996.

21 Pour plus de détails, cf O.ROUSSET, « Délégations de service public, marchés publics, opérations immobilières des collectivités publiques : les règles nouvelles imposées par la loi du 8 février 1995 », les petites affiches. 14 avril 1996, p.4-8.

22 X.PHILIPPE, « l’économie mixte locale : nouveaux enjeux ? », les petites affiches, 25 octobre 1995, n° 128, p.3-6.

23 G.DROUOT, « la loi du 29 janvier 1993 », A.L.D 1993, comm. légis., p.158-162.

24 Crim, 21 mai 1997, Bull. Crim. n° 1149.

25 cf B.WERTENSCHLAG, « la limitation du but lucratif des S.A d’HLM après la loi du 29/1/1993 », JCP.1993.éd. E.I.232.

26 Cass.Crim, 18 décembre 1996, Bull.Crim.n°474.

27 Cass.Crim.21 mai 1997, Bull.Crim ; n°193.

28 « Les syndics et le fioul ». Le Figaro, 16 avril 1997.

29 R.GOUYET, « fisc et corruption de syndics : la lutte du pot de fer contre les pots de vin », Les petites affiches, 16 avril 1997, n°46, p.9.

30 La certification déjà mise en œuvre pour les produits industriels et alimentaires a fait l’objet d’un décret d’application pour le secteur des services, Décret n° 95-354 du 30 mars 1995 relatif à la certification des produits industriels et des services, J.O 5 avril 1995, p.5437.

© Presses universitaires de Perpignan, 2003

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