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La lutte contre la corruption

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Frédérique Farouz-Chopin

Titre 1. Un délit dépendant des données politiques

Chapitre 1 : La dépendance indirecte

Texte intégral

  • 1 P.A LORENZI cite M.VAUZELLE, « Corruption et imposture », Éditions Balland, Paris, 1995.

150.- « La République ne peut être fondée que sur la vertu et, en l’occurrence, l’incorruptibilité. Si la confiance des citoyens dans leurs élus est atteinte par un climat de suspicion généralisée à l’égard du monde politique, c ‘est la République elle-même qui est menacée »1.

251.- Or, on constate une aggravation de la corruption politique en France depuis 1982, date à laquelle les revendications d’autonomie des collectivités territoriales, dans la prise des décisions, ont été suivies d’effets puisqu’elles ont abouti aux lois de décentralisation n°82-213 du 2 mars 1982. Cette idée de décentralisation n’est pas nouvelle puisque dès 1974, le Président de la République fit préparer un projet de loi relatif à l’extension des responsabilités locales, après les travaux de la commission Guichard et la consultation des maires. Après 1981, la décentralisation devint, selon l’expression de Pierre Mauroy, « la grande affaire du septennat ».

  • 2 J.E VIE, « Décentralisation et corruption : les ratés de la démocratie locale », Revue Administrat (...)

3La décentralisation que M. Jean-Etienne VIE2 définit comme : « la remise du pouvoir de décider des affaires locales à une autorité élue, plus ou moins autonome en fonction des modalités selon lesquelles les décisions qu’elle prend sont contrôlées », avait déjà été expérimentée en France en 1791 et 1795. Elle avait abouti à l’inapplication locale des lois, à l’apparition de nouvelles féodalités, à la dilution des responsabilités et à de possibles atteintes à l’indivisibilité et à l’unité de la République.

4Jusqu’en 1982, en vertu de l’article 72 de la constitution de 1958, le représentant du gouvernement dans le département exerçait la tutelle administrative.

5Les décisions prises par les organes délibérants et les exécutifs ne devenaient exécutoires que si elles avaient reçu l’aval du représentant de l’État qui exerçait alors un contrôle de légalité a priori. Le préfet avait également en charge l’exécutif départemental ou régional.

6Si la corruption a existé à toutes les époques - on se rappellera notamment qu’à la fin du xix° siècle et au début du xx°, le financement des campagnes politiques était aidé par les organisations patronales, avant la guerre par le comité des Forges, après le conflit par l’officine de la rue Ponthièvre - et dans le monde entier, depuis 1982, les niveaux de décisions se sont multipliés et avec eux les occasions de corruption.

752.- Si l’on prend l’exemple du choix qui a été fait entre décentralisation et centralisation, les rapports qui se sont noués entre corruption et décentralisation peuvent s’expliquer pour trois raisons principales : tout d’abord, le préfet n’est plus l’exécutif départemental, ensuite, l’article 1er de la loi de 1982 précise que désormais : « les communes, les départements et les régions s’administrent librement par des conseils élus [...] ». Il en découle, la suppression de la tutelle administrative sur les communes, les départements et les régions. Ainsi, par exemple, l’article 2 de la loi prévoit que : « les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu’il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu’à leur transmission au représentant de l’État dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement... ». En pratique, cela signifie que la répartition nouvelle des compétences confie aux maires l’élaboration des plans d’occupation des sols, la délivrance des permis de construire, de certificats d’urbanisme, la possibilité de proposer au préfet la création de zone d’aménagement concerté (ouvrant droit à l’exercice du droit de préemption)... Il détient également des compétences en matière de marchés publics, de santé, d’action sociale, de formation professionnelle, de bâtiments scolaires ou encore de protection de l’environnement.

853.- Dès lors, les pratiques corruptrices sont facilitées par la concentration des pouvoirs dans les mains d’une même personne ; la passation de marchés négociés sans mise en concurrence ou encore la passation de conventions spécifiques ouvre la possibilité de choisir des entreprises avec lesquelles ils entretiennent des liens privilégiés. La décentralisation a également favorisé la création de sociétés d’économie mixte (SEM) et d’associations bénéficiant de financements publics, chargées de mettre en œuvre des actions de service public.

  • 3 Cf H.PORTELLI, « les lobbies au niveau local », Revue Pouvoirs. n°79, pp.87-96.

954.- Désormais, le préfet n’exerce donc plus un contrôle de légalité a priori mais seulement un contrôle a posteriori qui intervient trop tard. Mais sa tâche est loin d’être aisée parce que les collectivités ont souvent tendance à intervenir en dehors de leur champ de compétence initial, les critères de répartition sont flous, la pratique des financements croisés entre les différents niveaux des collectivités pour payer un équipement est devenue systématique et des niveaux supplémentaires de décision (ex : l’intercommunalité) se sont ajoutés3.

  • 4 Les plans d’occupation des sols sont devenus les plans locaux d’urbanisme, loi SRU du 13/12/2000.

10En vertu des articles 2 et 45 de la loi de 1982, de nombreux actes tels que les délibérations des conseils municipaux et généraux, les actes relatifs à l’urbanisme, aux marchés, la délibération d’un syndicat intercommunal décidant de prendre en charge le transport d’enfants sont transmis au préfet. C’est ainsi par exemple, que l’on constate un important développement de la corruption liée aux plans d’occupation des sols4 depuis que le pouvoir appartient au maire alors que la Direction Départementale de l’Équipement ne fait que signer les permis de construire.

11De même en matière de marchés publics, le préfet doit, en présence d’une clause du « moins disant » vérifier l’offre de l’entreprise retenue et en présence d’une clause du « mieux disant » vérifier que les critères (clause d’insertion sociale pendant le chantier, qualité des prestations...) étaient déterminés avant l’ouverture des plis.

12Quand il constate une anomalie juridique, il peut tout d’abord, en avertir la collectivité locale concernée. En cas de refus de la part de cette dernière de modifier la disposition litigieuse, le préfet peut déférer à la juridiction administrative les actes considérés comme contraires à la légalité. Il peut également demander le sursis à exécution. Enfin, quand le préfet constate dans les marchés ou les contrats des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le préfet peut saisir, avant même la conclusion du contrat, en application de l’article L.22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, le Président du tribunal qui peut ordonner la mise en conformité de la convention ou en suspendre la passation.

13En 1991, en matière de marchés publics, on relevait 141 déférés préfectoraux pour 100.000 marchés passés contre 9 pour 580 en 1995.

14Dès lors, la mission du préfet doit s’exercer de manière convaincante, ce qui nécessite une volonté politique concordante, l’affectation de personnes compétentes auprès du préfet et la mise en place d’une réelle collaboration entre les différents organismes de contrôle existant au plan départemental. C’est d’ailleurs dans cet esprit que la circulaire du 29 juillet 1993 du Ministère de l’Intérieur relative à l’exercice du contrôle de légalité invitait les préfets à renforcer les contrôles et prévoyait de créer des « postes de compétence » composés des représentants de différents organismes.

  • 5 Tribunal correctionnel de Toulouse, 19 février 1997 a relaxé les deux anciens préfets du Gers.
  • 6 Loi n°96-393 du 13 mai 1996, relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de (...)
  • 7 Loi n°2000-647 du 10/7/2000 relative à la définition des délits non intentionnels, J.O du

15Il semble surtout, que la justice s’intéresse de plus en plus aux activités de contrôle des préfets et n’hésite plus à engager leur responsabilité. On peut par exemple citer l’affaire des Thermes de Barbotan dans laquelle une peine de cinq à dix mois de prison a été requise à l’encontre du préfet du Gers5, Jean-Michel Berard ou encore la mise en examen du préfet du Vaucluse qui avait autorisé 30 ans plus tôt, la construction d’un lotissement sur une zone inondable à Vaison-la-Romaine. Le législateur est également intervenu par la loi n°96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence afin de retenir la responsabilité pénale des élus. Toutefois, cette loi précisait que l’auteur des faits « ne peut être condamné sur le fondement du troisième alinéa de l’article 121-3 du code pénal pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie »6. les modifications apportées par cette loi aux délits non intentionnels ont été revues, dans un souci d’allégement de la responsabilité pénale, par la loi du 10 juillet 2000 relative aux délits non intentionnels7.

  • 8 P. MOSCOVICI, « le coût de la démocratie », Le Débat, 1993, n°77, p.7.

1655.- Comme l’a signalé Monsieur MOSCOVICI8, « toute ville qui se respecte, même moyenne, a aujourd’hui une politique de grandes œuvres publiques, une politique de prestige, et une politique de communication, de façon que la décentralisation a contribué puissamment à un changement d’échelle des dépenses politiques ».

  • 9 B. MATHIEU, et M. VERPEAUX, « Les lois constitutionnelles des 28 et 25 mars 2003 relatives à l’org (...)

17En outre, par la loi constitutionnelle n° 2803-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République9, le législateur renforce encore les attributions des collectivité territoriales tout en conservant le principe de leur autonomie financière qui suppose des ressources suffisantes.

18Ainsi, si la décentralisation a coïncidé avec une aggravation de la corruption en la diffusant notamment aux élus locaux, elle a également permis comme on va le voir, d’introduire des mesures d’assainissement des règles des marchés publics. En matière de délégation de services publics, en matière d’urbanisme et dans l’immobilier, on peut considérer en revanche, que la décentralisation est la principale cause de la progression de la corruption.

1956.- Face à un tel constat, il faut se demander s’il convient de réduire les pouvoirs des élus locaux par des mesures de surveillance bureaucratique ou de revenir à des formes de contrôle a priori ou d’exercice de pouvoir de tutelle ?

20Afin de répondre à cette question, et étant donné la complexité des mécanismes de corruption propres à chacun des domaines, on envisagera dans un premier temps, le problème de la corruption dans les marchés publics (Section 1) et dans un second temps, dans les délégations de services publics (section 2).

  • 10 A.MEDVEDOWSKY, « la décentralisation : de la répartition des compétences au principe de subsidiari (...)

21Tout au long de ce chapitre relatif aux rapports entre corruption et décentralisation10, il faut garder présent à l’esprit que la décentralisation ne peut s’exercer au détriment de l’intérêt général. Comme le souligne le rapport du service central de prévention de la corruption, le contrôle de la légalité exercé par le préfet est une condition de l’avenir de la démocratie.

Section 1 : La corruption et les marchés publics

2257.- Depuis Favaro chargé de la construction de Kheops, le domaine des marchés publics est un secteur d’actualité.

  • 11 M.A FRISON-ROCHE, « L’année où la justice s’est installée à la télévision », JCP éd. G. 1996.hors (...)
  • 12 S.ROZENFELD, « corrupteurs et corrompus condamnés », revue expertise des systèmes d’information, j (...)

23Comme l’a souligné Madame Marie-Anne FRISON-ROCHE11 dans une chronique : « le droit pénal économique explose. Il pénètre au sein même des entreprises. » Cette constatation est particulièrement vraie dans le domaine du bâtiment et des travaux publics, secteur qui, en 1993, représentait 222 milliards de francs de chiffre d’affaire. En effet, le rapport du service central de prévention de la corruption pour l’année 1994-1995 révèle l’acuité de la question de la corruption dans le secteur des marchés publics. Ainsi, en matière de marchés publics informatiques, le tribunal correctionnel de Rouen a condamné le 13 juin 199612, quatorze personnes (agents de l’administration et fournisseurs) impliquées dans une affaire de corruption et de trafic d’influence qui a duré de 1989 à 1994, date à laquelle elle a été dénoncée au Procureur de la République. En l’espèce, il s’agissait d’une société d’informatique, B2M, fournisseur de matériel et de prestations informatiques qui a fait appel à des sociétés écrans (avec factures vierges et relevé d’identité bancaire à leur nom) et à la technique du « saucissonnage » pour éviter toute concurrence et proposer ainsi des prix plus élevés de 30 à 50 % par rapport à l’état du marché. Les quelques dix sociétés écrans qui ont participé à cette fraude, ont prélevé une commission, ce qui fait 2.132.270 francs de fausses factures !

  • 13 Cf Cour de discipline budgétaire et financière, 11 et 12 décembre 1991, revue des marchés publics, (...)

24Cette pratique peut entraîner l’annulation du marché et tomber sous le coup de l’article 432-14 NCP. En outre, l’ordonnateur peut voir sa responsabilité personnelle recherchée devant la cour de discipline budgétaire et financière13. Ce phénomène s’explique notamment par le fait que les règles applicables à la passation des marchés publics peuvent être facilement contournées, et ce, à chaque étape de la procédure.

2558.- Afin de comprendre précisément pourquoi ce secteur constitue davantage un secteur à « risques » en termes de corruption, il convient au préalable de rappeler les principes qui régissent le fonctionnement des commandes publiques (§1) pour ensuite, envisager les infractions de corruption au sein des marchés publics (§2).

§1 Les principes de fonctionnement des commandes publiques

2659.- Il existe divers modes de passation des marchés publics dont il convient de rappeler brièvement le fonctionnement en tenant compte non seulement des principes nationaux (A) mais également des dispositions communautaires (B).

A. Les principes nationaux

27Il convient de distinguer les principes nationaux tels qu’ils ont fonctionné jusqu’en septembre 2001 (date d’entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics) de ceux élaborés dans le cadre de ce nouveau code.

a/ les principes nationaux de passation des marchés publics avant le NCMP

2860.- Les contrats relatifs aux marchés publics sont régis par le droit administratif des contrats. Ainsi, le choix du cocontractant n’est en principe pas libre, hormis lorsque l’intuitus personae joue un rôle déterminant, comme c’est le cas dans la concession de services publics. Toutefois, même dans ce dernier cas, la loi du 29 janvier 1993 impose la mise en concurrence pour certaines concessions (telle la distribution d’eau).

29Les marchés publics sont régis par le cahier des charges qui comprend notamment, deux séries de documents : d’une part, les documents généraux, valables pour tous les marchés de la même catégorie ; ce sont par exemple, les cahiers des clauses administratives ou techniques générales ; d’autre part, les documents particuliers qui déterminent pour chaque marché les clauses administratives et les clauses techniques.

3061. En droit français, il existait trois modes de passation des marchés publics : l’adjudication publique, l’appel d’offre et les marchés négociés.

311 .L’adjudication publique : ce mode de passation des marchés fait appel à la concurrence entre les entreprises privées qui « soumissionnent » en faisant connaître, sous enveloppe cachetée, leur prix pour un contrat dont l’objet est clairement défini. L’adjudication peut être « ouverte » auquel cas tous les membres de la profession intéressée par le contrat et présentant les conditions requises (appartenance à un État de l’Union Européenne, capacité juridique, honorabilité, absence d’exclusion pour faute antérieure) peuvent soumissionner, ou « restreinte », l’administration n’appelle alors à soumissionner qu’un certain nombre d’entreprises nommément désignées. Le Bureau de l’adjudication prend ensuite connaissance en séance publique, des soumissions qui lui ont été faites. Mais l’administration, elle, a fixé un prix maximum qu’elle ne dévoile pas et si toutes les soumissions sont supérieures à ce prix, alors aucun des concurrents n’est déclaré adjudicataire. En revanche, est obligatoirement proclamé adjudicataire celui qui a proposé le prix le plus bas étant précisé cependant que l’administration n’est pas liée et peut toujours renoncer à traiter.

322 L’appel d’offres : ce mode de passation des marchés fait également appel à la concurrence et peut être ouvert ou restreint. Mais à la différence de l’adjudication publique, le marché n’est pas automatiquement attribué à l’offre la plus basse. L’administration est totalement libre de son choix pour déterminer l’offre la plus intéressante eu égard au prix, aux données techniques et économiques. Elle peut, pour faciliter son choix, instaurer un concours auquel cas on parle de « marchés sur concours ». Ainsi, dans l’affaire Maurice ARRECKX, la construction de la Maison des Technologies, un équipement de 9500 m2 construit à Toulon entre l’automne 1991 et l’été 1993, a fait l’objet d’une procédure d’appel d’offre restreint. Le groupe mené par Campenon Bernard Sud (CBS), une entreprise filiale de la compagnie générale des eaux, a été retenu avec un devis de 117.009.968 francs, alors que les travaux étaient estimés à 100.650.706 francs par un cabinet proche du conseil général, de plus, après la signature du marché, trois avenants ont augmenté le devis à 124.117.752 francs, soit une hausse de 6 % par rapport au prix initial.

33Selon la chambre régionale des comptes : le choix de l’entreprise chargée de la réalisation du projet a été systématiquement truqué pour imposer cette entreprise et lui permettre, en contrepartie des avantages occultes qu’elle a accordés à certains, de réaliser une marge exorbitante aux dépens des deniers des contribuables varois. Lors du procès qui a commencé le 14 octobre 1996, ont été appelés à comparaître :

34M. Maurice Arreckx pour « corruption passive et recel d’abus de confiance » en raison des pots de vin qu’il a touchés lors de la construction de cette Maison des technologies : 1.795.000 francs dont 440.000 francs sont allés au Parti Républicain et 60.000 francs au mensuel « perspectives varoises », organe de communication du conseil général de l’époque. Le tribunal correctionnel de Toulon a condamné ce prévenu, le 16 octobre 1996, à 5 ans d’emprisonnement dont 2 ans avec sursis et à un million de francs d’amende.

Jean-Louis Germain, gérant de la société CBS, le corrupteur auquel M. Arreckx aurait demandé de financer ses campagnes électorales à hauteur de 2 millions de francs. Il a versé un chèque de 500.000 francs au Parti Républicain (plafond de l’aide des entreprises au financement des partis). Mais, la société CBS confie ensuite à M. Lafforgue chauffagiste, de fausses études qui sont payées par chèques, lesquels sont transformés en argent liquide qui est restitué après prélèvement d’une commission.

Guy Lafforgue, le faux facturier qui prélevait 20 % sur les sommes détournées avait été employé par Guy Lieutaud, ami de M. Arreckx.

Guy Lieutaud, l’homme de confiance qui servait d’intermédiaire entre Arreckx et Jean-Louis Fargette, patron du milieu varois, assassiné en 1993.

Jean-François Barrau, membre de la chambre de commerce qui entretenait des « relations d’affaires » avec J.L Fargette. Il se serait laissé abuser par M. Lieutaud en transportant en Italie une enveloppe contenant 500.000 francs destinée au patron de la Mafia varoise qui était alors en fuite.

Dominique Cananzi, PDG d’une entreprise de bâtiment, qui a touché 2 millions de francs du groupement d’entreprises chargées de la construction de la Maison des Technologies, au seul motif qu’il avait été écarté des travaux.

353. Les marchés négociés : appelés aussi marchés de gré à gré ou par entente directe, l’administration « engage librement les discussions qui lui paraissent utiles et attribue librement le marché »(Code des Marchés Publics) ; cependant, elle doit si possible, provoquer la concurrence.

36Dans la pratique, en ce qui concerne les marchés de l’État pour lesquels le code des marchés publics (art 83) donne aux ministres le choix entre les trois modes de passation, il apparaît que ce sont essentiellement les appels d’offres et les marchés négociés qui sont utilisés.

3762.- L’obligation d’intervenir pour le législateur est renforcée par la nécessité d’intégrer les directives européennes dans le droit interne, sous forme de lois. En effet, il convient de tenir compte de l’application du droit communautaire qui, en la matière réduit la liberté de choix puisque lorsque le marché dépasse un certain seuil, il doit faire l’objet d’une mise en concurrence qui concerne aussi toutes les entreprises de l’Union Européenne.

3863.- Dans le domaine des marchés publics, on assiste depuis quelques années à un élan législatif sans précèdent afin de mieux prévoir tout fait de corruption, cependant la construction du rempart législatif n’est pas terminée, des failles persistent.

3964.- Dès 1976, une politique destinée à prévenir les dérives en matière de marchés publics a été mise en place. Abordés sous le terme de la transparence, les derniers efforts législatifs visent à renforcer l’information, à faire respecter les règles de la concurrence et à pouvoir comparer les offres grâce à des critères déterminés à l’avance.

40Depuis, les lois se succèdent afin d’améliorer le dispositif, le rapport du député Alfred TRASSY-PAILLOGUES sur la réforme de la commande publique vient compléter ces dispositions.

  • 14 Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, J.O 5/1/1991, p.236.

4165.- En 1976, une brigade interministérielle d’enquête a été créée pour examiner les marchés publics de l’État et relever les dysfonctionnements. C’est la loi du 3 janvier 199114 qui a étendu les pouvoirs de cette brigade devenue « mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics ». Elle est désormais compétente pour examiner les marchés publics passés par les collectivités locales et leurs établissements publics ; tous les ministres et préfets peuvent faire appel à elle et elle dispose d’importants pouvoirs d’investigation, sous le contrôle du juge. Ainsi, selon l’article 4 de la loi de 1991, les membres de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics disposent d’un droit de communication des documents professionnels, dans les locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel.

  • 15 Cass. Crim. 8 octobre 1996, Dalloz 1996.n°43.flash jurisprudence.

42La cour de cassation15 a estimé que l’exercice de ce droit n’est pas subordonné à l’autorisation judiciaire prévue par l’article 5 de ladite loi, autorisation qui n’est exigée que pour les visites et la saisie des documents.

  • 16 Loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats e (...)

4366.- S’en suivit une loi du 4 janvier 199216 dont on fait généralement peu état et qui pourtant avait pour objet de transposer une directive européenne qui apporte de grands changements dans notre législation.

44Cette loi tend essentiellement à permettre aux entreprises qui estiment avoir été irrégulièrement écartées, de se faire rendre justice.

45En effet, le président du tribunal administratif, jugeant seul et en dernier ressort, doit trancher dans un délai de 20 jours. Le juge administratif a en outre le droit de donner des injonctions aux collectivités publiques en les obligeant par exemple, à suspendre une passation de marché jugée fautive. Le juge administratif devient donc un moyen efficace de prévention et de répression de la corruption dans les marchés publics. Mais, il faut bien reconnaître que c’est depuis la loi du 29 janvier 1993 (loi Sapin) relative à la lutte contre la corruption que les lois concernant de façon plus spécifique les marchés publics se sont succédé.

  • 17 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de (...)

46La loi du 29 janvier 199317 : Cette loi étend les prescriptions de la loi du 4 janvier 1992 à l’ensemble des marchés publics et des délégations de service public. Elle rend également la mission interministérielle d’enquête compétente pour connaître des marchés des Établissements Publics Industriels et Commerciaux (EDF, SNCF) et des délégations de service public. Elle soumet certaines sociétés d’économie mixte au respect des principes du code des marchés publics.

47Cette loi a été par la suite complétée par des décrets (par exemple décret du 27/3/1993) qui ont repris des dispositions de nature réglementaire telles que par exemple l’obligation pour la personne responsable du marché de rendre compte des dérives éventuelles et de l’exécution des marchés en cours.

  • 18 Loi n°94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, J.O 10 (...)

4867.- La loi du 8 août 199418 : Cette loi constitue, semble-t-il, un recul au regard de la loi du 29 janvier 1993 puisqu’elle supprime la mise en concurrence pour les délégations de service public dont le montant total estimé des sommes perçues par le délégataire n’excède pas 1 350 000 francs.

49En outre, dans l’un des deux cas exceptionnels de prolongation de la concession prévue par la loi du 29 janvier 1993 - celui de travaux auxquels le délégataire est contraint - le mot « travaux » est remplacé par une notion floue « investissements matériels ou immatériels ».

  • 19 Loi n° 95-65 du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique modifiant la loi n° 0- (...)

5068.- La loi du 19 janvier 199519 : Cette loi répond à une attente des juristes et sociologues qui avaient depuis 1988, proposé la suppression du financement des campagnes électorales et partis politiques par les personnes morales. Dès lors, la loi interdit ce financement privé pendant en principe, une période de trois ans. Toute personne morale ou physique qui ne respecterait pas cette interdiction encourt le prononcé par les tribunaux correctionnels de l’exclusion des marchés publics pour une durée qui ne peut excéder cinq ans.

51Quant à l’organisme qui a reçu ces versements, lesdites sommes seront exigibles en cas de dépassement du plafond.

  • 20 Loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public modif (...)

5269.- La loi du 8 février 199520 : Cette loi va essayer de rectifier celle de 1994 tout d’abord, en maintenant tout de même un seuil en deçà duquel la mise en concurrence est supprimée en matière de délégation de service public, mais ce seuil est abaissé à 700 00 francs pour toute la durée de la concession et à 450 00 francs quand la concession couvre une durée inférieure ou égale à trois ans. De même, elle retient pour la prolongation exceptionnelle de la concession, la seule notion « d’investissements matériels ».

53Ensuite, une réglementation spécifique est adoptée dans le secteur des délégations de service public dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets afin que la durée de la délégation ne puisse excéder vingt ans, sauf examen préalable par le trésorier payeur général, à l’initiative de l’autorité déléguante, de justificatifs de dépassement de cette durée. Il est en outre précisé que dans le cas d’espèce, le versement par le délégataire de droits d’entrée à la collectivité déléguante est interdit.

54Par ailleurs, la loi du 8 février 1995 renforce l’encadrement de la procédure d’avenants : tout projet d’avenant à un marché public ou à une convention de service public entraînant une augmentation d’un montant supérieur à 5 %, doit être soumis soit à la commission des marchés, soit à la commission ad hoc créée par la loi Sapin pour les délégations de service public.

55Enfin, la loi étend à la Cour des Comptes mais pas aux chambres régionales des comptes, la faculté de saisir la mission interministérielle d’enquête. En outre, lorsque le préfet, dans le cadre du contrôle de légalité a priori, défère un acte devant le tribunal administratif en demandant un sursis à exécution, ce déféré a désormais un caractère suspensif, le tribunal devra statuer dans le délai d’un mois, sinon l’acte devient exécutoire.

  • 21 Loi n°97-50 du 22 janvier 1997 relative aux marchés publics, JCP 1997, éd. G, III, 68311.

5670.- La loi du 22 janvier 199721 : Cette loi vise à remplir l’obligation qui pèse sur l’État de transposer en droit national les directives communautaires (92/50/CEE et 93/38/CEE). Elle modifie aussi les lois du 3/1/1991 et du 11/12/1992 et elle étend également sur le plan organique la notion de marché public. Ceci signifie que le droit des marchés publics s’applique aujourd’hui à des personnes publiques et à des personnes privées qui n’étaient pas considérées jusque là comme des acheteurs publics.

57La véritable innovation de la loi réside dans l’unification qu’elle réalise en soumettant les contrats de services passés par ces personnes aux mêmes règles dans les secteurs en principe anciennement exclus (eau, énergie, transport, télécommunication) et dans les secteurs non exclus. Cette réforme est le signe du développement constant des contrats désormais soumis aux obligations de la concurrence et de la place prise par la nouvelle notion de marché public de services.

58Ainsi, sont désormais soumis au « droit commun des marchés publics » des contrats de service public (par exemple contrat de recherche, contrat de télécommunication) mais aussi des contrats de services « non publics » (contrat d’assurance, services de publicité).

  • 22 Cf M.GUIBAL, « Aperçu rapide sur la loi n° 97-50 du 22 janvier 1997 relative aux marchés publics » (...)

59Cette loi a donc d’une part, transposé les directives communautaires et d’autre part, modifié la législation en vigueur en tenant compte de la jurisprudence administrative récente22.

60Ces nombreuses évolutions législatives ont contribué à l’adoption du nouveau code des marchés publics.

b/ les principes nationaux dans le nouveau code des marchés publics (entrée en vigueur le 8/9/2001)

61Entamée il y a plus de cinq ans, la réforme du code des marchés publics a été l’objet d’âpres discussion parlementaires avant d’aboutir finalement par voie réglementaire, ce qui signifie l’absence de sanctions des nouvelles dispositions !

  • 23 Circulaire n°96-l/g du 14 février 1996 (justice), NOR : JUSD 9630011C.

6271.- En dehors du rapport du député Trassy-Paillogues sur la réforme de la commande publique, une circulaire en date du 14 février 199623 proposait déjà quelques modifications.

6372.- La circulaire rappelle la nécessité de prévoir une sanction adaptée à la gravité des faits, à la nature des comportements. Elle encourage l’adoption d’une politique criminelle préventive qui passe par une meilleure appréciation par le parquet de l’opportunité des poursuites et par une meilleure coordination entre les services de l’État qui interviennent dans le contrôle des marchés publics.

64La circulaire propose cinq modifications en ce sens : un recours ciblé aux juridictions spécialisées en matière économique et financière, une maîtrise des enquêtes dans ce domaine - délimitation des compétences entre police et justice -, un recours accru à l’article 77-1 CPP, un appui technique aux juridictions et le respect du délai raisonnable.

65Ces objectifs très ciblés sur la politique préventive constituent une base solide pour la réforme de la commande publique telle qu’elle est envisagée par le député Trassy-Paillogues ainsi que par le rapport du service central de prévention de la corruption pour l’année 1994-1995

6673.- Le député Alfred TRASSY-PAILLOGUES propose de façon préliminaire, une simplification du code des marchés publics grâce à la fusion des livres II et III et à la distinction entre les dispositions de nature réglementaire et celles de nature législative.

67Le rapport peut se résumer en cinq points essentiels concernant la lutte contre la corruption :

68@ Réduction du nombre de seuils : le rapport propose le relèvement de 700 000 à 1 300 000 f H.T du plafond des marchés négociés par les collectivités locales, afin que la procédure négociée remplace de facto, celle de l’appel d’offres.

69@ Dans un souci de transparence de la « consultation négociée », l’institution d’une commission consultative auprès de la personne responsable du marché renforce encore la transparence de cette procédure qui permet déjà de négocier tous les aspects de l’offre. En revanche, le rapport maintient pour les offres, au-dessus du plafond applicable à la consultation négociée, l’appel d’offre, caractérisé par le principe de l’intangibilité des offres déposées.

70@ Le rapport propose la suppression de l’énumération des critères utilisables pour l’offre figurant dans les articles 97 bis et 297 du code des marchés publics.

71@ Toujours dans un souci de transparence et de lutte contre la corruption, le rapport s’attache au renforcement de l’information des entreprises, en proposant notamment l’obligation pour le maître de l’ouvrage d’informer par écrit dans des délais stricts, les entreprises écartées, des motifs précis de cette décision.

72@ Les offres anormalement basses qui faussent le jeu de la concurrence, notamment parce qu’elles cachent un pacte de corruption, devront être éliminées. A cette fin, le rapport propose en premier lieu, une détection de l’offre par référence à un faisceau de preuves ; en second lieu, les offres détectées « devront être considérées comme définitivement et anormalement basses, toutes les offres qui ne couvrent manifestement pas les coûts du marché » ; enfin, en troisième lieu, ces offres anormalement basses devront être éliminées alors que jusqu’à maintenant, le maître de l’ouvrage avait simplement la faculté et non l’obligation de le faire.

73Malgré ces efforts législatifs, des insuffisances demeurent.

7474.- La fédération nationale du bâtiment et la fédération nationale des travaux publics reprochent au rapport Trassy-Paillogues, à propos de l’élimination des offres anormalement basses, de ne formuler qu’une obligation de principe.

75Elles suggèrent également l’instauration d’un délai de paiement effectif dans les marchés publics, à la place du simple délai de mandatement actuel et l’obligation de rédiger « un rapport d’exécution » à la fin de chaque marché afin de mieux contrôler l’efficacité de l’application des critères ayant présidé à la sélection initiale des entreprises.

76Une autre insuffisance est à souligner, elle concerne la prescription du délit. En effet, les délits touchant à la corruption sont des délits instantanés qui peuvent et doivent être réprimés dans les trois ans de leur commission. Par exemple, une société de travaux publics veut obtenir le marché de la construction d’une nouvelle salle des sports. Pour être bien placée et être susceptible d’être retenue par les décideurs - en général, maire, conseil général...- l’entreprise va être obligée de verser des commissions soit sous forme d’enveloppes, soit sous forme de montages plus sophistiqués. L’entreprise va devoir dégager des fonds par une fausse facturation ou une surfacturation. Afin de prouver l’existence du pacte, il faut démontrer qu’il y a actes successifs et répétés mettant en évidence une entente. Sur le plan de la répression, cela est important, car même si la corruption s’est étalée sur une durée supérieure à trois ans par rapport au jour du début de l’enquête, il sera possible de retenir l’ensemble de la corruption : tous les actes, même ceux de plus de trois ans pourront être réprimés jusqu’au dernier paiement, ce dernier permettant une répression globale de l’ensemble du délit.

77Enfin, il convient de renforcer le contrôle de légalité dévolu aux autorités préfectorales en leur donnant les moyens de suspendre pendant un certain temps l’exécution d’un marché douteux et en les encourageant à saisir la mission interministérielle d’enquête.

  • 24 Cf « Marchés Publics : la longue gestation d’une réforme », Le Moniteur. 27 décembre 1996.

7875.- Face à ces nombreuses critiques, le rapport Trassy-Paillogues a été modifié et un rapport définitif remis en mars 199624 préconise : une simplification des règles, l’amélioration de leur accessibilité grâce à une vraie codification, le développement de la consultation négociée, la détection obligatoire des offres anormalement basses, la promotion du mieux-disant, l’encadrement de la sous-traitance et le renforcement des rapports de fin de marché. 1997 aurait dû être l’année de l’adoption politique de la réforme qui devait entrer en vigueur dès janvier 1998 mais le calendrier politique en a décidé autrement.

  • 25 B.RAMAS-MUHLBACH, « corruption dans les marchés publics : les aspects patrimoniaux », Droit admini (...)

79Dès le 8/9/2001, le nouveau code des marchés publics apporte des modifications véritablement novatrices. La réforme s’articule autour de plusieurs axes : simplification et modernisation des procédures pour renforcer la sécurité juridique, moralisation des procédures d’attribution25 et ouverture plus large de la commande publique aux PME et aux artisans. Ainsi, les personnes publiques sont désormais soumises entre elles au code des marchés publics (art 1) alors que jusqu’à présent, le code ne s’appliquait que lorsque l’administration achetait des fournitures, des travaux ou des services à des personnes privées. Cette nouveauté ne peut qu’insuffler davantage de transparence dans la réalisation du marché.

  • 26 dans les cas : de procédures négociées prévus par les directives communautaires ; après appel d’of (...)

8076.- De même, les procédures et les seuils de passation sont simplifiés, en harmonie avec le droit communautaire. En deçà de 90.000 euros H.T, les marchés peuvent être passés sans formalités préalables (ex travaux sur mémoire ou achat sur factures), c’est ce qu’on appelle la lettre de commande. Entre 90.000 euros H.T et 130.000 euros H.T pour l’État et 200.000 euros H.T pour les collectivités territoriales, est instituée une procédure de mise en concurrence simplifiée dans laquelle l’avis de la commission d’appel d’offres est obligatoire ainsi que la négociation avec plusieurs candidats. Au delà de ces seuils, la procédure est celle de l’appel d’offres (art 33) sauf dans les cas limités où le marché négocié est autorisé (art 35)26.

  • 27 Directive du 30/8/2000, COM (2000), 275 final, relative à la coordination des procédures de passat (...)

8177.- Le souci de modernisation et de moralisation se traduit également par l’introduction de la notion de mieux disant (alors que la pratique jusque là recourait volontiers au critère du moins disant). C’est en effet l’article 53 qui définit les critères de l’offre économiquement la plus avantageuse : coût d’utilisation, valeur technique, rentabilité, qualités esthétiques, service après vente, délai de livraison... En outre, l’article 55 permet d’écarter les offres anormalement basses. Il est fort possible d’ailleurs qu’une obligation de pondérer les critères de choix soit introduite, étant donné les dispositions sur ce point de la directive du 30 août 200027.

82Mais, c’est surtout la suppression des marchés d’entreprises de travaux publics qui constitue, en matière de lutte contre la corruption une disposition fondamentale puisque l’article 10 dernier alinéa prévoit que pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l’exploitation ou la maintenance, la construction fait obligatoirement l’objet d’un lot séparé. Cette mesure s’accompagne de l’encadrement des marchés fractionnés (art 72), de la limitation des avenants (art 19) et également de l’interdiction expresse des paiements différés (art 94), pratique courante dans les marchés d’entreprises de travaux publics.

  • 28 J. B AUBY, « les voies de la lutte contre la corruption administrative », Droit administratif. 199 (...)

8378.- Ces modifications importantes du droit des marchés publics sont amoindries par le fait qu’aucune sanction n’a été prévue par ces nouvelles dispositions. Or, si la conclusion d’un marché public ou d’une délégation de service public a été touchée par la corruption, il est évident que ce prix à payer est reporté soit sur la collectivité (à travers le prix du marché), soit sur l’usager (à travers le prix du service). C’est ici que la répression apparaît indispensable, l’entreprise corruptrice ou le corrompu devrait pouvoir être condamné au remboursement de ce surcoût28. Il s’agit en effet, de tirer pleinement les conséquences individuelles et institutionnelles de l’infiltration de la corruption dans les marchés publics et les délégations de services publics. Ces nouvelles règles doivent en outre être en harmonie avec les principes communautaires.

B. Les principes communautaires

8479.- L’article 6 du traité des Communautés Européennes condamne toute discrimination exercée en fonction de la nationalité et oblige, par la même, hormis le cas d’une différenciation objective, de traiter en totale égalité tous les opérateurs économiques et notamment les candidats aux marchés. De ce principe reconnu par la Cour de Justice des Communautés Européennes comme un des principes fondamentaux de l’ordre juridique communautaire, il découle le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires.

85Pour garantir l’application de ce principe, la commission des Communautés Européennes poursuit les infractions et la CJCE les sanctionne.

  • 29 Directive 93/36 du 14 juin 1993 portant coordination des marchés publics de fournitures, JOCE n° L (...)

86L’ensemble de la réglementation communautaire a pour objectif d’accroître la transparence afin que les entreprises des autres pays membres soient informées avant et après la passation des marchés. Le juge national est le premier à sanctionner les atteintes au principe d’égalité, c’est le cas de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics qui en France, offre à ses membres d’importants moyens d’investigation à tous les stades de réalisation d’un marché. En outre, au niveau communautaire, la cour de Justice est garante de la bonne application des directives marchés publics29.

  • 30 CJCE, 10 mars 1987, Aff. LA SPEZIA, Rec. p. 21039.

87Conformément aux règles de fonctionnement des institutions communautaires, c’est la commission qui seule, saisie de plaintes d’opérateurs économiques, peut déclencher la procédure de recours en manquement prévue par l’article 169 du traité. Ainsi, la cour a rappelé, dans l’arrêt « La Spezia »30 que les dérogations aux règles communes en matière de publicité et de participation prévues par la directive travaux 71/305 sont d’interprétation stricte et elle a condamné la République italienne pour avoir décidé d’adjuger de gré à gré un marché portant sur la construction d’une installation de recyclage des déchets solides urbains.

  • 31 CJCE, 22 juin 1993, Aff. PONT SUR STOREBAELT, aff. C 243/89, Rec, 1993, p.3353.

88De même, la CJCE vient de préciser dans l’arrêt « Pont sur Storebaelt »31 que le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires est de l’essence même de la réglementation des marchés publics.

  • 32 CJCE 2 mai 1996, 11 août 1995, 26 mars 1995, Dalloz. 1996. J.316.

89Enfin, la CJCE vient de condamner la France et l’Allemagne32 pour manquement à l’obligation juridiquement sanctionnée de transposition correcte et dans les délais des directives.

  • 33 Directive du Conseil des CE 92/50/CEE du 18/6/1992 portant coordination des procédures de passatio (...)
  • 34 Revue des Marchés Publics. N°283, août-septembre 1994, p.5.

9080.- D’ailleurs la commission centrale des marchés a pris récemment la précaution de rappeler les principes posés par la CJCE et notamment le principe selon lequel « les pouvoirs adjudicateurs ont, notamment en l’absence de transposition dans les délais, l’obligation d’appliquer les directives qui sont du point de vue de leur contenu, claires, précises et inconditionnelles, et d’écarter l’application des dispositions du droit national qui n’y sont pas conformes ». En passant en revue les dispositions de la directive n°92-50, il ressort que la plupart d’entre elles peuvent être identifiées comme étant d’application immédiate, nonobstant le fait qu’elles n’aient pas encore été transposées. En conséquence, les marchés publics de services d’un montant supérieur à 195.000 euros hors taxes énumérés à l’annexe 1 A de la directive n°92-50 du 18/6/199233 doivent désormais obligatoirement faire l’objet d’une publicité communautaire »34.

9181.- Enfin, la commission européenne souhaite codifier les trois directives services, fournitures et travaux pour ensuite en faire un seul texte dont la transposition ne sera pas obligatoire. Cette modification vise essentiellement à tenir compte de l’introduction de mécanismes d’achat électronique (délai plus court/adjudication), à inciter au dialogue entre pouvoir adjudicateur et candidats dans les procédures complexes et à permettre l’utilisation des accords cadres pour les achats répétitifs dans des domaines évolutifs ou encore à renforcer les dispositions relatives aux critères d’attribution et à la sélection des candidats.

  • 35 B.MALHEY, « Réforme des Marchés publics : la version communautaire », la lettre du cadre, 1er/4/20 (...)

92Ce projet de refonte des textes européens relatifs aux marchés publics va de pair avec le nouveau code des marchés publics français, même si l’on peut déplorer que le législateur français ait encore une fois exclu les délégations de service public alors que le législateur européen a lui, introduit la concession de service public dans son projet de fusion35.

§2 Les infractions de corruption au sein des marchés publics

9382.- La violation des prescriptions législatives ou réglementaires régissant les marchés publics peut revêtir différentes formes (le choix d’une procédure échappant aux règles de publicité ; l’emploi abusif des procédures d’exception que sont le marché négocié et l’appel d’offre restreint) et se produire à différentes étapes de la procédure : avant la passation du marché (A) ou lors de l’exécution du marché (B).

A. La corruption avant la passation du marché

9483.- Les procédures utilisées pour détourner l’argent public concernent essentiellement les études ; soit l’argent est détourné tout de suite (a) soit le dossier est préparé en vue de détournements après la passation de marché (b).

a/ Détournement immédiat de l’argent public

9584.- Dans cette hypothèse, divers cas se présentent :

96- soit les montants sont inférieurs aux seuils au-delà desquels la procédure des marchés publics devient obligatoire, une entente directe avec un bureau d’études complaisant est alors aisée.

97- soit, quand une consultation est nécessaire, une procédure restreinte aux seuls bureaux d’études complaisants est ouverte, ils peuvent alors pratiquer allègrement ristournes et surfacturation. Ainsi, depuis la fin de l’année 95, trois élus dont un ancien préfet, six hauts fonctionnaires territoriaux et vingt chefs d’entreprise ont été mis en examen dans le cadre de l’affaire dite des pots-de-vin. En l’espèce, l’instruction a révélé qu’entre 1990 et 1995, certains ingénieurs de la commission d’appel d’offres du conseil général des Yvelines bénéficiaient de « largesses » de la part des entrepreneurs désireux de conserver le monopole de certains marchés publics du département. La corruption active prenait alors des formes diverses : parties de chasse, voyages à l’étranger, travaux à domicile, vacances à l’étranger, avec de temps à autre quelques enveloppes de 5 000 à un million de francs. Une fois « corrompus », les membres de la commission « sélectionnaient » les dossiers de candidature avant de les présenter aux élus. Selon les éléments recueillis au cours de l’enquête, les surfacturations concernaient la rénovation de collèges ou de gendarmeries, la construction de casernes de pompiers ou l’entretien des routes.

9885.- De même quand un appel d’offres ouvert devait être lancé, il pouvait être rendu infructueux afin de permettre ultérieurement une négociation avec les entreprises les plus conciliantes.

99Ainsi, 10 millions de francs ont été détournés lors de l’attribution de marchés publics par le conseil régional d’Ile-de-France dans l’affaire du chauffage de 417 lycées de la région parisienne. Le bureau d’études « patrimoine et ingénierie » crée en 1984 par Gilbert SANANES s’est introduit dès 1989 au sein du conseil régional, avant d’organiser peu à peu tous les appels d’offres lancés par la région pour la rénovation ou la construction de lycées. Entre octobre 1995 et février 1996, plusieurs procédures d’attribution ont été annulées à l’initiative de la présidente de la commission des marchés, Claude-Annick TISSOT, qui fut amenée à démissionner le 11/5/1996. Michel GIRAUD, conseiller régional d’île-de-France affirma alors que « toutes les procédures d’attribution ont été, sont et continueront d’être irréprochables ».

100Mais, le mouvement des Verts de la région produisit une lettre envoyée le 23/2/1996 par le préfet de Paris à Michel Giraud qui déclarait « illégal le marché d’assistance à la maîtrise d’ouvrage » conclu lors de la construction du lycée polyvalent Henri Sellier, à Livry-Gargan. En effet, neuf entreprises avaient été retenues pour ces marchés, pour l’essentiel des filiales de la Lyonnaise des eaux et de la Générale des eaux. Furent alors mis en examen Robert PANDRAUD, député de la Seine st Denis, président d’un groupe politique au conseil régional, Rémy HALBWAX, ancien policier, collaborateur de R. Pandraud, soupçonné d’avoir perçu fictivement des salaires d’une filiale de la Lyonnaise des eaux et Raymond ROUX, ancien patron d’ELYO, spécialiste du chauffage collectif, notamment dans les lycées.

10186.- De même dans l’affaire MAILLARD et DUCLOS où 27 millions de francs ont été collectés par de faux facturiers autour de marchés obtenus par Maillard et Duclos (filiale de la Lyonnaise des eaux). En effet, en 1993, Maillard et Duclos, leader du BTP en Rhône-Alpes, déposent le bilan. La Lyonnaise des eaux accuse alors le PDG de la filiale, R.BOURACHOT d’avoir creusé un déficit de 200 millions de francs. Le juge a découvert à cette occasion, un système de fausses factures utilisant trois sociétés taxis : Mythra et Gaia, FJM Conseil et la SOGERES (société générale de restauration)- ancienne filiale de PERRIER, spécialisée dans la construction de cuisines centrales destinées le plus souvent aux collectivités locales -. Selon R.BOURACHOT, la SOGERES aurait réglé de nombreuses factures à DUMEZ, recevant en contrepartie un million de francs en liquide. R.BOURACHOT et Antoine DE GALEMBERT, PDG de la compagnie fermière de Vichy, soupçonnés d’avoir perçu 1,8 millions de francs sur un compte suisse ont été mis en examen.

102À côté de ces différentes pratiques corruptrices qui précédent la conclusion du marché, il existe également des manœuvres destinées à corrompre postérieurement.

b/ Détournement ultérieur

10387.- Ce sont alors les contrats d’études qui sont confiés à des sociétés qui disposent de renseignements privilégiés (favoritisme). De même, les cahiers des charges peuvent comporter volontairement des informations erronées conduisant à la conclusion d’avenants lors de la réalisation, en général dans des domaines où l’entreprise adjudicataire a proposé des prix élevés.

  • 36 Conseil d’État, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics, Fédération nationale du bât (...)

104Toujours grâce aux cahiers des charges, des exigences sans rapport avec les besoins réels pourront être fixées afin que tous les candidats en tiennent compte, sauf celui qui sait que lors de la réalisation, il n’aura pas à s’y référer, ce qui lui permet de faire la meilleure offre : on est ici en présence des délits de favoritisme, d’abus de biens sociaux et de corruption. Ainsi, le Conseil d’État, saisi par la Fédération Nationale des Travaux Publics d’un recours aux fins d’annulation de la circulaire en date du 29/12/1993 concernant la prise en compte de critères additionnels à l’emploi dans l’attribution de marchés publics, a jugé qu’elle constitue « une simple déclaration d’intention »36 dépourvue de tout caractère réglementaire. Dès lors, elle ne fait pas grief et un recours en annulation à son encontre est irrecevable.

  • 37 Voir également l’affaire de corruption à la SNCF, Le Figaro éco. 29/5/1997 p. I et V, Le Monde 30 (...)

105Ainsi, la législation sur les marchés publics peut être facilement détournée37. A côté de ces manœuvres, il faut ajouter les pratiques devenues courantes que sont le « saucissonnage » ou « la mauvaise identification » de l’objet du contrat.

106Toutes ces manœuvres qui ont lieu avant l’exécution du marché ne sont pas exclusives de celles que l’on rencontre lors de l’exécution du marché.

B. La corruption lors de l’exécution du marché

10788.- La procédure d’attribution peut s’être déroulée dans la transparence et la régularité, ceci n’exclut pas que le décideur exige par la suite, une « commission ». L’attributaire du marché doit alors dégager des marges invisibles et non imposables pour payer cette commission.

10889.- Dans la pratique, trois cas se présentent : soit, l’entreprise l’avait prévue dans le prix, il y avait donc surfacturation ; soit, l’entreprise ne s’y attendait pas du tout, et devra pour y arriver avoir recours à des moyens délictueux tels que l’emploi de travailleurs clandestins, la corruption des contrôleurs... ; soit, l’entreprise était d’accord dés le départ et grâce à la collaboration du décideur, elle obtiendra des majorations de prix pour « imprévus ».

  • 38 Cass. Crim. 9 novembre 1995, La vie judiciaire 14/7/1996, p.9.

109Ainsi, « après avoir constaté que les prévenus, agissant en qualité de conseillers généraux et d’entrepreneurs, avaient perçu des sommes pour faciliter l’obtention d’un marché public par une entreprise, c’est à bon droit qu’une cour d’appel les a déclarés coupables du délit de corruption passive »38. Les juges du fond ont retenu qu’à l’occasion d’un marché de transports scolaires, le président du Conseil général avait usé de son influence pour faire obtenir le marché à une entreprise, et qu’en échange, il bénéficiait de prêts d’autobus pour ses réunions électorales. Les prêts étant directement liés à la perception des pots-de-vin, la cour en a déduit la participation du prévenu au pacte de corruption.

110Il faut tout de même noter l’existence de l’article L-22 du code des tribunaux administratifs qui permet à une entreprise qui sent que le marché va lui échapper de saisir le tribunal administratif pour signaler des manœuvres illégales.

11190.- Les affaires de corruption dans les Yvelines, qui ont défrayé à plusieurs reprises la chronique, sont un exemple de système complexe de corruption. En effet, depuis l’envoi d’une lettre anonyme au Procureur de la République, Yves Colleu, en août 1995, 77 personnes ont été mises en examen, dont sept élus, plusieurs fonctionnaires dont un ancien préfet et une soixantaine de chefs d’entreprise ou de bureaux d’études.

  • 39 Le Figaro. 29/6/1997, « la corruption dans les Yvelines ».

11291.- Par le biais de la surfacturation, de la désignation d’entreprises en échange d’enveloppe et de travaux divers, le jeu de la concurrence a été faussé. Par exemple, en 1991, 7 architectes et bureaux d’études se sont partagés 8 millions de francs pour des études de travaux, sur des collèges, particulièrement inconsistantes (...) Un autre bureau d’études a facturé près d’un million de francs sans la moindre réalisation39. Ainsi, le total des fausses factures pour la réalisation du collège des Mureaux et l’extension du collège Pasteur, à Mantes-la-Jolie, a été évalué de 2 à 4 millions de francs.

113Dans les services, les cas de corruption les plus fréquents sont la modification, à la baisse, du cahier des charges en accord avec un membre corrompu de la société et le paiement d’une prestation revendue sous une forme quasi identique deux ou trois fois à la même société.

11492.- Dans toutes ces pratiques, le corrompu et le corrupteur sont rarement en rapport direct, il y a toujours des intermédiaires (filiales nationales ou étrangères) coordonnées par des sociétés « off shore » situées en général dans des paradis fiscaux !

115Il apparaît donc qu’une coopération au plan communautaire voire mondial est nécessaire en raison de l’internationalisation du marché.

116Afin que l’action préventive puisse être efficace, il faut renforcer l’information des citoyens et la formation des élus, magistrats et fonctionnaires d’autant que des mécanismes similaires ou voisins sont également relevés dans le secteur des délégations de service public.

Section 2 : La corruption et les délégations de service public

11793.- Les notions de « gestion déléguée de service public » et de « délégation de service public » sont entrées dans le vocabulaire juridique dans un avis du Conseil d’État du 7 octobre 1986 qui posait la question de savoir s’il était possible pour une collectivité locale de déléguer à une entreprise privée la gestion d’un service public administratif local.

  • 40 DOUENCE J.C, « les contrats de délégation de service public », in RFD adm.1993. p.936-951.
  • 41 Conseil d’État 4 mars 1910, THEROND, les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 10°éd., (...)
  • 42 Conseil d’État, 20 avril 1956, Epoux BERTIN, id.

118Dans un article intitulé « les contrats de délégation de service public, »40 Jean-Claude Douence explique qu’il voit dans les arrêts THEROND41 du 4 mars 1910 - qui se rapportait à un contrat de concession de service public - et époux BERTIN42 du 20 avril 1956 - qui se rapportait à un marché public - les origines de la notion de délégation de service public.

  • 43 Loi n° 92-125 du 6 février 1992 sur l’administration territoriale de la République, J.O 12/5/1992, (...)

119Dans le domaine législatif, les conventions de délégation de service public sont apparues dans la loi du 6 février 1992 sur l’administration territoriale de la République43 et ont été consacrées par la loi du 29 janvier 1993.

120Afin de déterminer pourquoi les délégations de service public constituent comme les marchés publics, un terrain favorable au développement de la corruption, il convient en premier lieu, d’expliquer les principes de fonctionnement de ce type de contrat (§1). L’évolution législative allant également dans ce domaine dans le sens d’un renforcement des contrôles et sanctions, il faut en second lieu, envisager les mesures nouvelles prises en ce sens (§2).

§1 Les principes de fonctionnement

  • 44 Loi n° 95-127 du 8 février 1995, J.O n°34 du 9 février 1995, p.2186.

12194.- C’est la loi Sapin du 29 janvier 1993 qui a consacré les contrats de délégation de service public et les a soumis à un régime juridique propre à lutter contre la corruption (A). Cependant pour tenter de pallier les mutations de ce délit, le législateur est à nouveau intervenu par une loi du 8 février 199544 relative aux marchés publics et délégations de service public (B).

A. Délégations de service public et loi Sapin

12295.- On définit généralement le contrat de délégation de service public par opposition au marché public. En effet, le contrat de délégation de service public est un contrat à long terme, le délégataire s’associant à la collectivité locale sans jamais s’y substituer. Ce contrat public est accessible à tous et tend à remplacer les marchés publics.

123Alors que dans le marché public, il s’agit simplement d’un apport de moyen à court terme afin que la collectivité puisse assurer elle-même la prestation de service, dans la délégation de service public au contraire, il s’agit de la prestation même du service, sur une longue durée, la collectivité publique contrôlant ensuite les résultats.

12496.- Il convient de déterminer quelles sont les activités susceptibles d’une délégation et celles qui ne le sont pas. Mais, la jurisprudence administrative n’a pas déterminé de critère général à cette fin ; ce qui pose un problème pour délimiter la responsabilité pénale des collectivités publiques. Un critère implicite est toutefois retenu, c’est celui tiré de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

125Dans ce cas, la responsabilité pénale des collectivités publiques ne peut être retenue puisque ces activités ne peuvent être déléguées à des personnes morales de droit privé.

126Il faut maintenant envisager tout d’abord, les cas dans lesquels la loi Sapin est écartée en matière de délégation de service public (a) et ensuite les cas dans lesquels l’application de la loi est retenue (b).

a/ L’inapplication de la loi Sapin, une exception

12797.- La loi exclut de son champ d’application les monopoles établis par la loi au profit d’une entreprise (par exemple EDF-GDF) et les services publics « confiés à un établissement public à condition que l’activité déléguée figure expressément dans les statuts de l’établissement » (article 41) ; par exemple, les régies municipales dotées de la personnalité morale et de l’autonomie financière, prévues par le code des communes, livre IV, art. L ; 323-1 et s..

128Cependant les marchés publics qui comportent la dévolution du service public constituent la principale limite au champ d’application de la loi dans la mesure où ces contrats doivent être soumis au code des marchés publics.

  • 45 DC n° 92-316 du 20 janvier 1993, J.O 21 janvier 1993, p.1118.

129Dans sa décision du 20 janvier 199345, le Conseil Constitutionnel souligne que la situation différente des entreprises à monopole ou des établissements publics est en rapport avec les objectifs de la loi (transparence et concurrence) et justifie donc un régime moins rigoureux. En revanche, la décision censure l’octroi de dérogations au profit des sociétés dont le capital est directement ou indirectement majoritairement détenu par la collectivité déléguante. Ces dérogations touchent des garanties essentielles de concurrence et de transparence et ne sont justifiées par aucune spécificité des sociétés bénéficiaires qui demeurent des personnes privées et dont les règles d’organisation et de fonctionnement sont essentiellement celles du droit privé.

130Ces quelques cas particuliers étant écartés, il convient d’envisager maintenant l’application de la loi Sapin.

b/ L’application de la loi Sapin, la règle

  • 46 Conseil d’État 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, req. n° 168235.

13198.- Dans un arrêt du 15 avril 199646, le Conseil d’État précise que l’un des critères de la délégation de service public réside dans le mode de rémunération du délégataire : « les dispositions de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et notamment celles de son article 38 relatif aux délégations de services publics des personnes morales de droit public n’ont pas eu pour objet et ne sauraient être interprétées comme ayant pour effet de faire échapper au respect des règles régissant les marchés publics, tout ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du co-contractant de l’administration n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ». Cet arrêt précise également que les régimes de la délégation de service public et des marchés publics sont distincts puisqu’un même contrat ne peut relever de la loi Sapin et du code des Marchés publics.

132Il faut donc déterminer le champ d’application de la loi(l) et essayer de dégager l’objet de ces prescriptions législatives nouvelles(2).

1. Champ d’application de la loi

13399.- En ce qui concerne le déléguant, toutes les personnes morales de droit public(article 38) sont visées, un statut spécifique est réservé aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics. Quant au délégataire, la loi n’indique rien expressément, les délégataires se déduisent a contrario des exclusions prévues.

134Le contrat de délégation de service public permet de mettre en concurrence pour une même procédure de passation, des personnes publiques et des personnes privées. En outre, toutes les personnes de droit privé sont soumises à la loi (personnes physiques, sociétés, sociétés d’économie mixte, associations).

135Enfin, les principes du droit communautaire excluent toute discrimination entre les personnes de nationalité française et les ressortissants des autres États membres de la collectivité.

  • 47 Cf MARCOU G., « la notion de délégation de service public après la loi du 29/1/1993 », in RFD.Adm. (...)

136100.- La loi du 29 janvier 1993 inclut sans distinction dans son champ d’application tous les services publics (y compris administratifs) susceptibles d’être délégués, toutes les formes de contrats nommés ou innomés. Cependant, certains auteurs47 considèrent que la loi du 29/1/1993 ne concerne pas les services publics administratifs parce qu’ils se placent dans une perspective purement interne.

137Malgré ces quelques différends doctrinaux, la loi du 29/1/1993 reste une loi fort appréciée et de plus en plus utilisée, en raison de l’importance de ses prescriptions.

2. L’objet des prescriptions législatives

138101.- La loi du 29 janvier 1993 innove notamment quant au mode de passation du contrat de délégation de service public. En effet, avant cette loi, une liberté complète régnait au nom de l’intuitus personae. Grâce à l’influence du droit communautaire, la loi nouvelle française a consacré en la matière le principe général d’une « procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ».

  • 48 Cf Tribunal administratif de Lyon, 18 avril 1996, Les petites affiches. 23/9/1996, n°115, pp.10-13

139102.- De même en ce qui concerne les clauses contractuelles, la loi n’impose aucune durée déterminée mais exige qu’elle soit fixée dans le contrat (article 40 L.29/1/1993) Ainsi, dans une affaire dans laquelle la communauté urbaine de Lyon avait décidé de déléguer la concession et la gestion de deux cimetières pour une durée de vingt-cinq ans, le tribunal administratif48 a décidé que : « ces dispositions doivent être regardées comme ayant laissé, sous le contrôle du juge, une marge d’appréciation aux collectivités concernées pour la négociation des contrats dans chaque cas d’espèce, eu égard à la multiplicité des modes de calcul d’amortissement ainsi qu’à la diversité et à la complexité des installations susceptibles d’être concernées ».

140103.- Elle prévoit également la faculté de prolonger le contrat, ceci dans deux hypothèses bien spécifiques. D’une part, une prolongation limitée à un an est possible pour des motifs d’intérêt général dont l’appréciation relève de l’autorité déléguante sous le contrôle du juge ; d’autre part, une prolongation est aussi possible si le délégataire exige des travaux supplémentaires qui ne peuvent être amortis dans le cadre du contrat initial.

141Dans ces deux hypothèses, l’assemblée délibérante devra auparavant émettre un vote préalable, sauf dans le cas de l’État. On peut d’ailleurs se demander si cette limite à une règle propre à lutter contre la corruption n’est pas une porte ouverte à de nombreux détournements.

142Ensuite, la loi interdit les clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l’exécution des services ou des paiements étrangers à l’objet de la délégation.

143Enfin, les conventions doivent porter justification des montants et des modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le délégataire à la collectivité déléguante. Étant donné que le juge administratif a une compétence limitée en matière économique et financière, seuls les contrôles effectués par la cour des comptes ou les chambres régionales des comptes peuvent être efficaces.

144Cette loi du 29/1/1993 riche en innovations afin de lutter contre la corruption a conduit un peu plus loin l’harmonisation entre le droit interne et le droit communautaire. Elle a en outre joué un rôle fondamental dans l’évolution de la notion de délégation de services publics telle qu’elle est consacrée par les lois de février 1995.

B. Les délégations de service public après les lois de février 1995

  • 49 Loi n°95-101 du 2 février 1995 tendant au renforcement de la protection de l’environnement, J.O 3/ (...)

145104.- Les mesures prévues par les lois de février 199549 visent à accroître la transparence des procédures. Cependant, certains domaines, échappent à l’application des lois de février 1995.

146Il convient d’envisager les apports des lois tout d’abord, au niveau de la conclusion des contrats de délégation de service public (a) et ensuite, au niveau des clauses du contrat (b).

a/ Les apports des lois quant à la conclusion des contrats

147105.- Les lois de février 1995 ont abaissé le seuil fixé par la loi du 8/8/1994 pour la passation des contrats. Il devient désormais alternatif : soit 700.000 francs pour toute la durée de la convention, soit 450.000 francs par an pour les délégations d’une durée maximale de trois ans.

  • 50 Loi Barnier du 2 février 1995 (note 1 idem).

148Ensuite, afin de lutter davantage contre la corruption, l’article 75 de la Loi Barnier50 du 2 février 1995 a ajouté un alinéa à l’article 40 de la loi Sapin afin que dans les secteurs de l’eau, de l’assainissement et des déchets, la durée des conventions de délégation de service public ne puisse dépasser vingt ans qu’après examen préalable par le trésorier payeur général.

149En outre, la loi du 8 février 1995 a formulé de nouveaux cas dans lesquels la loi Sapin est inapplicable, dans un article 41-b qui précise que la loi ne s’applique pas aux délégations de service public :

  • « Lorsque la loi institue un monopole au profit d’une entreprise.
  • Lorsque ce service est confié à un établissement public et à la condition que l’activité déléguée figure expressément dans les statuts de l’établissement.
  • Lorsque le montant des sommes dues au délégataire pour toute la durée de la convention n’excède pas 700.000 francs ou que la convention couvre une durée non supérieure à trois ans et porte sur un montant n’excédant pas 4.500.000 francs par an ».

150Si les lois de février 1995 ont peu modifié les règles au niveau de la conclusion des contrats, en revanche au niveau des clauses du contrat, elles se sont montrées bien plus exigeantes.

b/ Les apports des lois de février 1995 quant aux clauses du contrat

151106.- Constatant que les commandes de prétendues études avaient servi en fait, à dissimuler diverses pratiques de corruption, la loi du 8 février 1995 dans son article 1er, a remplacé les mots « investissements matériels ou immatériels » par les mots « investissements matériels ».

152Dans son article 4, elle ajoute également à l’article 40, un alinéa afin d’imposer aux délégataires de service public la transparence de leurs tarifs : « la convention stipule les tarifs à la charge des usagers et précise l’incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution ». Cet article traduit ici, le souci du législateur de prévenir tout fait nouveau de corruption.

153C’est également dans cet esprit que la loi du 2 février 1995 a décidé dans son article 76 d’interdire : « les versements de droits d’entrée par le délégataire à la collectivité déléguante quand la délégation concerne le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets ».

  • 51 Voir à ce sujet : J.C DOUENCE, « Marchés publics et délégation de service public : nouvelles modif (...)

154Enfin et surtout, la loi du 8 février 1995, dans son article 8, a ajouté un article 49-1 à la loi sapin, destiné à limiter la pratique des avenants au contrat initial faisant échapper cette procédure à la publicité ou à la mise en concurrence : « tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission visée à l’article 43. L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis. » Cependant, cette disposition nouvelle pose un problème d’interprétation. En effet, en matière de délégation, l’expression « montant global dont l’augmentation entraîne la saisine de la commission » ne revêt pas un sens précis comme dans le cadre des marchés publics. Dès lors, il faut sans doute en déduire que l’article 49-1 est applicable à tous les contrats de délégation - pas seulement ceux visés par le chapitre IV - ce qui paraît absurde en cas de passation simplifiée sans recours à la commission51.

155Ainsi, toutes ces modifications législatives sont destinées à améliorer le fonctionnement même de la délégation de service public et donc à limiter les risques de corruption, même si, on le verra, on peut se demander dans quelle mesure la lutte contre la corruption passe vraiment par la modification des textes législatifs.

156Toujours est-il que le même élan s’est poursuivi dans le domaine des contrôles et des sanctions.

§2 Le renforcement des contrôles et des sanctions

157107.- Dans le domaine des délégations de service public, le renforcement des contrôles doit être distingué de celui des sanctions. En effet, le législateur a souhaité - cela est manifeste - privilégier le domaine de la prévention sur celui de la répression. A cet effet, il a développé les contrôles existants et a conféré des pouvoirs nouveaux aux autorités compétentes (A) alors qu’au niveau des sanctions il a apporté peu de changements (B).

A. Le développement des contrôles

158108.- Le législateur a orienté le développement des contrôles dans deux directions complémentaires afin d’accroître les pouvoirs du préfet et ceux des juridictions financières. A cette fin, il a conféré un effet automatiquement suspensif au sursis à exécution demandé par le préfet (a) et a étendu les contrôles des chambres régionales des comptes et de la cour des comptes (b).

a/ Le contrôle dans le cadre de la décentralisation

  • 52 DC 20 janvier 1993, n°92-316, Recueil p. 14.

159109.- L’article 83 de la loi Sapin avait créé une mesure qui, selon le conseil constitutionnel qui l’a déclarée non conforme à la constitution52, « avait pour effet de permettre au représentant de l’État de provoquer à tout moment jusqu’à ce que le juge administratif ait statué définitivement sur le recours en annulation, la suspension, pendant un délai de trois mois, des actes des collectivités locales dans des domaines importants relevant de leurs compétences, en interrompant, le cas échéant, leur mise en œuvre, elle privait ainsi de garanties suffisantes l’exercice de la libre administration des collectivités locales ».

  • 53 Loi n°95-l 15 du 4 février 1995 d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire (...)

160Mais la loi Pasqua du 4 février 199553 (article 27) a repris de façon plus souple cette mesure et dispose que « jusqu’à ce que le tribunal ait statué, la demande de sursis à exécution en matière d’urbanisme, de marché et de délégation de service public formulée par le représentant de l’État dans les dix jours à compter de la réception de l’acte entraîne la suspension de celui-ci. Au terme d’un délai d’un mois à compter de la réception, si le tribunal n’a pas statué, l’acte redevient exécutoire ».

161Cette nouvelle disposition doit être couplée avec l’article L.22 du code des tribunaux et des cours administratives d’appel, qui permet, entre autres, au préfet, de demander au juge administratif des référés la suspension de la passation des marchés publics et des délégations de service public, et avec le nouvel article L.10 du même code, tel qu’il résulte de la loi du 8/2/95 qui permet au juge de suspendre pour une durée maximale de trois mois l’exécution d’une décision administrative faisant l’objet d’une demande de sursis à exécution, quand cette exécution risque d’entraîner des conséquences irréversibles et que la requête comporte un moyen sérieux.

162En outre, des contrôles par le pouvoir déléguant étaient déjà imposés par l’article R-324-2 du code des communes qui prévoit que « toute entreprise liée à une commune ou à un établissement public communal par une convention financière comportant des règlements de comptes périodiques est tenue de fournir à la collectivité contractante des comptes détaillés de ses opérations ».

163Pour compléter ces mesures, la loi du 8/2/1995 (article2) introduit dans la loi Sapin un article 40-1 qui impose au délégataire de produire « chaque année avant le 1er juin à l’autorité déléguante un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité du service. Ce rapport est assorti d’une annexe permettant à l’autorité déléguante d’apprécier les conditions d’exécution du service public ».

164Enfin, l’article 3-III ajoute que les documents sont mis à la disposition du public dans les conditions prévues depuis 1992, par l’article L.212-4 du code des communes applicables aussi aux départements et aux régions.

165À ces contrôles exercés par le représentant de l’État et par le déléguant, s’ajoutent ceux effectués par les juridictions financières.

b/ Le renforcement du pouvoir de contrôle des juridictions financières

166110.- Les lois de 1995 ont amélioré les contrôles exercés par les juridictions financières, en particulier en ce qui concerne les comptes des délégations de service public.

167Il convient de distinguer les pouvoirs conférés aux chambres régionales des comptes (1) de ceux conférés à la cour des comptes (2).

1. Les pouvoirs accrus des chambres régionales des comptes

168111.- Jusqu’aux lois de 1995, les chambres régionales des comptes ne pouvaient se faire communiquer que les documents des organismes soumis à leur contrôle (article L.241-1 du code des juridictions financières), ce qui excluait les comptes des délégataires autres que les sociétés d’économie mixte. L’article L.211-8 du code des juridictions financières est complété afin de donner aux chambres régionales des comptes, toujours « dans le cadre du contrôle des comptes de l’autorité déléguante », le pouvoir de « vérifier auprès des délégataires de service public les comptes qu’ils ont produits aux autorités déléguantes ».

2. Les pouvoirs accrus de la cour des comptes

169112.- L’article 3 de la loi du 8 février 1995 n’étend pas le pouvoir de contrôle de la cour des comptes aux délégataires de service public ; il autorise désormais la cour des comptes (article 111-4 du code des juridictions financières), dans le cadre du contrôle des comptes de l’autorité déléguante « à vérifier auprès du délégataire les comptes qu’il a produits à l’autorité déléguante », en application de l’article 40-1 nouveau de la loi Sapin.

170Ensuite, l’article 9 de la loi du 8 février 1995 insère dans le code des juridictions financières, un article L. 140-4-1 modifiant l’article L.241-2 du même code qui décide que, pour la vérification des conditions d’exécution des conventions de délégation de service public, et après qu’un avis d’enquête a été établi par le président de la juridiction, les magistrats de la cour des comptes et ceux des chambres régionales des comptes « peuvent prendre connaissance, auprès des cocontractants de ces services et organismes, des factures, livres et registres pouvant se rapporter aux opérations visées par lesdites conventions » et « peuvent demander par écrit toute justification complémentaire et obtenir copie de ceux des documents présentés qu’ils estiment utiles ».

171Enfin, en vertu de l’article 7 (L.8/2/1995) qui modifie l’article 2 de la loi 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marché, la cour des comptes peut désormais, aux côtés du premier ministre, d’un ministre intéressé ou d’un préfet, saisir la mission interministérielle d’enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public.

172Ainsi, le législateur souhaite affirmer, de nouveau sa volonté de lutter contre la corruption dans le domaine des délégations de service public en renforçant les contrôles et donc la prévention sans pour autant délaisser la répression qui s’avère plus que jamais nécessaire.

B. La force des sanctions

173113.- La sanction d’irrégularités constitutives d’infractions pénales a été renforcée par les lois de 1993 et 1995, à l’image du droit des marchés publics. Aux sanctions relevant du droit pénal (a), il convient d’ajouter celles prévues par le droit de la concurrence (b).

a/ La répression pénale

174114.- En matière de marchés publics, la loi du 3 janvier 1991 avait introduit le délit de favoritisme, la loi du 29/1/1993 l’a étendu aux délégations de service public.

175Le texte parle d’atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics. La notion la plus exacte semble être celle « d’avantage injustifié ». Ce délit réprime donc l’avantage qui n’aurait pas existé si les lois du marché avaient joué normalement.

176Le délit de favoritisme est intégré à l’article 432-14 NCP et l’article 10 de la loi du 8/2/1995 lui donne une nouvelle rédaction : « est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte locale ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

  • 54 Cass. Crim., 13 décembre 2000, Bull. Crim. n° 374.

177Le juge pénal aura l’obligation, du fait de l’interprétation stricte de la loi pénale, de viser le texte précis prétendument violé qui ne peut être qu’une loi ou un décret. Ainsi, lors de la définition de l’offre par la collectivité, la sous-estimation volontaire du coût des prestations afin de fausser la concurrence est constitutive de l’infraction. De même, lors de la passation du contrat, le non-respect des règles de publicité, le découpage artificiel en « tranches » (saucissonnage) permettant d’échapper au seuil imposant la publicité, la modification du dossier technique en cours de consultation sont des éléments constitutifs du délit de favoritisme54.

178En outre, l’intention de donner un avantage suffit à constituer l’infraction. Ce délit complète donc utilement les dispositions réprimant la corruption dans la mesure où il est constitué en l’absence de contrepartie.

179Par ailleurs, la loi du 8/2/1995 est venue modifier le droit de la concurrence dans le domaine des sanctions.

b/ L’intervention du droit de la concurrence

180115.- Sur amendement de Madame Véronique NEIERTZ, l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 a été complété par les mots « [...] notamment dans le cadre des conventions de délégation de service public », ce qui permettrait au conseil de la concurrence de sanctionner les personnes publiques, auteurs de pratiques anticoncurrentielles dans le cadre de cette activité.

  • 55 Tribunal des conflits, 6 juin 1989, préfet de la Région Ile-de-France. AJDA 1989, p.467, note M.BA (...)

181Cependant, des difficultés d’interprétation se posent. En effet, la jurisprudence Ville de Pamiers55 a estimé que les personnes publiques n’encourent pas les sanctions de l’article 53 dès lors que les pratiques qui leur sont reprochées se rattachent à la conclusion d’une concession ! Cette réforme a-t-elle alors peut-être seulement pour intention de prévenir plutôt que de guérir ?

182116.- On constate que la loi Sapin a freiné le recours à la délégation de service public mais que parallèlement ce mode de gestion parce qu’il autorise la négociation directe, parce qu’il porte en général sur des montants sur de longues durées, constitue un facteur de corruption.

183Il faut alors se demander si une nouvelle réforme du droit des services publics locaux serait un moyen efficace de lutter contre la corruption ?

184Il semble préférable par exemple, de restaurer les cahiers des charges types en leur donnant à nouveau un caractère obligatoire.

  • 56 « Marchés Publics : la commission de Bruxelles en échec », le FIGARO. 17 juillet 1996.

185La commission parlementaire mise en place par l’Assemblée Nationale avait également proposé d’interdire aux entreprises du même groupe de réaliser à la fois l’étude préalable pour la délégation d’un service public et d’être candidat à l’attribution de cette convention. Cette proposition a été reprise à l’échelle européenne, à propos des marchés publics56. En effet, un projet de directive a été élaboré afin d’harmoniser dans les quinze États membres la procédure de passation des marchés publics conformément aux décisions du GATT. Ce projet prévoyait qu’un groupe ou l’une de ses filiales appelées à étudier la réalisation d’un équipement ne pouvait pas, par la suite, concourir à l’appel d’offres pour sa réalisation. Comme si une entreprise privée ou un concessionnaire public de distribution d’eau se voyait interdire la réalisation d’un réseau ou de son extension dès lors qu’il a participé à l’élaboration du cahier des charges des travaux à effectuer... Ce projet a été censuré à une très large majorité, cette directive libéralisant le code des marchés publics favorisait trop les entreprises américaines.

  • 57 J.F AUBY, « gestion des services publics et corruption », les petites affiches. 13 janvier 1995, n (...)

186Monsieur Jean-François AUBY57 suggère également la clarification du cadre juridique applicable à la gestion des services publics locaux, sans doute la solution à ces dérives réside-t-elle dans l’élaboration d’une loi sur le service public local réalisée en concertation avec des spécialistes de la lutte contre la corruption.

187Ainsi, si dans le domaine des délégations de services publics un certain nombre d’efforts ont été effectués afin de prévenir et de réprimer des faits éventuels de corruption, il faut à l’inverse dénoncer le manque d’engagement des organes et des hommes politiques dans la lutte contre la corruption dans les marchés publics. On ne peut en outre qu’être pessimiste sur l’avenir de la corruption dans les délégations de service public puisque ces dernières ne rentrent pas dans le champ d’application des mesures liées à la transparence dans la vie publique du nouveau code des marchés publics.

188117.- Il faut pourtant agir vite car ce phénomène de la corruption dans les secteurs publics se propage très rapidement. On en veut pour preuve, la situation de dépendance directe dans laquelle sont prises les décisions relatives au financement de la vie politique.

Notes

1 P.A LORENZI cite M.VAUZELLE, « Corruption et imposture », Éditions Balland, Paris, 1995.

2 J.E VIE, « Décentralisation et corruption : les ratés de la démocratie locale », Revue Administrative, n°286, juillet août 1995, p.382-388.

3 Cf H.PORTELLI, « les lobbies au niveau local », Revue Pouvoirs. n°79, pp.87-96.

4 Les plans d’occupation des sols sont devenus les plans locaux d’urbanisme, loi SRU du 13/12/2000.

5 Tribunal correctionnel de Toulouse, 19 février 1997 a relaxé les deux anciens préfets du Gers.

6 Loi n°96-393 du 13 mai 1996, relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence modifiant l’article 121-3 du code pénal et le code général des collectivités territoriales en ce qui concerne la responsabilité des élus, J.O 14 mai 1996, p.7211.

7 Loi n°2000-647 du 10/7/2000 relative à la définition des délits non intentionnels, J.O du

8 P. MOSCOVICI, « le coût de la démocratie », Le Débat, 1993, n°77, p.7.

9 B. MATHIEU, et M. VERPEAUX, « Les lois constitutionnelles des 28 et 25 mars 2003 relatives à l’organisation décentralisée de la République et au mandat d’arrêt européen », JCP.G.2003. Act. 201.

10 A.MEDVEDOWSKY, « la décentralisation : de la répartition des compétences au principe de subsidiarité », revue Après-Demain, septembre 1996, p36 et s.

11 M.A FRISON-ROCHE, « L’année où la justice s’est installée à la télévision », JCP éd. G. 1996.hors série.

12 S.ROZENFELD, « corrupteurs et corrompus condamnés », revue expertise des systèmes d’information, juillet-août 1996, n°196, p.252-253.

13 Cf Cour de discipline budgétaire et financière, 11 et 12 décembre 1991, revue des marchés publics, n°269, novembre 1992.

14 Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, J.O 5/1/1991, p.236.

15 Cass. Crim. 8 octobre 1996, Dalloz 1996.n°43.flash jurisprudence.

16 Loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fourniture de travaux, J.O 7/1/1992, p.327.

17 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, JO 30/1/1993, J.O 30/1/1993, p. 1588.

18 Loi n°94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, J.O 10 août 1994, p. 11668.

19 Loi n° 95-65 du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique modifiant la loi n° 0-55 du 15 janvier 1990, relative à la limitation des dépenses électorales, JO 20/1/1995, p.105.

20 Loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public modifiant l’article 432-14 du code pénal, JO 9/2/1995, p. 2186.

21 Loi n°97-50 du 22 janvier 1997 relative aux marchés publics, JCP 1997, éd. G, III, 68311.

22 Cf M.GUIBAL, « Aperçu rapide sur la loi n° 97-50 du 22 janvier 1997 relative aux marchés publics », JCP 1997, éd. G, Actualités, n°10.

23 Circulaire n°96-l/g du 14 février 1996 (justice), NOR : JUSD 9630011C.

24 Cf « Marchés Publics : la longue gestation d’une réforme », Le Moniteur. 27 décembre 1996.

25 B.RAMAS-MUHLBACH, « corruption dans les marchés publics : les aspects patrimoniaux », Droit administratif. 1999/3, pp.7-10.

26 dans les cas : de procédures négociées prévus par les directives communautaires ; après appel d’offre infructueux ; de l’urgence impérieuse ; pour les marchés de services quand ils sont difficilement quantifiables ; le marché de reconduction et certains marchés complémentaires.

27 Directive du 30/8/2000, COM (2000), 275 final, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux.

28 J. B AUBY, « les voies de la lutte contre la corruption administrative », Droit administratif. 1999/3, p.3.

29 Directive 93/36 du 14 juin 1993 portant coordination des marchés publics de fournitures, JOCE n° L du 9/8/1993, p.1 et directive 93/37 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, JOCE, n° L. 199/54.

30 CJCE, 10 mars 1987, Aff. LA SPEZIA, Rec. p. 21039.

31 CJCE, 22 juin 1993, Aff. PONT SUR STOREBAELT, aff. C 243/89, Rec, 1993, p.3353.

32 CJCE 2 mai 1996, 11 août 1995, 26 mars 1995, Dalloz. 1996. J.316.

33 Directive du Conseil des CE 92/50/CEE du 18/6/1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, modifiée par la Directive 97/52/CEE du Parlement européen et du Conseil du 13/10/1997.

34 Revue des Marchés Publics. N°283, août-septembre 1994, p.5.

35 B.MALHEY, « Réforme des Marchés publics : la version communautaire », la lettre du cadre, 1er/4/2001, pp.56-58.

36 Conseil d’État, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics, Fédération nationale du bâtiment, req n° 159-979.

37 Voir également l’affaire de corruption à la SNCF, Le Figaro éco. 29/5/1997 p. I et V, Le Monde 30 et 31 mai 1997.

38 Cass. Crim. 9 novembre 1995, La vie judiciaire 14/7/1996, p.9.

39 Le Figaro. 29/6/1997, « la corruption dans les Yvelines ».

40 DOUENCE J.C, « les contrats de délégation de service public », in RFD adm.1993. p.936-951.

41 Conseil d’État 4 mars 1910, THEROND, les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 10°éd., Sirey, 1993, p.527.

42 Conseil d’État, 20 avril 1956, Epoux BERTIN, id.

43 Loi n° 92-125 du 6 février 1992 sur l’administration territoriale de la République, J.O 12/5/1992, p.6448.

44 Loi n° 95-127 du 8 février 1995, J.O n°34 du 9 février 1995, p.2186.

45 DC n° 92-316 du 20 janvier 1993, J.O 21 janvier 1993, p.1118.

46 Conseil d’État 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, req. n° 168235.

47 Cf MARCOU G., « la notion de délégation de service public après la loi du 29/1/1993 », in RFD.Adm., août 1994, p.691-702 et 875-890.

48 Cf Tribunal administratif de Lyon, 18 avril 1996, Les petites affiches. 23/9/1996, n°115, pp.10-13.

49 Loi n°95-101 du 2 février 1995 tendant au renforcement de la protection de l’environnement, J.O 3/2/95, p. 1840.

Loi n°95-115 du 4 février 1995 d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire, J.O 5/2/95, p. 1973.

Loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et aux délégations de service public, J.O 9/2/95, p.2186.

50 Loi Barnier du 2 février 1995 (note 1 idem).

51 Voir à ce sujet : J.C DOUENCE, « Marchés publics et délégation de service public : nouvelles modifications législatives ». RFD adm., sept.oct.1995, p.971-985.

52 DC 20 janvier 1993, n°92-316, Recueil p. 14.

53 Loi n°95-l 15 du 4 février 1995 d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire, J.O du 5/2/1995, p. 1973.

54 Cass. Crim., 13 décembre 2000, Bull. Crim. n° 374.

55 Tribunal des conflits, 6 juin 1989, préfet de la Région Ile-de-France. AJDA 1989, p.467, note M.BAZEX.

56 « Marchés Publics : la commission de Bruxelles en échec », le FIGARO. 17 juillet 1996.

57 J.F AUBY, « gestion des services publics et corruption », les petites affiches. 13 janvier 1995, n°6, p.25-26.

© Presses universitaires de Perpignan, 2003

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