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Le dommage concurrentiel

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Nicolas Dorandeu

Titre II. La détermination du dommage concurrentiel

Chapitre II. L’appréhension du dommage concurrentiel dans le domaine de la régulation micro-économique du marché

Texte intégral

1262.- Au plan micro-économique, l’étude du dommage concurrentiel suppose de revenir sur le principe de licéité du préjudice concurrentiel dans l’exercice de la concurrence.

  • 1 Stricto sensu, il s’agit plutôt de l’usage d’une liberté. Sur la distinction entre droit et libert (...)
  • 2 V. Y. AUGUET, op. cit., supra introduction, note 23.

2Le préjudice concurrentiel est licite car il résulte du jeu normal de la concurrence en vertu du droit1 d’action reconnu à tous dans une économie de marché. Pourtant, nous avons vu qu’il peut devenir illicite dans certaines conditions. Lorsqu’il est la conséquence d’un manquement à une interdiction de concurrence, ou, et surtout, lorsqu’il est issu d’un comportement délictuel de marché2.

3Comme au niveau macro-économique pour les pratiques anticoncurrentielles, il serait logique que l’atteinte au processus concurrentiel représente l’élément fondamental de la qualification de ces comportements délictuels de marché. En effet, c’est cette altération, in fine, du processus concurrentiel qui devrait être le fondement majeur des limitations quant aux moyens de concurrence à la disposition des agents économiques.

4Pourtant, l’étude de ces différentes limitations de concurrence fait entrevoir une hétérogénéité de fondements. À vrai dire cette variété des fondements des limitations jurisprudentielles et, dans une moindre mesure, légales ne surprend guère, puisqu’ils sont les fruits de l’évolution, pas toujours linéaire, du modèle économique contemporain.

5De même, lorsque le fondement de la protection du processus concurrentiel transparaît, il s’agit le plus souvent d’une interdiction par nature d’un moyen de concurrence, c’est-à-dire sans que soit nécessaire la démonstration de la réalité de l’atteinte au processus concurrentiel. Cependant, il semble qu’une évolution se fasse jour qui accorde plus d’importance à la réalité de l’atteinte concurrentielle comme condition autonome de la qualification des comportements délictuels de marché.

  • 3 V. Ph. LE TOURNEAU « Le parasitisme », Litec, 1998, n° 39 qui emploie la formule « de comportement (...)

6Dans ce contexte, le dommage au processus concurrentiel se cristallise dans les textes et dans la jurisprudence autour des notions d’avantage ou de désavantage concurrentiel injustifié3. Le préjudice concurrentiel représente la conséquence, l’effet de cette perturbation sur le patrimoine des agents économiques engagés dans la lutte concurrentielle. Ce dernier qu’il se traduise, notamment, par une perte de clientèle ou un trouble commercial bien que secondaire reste techniquement indispensable dans la mise en œuvre des diverses actions en responsabilité.

  • 4 Cette approche finaliste de l’usage de la liberté de la concurrence rappelle la théorie de l’abus (...)
  • 5 Sur la remise en cause des frontières entre intérêt particulier et intérêt général dans la régleme (...)

7Autrement dit, le droit d’agir qui découle de la liberté du commerce et de l’industrie en devenant contraire à l’intérêt général ne justifie plus la licéité du préjudice concurrentiel4 ; et la victime, en poursuivant son intérêt particulier, par le vecteur des actions en responsabilité civile, concourt à la sauvegarde du processus concurrentiel dans l’intérêt général5.

8Nous aborderons donc successivement la détermination du dommage au processus concurrentiel d’ampleur micro-économique (Section I), puis la conséquence de ce dernier le préjudice concurrentiel (Section II).

SECTION I. LA DÉTERMINATION DE L’ATTEINTE CONCURRENTIELLE D’AMPLEUR MICRO-ÉCONOMIQUE

  • 6 V. J. AZEMA, « La dépénalisation du droit de la concurrence », Rev. Sc. crim., 1989, p. 651 ; M.-T (...)

9263.- Il ressort de l’étude des sources de dommage concurrentiel que la régulation micro-économique du marché repose pour une part importante sur des mécanismes de responsabilité civile, notamment, depuis le mouvement de dépénalisation des pratiques restrictives de concurrence dans l’Ordonnance de 19866. Aussi, c’est sous le prisme de ces diverses actions que les juridictions analysent l’atteinte micro-économique au processus concurrentiel.

10Plus précisément, dans une matière où l’aspect normatif de la responsabilité civile prévaut, c’est dans l’appréciation de la notion de faute concurrentielle que se situe l’appréhension de l’atteinte au processus concurrentiel, c’est-à-dire du dommage concurrentiel micro-économique selon notre terminologie.

  • 7 C’est-à-dire une réparation par équivalent qui ne représente qu’une des modalités de la sanction d (...)
  • 8 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, 1983, n° 15.

11En revanche, l’analyse de la condition préjudiciable individuelle passe au second plan. Cette dernière n’est que le siège d’une appréciation individuelle qui vise, d’abord, à contrôler la présence d’un intérêt né et actuel avant de vérifier, ensuite, dans la perspective d’une indemnisation7, la certitude du préjudice afin d’éviter tout enrichissement sans cause de la victime8.

§ 1 - L’évolution de l’appréhension de l’atteinte concurrentielle micro-économique

  • 9 V. P. ROUBIER, « Théorie générale de l’action en concurrence déloyale », R.T.D. com., 1948, p. 541 (...)

12264.- Classiquement, c’est essentiellement au sein de la théorie de la concurrence déloyale que sont appréhendés les mécanismes concurrentiels micro-économiques. En droit français, originellement, la théorie s’est construite dans une perspective individualiste de protection des concurrents. Elle vise surtout à conserver une certaine moralité dans l’utilisation des moyens de la lutte concurrentielle9.

  • 10 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 33 ; A. PIROVANO, « La concurrence (...)
  • 11 V. Y. SERRA, préc, n° 76 et s..

13Si son fondement théorique a été, et est toujours, l’objet de controverse, on constate que le droit positif fonde, au moins techniquement, l’action en concurrence déloyale sur les mécanismes de la responsabilité civile du fait personnel des articles 1382 et 1383 du Code civil10. Ce qui implique l’existence d’une faute commise par le défendeur et pose, donc, la question de la définition de la norme qui ne doit pas être transgressée11. Par cette question on retrouve les incertitudes doctrinales sur le fondement théorique de l’action en concurrence déloyale.

  • 12 V. G. RIPERT et R. ROBLOT par M. GERMAIN et L. VOGEL, « Traité de droit commercial », L.G.D.J., to (...)
  • 13 V. R. LE MOAL, J.-Cl. Concurrence consommation, fasc. 180, « Concurrence déloyale », n° 14.
  • 14 Cette thèse est incompatible avec la libre concurrence et le principe de licéité du dommage concur (...)
  • 15 Il faut aussi écarter la proposition visant à créer une responsabilité objective spéciale sous le (...)

14265.- Si, l’on met de côté l’opinion qui voit dans l’action en concurrence déloyale une action qui vise la sanction de la violation d’un droit12, ou une action qui « a pour objet la reconnaissance d’un droit privatif sur une valeur concurrentielle non protégée par une loi spéciale »13 et qui ainsi tendent à détacher l’action de la notion de faute14, il reste deux propositions qui examinent cette question de la norme15.

  • 16 V. P. ROUBIER, op. cit., p. 541, spéc. p. 591 « La responsabilité des actes excessifs est fondée s (...)
  • 17 V. Y. SERRA, op. cit., n° 26.
  • 18 V. Cass. com., 29 avril 1997, D., 1997, Jp., p. 459, note Y. SERRA ; Les petites aff., 22 juillet (...)

15266.- La première voit dans l’action en concurrence déloyale une finalité se rattachant au respect d’une certaine morale des affaires16. Pour elle, la norme est constituée de l’ensemble des usages que se donne telle ou telle profession. Historiquement, il est indéniable que ce fondement à une importance capitale dans la genèse de l’action en concurrence déloyale. Pour s’en convaincre, il suffit de citer ce passage de la Convention d’union de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883 qui dans son article 10 bis définit l’acte déloyal comme « un acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale »17. Et, aujourd’hui encore, on trouve des décisions qui se fondent directement sur les usages professionnels formalisés dans un Code de déontologie pour sanctionner un comportement concurrentiel18.

  • 19 V. Cass. com., 18 novembre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, n° 10026, note P.-Y. GAUTIER qui voit dans c (...)
  • 20 V. A. PIROVANO, op. cit., n° 35 et s..
  • 21 V. le rapport du Conseil de la concurrence pour 1992, p. 38 où le Conseil souligne que certaines o (...)
  • 22 V. Y. SERRA, op. cit., n° 27.
  • 23 Comme le fait remarquer un auteur, « un milieu professionnel, quel qu’il soit, se donne rarement u (...)

16267.- Pourtant, cette opinion a été, à juste titre, critiquée pour ces conséquences sclérosantes sur le processus concurrentiel19. On a fait remarquer la nature endogène des usages professionnels20. Ce qui, en plus du risque d’aboutir à des solutions corporatives, peut induire la création de barrières artificielles à l’accès et à l’exercice de la concurrence sur les marchés où exercent les professionnels en question. Il serait incohérent que d’un côté le Conseil de la concurrence développe une jurisprudence méfiante sur ce point alors que, parallèlement, les juridictions judiciaires encourageraient indirectement ces entraves21. Il est, en outre, peu satisfaisant, particulièrement en cette matière, de rabaisser le juge au rang de serviteur d’un ordre juridique privé22 alors que sa mission le désigne plutôt comme le garant de l’ordre public concurrentiel défini par le législateur. Rôle qu’il ne peut assumer qu’au prix d’une application critique des règles professionnelles au regard des orientations générales de la législation concurrentielle23.

  • 24 V. Y. SERRA, op. cit., n° 31 ; Ph. MALAURIE, « La notion d’ordre public économique », Rev. conc. c (...)

17268.- Mais surtout assigner un tel fondement disciplinaire purement coutumier conduit irrémédiablement à perpétuer la distinction qui nous semble aujourd’hui obsolète entre le droit des marchands et le droit de la concurrence. Aussi, il apparaît que c’est l’opinion qui voit dans la concurrence déloyale un fondement d’ordre public économique24 qui présente le plus de cohérence avec la logique du système juridique constitué par le droit français de la concurrence et, même, vis-à-vis du droit communautaire.

18269.- Aujourd’hui, le droit de la concurrence issu de l’Ordonnance de 1986 ne se soucie pas de la protection individuelle des concurrents au premier chef. L’ensemble des règles édictées par l’Ordonnance vise d’abord à assurer le bon fonctionnement du processus concurrentiel, la protection des concurrents n’intervient que par incidence, notamment, lorsque leur rôle dans le processus concurrentiel est nié ou détruit.

  • 25 V. Y. SERRA, op. cit., n° 32 et 153 et s. ; S. CARAVAL, « La responsabilité civile dans sa fonctio (...)
  • 26 V. B. DUTOIT, « Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence : un couple indissociab (...)

19L’idée de protection individuelle des concurrents ne peut plus constituer l’alpha et l’oméga de la théorie de la concurrence déloyale25. Cette dernière doit aussi encourager, au même titre que l’ensemble du droit de la concurrence, la vigueur du processus concurrentiel. Il apparaît ainsi que la théorie de la concurrence déloyale devrait évoluer vers une interprétation plus « fonctionnelle » de la régularité du fait concurrentiel envisagé globalement26.

  • 27 V. La loi du 4 janvierl991 qui a instauré l’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuell (...)

20Cet élargissement de l’action semble rejoindre les vœux du législateur puisque ce dernier est intervenu à plusieurs reprise dans les dernières années pour souligner l’importance, à ses yeux, du rôle de la loyauté pour le bon fonctionnement de la concurrence27.

  • 28 V. F.-K. BEIER, « Évolution et état actuel du droit de la concurrence déloyale dans la communauté (...)
  • 29 Sans méconnaître l’influence sur ce point de la notion de subsidiarité. v. L. IDOT, « L’applicatio (...)

21Par ailleurs, lorsque l’on sait que la législation de certains États de l’Union européenne repose aussi sur un fondement identique28, la perspective de l’intégration européenne ne peut manquer d’exercer une influence sur le contenu de la notion de concurrence déloyale en droit français29.

  • 30 V. J. JONQUERES, Conseiller-Doyen à la Cour de cassation, Rev. Dr. Propr. ind., 1986, p. 226-267, (...)
  • 31 Par exemple, l’article 36-6 de l’Ordonnance de 1986 subordonne l’interdiction de revente hors rése (...)

22Bien entendu, le choix de fonder l’action en concurrence déloyale sur la protection d’un ordre public économique n’implique pas le rejet de toute appréciation morale sur les moyens utilisés dans la lutte concurrentielle. Bien au contraire, comme le relève la doctrine, le fonctionnement harmonieux du processus concurrentiel suppose une bonne dose de confiance entre les agents économiques30. Cependant, les usages érigés par les diverses professions ne sauraient être retenus comme norme que dans la mesure de leur conformité avec l’ordre public économique édicté par le législateur31.

  • 32 V. supra p. 43 et s. ; X. DESJEUX, « La copie du médicament : un acte de concurrence parasitaire ? (...)
  • 33 V. Y. SERRA, « Le droit français de la concurrence », Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1993 ; (...)
  • 34 V. P. ROUBIER, op. cit., p. 548, « En définitive... il n’y aurait lieu à interdiction que si les a (...)

23270.- Ainsi, il apparaît, que de plus en plus, l’ensemble des règles de concurrence au niveau micro-économique ont, aussi, pour finalité première d’éviter les comportements concurrentiels qui faussent le processus concurrentiel32. Plus généralement, les auteurs constatent que la finalité des règles de concurrence qui s’intéressent au rapport des concurrents entre eux vise à maintenir une certaine égalité de chances entre les concurrents en lutte sur un marché33. L’idée étant que si la finalité de la lutte est par essence inégalitaire l’égalité au départ de la lutte est une condition nécessaire pour le bon fonctionnement du processus concurrentiel34. De fait, le mécanisme concurrentiel postule l’émulation, il ne fonctionne utilement que lorsque l’inégalité créée est le résultat d’une amélioration de l’efficacité économique et non la conséquence de l’exploitation d’une inégalité des chances dans la compétition.

24Dans ce contexte l’atteinte réelle ou potentielle au processus concurrentiel tend à devenir un élément central de la norme. C’est ce dommage qui justifie, qui fonde, in fine, l’incrimination des comportements en questions. En effet, le recours au seul critère de loyauté est insatisfaisant car trop vague. Qu’est ce qu’un comportement loyal en matière concurrentielle ? En matière contractuelle cela signifie une certaine coopération dans la préparation du contrat comme dans son exécution. Dans la concurrence on aboutit à la définition d’une typologie de comportement concurrentiel qui sont souvent interprétés comme des interdictions par nature. Ce faisant le principe de liberté de la concurrence se trouve corseté parfois en contradiction avec l’ordre public économique.

25271.- Par ailleurs cette détermination d’une série d’interdiction de comportements per se, à rebours du mouvement au niveau macroéconomique où l’on constate un recul des interdictions par nature, ne procure qu’une apparente sécurité juridique pour les agents économiques puisque de toute manière les juges conservent une entière liberté dans la qualification des faits.

26272.- Ainsi, il apparaît que le critère pertinent pour définir l’anormalité d’un comportement concurrentiel de marché se trouve dans l’analyse du dommage au processus concurrentiel, qui doit exister au moins en germe pour que l’interdiction du comportement en question soit justifiée au regard du principe de la liberté concurrentielle. La sécurité juridique découlant de la rigueur de la procédure de démonstration du trouble.

27Toutefois, il faut reconnaître que les difficultés de démonstration de l’atteinte font que de nombreux comportements ou moyens de concurrence demeurent, aux yeux de la jurisprudence, incriminés par nature, leur nocivité sur le processus concurrentiel étant considérée comme évidente.

§ 2 - L’affirmation de l’atteinte concurrentielle comme condition autonome de l’incrimination des comportements délictuels de marché au niveau microéconomique

  • 35 V. Y. AUGUET, thèse, op. cit..

28273.- Si l’on retient que la finalité des règles qui gouvernent les relations entre professionnels n’est plus seulement la protection individuelle de ces derniers35, mais plutôt, la défense de l’intérêt général au travers de la protection du bon fonctionnement du jeu de la concurrence, il faut bien se poser la question de la démonstration de cette atteinte au processus concurrentiel et ne plus se contenter d’une approche purement individuelle même si parfois cette dernière peut être suffisante.

29Dans ce contexte, l’incrimination par nature de comportement concurrentiel n’est pas très satisfaisante puisqu’elle risque d’aboutir à des interdictions de comportement indépendamment de leur influence néfaste sur le processus concurrentiel.

  • 36 V. L’article 36-1 de l’Ordonnance de 1986 qui vise la discrimination abusive dans la mesure ou ell (...)
  • 37 V. la définition des agissements parasitaires proposée par le Professeur Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl., (...)

30À vrai dire on trouve depuis quelques années dans la loi36, dans la jurisprudence et dans la doctrine37 des indices d’une évolution qui tend à subordonner l’interdiction d’un comportement à la démonstration de sa nocivité pour le processus concurrentiel. Ce qui sera le cas, par exemple, lorsque le comportement en question fera naître un déséquilibre artificiel entre les concurrents sur un marché.

31Tant et si bien qu’il semble désormais possible de tracer l’ébauche du régime juridique de la détermination du dommage au processus concurrentiel au niveau micro-économique.

A - Les indices de l’évolution

  • 38 J. AZEMA, « La dépénalisation du droit de la concurrence », op. cit., p. 651, spéc. 657 ; M.-T. CA (...)

32274.- Le premier indice réside dans la création par l’Ordonnance de 1986 du délit civil de pratique discriminatoire. Avant 1986, l’acte discriminatoire engageait la responsabilité pénale de son auteur et parallèlement, conformément au droit commun, la victime de la discrimination pouvait obtenir réparation de son préjudice individuel sur le plan civil. Ainsi, Il y avait une parfaite dissociation entre la défense de l’intérêt général au travers de l’interdiction d’une pratique considérée par nature contraire au bon fonctionnement du processus concurrentiel et la sauvegarde de l’intérêt particulier du partenaire économique discriminé. Après 1986, la dépénalisation ne fait pas disparaître cette dualité d’intérêt. D’ailleurs, c’est cette dualité d’intérêt qui justifie les particularités de procédure dans la mise en œuvre de cette action en responsabilité civile. Si le Ministre chargé de l’Économie, le Parquet, et le Président du Conseil de la concurrence peuvent engager une procédure en responsabilité civile à la place d’une victime c’est que, par-devers elle, en tant que garants de l’ordre public économique ils recherchent la sanction d’une pratique potentiellement dommageable pour le processus concurrentiel38.

  • 39 V. P. PIGASSOU, « Refus de vente et pratiques discriminatoires dans l’ordonnance du 1er décembre 1 (...)

33275.- Désormais, la juridiction civile saisie doit apprécier ces deux troubles. L’appréciation du trouble individuel se fait normalement dans l’analyse du préjudice celle du trouble à l’ordre public économique se fait dans la qualification de la faute. Généralement, cette détermination de la faute concurrentielle dans les pratiques restrictives, anciennement nommées individuelles, se fait, avant comme après 1986, par nature. C’est-à-dire que la qualification de la pratique n’est pas subordonnée à la démonstration de la réalité du trouble sur le processus concurrentiel. La nocivité de la pratique est présumée. Aussi, pour les premiers commentateurs de l’Ordonnance de 1986 les pratiques discriminatoires, comme les autres comportements stigmatisés dans l’article 36, sont interdites per se39.

  • 40 V. pour un rappel des différentes opinions, L. NICOLAS-VULLIERME, J.-Cl. Concurrence consommation, (...)

34Il semble que cette opinion ne soit plus soutenable40.

  • 41 V. J. AZEMA, op. cit., p. 656, où l’auteur remarque que l’article 36 correspond à la volonté de ma (...)
  • 42 V. R. SAINT-ESTEBEN, « L’interdiction du refus de vente : mort et résurrection ? », Gaz. Pal., 199 (...)

35276.- À vrai dire, il apparaît que la discrimination n’a jamais été dans l’esprit du législateur une incrimination per se. Toutefois, peut être que l’incrimination per se dans le même article 36 du refus de vente a-t-elle provoqué une tentation d’assimilation du régime juridique de l’un sur l’autre41. D’ailleurs, lorsqu’en 1996 le législateur a supprimé le délit civil de refus de vente entre professionnels quelques voix se sont élevées pour soutenir que les pratiques discriminatoires ne sont pas interdites per se42.

  • 43 V. P. ARHEL, « Les pratiques restrictives verticales », Rev. conc. consom., n° 73, 1993, p. 26 ; A (...)

36Cependant, dès l’origine, la structure même du texte montre que la qualification de la discrimination abusive suppose la démonstration d’un trouble du fonctionnement du mécanisme concurrentiel43. Selon les termes de l’article 36-1 la qualification de la discrimination abusive suppose trois éléments, une discrimination, une absence de justification de cette dernière et, condition autonome, un effet réel sur la situation concurrentielle du partenaire économique. Autrement dit, l’article 36-1 n’interdit les discriminations que si celles-ci sont de nature à créer un avantage ou un désavantage dans la concurrence.

37Si cette dernière condition a été présentée par certains commentateurs comme tautologique. C’est que pour eux, la discrimination abusive étant un délit per se, peu importe la démonstration de l’effet sur le processus concurrentiel puisque, par hypothèse, ce dernier est présumé évident du seul fait que la discrimination est injustifiée.

  • 44 V. D. FERRIER, « Pratiques restrictives », Cah. dr. entr., 1987, n° 1 ; C. GAVALDA et C. LUCAS de (...)

38277.- Pourtant, certains auteurs ont fait remarquer que cette condition avait une utilité pratique dans les situations dites « d’exception d’alignement » ou « d’exception de pénétration » sur un nouveau marché44. Or, en l’espèce ce qui justifie ces prétendues exceptions c’est que, la condition d’avantage ou de désavantage dans la concurrence étant absente, la qualification juridique de la pratique est incomplète.

  • 45 V. Cass. com., 13 janv. 1998, Dalloz aff., 1998, n° 105, p. 283, « Attendu qu’en se déterminant ai (...)
  • 46 C’est-à-dire du lien de causalité entre la discrimination et l’atteinte à la concurrence.
  • 47 V. M.-C. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, « Droit français de la concurrence », op. cit., n° 218.

39278.- Au-delà de ces deux hypothèses, cette condition semble imposer dans l’esprit du législateur l’idée suivant laquelle la démonstration de l’atteinte au fonctionnement de la concurrence doit être effectuée in concreto et en tenant compte du contexte concurrentiel45. Cette condition de démonstration d’un avantage ou d’un désavantage dans la concurrence a pour objet la mise en évidence d’une rupture d’équilibre dans le jeu normal de la concurrence sur les micro-marchés où agissent les différents opérateurs concernés. Et, en définitive, puisque cette rupture d’équilibre ou d’égalité dans le fonctionnement de la concurrence fonde le délit civil de pratique discriminatoire, il semble logique d’exiger la démonstration du caractère direct46 et certain de ce dommage au processus concurrentiel. Ici, les exigences juridiques rejoignent pour les apaiser les craintes des économistes qu’une interdiction trop importante des discriminations ne vienne freiner la négociation commerciale et au final le processus concurrentiel lui même47. L’affirmation que la qualification juridique de la discrimination impose la démonstration effective de l’atteinte au mécanisme concurrentiel écarte ce risque.

  • 48 V. néanmoins, T.G.I., Lille, 26 janv. 1993, Lettr. dist., fév. 1993 ; T.G.I. Chalon-sur-Saône, 21 (...)
  • 49 V. Cass. com., 6 avril 1999, Dalloz aff., 1999, n° 171, p. 1204 note E. P..
  • 50 V. C.A. Versailles, 24 octobre 1996, Les petites aff., 1997, n° 67, p. 17, comm. V. SELINSKY et J. (...)

40279.- A l’appui de cette interprétation, en dépit du petit nombre de décisions et de l’économie de motivation dont elles font preuve48, on peut citer, bien qu’il ait été censuré par la Cour de cassation49, l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles50.

  • 51 C.A. Versailles, 24 oct. 1996, préc, « Considérant que l’article 36 de l’ordonnance du 1er déc. 19 (...)

41Cette dernière avait énoncé fermement le caractère autonome de la condition d’avantage ou de désavantage dans la concurrence51.

  • 52 C.A. Versailles, 24 oct. 1996, préc, « Mais considérant que l’article 36 de l’ordonnance de 1986, (...)

42Puis, en l’espèce, elle constatait la réalité de la discrimination abusive mais elle refusait de sanctionner au motif que l’administration qui déduisait l’atteinte du caractère injustifié de la discrimination ne rapportait pas la preuve que cette discrimination créait un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Pour la Cour « il ne suffisait pas d’invoquer un avantage ou un désavantage virtuel »52. Autrement dit, le dommage au processus concurrentiel était purement éventuel. La Cour considérait qu’il n’apparaissait pas que le fonctionnement du marché avait été faussé du fait de la discrimination puisque la part de marché de la victime avait progressé par rapport à l’année précédente. Elle écartait également l’argument selon lequel la progression du chiffre d’affaires aurait été plus importante en l’absence de la discrimination.

  • 53 Et ici l’avantage dans la concurrence était bien prouvé.
  • 54 V. Cass. com. 6 avril 1999, préc, « Vu l’article 36-1... Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l (...)
  • 55 V. infra n° 409.

43En réalité, ce moyen se rattache plutôt à la démonstration du préjudice individuel de la victime résultant de la perte d’une chance de développement. D’ailleurs, la motivation de la Cour d’appel, elle même, entretenait une ambiguïté entre ce qui relève du dommage au processus concurrentiel, qui est une condition de la qualification de la discrimination illicite53, et ce qui relève de l’évaluation du préjudice personnel subi par la victime une fois que la faute et la responsabilité sont établies. La Cour de cassation dans sa motivation semble confirmer cette analyse en distinguant la preuve de l’avantage concurrentiel de la preuve de sa conséquence préjudiciable54. La motivation de cette dernière est remarquable sur deux points pour le rapprochement qu’elle opère avec sa jurisprudence sur la concurrence déloyale. D’une part, elle semble indiquer que la preuve de l’existence du préjudice s’infère de la preuve de la discrimination illicite. D’autre part, elle suggère pour déterminer l’étendue du préjudice de se référer aux avantages consentis aux concurrents. Cette proposition n’est pas sans rappeler certaines décisions en matière de concurrence déloyale où l’étendue du préjudice est déterminée en fonction des gains de l’auteur du comportement déloyal55.

44280.- Sur un plan comparatif, on constate que, pour vérifier la réalité du dommage au processus concurrentiel, la Cour d’appel se livrait, en fonction des éléments de preuve à sa disposition, à une véritable analyse globale et dynamique du marché où étaient constatées les pratiques qui s’apparentait à celle qui est utilisée par le Conseil de la concurrence dans le titre III de l’Ordonnance. Il nous semble que la décision de la Cour de cassation ne condamne pas l’utilité de cette analyse.

45Cette notion d’avantage ou de désavantage dans la concurrence qui sert de critère pour stigmatiser l’atteinte au processus concurrentiel se retrouve aussi dans la jurisprudence concernant la qualification des autres comportements délictuels de marchés.

  • 56 Sur la notion v. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », 1996, et la bibliographi (...)
  • 57 Sur la notion v. Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl., concurrence consommation, fasc. 227, « Parasitisme », 19 (...)
  • 58 Sauf l’article L. 713.5 du Code de la propriété intellectuelle qui a consacré pour partie la théor (...)

46281.- Que ce soit en matière de concurrence déloyale56 ou en matière d’agissements parasitaires57 on constate, malgré l’absence de support textuel équivalent à l’article 3658, que la définition de l’acte anormal fait, aussi, appel à cette notion de modification indue de la capacité concurrentielle d’un opérateur.

  • 59 Il n’est pas nécessaire de distinguer les agissements parasitaires de la concurrence parasitaire p (...)
  • 60 C’est-à-dire un trouble du processus concurrentiel.
  • 61 V. la définition des agissements parasitaires par le Professeur Ph. LE TOURNEAU, op. cit., n° 48 « (...)

47282.- Ainsi, en matière de parasitisme59, la définition de la faute de parasitisme fait apparaître que, pour partie, l’anormalité du procédé résulte de la modification indue de la situation concurrentielle du parasite et du parasité. Comme le fait remarquer le Professeur Le Tourneau, cette modification indue de la capacité concurrentielle fausse le jeu normal de la concurrence60 sur un ou deux marchés selon que l’auteur et la victime agissent sur le même marché ou pas61.

  • 62 V. X. DESJEUX, « La copie du médicament : un acte de concurrence parasitaire ? », J.C.P., éd. E., (...)

48Dans la jurisprudence, la prise en compte de ce mouvement perturbateur du processus concurrentiel se matérialise dans des formules qui relèvent l’avantage injustifié que le parasite retire de l’acte déloyal62, ou encore, qui notent la diminution de la capacité concurrentielle du parasité.

  • 63 V. Ph. LE TOURNEAU, op. cit., la définition des agissements parasitaires ; C.A. PARIS, 18 mai 1989 (...)

49En tout cas, il ne faut pas se méprendre sur la portée de telles formules. A ce stade de la motivation il ne s’agit pas de caractériser le préjudice subi par la victime. La démonstration de la modification indue de la capacité concurrentielle correspond à une condition autonome de la définition de la faute de parasitisme. Et il nous semble que c’est cette modification, par le trouble du processus concurrentiel qu’elle occasionne, qui fonde la condamnation de ces actes63. Autrement dit, plus que la protection individuelle du parasité ce qui rend indispensable la condamnation de l’acte parasitaire c’est le déséquilibre du processus concurrentiel sur un marché, ou deux lorsqu’il s’agit d’agissements parasitaires.

50D’ailleurs, si on évalue les conséquences des agissements parasitaires dans le temps les deux marchés ne subissent pas le trouble au même moment.

  • 64 Par exemple en interdisant une chance de développement, de diversification sur d’autres marchés, v (...)
  • 65 V. J. DUPICHOT, Ibid. ; sur les conséquences du parasitisme sur l’industrie pharmaceutique X. DESJ (...)

51Sur celui où le parasité développe son activité, le risque de trouble résultant de l’affaiblissement de la capacité concurrentielle de ce dernier n’apparaît, souvent, qu’à terme64. Par exemple, l’une des conséquences du parasitisme souvent évoquée résulte de la perte d’une chance de développement sur un marché voisin puisque le parasitisme crée une véritable barrière à l’accès sur ce marché65.

52En revanche, le marché où le parasite déploie son activité subit un trouble immédiat. Les concurrents du parasite sont immédiatement désavantagés dans la lutte concurrentielle avec le risque d’exclusion de concurrents pourtant compétitifs lorsque le marché fonctionne correctement.

53C’est l’ensemble de ce trouble concurrentiel, partie intégrante de la définition de la faute de parasitisme, qui nécessite une condamnation rapide visant à obtenir sa cessation et le rétablissement de l’équilibre concurrentiel. On remarque que le parasité en agissant contribue, aussi, à la sauvegarde du processus concurrentiel sur un marché où il n’est pas acteur. Dès lors, il apparaît opportun de faciliter son action. C’est ce que fait la jurisprudence, notamment, lorsqu’elle décide que le trouble du processus concurrentiel cause un trouble commercial qui constitue un préjudice certain pour le parasité.

54Il ressort qu’en matière de parasitisme le trouble du processus concurrentiel, le dommage concurrentiel micro-économique selon notre convention, s’identifie comme une modification injustifiée de la capacité concurrentielle d’un opérateur. Et la nécessaire démonstration in concreto de ce trouble démontre que les comportements parasitaires ne sont pas interdits par nature.

  • 66 V. M.-C. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, op. cit., n° 1.

55283.- Plus généralement, c’est la définition de l’ensemble des comportements de concurrence déloyale qui fait appel à cette notion de modification indue de la capacité concurrentielle d’un opérateur. Ce qui contredit l’opinion selon laquelle, de plus en plus, les comportements déloyaux seraient interdit per se66.

  • 67 V. par exemple en matière de confusion, Cass. com., 25 novembre 1986, Bull. civ., IV, n° 218, « At (...)
  • 68 V. par exemple en matière de dénigrement, C.A. Paris, 29 mars 1993, S.C.I. des Mousquetaires Cl St (...)
  • 69 V. par exemple en matière de désorganisation, C.A. Paris, 3 mai 1995, S.A. BANDAI C/S.A. ATARI Fra (...)
  • 70 Ce qui n’implique pas que les actes aient un caractère intentionnel. L’action en concurrence déloy (...)

56Il ressort de la jurisprudence que les comportements dits de confusion67, de dénigrement68, ou de désorganisation69 se caractérisent par cette recherche70, par le concurrent déloyal, d’un avantage concurrentiel direct, ou indirect par la création d’un désavantage concurrentiel pour la victime.

  • 71 V. C.A. Paris, 29 mai 1998, les petites aff., 1999, n° 121, p. 21 note N. REBOUL, « Qu’il convient (...)

57284.- Cette modification indue de la capacité concurrentielle d’un opérateur constitue un détournement manifeste du processus concurrentiel défini par l’ordre public économique puisque ce dernier postule que seul les gains d’efficacité de l’opérateur sont légitimement la source d’avantage concurrentiel. Or, ici c’est un comportement déloyal qui est à la source du gain71.

58Ainsi, il ressort que c’est la combinaison de la recherche de ce détournement et de la démonstration de son caractère injustifié qui caractérise le comportement délictuel de marché au niveau micro-économique

B - La démonstration du dommage au processus concurrentiel dans le domaine micro-économique

  • 72 C’est-à-dire le trouble du processus concurrentiel sur le marché pertinent.

59285.- Le dommage au processus concurrentiel72, dans le domaine micro-économique, résulte de la modification injustifiée de la capacité concurrentielle d’un opérateur sur un marché.

  • 73 V. C. LUCAS de LEYSSAC, « Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale », D., (...)
  • 74 V. par exemple : T. C. Versailles, 7 mars 1997, Les petites aff., 1997, n° 133, p. 24 « Qu’un tel (...)

60En effet, ce qui caractérise les comportements délictuels de marché c’est l’usage de la liberté du commerce et de l’industrie en contradiction avec la finalité de cette dernière telle que l’ordre public économique la dessine. Or, l’ordre public économique ne légitime le gain d’un avantage concurrentiel par une entreprise sur le marché que dans la mesure où ce dernier découle du mérite de l’entreprise73. Le postulat de l’ordre public économique étant que dans ce cas le gain pour l’entreprise provient d’un gain d’efficacité économique dont profite l’ensemble de la société. Tout au contraire, lorsqu’un opérateur se procure un avantage concurrentiel indu, ce comportement est un détournement manifeste du processus concurrentiel puisque le concurrent dans la recherche de son intérêt particulier néglige la finalité du système concurrentiel74.

61Dans ce contexte, la mise en évidence de cette modification indue de la capacité concurrentielle de l’auteur du comportement supposé délictuel est un élément important de la qualification de la faute de concurrence. C’est ce trouble concurrentiel qui caractérise l’anormalité du comportement, et qui, en fin de compte, légitime la restriction de la liberté concurrentielle de l’opérateur fautif. Car il convient de rappeler que le principe demeure la liberté et l’interdiction l’exception.

  • 75 V. C.A. Toulouse, 19 octobre 1988, D., 1989, p. 290, note J.-J. BARBIERI, « Attendu que l’agisseme (...)

62C’est ainsi qu’une plus grande rigueur dans la démonstration de la réalité du trouble du processus concurrentiel tel que nous l’avons défini permet de concilier la sauvegarde du bon fonctionnement du mécanisme concurrentiel tout en évitant de restreindre par trop la liberté de la concurrence. Ce critère objectif tempère les inconvénients de l’utilisation comme critère de l’anormalité des comportements les références aux usages et à la morale des affaires. De même, dans les derniers développements jurisprudentiels sur la notion d’agissements parasitaires il écarte l’écueil d’un excès de protection individuelle de la victime dont l’octroi se ferait au détriment de la vigueur du processus concurrentiel75.

63286.- De la définition du trouble concurrentiel comme une modification injustifiée de la capacité concurrentielle d’un opérateur, il apparaît deux conditions cumulatives. Il s’agit, d’abord, de montrer un gain de capacité concurrentielle, un avantage concurrentiel, puis de constater son caractère injustifié ou illégitime.

  • 76 V. Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl., Concurrence consommation, op. cit., n° 19 et s. ; « Le parasitisme », (...)
  • 77 V. Ph. LE TOURNEAU, J.-CL, Concurrence consommation, op. cit., n° 25 et s..

64Le gain, l’avantage concurrentiel provient d’abord directement du détournement d’une valeur concurrentielle. Ce sera le cas de la plupart des actes dits de confusion ou de parasitisme. Tous ces actes ont pour traits communs de permettre au concurrent indélicat de faire une économie d’investissement, en ne créant pas ex-nihilo une image de marque qui lui soit propre76, ou, en ne mobilisant pas des capitaux de plus en plus importants pour ses activités de recherche et développement77.

  • 78 V. C.A. Versailles, 30 janvier 1997, D., 1999, somm., p. 93 obs. M.-L. IZORCHE, dans cette décisio (...)
  • 79 V. Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », op. cit., n° 39 et s..

65Mais le gain peut, aussi, n’être qu’indirect. Lorsque le concurrent recherche surtout l’affaiblissement du potentiel concurrentiel de ses concurrents, en proférant des propos dénigrants78 ou en provoquant leur désorganisation dans l’espoir qu’il s’ensuivra une répercussion favorable sur son activité79.

  • 80 V. Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », op. cit., n° 246.
  • 81 V. par exemple : C.A. Paris, 3 avril 1995, D„ 1995, I.R., p. 118 ; C.A. Paris, 24 mai 1995, D., 19 (...)
  • 82 V. par exemple, C.A. Paris, 27 septembre 1994, D., 1994, somm., p. 77, obs. M.L. IZORCHE, « La Cou (...)

66On constate que ce premier élément de la qualification de la faute concurrentielle qui scrute l’avantage que retire l’auteur du comportement délictuel est étroitement lié au préjudice concurrentiel que ressent la victime puisqu’il s’agit en quelque sorte d’un déplacement de substance80. Cette circonstance explique la motivation des décisions qui énoncent que le préjudice s’infère des seuls agissements fautifs81, ou qui fixe, au stade de l’évaluation du préjudice, le quantum de l’indemnisation en regard du gain retiré par l’auteur du délit82.

  • 83 V. C.A. Paris, 29 mars 1993, 1.T.M.c/ AUCHAN, inédit.

67287.- En second lieu, le demandeur doit démontrer le caractère injustifié ou illégitime du déplacement. Ici, on trouve une variété extrême d’indices qui font apparaître que le déplacement ne trouve pas sa source dans un gain d’efficacité concurrentielle. Classiquement, c’est sur ce second élément que se fonde la définition de la faute concurrentielle. Cependant, on constate que l’examen de la justification de la pratique est, de moins en moins, centré sur les rapports entre l’auteur et la victime pour faire rentrer dans le champ de la justification d’autres éléments tirés de l’environnement concurrentiel83.

  • 84 V. B. DUTOIT, « Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence : un couple indissociab (...)
  • 85 V. par exemple, C.A. Paris, 16 janvier 1992, R.J.D.A., 1992, n° 12, n° 1188 maintenu par Cass. com (...)

68288.- Ainsi, la motivation de certaines décisions démontre que le juge se livre à une analyse contextuelle et dynamique qui intègre de multiples critères afin de déterminer la réalité du retentissement concurrentiel de la pratique sur le marché84. Ce faisant les juges effectuent un raisonnement proche de celui qu’ils utilisent en matière de pratique anticoncurrentielle sous le nom de règle de raison85.

69Comme pour les pratiques anticoncurrentielles il s’agit de faire le départ entre les comportements qui sont légitimes car ils renforcent, in fine, la concurrence de ceux qui nuisent réellement à la concurrence.

  • 86 V. C.A. Paris, 8 mars 1994, D., 1994, p. 466 note A. COURET et G.-A. de SENTENAC.

70Par exemple, lorsqu’un acteur économique néglige le développement d’une activité économique qui paraît commercialement intéressante86.

  • 87 Il faut rappeler ici que d’une manière générale toute protection d’une position concurrentielle in (...)

71De même, on ne peut ignorer l’effet sclérosant sur la concurrence de certaines stratégies de segmentation de marché qui multiplient les investissements en publicité dans le seul dessein d’ériger des barrières à l’entrée de nouveaux concurrents. Ici, encore, il convient que le juge n’accorde sa protection à ces investissements qu’en présence d’une atteinte réellement dommageable au processus concurrentiel, car la concurrence suppose une certaine dynamique qui bouscule les situations acquises, qui permette l’apparition de nouveaux produits, qui favorise les synergies entre des activités différentes87.

  • 88 V. Y. SERRA, op. cit., n° 163 et s..

72On peut, aussi, évoquer la jurisprudence sur la désorganisation par l’intermédiaire du personnel de l’entreprise88 où, pareillement, le juge doit concilier la protection individuelle des entreprises avec le maintien d’une concurrence efficace à long terme.

  • 89 V. Y. AUGUET, op. cit..

73289.- On pourrait multiplier les exemples ou le strict intérêt individuel d’un concurrent doit céder devant l’intérêt général89.

74Toutes ses situations montrent que l’interdiction per se de certains comportements concurrentiels n’est pas conciliable avec la vigueur du processus concurrentiel. Aussi, ce n’est qu’au terme d’une procédure qui prend la forme d’un véritable bilan concurrentiel, afin de vérifier la certitude de l’effet dommageable sur le processus concurrentiel, que la faute concurrentielle doit être effectivement constatée. Ce qui rapproche singulièrement en pratique, malgré la diversité des règles de compétence, la procédure de démonstration de la faute concurrentielle dans les domaines micro et macroéconomique.

75290.- Au terme de ces développements, il est indiscutable que cette proposition de rechercher le critère de la faute concurrentielle dans l’atteinte au processus concurrentiel n’est que balbutiante en regard du recours commode aux usages professionnels ou à la morale des affaires, qui n’est rien d’autre qu’une émanation d’usages consacrés par la coutume. Cependant, il semble souhaitable que cette méthode d’analyse de l’anormalité de l’acte concurrentiel se développe car elle seule permet, dans l’intérêt général, de concilier la juste protection des concurrents avec l’efficacité du processus concurrentiel. En outre, l’atteinte directe ou indirecte au processus concurrentiel sur le marché constitue l’essence même de l’incrimination des comportements délictueux de marché.

SECTION II. LA MISE EN EVIDENCE DU PREJUDICE CONCURRENTIEL INDIVIDUEL

  • 90 V. G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G (...)
  • 91 V. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, « Obligations : responsabilité délictuelle », Litec, 4ème éd., (...)
  • 92 V. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, « Droit de la responsabilité », Dalloz, coll. Dalloz action, 1998 (...)
  • 93 V. S. CARAVAL, « La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée », préf. G. VINEY, L.G. (...)

76291.- De manière générale, la doctrine remarque que l’importance accordée à la condition préjudiciable parmi les conditions de la responsabilité varie en fonction du fondement retenu pour cette dernière90. Ainsi, lorsque la responsabilité est fondée sur la faute il est admis que le préjudice occupe une place relativement secondaire. Il n’est « que l’occasion de l’intervention du juge civil, ce qui commande la réparation c’est la faute »91. Cette tendance générale sera d’autant plus affirmée en matière de responsabilité concurrentielle, que le principe de licéité du préjudice concurrentiel impose de rechercher ailleurs le fondement de la réparation, et que les aspects normatifs et dissuasifs de cette responsabilité sont assurément importants92. A tel point, que l’évolution dans ce domaine a été analysée comme le signe avant coureur d’une certaine restauration générale des fonctions normatives et dissuasives de la responsabilité93.

  • 94 V. par exemple, Cass. com., 22 octobre 1985, Bull. civ., IV, n° 245 ; Cass. com., 9 février 1993, (...)
  • 95 V. A. PIROVANO, « La concurrence déloyale en droit français », Rev. inter, dr. comp., 1974, n° 48  (...)
  • 96 V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Cours de droit civil. Tome 4. Les obligations », Cujas, 9ème éd., 1 (...)
  • 97 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », R.T.D. com., 1998, p. 83.

77Dans ce contexte l’analyse de la jurisprudence a pu laisser croire que la condition préjudiciable en cette matière était présumée94. Ce qui serait pour le moins la marque ultime d’une certaine spécificité de la matière95, puisque, ordinairement la nécessité d’un préjudice est toujours affirmée pour faire naître une dette de responsabilité96. Toutefois, un auteur s’est élevé avec vigueur contre cette « spécificité chimérique »97. Il n’y aurait point de spécificité mais plutôt une accentuation des caractères punitif et normatif de la responsabilité pour faute.

78De fait, l’appréhension du préjudice concurrentiel par-delà sa diversité d’origine et de nature est fortement empreinte de cette fonction normative et punitive de la responsabilité concurrentielle.

79Cependant, il faut préciser, en toute logique, que l’affirmation devrait être nuancée suivant l’inclination réparatrice ou rétributrice de l’action.

80Exacte dans les cas où la défense du processus concurrentiel dans l’intérêt général se confond avec l’intérêt particulier de l’agent concurrentiel, c’est-à-dire lorsque l’action vise la sanction d’un comportement déloyal ou d’une pratique dite restrictive de concurrence.

  • 98 Même s’il est techniquement possible pour une victime de rechercher la sanction d’une pratique ant (...)

81Inexacte lorsque l’action en responsabilité se fonde sur une faute sanctionnée par ailleurs au titre des pratiques anticoncurrentielles pour l’atteinte au processus concurrentiel puisque seul subsiste l’aspect indemnitaire de la responsabilité98.

§ 1 - Un régime juridique classique pour une responsabilité à finalité normative

82Après avoir répondu à la question de la nature de la preuve que le demandeur doit rapporter nous envisagerons les différents caractères du préjudice.

A - La preuve du préjudice concurrentiel

  • 99 V. sur la répartition de la charge de la preuve en matière de pratique restrictive, Cass. com., 13 (...)
  • 100 V. par exemple, en matière de concurrence déloyale, Cass. com. 19 juillet 1976, J.C.P., 1976, II, (...)

83292.- Que l’action en responsabilité concurrentielle soit fondée sur l’article 1382 ou, plus spécialement, pour les pratiques restrictives sur l’article 36 de l’Ordonnance de 1986, la nécessité pour le demandeur99 de montrer l’existence d’un préjudice personnel est générale100.

  • 101 V. G. VINEY note sous J.C.P., éd. G, 1993, 3727, p. 547 ; J. LEONNET, « Réflexions sur le droit de (...)
  • 102 V. Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-16-984, Juridisc Lamy cas. ; adde, Cass. com., 27 fév (...)
  • 103 V. Cass. com., 29 juin 1993, pourvoi n° 91-21-764, Juridisc Lamy cas. ; D., somm. p. 211, obs. Y. (...)
  • 104 V. Y. SERRA, op. cit., n° 106.
  • 105 V. Cass. com., 10 janvier 1989, Bull. civ., IV, n° 12 ; Cass. com., 25 février 1992, Bull. civ., I (...)

84Pourtant, certains auteurs parlent de présomption simple de préjudice101 pour rendre compte de certaines décisions qui semblent déduire le préjudice de la démonstration du fait générateur. Ainsi, on trouve des formules jurisprudentielles qui énoncent : « qu’il découle nécessairement de la constatation d’actes déloyaux de la part d’une entreprise à l’égard d’une autre, l’existence pour sa concurrente d’un préjudice, fût-il seulement moral... »102, ou, encore, « qu’il s’inférait nécessairement de la faute commise un préjudice même si son montant n’était pas établi »103. Comme le remarque un auteur104, « cette manière de faire est souvent réalisée en utilisant la notion de trouble commercial qui emporterait nécessairement la preuve du préjudice »105.

85À vrai dire, il n’est pas certain que toutes ces solutions indiquent une présomption de préjudice qui serait la marque d’une certaine particularité de la responsabilité civile dans le domaine concurrentiel.

  • 106 V. supra n° 285 et s..
  • 107 V. par exemple, Cass. com., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-15-414, Juridisc Lamy cass., qui approuve (...)
  • 108 V. Cass. com., 22 mai 1984, Bull. civ., IV, n°172 ; Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-20-5 (...)
  • 109 V. Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-16-984, Juridisc. lamy cass..

86En fait, il faut plutôt replacer l’analyse de ce courant jurisprudentiel dans le contexte général de la responsabilité concurrentielle et plus particulièrement de la mise en évidence de la faute concurrentielle. En effet, il faut rappeler que la démonstration de l’anormalité d’un comportement concurrentiel suppose la démonstration d’une modification injustifiée de la capacité concurrentielle d’un partenaire économique106. Or, si l’on démontre au stade de la qualification du comportement délictuel de marché cette modification, cette atteinte à sa capacité concurrentielle, autrement dit un dommage, il n’est pas illogique de conclure qu’il s’infère de cette démonstration un préjudice personnel qui apparaît comme la conséquence subséquente de l’atteinte107. Ou, que ce trouble commercial mis en évidence constitue un préjudice certain108, fut-il seulement moral109.

  • 110 V. T.C. Paris, 25 novembre 1996, Les petites aff., 1997, n° 67, p. 20, « d) Sur le préjudice subi (...)

87D’ailleurs, on retrouve le même phénomène dans l’application de l’article 36-1 de l’Ordonnance. Ainsi, lorsque le juge a retenu la qualification de pratiques discriminatoires dans ces trois éléments il déduit, par la suite, le préjudice personnel de la démonstration précédente de la condition d’avantage ou de désavantage dans la concurrence110.

  • 111 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », R.T.D. com., 1998, p. 91.

88Ainsi, on ne peut pas parler de présomption de préjudice111 puisque le préjudice n’est pas un élément inconnu tiré d’un fait connu mais un fait bel et bien analysé, dans ses prémices, à un stade antérieur de la procédure de qualification du comportement concurrentiel anormal.

  • 112 V. Cass. com., 10 janvier 1989, Bull. civ., IV, n° 12, « Mais attendu, d’une part, que si les fait (...)
  • 113 V. Cass. com., 29 juin 1993 op. cit..
  • 114 V. Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-20-719, Juridisc Lamy cass., « Qu’en l’état de ces co (...)
  • 115 V. C.A. Paris, 3 avril 1995, D., 1995, I.R., p. 118, « Le préjudice, comme tout acte de concurrenc (...)

89Bien entendu, le fait de retenir que le trouble commercial constitue un préjudice certain ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve de l’étendue de son préjudice pour obtenir une indemnisation112. Ce qui ne l’empêche pas, à défaut de dommages et intérêts, d’obtenir la cessation des pratiques fautives113 et, même, la publication du jugement114. En fait, dans ce cas le juge répare plutôt le dommage au processus concurrentiel que le préjudice éprouvé par la victime115.

90En fin de compte, comme le remarquait ROUBIER, cette question de la preuve du préjudice concurrentiel individuel ne se pose pas dans les mêmes termes selon le stade de la procédure où on l’envisage, c’est-à-dire, selon que les intérêts individuels et généraux sont joints ou disjoints.

B - Les caractères du préjudice concurrentiel

91Si l’on examine les constantes du préjudice que sont les caractères, personnel, direct, actuel et certain on ne découvre, mis à part l’influence prépondérante de l’aspect répressif, que peu de singularité par rapport au droit commun.

I - les caractères de certitude et d’actualité116

  • 116 Comme le font remarquer Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 662, cette exigence d’actualité (...)
  • 117 cf. supra n° 292.

92293.- Cette condition de certitude est étroitement liée à la question qui précède sur la nature de la preuve que doit rapporter le demandeur. Si l’on considère que le préjudice est présumé cette condition est inexistante, tout au moins au stade de la recevabilité de l’action. Toutefois, nous avons vu qu’il n’en est rien117.

  • 118 V. H. et L. MAZEAUD par A. TUNC, « Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délict (...)
  • 119 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, 1983, n° 16 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND, (...)
  • 120 V. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 102, « Il ne paraît pas douteux que cette somme se (...)

93Cela étant, il faut nuancer cette exigence de certitude. Les auteurs enseignent que cette condition doit être entendue avec une certaine relativité118. Ainsi, ils remarquent que si, en règle générale, la condition de certitude est appréciée avec souplesse au stade de la recevabilité de l’action il n’en est pas de même lorsque le juge se pose la question du quantum de l’indemnisation puisqu’il s’agit alors, dans une perspective indemnitaire, d’éviter un enrichissement sans cause de la victime119. Cependant, si la perspective devient plus normative et dissuasive les juges retrouvent leur attitude indulgente120.

  • 121 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », op. cit., p. 92.
  • 122 V. par exemple, C.A. Versailles, 2 mars 1989, D., 1989, I.R., p. 121, « Cette attitude révèle néce (...)
  • 123 V. Req. 1er juin 1932, D., 1933, p. 102, rapport Cons. Pilon, « S’il n’est pas possible d’allouer (...)

94La jurisprudence lorsqu’elle envisage la condition de certitude du préjudice concurrentiel tire pleinement partie de la maniabilité de cette notion121. En effet la caractéristique première du préjudice concurrentiel c’est qu’il présente un caractère pérenne. Aussi, on trouve de nombreuses décisions qui essaient d’embrasser au plus prés la dynamique de l’effet préjudiciable d’un comportement concurrentiel122. Ce faisant les juges ne font qu’utiliser la faculté que leur reconnaît la Cour de cassation de prendre en considération le préjudice futur dès lors qu’il apparaît comme la prolongation directe et probable d’un état de choses actuel123.

  • 124 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 108 ; Ph. LE TOURNEAU, préc.

95294.- Une autre approche des conséquences préjudiciables futures d’une atteinte concurrentielle se manifeste au travers des nombreuses décisions qui font applications de la notion de perte d’une chance124. Cette notion permet d’obtenir réparation pour la perte d’une chance soit d’obtenir un avantage futur soit d’éviter une détérioration de la situation actuelle.

  • 125 V. Cass. com., 10 juin 1986, pourvoi n° 84-16-668, Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 26 mars 1996, (...)
  • 126 V. Cass. com., 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-15-725, Juridisc Lamy cass..

96Or, ici, dans la plupart des cas, une fois le comportement délictuel de marché démontré il est certain l’on peut considérer que la perturbation de la capacité concurrentielle entraîne la perte immédiate d’une chance de gain de part de marché125 ou de maintien de cette part de marché. Ou encore, qu’elle induit la perte d’une chance de rentabiliser des investissements126.

  • 127 V. par exemple : C.A. Paris, 29 novembre 1996, D., 1999, Somm., p. 94, obs., M.-L. IZORCHE.

97D’ailleurs, il est symptomatique que ce soit dans le domaine des comportements dits de confusion ou de parasitisme, où la perte et le gain d’un avantage concurrentiel sont intimement liés, que cette jurisprudence trouve son domaine de prédilection127.

  • 128 V. C.A. Versailles, 2 mars 1976, op. cit. ; Y. SERRA, op. cit., n° 108.

98En réalité, dans la prise en compte de cet effet d’inertie du préjudice concurrentiel, on constate que la jurisprudence semble d’autant plus encline à prendre en compte les effets futurs de l’acte concurrentiel anormal suivant que sa gravité intrinsèque est plus ou moins importante128. Cette attitude constitue une nouvelle marque de l’aspect punitif de la responsabilité concurrentielle.

II - Le caractère personnel

  • 129 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, 1982, n° 2.

99295.- Dire que le préjudice doit être personnel c’est affirmer que le demandeur doit pour exercer l’action avoir lui-même éprouvé le préjudice. Ce qui est, d’abord, une simple application de la règle de procédure de l’article 31 du Nouveau Code de procédure civile qui prévoit que l’action en justice n’est ouverte qu’à condition d’avoir intérêt et qualité pour agir129. Sur ce point on ne trouve aucune particularité affectant le préjudice concurrentiel.

  • 130 V. Y. CHARTIER, ibid., comme l’auteur le précise il ne faut pas ce méprendre sur la porté de l’ada (...)

100296.- Ensuite, cette exigence peut, aussi, être comprise comme une application de l’adage selon lequel « nul en France ne plaide par procureur »130.

  • 131 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1996, p. 7 ; (...)

101Là, en revanche, on constate que le principe de l’exigence du caractère personnel du préjudice, déjà passablement assouplie en droit commun par la reconnaissance de l’action des associations et des syndicats professionnels131, l’est encore plus ici.

  • 132 V. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 720 ; Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », Litec, n° (...)
  • 133 Préc. note 738 ; Comp., pour les associations de consommateurs, J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, « (...)

102En premier lieu, l’action des organisations professionnelles est particulièrement ouverte132 puisque l’article 56 ter de l’Ordonnance de 1986 prévoit133 leur action pour les faits qui porteraient un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession ou du secteur qu’elles représentent.

103En second lieu, il s’agit, bien entendu, de la particularité de procédure de l’action en responsabilité civile introduite par l’article 36 de l’Ordonnance.

104L’article 36 dispose que l’action en réparation du préjudice personnel subi par le partenaire économique peut être engagée en plus de toute personne justifiant d’un intérêt, par le Parquet, par le président du Conseil de la concurrence et par le Ministre chargé de l’Économie.

  • 134 V. F. FALETTI, « Le rôle du ministère public devant les juridiction civiles et répressives », Rev. (...)

105L’action du ministère public ne soulève pas d’objection puisque c’est une simple application de l’article 423 du Nouveau Code de procédure civile qui autorise l’action du Parquet comme partie principale lorsqu’il observe une atteinte à l’ordre public. Simplement ce rappel montre une fois de plus la dualité d’intérêt de la responsabilité civile concurrentielle134.

106L’action du président du Conseil de la concurrence appelle la même observation. Elle permet le passage de relais entre le Conseil et les juridictions de droit commun pour une meilleure protection du processus concurrentiel.

  • 135 V. A. DECOCQ et M. PEDAMON, « L’ordonnance du 1 déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la (...)
  • 136 V. T.G.I. Paris, 6 juin 1989, D. 1990, somm., p. 107 obs. C. GAVALDA et C. LUCAS de LEYSSAC ; C.A. (...)

107L’action du Ministre de l’Économie constitue, en revanche, une véritable innovation de procédure et une exception à l’adage nul ne plaide par procureur135. L’action du Ministre est complètement autonome. Il peut introduire l’action de sa propre initiative. Contrairement au Parquet il n’agit pas en tant que partie principale mais en lieu et place de la victime136.

108Cette diversité des compétences pour engager une action en responsabilité civile démontre qu’il s’agit, au travers de la condamnation de l’auteur à réparer le préjudice personnel causé à un partenaire économique, de prendre en compte la diversité des atteintes causées par la pratique restrictive de concurrence, notamment à l’intérêt général du fait du dommage causé au processus concurrentiel.

III - Le caractère direct

109297.- Il est de règle constante en matière de responsabilité civile que seul doit être réparé le préjudice direct. Ce principe est une extension à la responsabilité délictuelle de la disposition de l’article 1151 du Code civil qui concerne l’indemnisation de l’inexécution contractuelle. Selon ce texte, « les dommages et intérêts ne doivent comprendre [...] que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention ».

  • 137 V. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, « Droit de la responsabilité », Dalloz, coll. Dalloz action, 1998 (...)
  • 138 V. G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G (...)
  • 139 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », 1996, op. cit., p. 19.

110Cette condition se rattache, aussi, à la notion de lien de causalité entre le dommage et le préjudice137. Lien de causalité qui sur un plan théorique fait l’objet de nombreuses controverses et qui sur un plan pratique est difficile à mettre en application138. Ce qui se traduit dans la jurisprudence par une très grande souplesse induite par des considérations d’équité pour faciliter l’indemnisation de la victime particulièrement en cas de dommage corporel139.

111298.- En matière de responsabilité concurrentielle si souplesse il y a, elle est au contraire la manifestation de l’aspect répressif de celle-ci. Cette flexibilité se manifeste sur un point essentiel qui touche à l’évaluation du préjudice réparable.

  • 140 V. Cass. com., 23 mai 1989, pourvoi n° 87-11-912, Juridisc Lamy cass., « Mais attendu qu’avant de (...)

112Théoriquement, la nature particulière du préjudice concurrentiel soulève un problème de partage entre le préjudice concurrentiel licite, consécutif au fonctionnement normal du processus concurrentiel, et le préjudice concurrentiel illicite, qui naît du détournement de ce même processus concurrentiel. Il serait logique, surtout si la perspective est exclusivement réparatrice, de distinguer, autant que faire se peut, le préjudice directement causé par les agissements de celui qui ne l’est pas. Or, rare sont les décisions qui opèrent la distinction140.

  • 141 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 110 ; Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl. concu (...)

113Il ressort, plutôt, de la jurisprudence une absence de rigueur dans l’appréciation141.

  • 142 V. Y. CHARTIER, op. cit., n° 19, ici le préjudice étant d’une part purement économique et d’autre (...)
  • 143 V. S. CARAVAL, op. cit., n° 135 ; J. AZEMA, « Le droit français de la concurrence », P.U.F., 1989, (...)
  • 144 Sur cette tendance qui marque l’aspect punitif, v. Y. CHARTIER, op. cit., n° 42 qui cite P. ESMEIN (...)
  • 145 V. par exemple, Cass. com., 22 mai 1991, pourvoi n° 89-11-390, Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 5 (...)

114Il semble que l’explication, contrairement à celle qui est généralement avancée en droit commun142, réside, une fois de plus, dans le caractère punitif de la responsabilité concurrentielle. La finalité étant de s’assurer, au delà de la simple cessation des agissements, de l’effet dissuasif de la sanction143. D’ailleurs, il semble que la rigueur de l’appréciation du caractère direct varie suivant la gravité de la faute à l’origine du préjudice144, plus précisément, en fonction de l’importance de l’effet perturbateur sur le processus concurrentiel145.

  • 146 Toutefois en ce sens, D. FASQUELLE, « La réparation de dommages causés par les pratiques anticoncu (...)

115La vérification de cette analyse pourrait se trouver dans l’appréciation du préjudice concurrentiel lorsque celui-ci découle d’une pratique anticoncurrentielle. Puisque l’aspect répressif et normatif repose sur les sanctions prononcées par le Conseil, les juridictions devraient faire preuve de plus de rigueur dans la démonstration du caractère direct du préjudice. Malheureusement, le petit nombre de décisions à notre disposition ne nous permet pas de l’affirmer146.

§ 2 - La diversité des manifestations du préjudice concurrentiel

116299.- Si l’atteinte concurrentielle micro-économique revêt une configuration unique qui nous a permis de définir le dommage concurrentiel micro-économique comme la modification injustifiée de la capacité concurrentielle d’un opérateur sur son marché, le préjudice concurrentiel, l’effet de ce dommage, est nécessairement polymorphe.

  • 147 V. Cass. com., 27 février 1996, D., 1997, somm. p. 104 obs. Y. SERRA, « Il ne saurait être fait gr (...)
  • 148 V. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 97 et s. ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., (...)
  • 149 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », préc.

117Dans une première approche la tentation de regrouper ses manifestations selon la distinction habituelle de préjudice matériel et de préjudice moral se fait jour. Encouragés en cela par certaines décisions qui font expressément référence à la notion de préjudice moral147. Pourtant on ne peut qu’écarter cette solution. En effet, la distinction préjudice moral et préjudice matériel est synonyme de la distinction préjudice patrimonial et préjudice extra-patrimonial148. Or, Le préjudice concurrentiel dans sa diversité est toujours un préjudice patrimonial149.

  • 150 V. Cass. com., 6 janvier 1987, D., 1988, somm., p. 211 obs. Y. SERRA ; C.A. Paris, 24 mars 1987, i (...)

118Les décisions qui font référence à la notion de préjudice moral s’expliquent soit par la sanction d’un préjudice patrimonial en devenir soit, plus fréquemment, par l’aspect punitif de la responsabilité concurrentielle. En accordant la réparation d’un préjudice moral à la victime les juges sanctionnent le comportement répréhensible de l’auteur du délit. Ce qui aboutit souvent au paiement de dommages-intérêts qui sont en fait la manifestation d’une véritable peine privée150.

119En fait, le préjudice concurrentiel, qui est par essence un préjudice patrimonial, présente une grande diversité. Sans empiéter sur la question de l’évaluation du préjudice qui sera abordé par la suite nous allons présenter un premier inventaire.

  • 151 V. Cass. com., 26 février 1985, Bull. civ., IV, n° 79.
  • 152 V. Cass. com., 26 mars 1996, pourvoi n° 93-18-657 Juridisc Lamy cass..
  • 153 V. Cass. com., 21 octobre 1997, pourvoi n° 95-20-552 Juridisc Lamy cass..

120Tout d’abord, il faut citer l’exemple, hier encore seul envisagé par la jurisprudence, du détournement de clientèle151, de la perte de clients152 ou de marchés153.

  • 154 V. C. A Paris, 12 décembre 1996 J.C.P., 1997, éd. E, n° 953 note M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., note (...)
  • 155 V. Cass. com., 22 mai 1984, Bull. civ., IV, n° 172 ; Cass. com., 10 juin 1986, pourvoi n° 84-16-66 (...)
  • 156 V. Cass. com., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-15-414 Juridisc Lamy cass. ; C.A. Versailles, 24 octob (...)

121Ensuite, de nombreuses décisions font référence à la notion de troubles d’exploitation154, de trouble commercial155, de désorganisation du réseau commercial156. Autrement dit d’une gêne qui est plus ou moins diffuse dans l’exercice de l’activité professionnelle de la victime. Nous avons vu comment ce type de préjudice est lié à la notion dommage concurrentiel tel que nous l’avons défini.

  • 157 V. C.A. Paris, 26 septembre 1994, SNC Jean Patou / C. Lacroix, inédit ; Cass. com., 30 janvier 199 (...)
  • 158 V. Cass. com., 30 janvier 1996, préc.
  • 159 V. Cass. com., 10 juin 1997, pourvoi n° 94-21-788 Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 8 juillet 1997 (...)

122Découlant de cette notion de trouble, la victime évoque parfois une perte de rentabilité des investissements157, une banalisation de slogan publicitaire158, et plus généralement un ensemble de dépenses destinées à assurer la préservation de sa position commerciale159.

  • 160 V. C.A. Paris, 26 septembre 1994, préc. ; C.A. Paris, 3 mai 1995, SA Bandai / SA Komani, inédit ; (...)

123Enfin, on trouve des préjudices, souvent visés à tort au titre d’un préjudice moral, comme l’atteinte à la réputation ou à l’image de marque160.

CONCLUSION CHAPITRE

124300.- Au terme de cette étude consacrée à l’appréhension du dommage concurrentiel dans le domaine de la régulation micro-économique deux constatations s’imposent.

125Tout d’abord, il se confirme que la qualification des comportements délictuels de marché se noue autour des notions d’avantage ou de désavantage concurrentiel. L’appréhension du dommage au processus concurrentiel repose ainsi sur l’analyse de cette constitution par un agent économique d’un avantage concurrentiel en contradiction avec la finalité du système concurrentiel. Cette modification des forces concurrentielles représente le fondement des délits ou quasi-délits concurrentiels.

126En revanche, on ne peut que constater à nouveau, comme d’autres l’ont fait, que le préjudice concurrentiel subi par la victime du comportement délictuel de marché, c’est-à-dire la répercussion de ce dernier sur son patrimoine ne constitue qu’un élément second de la mise en œuvre de la responsabilité concurrentielle.

Notes

1 Stricto sensu, il s’agit plutôt de l’usage d’une liberté. Sur la distinction entre droit et liberté v. J. GUESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, « Traité de droit civil. Introduction générale », L.G.D.J., 4ème éd., 1994, n° 199.

2 V. Y. AUGUET, op. cit., supra introduction, note 23.

3 V. Ph. LE TOURNEAU « Le parasitisme », Litec, 1998, n° 39 qui emploie la formule « de comportement destructeur de l’avantage concurrentiel d’autrui. »

4 Cette approche finaliste de l’usage de la liberté de la concurrence rappelle la théorie de l’abus de droit au sens de JOSSERAND. Toutefois, il s’agit ici de l’usage abusif d’une liberté. En ce sens v. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, « Droit de la responsabilité », coll. Dalloz Action, 1998, n° 3221 ; L. CADIET, Rep. civ. Dalloz, V° « Abus de droit », n° 9 ; Comp. J. GUESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n° 767 ; Y. SERRA, « Concurrence déloyale », Rep. com. Dalloz, n° 80 et s., qui contestent la pertinence du recours à la théorie de l’abus de droit en matière de liberté.

5 Sur la remise en cause des frontières entre intérêt particulier et intérêt général dans la réglementation de l’économie v. D. BUREAU, « La réglementation de l’économie », Arch. philo, dr., tome 41, 1997, p. 317.

6 V. J. AZEMA, « La dépénalisation du droit de la concurrence », Rev. Sc. crim., 1989, p. 651 ; M.-T. CALAIS-AULOY, « La dépénalisation en droit des affaires », D., 1988, Chr., p. 315 ; C. BABUSIAUX, « La répression et le contrôle administratif de la régulation concurrentielle », in « les enjeux de la pénalisation de la vie économique », Dalloz, coll. Thèmes et Commentaires, 1997, p. 113 ; C. MASCALA, « Vers une dépénalisation des infractions d’affaires ? une réalité ? », Dalloz. aff., 1998, n° 121, p. 1030.

7 C’est-à-dire une réparation par équivalent qui ne représente qu’une des modalités de la sanction du dommage concurrentiel.

8 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, 1983, n° 15.

9 V. P. ROUBIER, « Théorie générale de l’action en concurrence déloyale », R.T.D. com., 1948, p. 541, n° 1.

10 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 33 ; A. PIROVANO, « La concurrence déloyale en droit français », Rev. int. dr. comp., 1974, p. 467, n° 1 ; M.-L. IZORCHE, « Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme », R.T.D. com., 1998, p. 17, spéc. p. 19 et s..

11 V. Y. SERRA, préc, n° 76 et s..

12 V. G. RIPERT et R. ROBLOT par M. GERMAIN et L. VOGEL, « Traité de droit commercial », L.G.D.J., tome 1, 17ème éd., 1998, n° 683.

13 V. R. LE MOAL, J.-Cl. Concurrence consommation, fasc. 180, « Concurrence déloyale », n° 14.

14 Cette thèse est incompatible avec la libre concurrence et le principe de licéité du dommage concurrentiel qui en découle v. Y. SERRA op. cit., n° 30, en fait comme le fait remarquer Monsieur le Professeur PIROVANO l’action vise surtout la sanction des moyens employés dans la concurrence, ce qui implique la notion de devoir dans la concurrence et donc d’obligation. Ce qui contredit l’existence d’un droit réel de propriété sur la clientèle v. A. PIROVANO op. cit., n° 4. D’ailleurs la Cour de cassation rappelle fréquemment que « l’action en concurrence déloyale a pour objet la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif », v. entre autres, Cass. com., 15 juin 1983, Bull. civ., IV, n° 174.

15 Il faut aussi écarter la proposition visant à créer une responsabilité objective spéciale sous le non de troubles anormaux de concurrence à l’image des troubles de voisinage puisque dans ce cas la sanction repose sur le seul examen de l’importance du préjudice. V. M.-A. FRISON-ROCHE, « Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme », R.J.D.A., 6/94, p. 483 ; Sur les troubles de voisinage, v. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 3290 et s. ; J. GUESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, « Introduction générale », op. cit., n° 772 ; F. CABALLERO, « Essai sur la notion juridique de nuisance », thèse Paris, L.G.D.J., coll. biblio. dr. privé, tome 169, 1981, 225 et s.. Par là même, cette proposition semble difficilement conciliable avec le principe de licéité du préjudice concurrentiel. Sauf à bien spécifier que ce qui est anormal c’est le trouble du processus concurrentiel et non le préjudice. Ce que ne semble pas faire l’auteur qui déclare « on ne peut d’ailleurs qu’être troublé par la parenté profonde qui existe entre la théorie des troubles du voisinage, qui sanctionne le dommage excessif dans les rapports entre voisins, théorie prétorienne autonome et ce qui est susceptible d’être conceptualisé comme la théorie des troubles du commerce, sanctionnant le dommage excessif dans les rapports entre commerçants ».

16 V. P. ROUBIER, op. cit., p. 541, spéc. p. 591 « La responsabilité des actes excessifs est fondée sur les usages, c’est-à-dire sur les règles établies spontanément au sein de la société, et qui viennent définir quelles sont les conséquences de l’exercice des droits d’autrui auxquelles chacun doit normalement s’attendre. Ces usages sont le produit de l’expérience ; cependant cette expérience se colore aussi d’un élément moral, il doit s’agir d’un milieu honnête ».

17 V. Y. SERRA, op. cit., n° 26.

18 V. Cass. com., 29 avril 1997, D., 1997, Jp., p. 459, note Y. SERRA ; Les petites aff., 22 juillet 1998, n° 87, note G. GOFFAUX, « Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’ayant constaté que les transferts de dossiers de certains clients de la société Sofinarex à la société Fortin s’étaient effectués en méconnaissance des règles déontologiques de la profession d’expert-comptable, ce qui suffisait à établir que de tels agissements étaient constitutifs de concurrence déloyale, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations. »

19 V. Cass. com., 18 novembre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, n° 10026, note P.-Y. GAUTIER qui voit dans cette décision sur le couponage électronique une application critiquable de la règle morale qui risque d’étouffer l’initiative personnelle.

20 V. A. PIROVANO, op. cit., n° 35 et s..

21 V. le rapport du Conseil de la concurrence pour 1992, p. 38 où le Conseil souligne que certaines organisations « s’enferment délibérément dans un rôle étroitement corporatiste, refusant systématiquement la discipline de la liberté du marché et de la concurrence ». V. par exemples, Cons, conc, Décision n° 90 MC. 09 du 4 juillet 1990, Rec. lamy n° 403, comm. V. SELINSKY confirmée par C.A. Paris, 6 août 1990, D., 1991, Somm. p. 248 obs. C. GAVALDA ; Cons. conc, Décision n° 91 D. 55 du 3 déc. 1991, « Relative à la situation de la concurrence dans le secteur des géomètre experts », Rec. lamy n° 474, comm. V. SELINSKY ; Cass. com., 10 mars 1998, Dalloz aff., 1998, p. 754 ; adde, G. CAS, R. BOUT et C. PRIETO, Lamy droit économique, 1998, n° 611 ; H. COURIVAUD, « Les organisations professionnelles confrontées au droit de la concurrence », Dalloz aff., 1998, n° 125, p. 1202, l’auteur identifie deux catégories d’incompatibilités aux principes de l’ordonnance : la définition et la participation à des ententes de prix et la définition de règles déontologiques et d’usages professionnels entravant la liberté économique des entreprises intervenant sur le marché en cause ; comp. Cass. com., 9 mars 1993, D. 1994, somm., p. 172 obs. C. GAVALDA et C. LUCAS de LEYSSAC, sur l’absence de caractère anticoncurrentiel de règles confraternelles entre administrateurs de biens.

22 V. Y. SERRA, op. cit., n° 27.

23 Comme le fait remarquer un auteur, « un milieu professionnel, quel qu’il soit, se donne rarement un corps de règles organiques fondées sur la concurrence sans frein entre ses membres et sur l’ouverture sans limites de ses activités aux nouveaux venus. Seuls un raisonnement à long terme, le sens de l’intérêt général et une éthique politique valorisant la liberté et l’épanouissement des individus peuvent conduire des responsables, les gouvernants ou le législateur à édicter ou à appliquer un droit de la concurrence capable de maintenir en permanence la tension de ce ressort économique. » V. C. CHAMPAUD, « Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres branches du droit commercial en France », in Études en l’honneur de R. HOUIN, p. 60 et s..

24 V. Y. SERRA, op. cit., n° 31 ; Ph. MALAURIE, « La notion d’ordre public économique », Rev. conc. consom., 1995, n° 83, p. 48 ; Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », Litec, 1998, n° 9 et n° 15.

25 V. Y. SERRA, op. cit., n° 32 et 153 et s. ; S. CARAVAL, « La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée », préf. G. VINEY, L.G.D.J., coll. Biblio. dr. privé, tome 250, 1995, n° 138 et s..

26 V. B. DUTOIT, « Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence : un couple indissociable ? un essai de réponse comparative », Mélanges en l’honneur de J.-M. GROSSEN, 1992, éd. Helbing & Lichtenhaln, Bâle, qui cite le Message du Conseil fédéral Suisse à l’appui d’une loi fédérale contre la concurrence déloyale du 18 mai 1983, « La séparation de la concurrence loyale de celle qui est déloyale doit se faire en tenant compte des résultats qu’on est en droit d’escompter, dans un système où la concurrence fonctionne bien. Ainsi un acte de concurrence devient déloyal, lorsqu’il met en péril la concurrence en tant que telle ou lorsqu’il déjoue les résultats attendus par ladite concurrence ».

27 V. La loi du 4 janvierl991 qui a instauré l’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle lequel envisage, en plus de la protection du propriétaire de la marque, la protection de l’intérêt général du public à disposer d’une information loyale sur les produits ou services commercialisés, v. G. BONET, « La protection des marques notoires dans le Code de la propriété intellectuelle », Mélanges en hommage à J. FOYER, P.U.F., 1997, p. 189 ; adde, la loi n° 95-95 du 1er février 1995 qui ajoute un article 56 ter à l’ordonnance de 1986 qui dispose que « les organisations professionnelles peuvent introduire l’action devant la juridiction civile ou commerciale pour les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession ou du secteur qu’elles représentent, ou à la loyauté de la concurrence » ; la loi n°96-588 du 1er juillet 1996 relative à la loyauté et à l’équilibre des relations commerciales qui a, aussi, pour objectif « l’amélioration de la loyauté de la concurrence commerciale », v. Rep. Min. n° 29961 J.O. A.N. 12 fév. 1996, p. 790 ; Comp. pour une opinion critique, X. de MELLO « Loyauté ou liberté de la concurrence », Les petites aff., 1994, n° 83, p. 37.

28 V. F.-K. BEIER, « Évolution et état actuel du droit de la concurrence déloyale dans la communauté économique européenne », rev. int. conc., 1986, n° 1, p. 4 ; Y. SERRA, op. cit., n° 32 ; B. DUTOIT, « Convergences et divergences de droits nationaux de la concurrence déloyale dans la CEE » in « Actes du colloque de Lausanne 1993 », « Ainsi se dégage une approche commune qui consiste pour l’essentiel dans la conviction du législateur ou des tribunaux que le libéralisme a ses limites et doit être endigué dans ses excès grâce à la sanction des actes qui faussent le jeu normal de la libre concurrence. » ; Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », op. cit., n° 25 ; J.-I. RUIZ PERIS, « Le droit espagnol de la concurrence », Dalloz aff., 1997, n° 3, p. 68 ; G. MONTAGUT et H. COURIVAUD, « L’insertion du droit de la concurrence dans l’ordre juridique des états membres de l’Union européenne, l’exemple d’une évolution contrastée : la France et l’Espagne », Rev. Int. Dr. Eco., 1997, n° 1, p. 53, ainsi, le droit Espagnol prévoit que les comportements déloyaux purs et simples, c’est-à-dire ne se rattachant pas à des ententes ou à des abus de position dominante, qui relèvent normalement de la loi sur la concurrence déloyale sont aussi prohibés par l’article 7 de la loi de défense de la concurrence dès lors qu’ils affectent l’intérêt public et qu’ils affectent de façon sensible le marché en cause ; adde, B. REMICHE, rapp. général de la L.I.D.C. « La relation actuelle entre le droit de la concurrence et le droit de la concurrence déloyale est-elle satisfaisante ? », Rev. int. conc, 1995/2, p. 35 et s., selon le rapporteur Espagnol « la loi sur la concurrence déloyale a comme principal objectif direct de protéger l’institution de la concurrence ».

29 Sans méconnaître l’influence sur ce point de la notion de subsidiarité. v. L. IDOT, « L’application du « principe de subsidiarité » en droit de la concurrence », D., 1994, Chr., p. 37.

30 V. J. JONQUERES, Conseiller-Doyen à la Cour de cassation, Rev. Dr. Propr. ind., 1986, p. 226-267, « il est vrai que l’efficacité de cette action est essentiellement liée à une prise de conscience par les tribunaux du rôle capital qu’elle doit jouer pour la sécurité du commerce et la loyauté des marchés ».

31 Par exemple, l’article 36-6 de l’Ordonnance de 1986 subordonne l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive à la démonstration de la légalité du réseau au regard des règles du droit de la concurrence. Ce qui montre bien que la protection du réseau n’est accordée que dans mesure où ce dernier favorise l’efficacité économique. Ou encore, la validité des conventions de non-concurrence, aussi bien au niveau macro-économique que micro-économique, qui est subordonnée au contrôle de la proportionnalité de la convention à l’objet du contrat afin de limiter au strict nécessaire l’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie et à ses corollaires.

32 V. supra p. 43 et s. ; X. DESJEUX, « La copie du médicament : un acte de concurrence parasitaire ? », J.C.P., éd. E., II, 1987, 14929, « On assiste en droit positif à un important effort pour restaurer la loyauté de la concurrence en vue de la régulation économique du marché » ; comp. M.-A. FRISON-ROCHE, « Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme », R.J.D.A., 1994/6, p. 483, n° 33 et s., « ... que cet effet puisse s’ensuivre ne suffit pas à justifier la considération du marché dans la définition même du comportement déloyal, le fonctionnement du marché reste indifférent aux conditions constitutives du comportement répréhensible. Au sens probatoire et technique du terme, le marché n’est pas un fait pertinent en ce qui concerne la concurrence déloyale. » Mais le même auteur reconnaît qu’un acte de concurrence déloyale peut aboutir à un dommage au processus concurrentiel. V. « La concurrence et le temps », Rev. conc. consom., n° 98, 1997, p. 29, « Je fais ici référence à tout ce que sont les mécanismes de réseaux de distribution sélective, qui sont un maniement du temps sur le marché de façon à stabiliser les comportements malgré les évolutions de marché. Si vous avez un comportement de violation d’une distribution sélective, vous avez en fait une atteinte au temps stable organisé par le réseau. Donc vous avez une détérioration du mécanisme de marché lui-même, et il n’est pas étonnant que le juge des référés soit particulièrement actif dans les problèmes de distribution intégrée. Dés lors, il faut intervenir vite, non pas parce que d’une façon générale il faut intervenir vite, mais parce que c’est le marché qui va exiger l’arrêt de l’attaque portée contre lui-même ».

33 V. Y. SERRA, « Le droit français de la concurrence », Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1993 ; J.-J. BURST, « Concurrence déloyale et parasitisme », Dalloz, 1993, p. 88 ; J. AZEMA, « Le droit français de la concurrence », P.U.F., 2ème éd., 1989, p. 113 ; Ph. LE TOURNEAU, « Liberté, Égalité, Fraternité dans le droit de la concurrence », Gaz. Pal., 1991, doc, p. 348 ; « Le parasitisme », op. cit., n° 21 ; P. ARHEL, « Les pratiques restrictives de concurrence », Rev. conc. consom., 1993, n° 74, p. 20 ; P. GODE, note sous Paris, 16 janvier 1980, D., 1981, p. 564.

34 V. P. ROUBIER, op. cit., p. 548, « En définitive... il n’y aurait lieu à interdiction que si les avantages de la situation de concessionnaire aboutissaient à rompre en faveur de celui-ci l’égalité qui est la condition nécessaire de toute concurrence ».

35 V. Y. AUGUET, thèse, op. cit..

36 V. L’article 36-1 de l’Ordonnance de 1986 qui vise la discrimination abusive dans la mesure ou elle crée un avantage ou un désavantage dans la concurrence.

37 V. la définition des agissements parasitaires proposée par le Professeur Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl., concurrence consommation, fasc. 227, « Parasitisme », 1995, n° 48 et la jurisprudence citée.

38 J. AZEMA, « La dépénalisation du droit de la concurrence », op. cit., p. 651, spéc. 657 ; M.-T. CALAIS-AULOY, « La dépénalisation en droit des affaires », op. cit., note 717 ; A. TARGA, « La notion d’atteinte à la concurrence sur le marché en droit français », Rev. conc. consom., 1993, n° 76, p. 15 « [...] l’action initiée par le ministre fait intervenir le marché comme partie dans le procès civil, et ce faisant la demande du ministre ne vise pas à protéger l’intérêt d’une des parties mais à permettre le rétablissement du fonctionnement concurrentiel du marché ».

39 V. P. PIGASSOU, « Refus de vente et pratiques discriminatoires dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 », Gaz. Pal., 1987, doc, p. 544 ; G. VIRASSAMY, « Le nouveau régime des pratiques restrictives entre professionnels », D., 1988, chr., p. 113 ; M. MALAURIE-VIGNAL, « Droit de la concurrence », op. cit., n° 123.

40 V. pour un rappel des différentes opinions, L. NICOLAS-VULLIERME, J.-Cl. Concurrence consommation, fasc. 295, « Les pratiques discriminatoires », n° 73 et s..

41 V. J. AZEMA, op. cit., p. 656, où l’auteur remarque que l’article 36 correspond à la volonté de maintenir une condamnation per se « du refus de vente ou des autres pratiques » sans que soit nécessaire « d’établir le caractère fautif c’est-à-dire abusif ».

42 V. R. SAINT-ESTEBEN, « L’interdiction du refus de vente : mort et résurrection ? », Gaz. Pal., 1997, chr. p. 272 ; mais déjà M.-C. BOUTARD-LABARDE et R. SAINT-ESTEBEN, « Réflexions sur le seuil de sensibilité en droit de la concurrence », J.C.P., éd. E., 1989, n° 15406 in fine ; V. SELINSKY et J. PEYRE, « La répression des pratiques discriminatoires », Les petites aff., 1997, n° 67, p. 17 ; L. NICOLAS-VULLIERME, J.-Cl. Concurrence consommation, op. cit., n° 79.

43 V. P. ARHEL, « Les pratiques restrictives verticales », Rev. conc. consom., n° 73, 1993, p. 26 ; A. TARGA, « La notion de discrimination abusive », Rev. conc. consom., 1995, n° 83, p. 54 ; « La coopération commerciale », Rev. conc. consom., 1995, n° 84, p. 60.

44 V. D. FERRIER, « Pratiques restrictives », Cah. dr. entr., 1987, n° 1 ; C. GAVALDA et C. LUCAS de LEYSSAC, « Commentaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986 », A.L.D., 1988, comm. lég., spéc, n° 92 ; J.-M. MOUSSERON et V. SELINSKY, « Le droit nouveau de la concurrence », Litec, 1987, n° 150, p. 130 ; M. PEDAMON, « Droit commercial », Dalloz, coll. Précis, 1994, n° 549.

45 V. Cass. com., 13 janv. 1998, Dalloz aff., 1998, n° 105, p. 283, « Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des considérations d’ordre général selon lesquelles les entreprises de vente par correspondance n’offrent pas les mêmes services à la clientèle que ceux rendus par les distributeurs tenant des « dépôts dentaires » et sans vérifier de façon concrète, ainsi que les Stés GACD et Promodentaire le soutenaient dans leurs écritures, si celles-ci offraient, en tout ou en partie, les services différenciés correspondant à ceux énumérés dans le barème des remises élaboré par la Sté Micromega, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

46 C’est-à-dire du lien de causalité entre la discrimination et l’atteinte à la concurrence.

47 V. M.-C. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, « Droit français de la concurrence », op. cit., n° 218.

48 V. néanmoins, T.G.I., Lille, 26 janv. 1993, Lettr. dist., fév. 1993 ; T.G.I. Chalon-sur-Saône, 21 juin 1994, Cont. conc. consom., 1994, n° 195, « Attendu que cette pratique était de nature à affecter de manière désavantageuse la situation concurrentielle dès autres partenaires économiques lesquels ne pouvaient obtenir des prix aussi dérisoires puisque la perte subie par la S.A. Peutin à l’occasion de ces ventes s’est élevée à 455 888 fr [...] Attendu, en conséquence, que les prix de vente obtenus par la S.A. Sodimont auprès de la S.A. Peutin sont constitutifs de pratiques discriminatoires... », jugement confirmé par C.A. Dijon, R.J.D.A., 4/1996, n° 520, et maintenu par Cass. com., 27 janvier 1998, R.J.D.A., 5/1998, n° 648 ; T.C. Paris, 25 nov. 1996, Les petites aff., 1997, n° 67, p. 17, comm. V. SELINSKY et J. PEYRE ; C.A. Dijon, 27 juin 1998, R.J.D.A., 12/1998, n° 1422, où un refus de vente est sanctionné pour son caractère discriminatoire ; C.A. Versailles, 5 mars 1998, Dalloz aff., 1998, n° 118, p. 878, « Qu’il convient, [...] de faire cesser cette pratique discriminatoire qui s’analyse en un trouble manifestement illicite dès lors qu’elle est contraire aux prescriptions de l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et que, plus généralement, elle porte gravement atteinte au libre jeu de la concurrence ».

49 V. Cass. com., 6 avril 1999, Dalloz aff., 1999, n° 171, p. 1204 note E. P..

50 V. C.A. Versailles, 24 octobre 1996, Les petites aff., 1997, n° 67, p. 17, comm. V. SELINSKY et J. PEYRE ; Cont. conc. consom., 1997, n° 1, p. 16, n° 9 note L. VOGEL ; P. ARHEL, « Activités des juridictions judiciaires en matière de pratiques restrictives de concurrence », Dalloz aff., 1998, n° 113, p. 650 ; adde, C.A. Paris, 9 juin 1998, R.J.D.A., 1998, n° 1053 ; Cont. conc. consom., 1998, n° 116, note M. MALAURIE-VIGNAL.

51 C.A. Versailles, 24 oct. 1996, préc, « Considérant que l’article 36 de l’ordonnance du 1er déc. 1986 énonce : [...] Qu’il convient donc de rechercher si les faits reprochés à la société Ciba-Geigy sont constitutifs de pratiques fautives et si sont remplies les conditions suivantes : l’existence du fait discriminatoire, l’absence de contrepartie réelle, l’avantage ou le désavantage dans la concurrence ».

52 C.A. Versailles, 24 oct. 1996, préc, « Mais considérant que l’article 36 de l’ordonnance de 1986, ci-dessus cité, en définissant la pratique illicite abusive comme celle « créant, de ce fait un avantage ou un désavantage dans la concurrence » impose que la preuve soit faite de la réalité et de l’existence du désavantage pour le partenaire économique ; qu’il ne suffit pas d’invoquer un avantage ou un désavantage virtuels ; Qu’il appartient à l’administration, et au concurrent qui se prétend victime de la pratique discriminatoire, d’apporter la preuve de l’avantage ou du désavantage dans la concurrence. Considérant qu’en l’espèce, la société Phytoservice n’allègue ni ne tente d’établir un trouble, une désorganisation de son réseau commercial ou un détournement de clientèle ; qu’elle se borne à invoquer un préjudice théorique... Considérant qu’il résulte en définitive de l’ensemble des éléments versés aux débats que la preuve n’est nullement rapportée que la pratique discriminatoire relevé par l’administration et ci-dessus décrite a crée un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Qu’aucun trouble du jeu concurrentiel du marché des fongicides pour la saison 1992 n’est démontré ».

53 Et ici l’avantage dans la concurrence était bien prouvé.

54 V. Cass. com. 6 avril 1999, préc, « Vu l’article 36-1... Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le fait pour un producteur de consentir à un partenaire économique des prix des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles crée pour ce partenaire un avantage dans la concurrence, sans qu’il y ait lieu pour l’administration ou pour l’opérateur qui n’a pas bénéficié de ces même avantages, de démontrer l’existence du préjudice que ces pratiques illicites ont causé ; qu’en rejetant les demandes du ministre de l’Économie tendant à ce que soit constatée l’existence de ces pratiques illicites et à les faire cesser, et en rejetant la demande en dommage et intérêts de la Sté Phytoservice sans examiner l’étendue du montant de son préjudice en se référant, aux avantages consentis à ses concurrents, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

55 V. infra n° 409.

56 Sur la notion v. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », 1996, et la bibliographie citée.

57 Sur la notion v. Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl., concurrence consommation, fasc. 227, « Parasitisme », 1995, et la bibliographie citée ; adde « Le parasitisme », Litec, 1998.

58 Sauf l’article L. 713.5 du Code de la propriété intellectuelle qui a consacré pour partie la théorie du parasitisme et qui dispose que « L’emploi d’une marque jouissant d’une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l’enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur s’il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou constitue une exploitation injustifiée du signe » ou encore l’article L. 115. 5 al. 4 du Code de la consommation qui prévoit, pour les appellations d’origine, l’interdiction de l’utilisation de l’appellation pour un produit similaire « ni pour aucun autre produit ou service lorsque cette utilisation est susceptible de détourner ou d’affaiblir la notoriété de l’appellation d’origine ». Ces deux articles à l’image de l’article 36 de l’Ordonnance de 1986 n’interdisent pas par nature les comportements en question puisqu’ils exigent la démonstration d’une faute tenant soit dans l’exploitation injustifiée du signe soit dans le détournement de notoriété. Autrement dit, ils imposent la démonstration d’une modification injustifiée de la capacité concurrentielle qui se matérialise soit par un avantage indu pour le parasite soit par un désavantage pour le parasité. Cette rupture d’égalité constituant une atteinte au processus concurrentiel. V. G. BONET, « La protection des marques notoires dans le Code de la propriété intellectuelle », Mélanges en hommage à J. FOYER, P.U.F., 1997, p. 189 ; adde, Ph. LE TOURNEAU, op. cit., n° 41 et 42 ; M. MALAURIE-VIGNAL, « Parasitisme et notoriété d’autrui », J.C.P., 1995, éd. G., I, 3888 ; pour une application C.A. Paris, 15 décembre 1993, D., 1994, p. 145, note Ph. LE TOURNEAU.

59 Il n’est pas nécessaire de distinguer les agissements parasitaires de la concurrence parasitaire puisque en définitive les deux actions ont une vocation identique à assurer la régulation concurrentielle du marché au plan micro-économique.

60 C’est-à-dire un trouble du processus concurrentiel.

61 V. la définition des agissements parasitaires par le Professeur Ph. LE TOURNEAU, op. cit., n° 48 « Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie, sans nécessité absolue, une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissement, commet un agissements parasitaire fautif. Car cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les divers intervenants, même non concurrents et sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial... » ; du même auteur, « Variations autour de la protection du logiciel », Gaz. Pal., 1982, doc, p. 370 ; « le parasitisme dans tous ses états », D., Chr., p. 310 ; « le parasitisme », Litec, 1998, n° 242.

62 V. X. DESJEUX, « La copie du médicament : un acte de concurrence parasitaire ? », J.C.P., éd. E., II, 1987, 14929, spéc. n° 13 ; par exemple, Cass. com., 30 janvier 1996, cont. conc. consom., mars 1996, n° 41 p. 8 note L. VOGEL, « [...] dans le but évident de profiter à un moindre coût de l’impact des campagnes promotionnelles de l’Office caractérise une faute au sens de l’article 1382 du Code civil... » ; ou encore, C.A. Colmar, 13 mai 1994, D., 1995, p. 96, « Attendu que si la vente d’un produit à un prix inférieur à celui pratiqué par un concurrent n’est pas en elle-même constitutive d’une faute, il en est autrement si cette situation a été favorisé par le profit tiré des efforts ou des investissements dudit concurrent » ; adde, C.A. Paris, 27 juin 1995, Gaz. Pal., 15 mars 1996, p. 8 ; C.A. Paris, 18 mai 1989, D., 1990, p. 340, note L. CADIET ; C.A. Paris, 29 nov. 1996, D., 1999, Somm., p. 94 obs. M.-L. IZORCHE ; C.A. Paris, 11 mars 1998, D., 1999, Somm., p. 97 obs. M.-L. IZORCHE ; G. CAS, R. BOUT et C. PRIETO, Lamy droit économique, 1998, n° 1617 et s. et la nombreuse jurisprudence citée.

63 V. Ph. LE TOURNEAU, op. cit., la définition des agissements parasitaires ; C.A. PARIS, 18 mai 1989, D., 1990, p. 340, note L. CADIET ; somm., p. 76, obs. Y. SERRA, « Qu’en fait il s’agit d’un parasitisme économique qui, à l’instar du parasitisme observé dans le règne végétal ou animal, s’analyse en une prise de la substance de l’autre ainsi appauvri et parfois même conduit au dépérissement ; Considérant que ce procédé est inadmissible quand bien même, après le phase d’imitation servile ou quasi servile, le parasite a libéré sa créativité pour prévenir le grief de recherche de confusion grâce à des modifications de l’œuvre imitante au demeurant point trop coûteuses pour réduire à rien les économies procurées par le plagiat et de plus suffisamment limitées pour que soit conservée une ressemblance d’ensemble maintenant le produit dans le sillage du succès obtenu par le concurrent ; que le jeu de la libre concurrence s’en trouve faussé » ; adde, C.A. Versailles, 16 janvier 1997, Dalloz Aff., 1997, n° 18, p. 565 ; A. BONNEFONT, « À propos de la sanction du parasitisme », Gaz. Pal., 1990, doc, p. 1, « car c’est un délit civil d’entrer sur un marché en s’appuyant sur l’effort, l’initiative, la prise de risque dont un concurrent a fait les frais et que l’on retourne contre lui. » ; Cass. com., 18 février 1997, pourvoi n° 94-18-367, Juridisc. Lamy cas., « Mais attendu qu’après avoir retenu que l’ancien salarié de la société Repro 61 avait apporté à la société Ricoh plusieurs milliers de fiches contenant des données sur la clientèle de son ancien employeur, les types de matériel acquis par les clients de ce dernier, leurs besoins et leurs moyens et que ce fichier avait servi à la prospection de clients au profit de la société Ricoh, la cour d’appel, qui en a déduit que cette société, en laissant son préposé se servir de ces renseignements pour la prospection de la clientèle à son profit, avait commis une faute lui permettant d’obtenir un avantage anormal pour entrer en concurrence avec la société Repro 61, a légalement justifié sa décision et, après avoir caractérisé le préjudice subi par la société Repro 61 en retenant que celle-ci avait été placée par ces agissements fautifs de la société Ricoh France dans une situation d’infériorité sur un marché où la concurrence est sévère, en a souverainement apprécié la réparation. » ; adde, Cass. com., 27 janvier 1998, pourvoi n° 95-21-852 Juridisc Lamy cass., « Mais attendu que l’arrêt, procédant à l’analyse comparative des produits des deux sociétés, retient que, notamment en ce qui concerne le conditionnement, le graphisme y figurant ainsi que les appellations de ces produits, il n’existe pas de possibilité de confusion pour la clientèle, ce dont il résulte que la société Plombelec n’a pas tiré avantage des efforts de la société Glodis ; que la cour d’appel a pu déduire de ces constatations et appréciations l’absence d’une faute de concurrence déloyale de la part de la société Plombelec. » ; adde, C.A. Paris, 15 janvier 1997 et C.A. Versailles 26 septembre 1996, D., 1999, Somm., p. 99, obs. M.-L. IZORCHE.

64 Par exemple en interdisant une chance de développement, de diversification sur d’autres marchés, v. J. DUPICHOT, » Pour une réflexion doctrinale sur la (nécessaire) sanction du parasitisme économique : vers un particularisme des sanctions ou vers un retour au droit commun ? », Gaz. Pal., 1987, doc, p. 348.

65 V. J. DUPICHOT, Ibid. ; sur les conséquences du parasitisme sur l’industrie pharmaceutique X. DESJEUX, « La copie du médicament : un acte de concurrence parasitaire ? », J.C.P., éd. E., 1987, 14929 ; J.-M. MOUSSERON, « Parasitisme et droit », Cah. dr. entr., 1992, n° 6, p. 15.

66 V. M.-C. BOUTARD-LABARDE et G. CANIVET, op. cit., n° 1.

67 V. par exemple en matière de confusion, Cass. com., 25 novembre 1986, Bull. civ., IV, n° 218, « Attendu que la Cour d’appel a retenu une imitation quasi servile des plaques Eternit de nature à faire naître une confusion dans l’esprit de la clientèle et a constaté que cette confusion était renforcée par la commercialisation des plaques par la société Nuova Art Lit sous la référence L.S.C. ; qu’elle ajoute que les prix pratiqués par la société Nuova Art Lit, s’expliquent dans la mesure où ils ne seraient pas artificiellement bas, par l’économie des frais de lancement, voire de mise au point du modèle de plaque litigieux, économie réalisée de manière déloyale par la société Nuova Art Lit en copiant de manière quasi servile le modèle français et en entretenant la confusion avec celui-ci » ; Qu’en l’état de ces énonciations » ; C.A. Dijon, 5 janvier 1993, S.A.R.L. Well C/ S.A.R.L. Europa, inédit, « Qu’elle a profité du travail réalisé par cette dernière qui a sélectionné et testé des produits susceptibles de séduire la clientèle. Il s’agit d’agissements parasitaires déloyaux qui ne peuvent être couverts par le principe de la libre concurrence entre les entreprises » ; Cass. com., 18 novembre 1997, Dalloz aff., 1998, n° 103, p. 192, pratique de couponnage électronique ; pour un exemple de rejet qui montre bien l’aspect essentiel dans la définition de la faute de la notion d’avantage concurrentiel, Cass. com., 27 janvier 1998, Pourvoi n° 95-21.852, Juridisc lamy cass., « Mais attendu que l’arrêt, procédant à l’analyse comparative des produits des deux sociétés, retient que, notamment en ce qui concerne le conditionnement, le graphisme y figurant ainsi que les appellations de ces produits, il n’existe pas de possibilité de confusion pour la clientèle, ce dont il résulte que la société Plombelec n’a pas tiré avantage des efforts de la société Glodis ; que la cour d’appel a pu déduire de ces constatations l’absence d’une faute de concurrence déloyale de la part de la société Plombelec » ; Cass. Com., 4 juin 1996, R.J.D.A., 12/96, n° 1573, p. 1092.

68 V. par exemple en matière de dénigrement, C.A. Paris, 29 mars 1993, S.C.I. des Mousquetaires Cl Sté. Auchan, D., 1994, Somm., p. 223, obs. Y. SERRA, « Considérant qu’une telle campagne de dénigrement délibérée, programmée par son service de communication et mise en œuvre à une date choisie dans le cadre d’une stratégie préméditée de pénétration sur le marché et visant à jeter publiquement le discrédit sur ses concurrents, constitue de la part du groupe INTERMARCHE une faute qui, bien que commise par voie de presse, est sans proportion avec l’exercice de la liberté d’expression, dès lors qu’elle ne tendait pas à révéler des faits de nature à intéresser le lecteur ou contribuer à la transparence des activités commerciales mais à causer volontairement et, à son profit, un préjudice commercial à d’autres entreprises par une interprétation polémique et dénaturée des résultats d’une enquête déjà publiée plusieurs depuis plusieurs mois ».

69 V. par exemple en matière de désorganisation, C.A. Paris, 3 mai 1995, S.A. BANDAI C/S.A. ATARI France, D. 1995, I.R., p. 118, « Considérant dès lors qu’en présentant les jeux « silence service » et « tortues ninja » comme des exclusivités NINTENDO alors que ceux-ci sont également disponibles pour ATARI ST la publicité de la société KONAMI a pour effet, par des allégations trompeuses contraires aux usages loyaux du commerce, de détourner injustement la clientèle en déterminant celle-ci à acquérir celle des consoles présentées incidemment comme les seules à pouvoir recevoir ces jeux ; que cet effet est d’autant plus grave, comme le fait ajuste titre observer l’intimée, que la publicité s’adresse à un public d’enfants et d’adolescents particulièrement sensible aux modes et vulnérable dans ses choix » ; C.A. Paris, 16 janvier 1980, D., 1981, p. 564, note P. GODE, « que constitue un agissements déloyal le fait d’exercer une activité de façon irrégulière de la part d’une entreprise qui n’exécute pas ses obligations fiscales ou de sécurité sociale et qui se trouve par là-même favorisée par rapport à ses concurrents » ; adde, Y. SERRA, Rep. com. dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 134.

70 Ce qui n’implique pas que les actes aient un caractère intentionnel. L’action en concurrence déloyale vise indifféremment les comportements intentionnel et non intentionnel, v. sur la distinction abandonnée entre concurrence illicite et concurrence déloyale, v. Y. SERRA, op. cit. n° 88 et n° 89. Il s’agit d’une constatation purement objective d’un avantage concurrentiel obtenu indûment.

71 V. C.A. Paris, 29 mai 1998, les petites aff., 1999, n° 121, p. 21 note N. REBOUL, « Qu’il convient seulement d’ajouter que les premières constatations de l’expert consignées dans son pré-rapport, révèlent que le débauchage incriminé a provoqué une dégradation considérable de l’activité boursière de la société Aurel Finance qui devrait perdurer durant plusieurs années, que la société Cantor Fitzgerald a capté par interventions des transfuges auprès des clients une partie sans aucun doute importante de la clientèle perdue et qu’il faudrait beaucoup de temps à la société Aurel Finance pour reconstituer « son outil de travail » et récupérer sa part de marché ; que la Cour adopte également les motifs pertinents par lesquels les premiers juges ont retenu que la société Cantor Fitzgerald s’était livrée à un parasitisme frauduleux en faisant, grâce au débauchage de l’équipe de courtage et de trading de la société Aurel Finance, l’économie des frais et du temps nécessaire à l’indispensable constitution d’une formation homogène et performante ; considérant que la société C. F. ne saurait nier que les deux entreprises, par leurs activités l’une habituelle l’autre nouvelle, se sont trouvées concurrentes sur le marché d’intermédiation sur obligations en euro-francs sur lequel elle avait fait une tentative avortée d’introduction en 1995, et qu’elle a faussé par son agression déloyale le jeu normal de la concurrence » ; comp. en droit allemand ce que la doctrine allemande appelle les nicht-leitungs wettbewerb c’est-a-dire la concurrence par des moyens qui n’ont rien à voir avec la productivité, E. STEINDORFF in Rapp. général de la L.I.D.C. « La relation actuelle entre le droit de la concurrence et le droit de la concurrence déloyale est-elle satisfaisante ? » par B. REMICHE, Rev. inter, conc, 1995/2, p. 35 et s., dans le même article le rapporteur suisse indique que selon le Conseil fédéral, « la séparation de la concurrence loyale de celle qui est déloyale doit se faire en tenant compte des résultats qu’on est en droit d’escompter dans un système où la concurrence fonctionne bien. Ainsi, un acte de concurrence devient déloyal lorsqu’il met en péril la concurrence en tant que telle ou lorsqu’il déjoue les résultats attendus par ladite concurrence ».

72 C’est-à-dire le trouble du processus concurrentiel sur le marché pertinent.

73 V. C. LUCAS de LEYSSAC, « Diversification des entreprises publiques et concurrence déloyale », D., 1995, p. 288, « La « méritocratie » d’entreprise n’est légitime que par et pour l’efficience économique » ; Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », op. cit., n° 246, « Le parasite bénéficie d’avantages concurrentiels indus ; ce faisant il fausse à son seul profit exclusif les règles normales du marché » ; on retrouve ici une formulation identique à celle énoncée par le Conseil de la concurrence dans certaines décisions, par exemple : Cons. conc. Décision n° 98 MC. 07 du 15 juillet 1998, « Société Arenis Leo », Rec. lamy n° 763 comm. V. SELINSKY, « Considérant,... qu’à cet égard il y a lieu d’observer que la clause 12 du contrat qui confère à la société Williwaw une option prioritaire pour l’organisation d’événements de la PWA pour les années 1999, 2000, et 2001 est manifestement de nature à donner à cette société un avantage dans la concurrence et à lui permettre de conserver, autrement que par le biais d’une concurrence par les mérites, l’exclusivité dont elle bénéficie depuis trois ans pour trois années supplémentaires ; Que dans ces conditions, il y a lieu d’enjoindre à titre de mesures conservatoires... » ; ou par la Commission des Communautés européennes lorsqu’elle énonce, pour accorder le bénéfice de mesures provisoires, que « la société Mars risque de perdre l’avantage concurrentiel qu’elle s’était assuré sur le marché en cause... » et qu’il est à prévoir que « le dommage s’étendra au moins sur toute une saison... » V. Décision n° 93/405/CEE de la Commission du 23 décembre 1992, Schöller/Gmb H, J.O.C.E. du 26 juillet 1993 n° L 183 p. 1 et Décision n° 93/406/CEE de la Commission du 23 décembre 1992 Langnese/Gmb H, J.O.C.E. du 26 juillet 1993 n° L 183 p. 19.

74 V. par exemple : T. C. Versailles, 7 mars 1997, Les petites aff., 1997, n° 133, p. 24 « Qu’un tel procédé est destiné à obtenir un avantage concurrentiel déloyal en cherchant à drainer la clientèle à grand renfort de publicité, sans avantage pour le consommateur, vu la brièveté de la promotion [...] que ce procédé a donc pour effet d’entraîner des réactions troublant l’ordre public économique et que le tribunal, en conséquence, dira que la convention constitue une modalité d’achat discriminatoire au sens de l’article 36-1 de l’ordonnance ».

75 V. C.A. Toulouse, 19 octobre 1988, D., 1989, p. 290, note J.-J. BARBIERI, « Attendu que l’agissement parasitaire qu’invoque également Mme E... est, selon le doctrinaire qui a créé cette notion entérinée par la jurisprudence, [...] ; Que l’application de cette notion ne doit être faite qu’avec beaucoup de prudence dès lors d’une part, que si un produit ne bénéficie pas de la protection des lois du 14 juillet 1909 ou du 11 mars 1957, admettre que sa seule reproduction qui ne lèse aucun droit privatif serait constitutive d’une faute, aboutirait à créer une protection subsidiaire faisant revivre par un biais excluant la notion fondamentale d’originalité, la protection des lois susvisées, et d’autre part, que deux grands principes doivent toujours être respectés, celui de la liberté du commerce et de l’industrie et celui de la fluidité des échanges commerciaux intra-communautaires ; que cette application ne se conçoit donc que s’il y a utilisation d’une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants ou d’un nom commercial jouissant d’une réputation ou d’une publicité très onéreuse et quasi permanente et représentant une valeur économique importante en soi », autrement dit, s’il y a réellement un effet perturbateur sur le processus concurrentiel ; Pour une critique de la théorie des agissements parasitaires J. PASSA, « Contrefaçon et concurrence déloyale », litec, 1997, n° 369 et s. ; Y. PICOD, obs. sous T.G.I. Paris 21 février 1996, D., 1997, somm. p. 108.

76 V. Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl., Concurrence consommation, op. cit., n° 19 et s. ; « Le parasitisme », Litec, op. cit., n° 67.

77 V. Ph. LE TOURNEAU, J.-CL, Concurrence consommation, op. cit., n° 25 et s..

78 V. C.A. Versailles, 30 janvier 1997, D., 1999, somm., p. 93 obs. M.-L. IZORCHE, dans cette décision la notoriété de l’entreprise qui pratique le dénigrement est présentée par la Cour d’appel comme un facteur aggravant de l’atteinte concurrentielle.

79 V. Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », op. cit., n° 39 et s..

80 V. Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », op. cit., n° 246.

81 V. par exemple : C.A. Paris, 3 avril 1995, D„ 1995, I.R., p. 118 ; C.A. Paris, 24 mai 1995, D., 1996, somm. p. 252, obs. M-L. IZORCHE qui s’étonne de la formule qu’elle juge approximative et dangereuse.

82 V. par exemple, C.A. Paris, 27 septembre 1994, D., 1994, somm., p. 77, obs. M.L. IZORCHE, « La Cour examine chacun de ces préjudices, qu’ils consistent en une perte pour la société victime de l’imitation, ou un gain injustifié pour l’auteur de l’imitation » ; C.A. Paris, 10 juillet 1986, J.C.P., éd. G., 1986, II, 20712, note E. AGOSTINI.

83 V. C.A. Paris, 29 mars 1993, 1.T.M.c/ AUCHAN, inédit.

84 V. B. DUTOIT, « Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence : un couple indissociable ? un essai de réponse comparative », op. cit., note 737, qui utilise le concept d’analyse fonctionnelle.

85 V. par exemple, C.A. Paris, 16 janvier 1992, R.J.D.A., 1992, n° 12, n° 1188 maintenu par Cass. com., 29 mars 1994, Bull. civ., IV, n° 125, D., 1995, somm., p. 209 obs. Y. SERRA, « Il convient d’examiner si en soi, c’est-à-dire en l’absence de toute manœuvre déloyale ou de tout comportement illicite, une recherche de compatibilité entre produits de fabricants différents doit être permise, en vertu de la liberté de la concurrence, ou si elle doit être interdite comme constituant une atteinte à la loyauté de la concurrence... Le consommateur a avantage à pouvoir choisir les produits qu’il désire de la façon la plus libre entre ceux qui lui sont offerts par les différents fabricants et leurs distributeurs. Il doit, en principe, pouvoir réunir à son gré, sans contrainte artificielle, les produits offerts par les divers fabricants pour en constituer des ensembles répondant à ses besoins ou à ses goûts, sans rencontrer d’obstacles pour choisir chaque élément en fonction de son prix et de ses qualités propres ; le seul obstacle de principe à un tel choix est l’existence de droit de propriété industrielle qui autoriseraient un fabricant à s’opposer à une combinaison de produits au moyen de procédés de connexion sur lesquels ils disposeraient d’un monopole d’exploitation ; en dehors de ce cas, les pouvoirs publics français et les autorités communautaires favorisent les combinaisons d’éléments divers qui permettent aux consommateurs de constituer des ensembles à partir des produits offert à la vente par les différents producteurs dont la concurrence est un facteur de progrès technique et d’amélioration du service rendu à l’acheteur... La création et mise en vente par Tomy de trains « compatibles » avec les jeux Lego sont licites en elles-mêmes et ne sauraient constituer des actes de parasitisme commercial le préjudice que peut faire subir cette compatibilité à Lego, par perte de clients détournés de ses produits par l’attrait supplémentaire ainsi procuré au train « Tomy » et ensuite éventuellement à l’ensemble des jeux Tomy, est un préjudice résultant de l’exercice normal de la concurrence et n’a pas à être indemnisé » ; adde, Cass. com., 7 mars 1989, Bull. civ., IV, n° 77 ; D., 1990, Somm., 76, obs. Y. SERRA, pour une justification tirée d’un souci de normalisation (mais suivant une politique commerciale propre à l’entreprise incriminée) de bacs en matière plastique destinés à la manutention ; C.A. Toulouse, 19 octobre 1988, D., 1989, p. 290, note J.-J. BARBIERI, op. cit., note 786 ; T.C. Versailles, 7 mars 1997, Les petites aff, 1997, n° 133, p. 24, note P. ARHEL, « Qu’un tel procédé (technique de la cagnotte) est destiné... à obtenir un avantage concurrentiel déloyal en cherchant à drainer la clientèle à grand renfort de publicité, sans avantage sensible pour le consommateur, vu la brièveté de la promotion... que ce procédé a donc pour effet d’entraîner des réactions troublant l’ordre public économique... »

86 V. C.A. Paris, 8 mars 1994, D., 1994, p. 466 note A. COURET et G.-A. de SENTENAC.

87 Il faut rappeler ici que d’une manière générale toute protection d’une position concurrentielle individuelle n’est légitime que dans la mesure de la vérification de son effet proconcurrentiel. V. Y. AUGUET, thèse op. cit., note 512 ; par exemple le règlement européen d’exemption n° 4087-88 du 30 novembre 1988 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3 du Traité à des catégories d’accords de franchise J.O.C.E. du 28 décembre 1988, n°L 359, p. 46.

88 V. Y. SERRA, op. cit., n° 163 et s..

89 V. Y. AUGUET, op. cit..

90 V. G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G.D.J., 1998, n° 247.

91 V. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, « Obligations : responsabilité délictuelle », Litec, 4ème éd., n°98.

92 V. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, « Droit de la responsabilité », Dalloz, coll. Dalloz action, 1998, n° 3229.

93 V. S. CARAVAL, « La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée », préf. G. VINEY, L.G.D.J., Coll. biblio. dr. privé, tome 250, 1995 ; A. TUNC, « Responsabilité civile et dissuasion des comportements antisociaux, aspects nouveau de la pensée juridique », Mélanges ANCEL, 1975, t. 1, p. 407 et s. ; Ph. LE TOURNEAU, « La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin), R.T.D. civ., 1988, p. 503 ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 22 et s. ; comp. l’évolution générale de la responsabilité, G. VINEY, « Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité », L.G.D.J., 2ème éd., n° 36, « On sait que, dans l’optique actuelle, c’est l’indemnisation des dommages qui est considérée comme l’objectif essentiel de la responsabilité civile. En effet le déclin du rôle de la faute dans la mise en jeu de la responsabilité a donné un relief tout particulier à cette fonction qui, jusqu’à la fin du xixe siècle était conçue comme relativement accessoire par rapport à son rôle normatif » ; « Le déclin de la responsabilité individuelle », préf. A. TUNC, L.G.D.J., coll. biblio. dr. privé, tome 53, 1965 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Cours de droit civil. Tome 4. Les obligations », Cujas, 9ème éd., 1998, n° 240.

94 V. par exemple, Cass. com., 22 octobre 1985, Bull. civ., IV, n° 245 ; Cass. com., 9 février 1993, Bull. civ., IV, n° 53 ; J.C.P., éd. E., 1994, 545, note C. DANGLEHANT ; G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G.D.J., 2ème éd., 1998, n° 247 ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 611 qui précisent, toutefois, « sauf à considérer que le préjudice s’évince nécessairement du seul fait de l’atteinte ».

95 V. A. PIROVANO, « La concurrence déloyale en droit français », Rev. inter, dr. comp., 1974, n° 48 ; M. JEANTIN, J.-Cl. civil, fasc. 132-1, « Responsabilité civile », n° 36 ; J. AZEMA, « Le droit français de la concurrence », P.U.F., 1989 ; Y. SERRA, op. cit., n° 98.

96 V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, « Cours de droit civil. Tome 4. Les obligations », Cujas, 9ème éd., 1998, n° 240 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, « Droit civil. Les obligations », Dalloz, coll. Précis, 6ème éd., 1996, n° 668 ; H. L. et J. MAZEAUD par F. CHABAS, « Leçons de droit civil. Obligations. » Tome II/1, 9ème éd., n° 406 ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 90.

97 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », R.T.D. com., 1998, p. 83.

98 Même s’il est techniquement possible pour une victime de rechercher la sanction d’une pratique anticoncurrentielle uniquement devant les juridictions de droit commun sur le fondement de l’article 1382 du code civil. V. V. SELINSKY, « La victime des pratiques anticoncurrentielles face à la diversité des procédures », Les petites aff, 1998, n° 39, p. 12.

99 V. sur la répartition de la charge de la preuve en matière de pratique restrictive, Cass. com., 13 janvier 1998, R.J.D.A., 1998, n° 649, p. 453.

100 V. par exemple, en matière de concurrence déloyale, Cass. com. 19 juillet 1976, J.C.P., 1976, II, 18507, note R.D.M. ; Cass. com., 25 fév. 1992, J.C.P., 1992, éd. G., IV, n° 1246 ; Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, Ve « Concurrence déloyale », n° 95 ; en matière d’agissements parasitaire, v. Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl. concurrence consommation, fasc. 227, « Parasitisme », n° 93 ; en matière de pratiques restrictives constitutives de délits civils, Cass. com., 7 fév. 1995, Bull. civ., 1995, IV, n° 39 ; Cont. conc. consom., 1995, n° 72, note L. VOGEL.

101 V. G. VINEY note sous J.C.P., éd. G, 1993, 3727, p. 547 ; J. LEONNET, « Réflexions sur le droit de la preuve en matière de concurrence et de réglementation économique », J.C.P., éd. G., 1993, I, 3722, spéc, n° 9 ; S. CARAVAL, op. cit., n° 125 ; C. DANGLEHANT, op. cit. ; avec des nuances Y. SERRA, op. cit., n° 107 ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 611.

102 V. Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-16-984, Juridisc Lamy cas. ; adde, Cass. com., 27 février 1996, D., 1997, somm., p. 104 obs. Y. SERRA ; Cass. com., 9 février 1993, bull, civ., IV, n° 53.

103 V. Cass. com., 29 juin 1993, pourvoi n° 91-21-764, Juridisc Lamy cas. ; D., somm. p. 211, obs. Y. PICOD.

104 V. Y. SERRA, op. cit., n° 106.

105 V. Cass. com., 10 janvier 1989, Bull. civ., IV, n° 12 ; Cass. com., 25 février 1992, Bull. civ., IV, n°88 ; Cass. com., 18 octobre 1994, R.J.D.A., 1995, n° 237 ; Cass. com., 6 mai 1996, pourvoi n° 94-16-080, Lamy cas. ; Cass. com., 1 avril 1997, pourvoi n° 95-11-413, Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 24 juin 1997, P.I.B.D., 1997, III, p. 562 ; Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-20-510, Juridisc lamy cass..

106 V. supra n° 285 et s..

107 V. par exemple, Cass. com., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-15-414, Juridisc Lamy cass., qui approuve la C.A. de Rennes d’avoir décidée « que la réparation de cet avantage illicite au détriment de M. BEAUGEARD, bien que ne soit pas établi de pertes pour son entreprise en lien avec lesdits agissements, doit être fixée à 200 000 F, sans qu’il y ait lieu à publication ».

108 V. Cass. com., 22 mai 1984, Bull. civ., IV, n°172 ; Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-20-510, Juridisc. Lamy cass..

109 V. Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-16-984, Juridisc. lamy cass..

110 V. T.C. Paris, 25 novembre 1996, Les petites aff., 1997, n° 67, p. 20, « d) Sur le préjudice subi par les 7 fournisseurs : Attendu enfin, qu’il convient de rechercher si les 7 fournisseurs visés dans l’assignation du ministère ont subi un préjudice ; que celui-ci se trouve suffisamment caractérisé par les constatations ci-dessus sur le désavantage dans la concurrence à hauteur de la diminution des marges ; qu’ainsi toutes les conditions posées par l’article 36 de l’ordonnance se trouve en l’espèce réunies ».

111 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », R.T.D. com., 1998, p. 91.

112 V. Cass. com., 10 janvier 1989, Bull. civ., IV, n° 12, « Mais attendu, d’une part, que si les faits de concurrence déloyale, générateurs d’un trouble commercial, impliquent l’existence d’un préjudice, la Cour d’appel a retenu souverainement que la société Roblot ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de l’étendue du préjudice » ; adde, 25 février 1992, Bull. civ., IV, n°88 ; Cass. com., 29 juin 1993, pourvoi n° 91-21-764 Juridisc Lamy cass ; Cass. com., 18 mars 1997, pourvoi n° 95-15-260, Juridisc Lamy cass..

113 V. Cass. com., 29 juin 1993 op. cit..

114 V. Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-20-719, Juridisc Lamy cass., « Qu’en l’état de ces constations établissant que cette entreprise n’apportait pas la preuve de son préjudice économique, la Cour d’appel a pu décider que la mesure la plus appropriée pour réparer le dommage, était la publication du dispositif du jugement du tribunal de commerce, selon lequel les « slogans publicitaires » litigieux constituaient des publicités mensongères au sens de l’article 44 de la loi du 27 décembre 1973 ».

115 V. C.A. Paris, 3 avril 1995, D., 1995, I.R., p. 118, « Le préjudice, comme tout acte de concurrence déloyale, s’infère du seul dénigrement commis sans qu’il soit besoin de démontrer un détournement effectif de clientèle ou une baisse du chiffre d’affaires. La demande de publication, en ce qu’elle a pour effet de porter à la connaissance des tiers une information objective rendue nécessaire par l’attitude même de celle à rencontre de laquelle elle est formulée, est justifiée et la publication doit être ordonnée ».

116 Comme le font remarquer Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 662, cette exigence d’actualité n’est pas à proprement dire une condition du préjudice réparable puisque le préjudice futur l’est également dès lors qu’il est certain.

117 cf. supra n° 292.

118 V. H. et L. MAZEAUD par A. TUNC, « Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle », tome 1, 6ème éd., 1965, n° 216 « Le préjudice certain, c’est bien souvent celui qui est tellement vraisemblable que le droit le prend en considération ; le préjudice éventuel, celui qui est tellement éventuel qu’on ne peut le prendre en considération » ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, « Droit de la responsabilité », Dalloz, coll. Dalloz action, 1998, n° 664 « Cette division du futur entre le probable et l’aléatoire marque la frontière entre ce qui est réparable et ce qui ne l’est point. Sans doute cette frontière est floue, ses contours sont imprécis car le passage s’opère insensiblement de l’un à l’autre. L’opposition est une question de degré plus que de nature » ; G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G.D.J., 2ème éd., 1998, n° 276 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 101 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n° 670 ; v. par exemple, Cass. com., 4 mars 1997, pourvoi n° 94-18-787, Juridisc Lamy cass., » Mais attendu que l’arrêt rappelle que la cour d’appel a dans son arrêt devenu irrévocable du 2 juillet 1991, retenu qu’il est certain que la rupture du contrat et l’utilisation faite de Logicoop par les appelants a privé SCS de fruits de la mise au point de ce logiciel et a empêché en fait sa commercialisation » et a ordonné une expertise aux fins d’évaluation de ce préjudice commercial ; qu’en relevant que le rapport d’expertise faisait apparaître qu’il existait, pour la société SCS du fait de l’absence de conclusion de contrats, un préjudice « plausible », interprété par la cour d’appel comme « pouvant passer pour vrai » et non comme synonyme d’hypothétique, c’est, hors toute dénaturation, sans se contredire et en justifiant légalement sa décision, que la cour d’appel a pu en déduire que le préjudice subi par la société SCS résultait non seulement de l’impossibilité de justification de contrats conclus mais encore de l’éventualité retenue par l’expert de l’absence de conclusion des contrats ; d’où il suit que... ne sont pas fondés ».

119 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, 1983, n° 16 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 102.

120 V. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 102, « Il ne paraît pas douteux que cette somme sera plus élevée si à l’origine du dommage on trouve une faute plus ou moins grave : c’est l’aspect préventif, l’aspect de peine privée de la responsabilité civile qui se manifeste. Les juges du fond sont encouragés par la Cour de cassation qui leur reconnaît un pouvoir souverain d’appréciation ».

121 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », op. cit., p. 92.

122 V. par exemple, C.A. Versailles, 2 mars 1989, D., 1989, I.R., p. 121, « Cette attitude révèle nécessairement un calcul selon lequel les sanctions encourues, au pire à moyen terme, ne seront pas à la hauteur des avantages tirés de cette initiative coupable... une politique aussi condamnable justifie, au profit de la victime, une réparation aussi exacte que possible, prenant en compte les conséquences à long terme de l’activité du personnel débauché pendant le temps correspondant à l’interdiction de rétablissement ; alors surtout que les résultats du concurrent déloyal témoignent du remarquable et rapide contact établi avec la clientèle grâce au personnel débauché. » ; adde, Cass. soc, 10 octobre 1984, pourvoi n° 81-40-600, Juridisc Lamy cass..

123 V. Req. 1er juin 1932, D., 1933, p. 102, rapport Cons. Pilon, « S’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation d’un état de chose actuel... » ; Ph LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », op. cit., p. 92.

124 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 108 ; Ph. LE TOURNEAU, préc.

125 V. Cass. com., 10 juin 1986, pourvoi n° 84-16-668, Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 26 mars 1996, pourvoi n° 93-18-657, Juridisc Lamy cass..

126 V. Cass. com., 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-15-725, Juridisc Lamy cass..

127 V. par exemple : C.A. Paris, 29 novembre 1996, D., 1999, Somm., p. 94, obs., M.-L. IZORCHE.

128 V. C.A. Versailles, 2 mars 1976, op. cit. ; Y. SERRA, op. cit., n° 108.

129 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, 1982, n° 2.

130 V. Y. CHARTIER, ibid., comme l’auteur le précise il ne faut pas ce méprendre sur la porté de l’adage. Il faut distinguer selon que l’association ou le syndicat agit en réparation de son préjudice social, d’un préjudice collectif ou, seule véritable exception à la règle, en représentation d’un de leurs membres.

131 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1996, p. 7 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G.D.J., 2ème éd., 1998, n° 288 et s..

132 V. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 720 ; Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », Litec, n° 226 ; D. FASQUELLE, « La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles », Travaux de l’A.F.E.C., 1997, p. 38.

133 Préc. note 738 ; Comp., pour les associations de consommateurs, J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, « Droit de la consommation », Dalloz, coll. précis, 4ème éd., 1996, n° 488 et s..

134 V. F. FALETTI, « Le rôle du ministère public devant les juridiction civiles et répressives », Rev. conc. consom., 1987, n° 40, p. 21.

135 V. A. DECOCQ et M. PEDAMON, « L’ordonnance du 1 déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence », J.-Cl. Concurrence consommation, n° spéc, 1987, n° 80 ; M. PEDAMON, « Droit commercial », Dalloz, coll. Précis, 1994, n° 557.

136 V. T.G.I. Paris, 6 juin 1989, D. 1990, somm., p. 107 obs. C. GAVALDA et C. LUCAS de LEYSSAC ; C.A. Paris, 30 mars 1994, Cont. conc. consom., 1994, n° 98 ; Cass. com., 27 juin 1995, Bull. civ., IV, n° 198, « Si l’article 36 de l’ordonnance du 1 déc. 1986 laisse la possibilité au ministre d’introduire une action devant la juridiction civile ou commerciale pour faire constater l’illicéité de pratiques restrictives de concurrence commises par un opérateur économique à l’égard d’un autre, le ministre ne saurait, en se fondant sur le but poursuivi par ce texte, saisir la juridiction de son choix » car il ne devient pas partie au contrat litigieux, il agit en lieu et place de la victime. V. V. SELINSKY et J. PEYRE, « La répression des pratiques discriminatoires », Les petites aff., 1997, n° 67, p. 25 ; C. GUILLON, « Commentaire du jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 25 nov. 1996 condamnant Intermarché », Rev. conc. consom., 1997, n° 96, p. 29 ; M. PEDAMON, op. cit., n° 557 ; Comp. C.A. Paris, 9 juin 1998, Cont. conc. consom., 1998, n° 116, note M. MALAURIE-VIGNAL.

137 V. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, « Droit de la responsabilité », Dalloz, coll. Dalloz action, 1998, n° 662 et 875 et s..

138 V. G. VINEY et P. JOURDAIN, « Traité de droit civil. Tome 4. La responsabilité : conditions », L.G.D.J., 2ème éd., 1998, n° 333 et s. ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 1200 et s..

139 V. Y. CHARTIER, « La réparation du préjudice », 1996, op. cit., p. 19.

140 V. Cass. com., 23 mai 1989, pourvoi n° 87-11-912, Juridisc Lamy cass., « Mais attendu qu’avant de se prononcer souverainement sur l’importance du préjudice, l’arrêt a relevé qu’au titre des six premiers mois de l’année 1982, l’expert s’était fié aux affirmations de la société A.M.C. France pour proposer l’évaluation d’un manque à gagner résultant des actes de concurrence déloyale, sans qu’il ait personnellement vérifié le lien de causalité, et qu’au titre de l’exercice 1981, il fallait prendre en considération l’incidence de la concurrence normale exercé vis-à-vis de la société A.M.C. France de même que de violantes campagnes de presse dirigées contre celle-ci ; qu’ainsi la C.A., a justifié sa décision... » ; adde, Cass. com., 24 mai 1976, Bull. civ., 1974, IV, n° 175 ; Cass. com. 11 février 1980, Bull. civ., IV, n° 66.

141 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », n° 110 ; Ph. LE TOURNEAU, J.-Cl. concurrence consommation, fasc. 227, « Parasitisme », n° 99 ; v. par exemple, Cass. com., 1 avril 1997, pourvoi n° 94-22-129, Juridisc Lamy cas., « Attendu que la C.A. a évalué le montant des dommages-intérêts subis en prenant en compte le ‘nombre d’exemplaires offerts à la vente, de leur prix et du fait que la période au cours de laquelle a été réalisée cette opération coïncidait avec la rentrée scolaire et était donc particulièrement propice à la diffusion de ce type d’ouvrages’ et en relevant que la société Larousse ‘commercialisait dans le même temps des ouvrages de même nature’ ; qu’à partir de ces constatations, elle a pu évaluer le dommage causé à la société Larousse... (1 800 000 francs) » ; adde, Cass com., 26 novembre 1996, pourvoi n° 94-18-136, Juridisc Lamy cass., où la Cour de cassation rejette le pourvoi ainsi formulé : « alors enfin, qu’en tout état de cause, en vertu des articles 1382 du Code civil et 37-1° de la loi du 27 décembre 1973, le fournisseur qui a communiqué avec retard ses conditions de prix et de remises à son distributeur ne doit indemniser que le préjudice causé par ce retard ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a refusé d’admettre que la baisse du chiffre d’affaires de Chazottes pour 1976-77 pouvait être due à la régression du marché et à la gestion interne de Chazottes, au motif inopérant que le marché n’avait pas régressé sur la période 1970-1979, sans rechercher si le marché n’avait pas régressé pendant cette campagne 1976-77 ni pourquoi le chiffre d’affaires de Chazottes avait baissé de 33 % pour la saison 1974-75, et de 41 % pour la saison 1975-76, alors que pendant cette période, aucune pratique discriminatoire n’est opposée à la société Ciba Geigy » ; Cass. com. 21 octobre 1997, pourvoi n° 95-20-552, Juridisc Lamy cass..

142 V. Y. CHARTIER, op. cit., n° 19, ici le préjudice étant d’une part purement économique et d’autre part normalement licite on ne voit pas pourquoi l’assouplissement se justifierait dans un but uniquement indemnitaire.

143 V. S. CARAVAL, op. cit., n° 135 ; J. AZEMA, « Le droit français de la concurrence », P.U.F., 1989, n° 569 ; v. par exemple, Cass. com., 1 avril 1997, op. cit..

144 Sur cette tendance qui marque l’aspect punitif, v. Y. CHARTIER, op. cit., n° 42 qui cite P. ESMEIN, « Le nez de Cléopatre ou les affres de la causalité », D., 1964, p. 205, spéc. p. 216.

145 V. par exemple, Cass. com., 22 mai 1991, pourvoi n° 89-11-390, Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 5 mars 1991, pourvoi n° 89-13-958, Juridisc lamy cass. ; adde, pour une exemple de demande en réparation fonde sur une pratique anticoncurrentielle devant le Tribunal de commerce de Paris puis devant la Cour d’appel de Paris, laquelle déclare « Que France abonnements n’apporte aucune précision à l’appui de sa demande de dommages-intérêts autre que des indications concernant le nombre et la qualité des titres présentés par l’O.F.U.P. et certains des chiffres d’affaires réalisés ; qu’elle ne justifie que de la perte d’une chance de vente d’abonnements d’autant moins importante qu’elle n’apporte pas la preuve de ce que sa pénétration en milieu scolaire et universitaire serait aisée ; que la cour dispose, avec la demande de dommages-intérêts présentée par l’O.F.U.P. (défendeur) d’un élément d’appréciation des profits envisageables qui lui permet de chiffrer à 1 800 000 F la réparation du trouble d’exploitation engendré par l’exclusion de tous concurrents dans son domaine de prospection que l’O.F.U.P. s’est illicitement assurée ». C.A. Paris, 12 décembre 1996 J.C.P., 1997, éd. E., n° 953 note M. BEHAR-TOUCHAIS.

146 Toutefois en ce sens, D. FASQUELLE, « La réparation de dommages causés par les pratiques anticoncurrentielle », Travaux de l’A.F.E.C, 1997, p. 50 et 63 qui cite T.C. Paris, aff. Eco système cl Peugeot, inédit..

147 V. Cass. com., 27 février 1996, D., 1997, somm. p. 104 obs. Y. SERRA, « Il ne saurait être fait grief à une cour d’appel d’interdire à une société d’utiliser sous quelques forme que ce soit un nom patronymique susceptible de créer une confusion de nature à caractériser une concurrence déloyale, au prétendu motif que l’action en concurrence déloyale suppose établie l’existence d’un préjudice personnel et direct subi par le demandeur et dont il doit apporter la preuve, alors qu’il découle nécessairement des actes déloyaux constatés par la cour d’appel l’existence d’un préjudice, fut-il moral, pour le demandeur, résultant des procédés fautifs utilisés par une société concurrente. » ; adde, Cass. com., 9 février 1993, Bull. civ., IV, n° 53 ; Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-16-984, Juridisc Lamy cass..

148 V. B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 97 et s. ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, op. cit., n° 724 et s..

149 V. Ph. LE TOURNEAU, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », préc.

150 V. Cass. com., 6 janvier 1987, D., 1988, somm., p. 211 obs. Y. SERRA ; C.A. Paris, 24 mars 1987, inédit « Considérant qu’il n’est pas établi que les agissements [...] aient causé un préjudice matériel [...] Qu’en revanche, l’atteinte au réseau de distribution sélective et au prestige de la marque ont occasionné à la Société O.P.A.L. un préjudice moral non négligeable insuffisamment réparé par la somme de 1 franc alloué par les premiers juges ; qu’il apparaît équitable [...] de condamner la Société [...] à payer la somme de 20 000 F à titre de dommages et intérêts et d’autoriser la publication de l’arrêt à intervenir dans 3 journaux à titre de complément de dommages et intérêts » ; C.A. Paris, 27 janvier 1994, inédit « Considérant que les actes déloyaux impliquent nécessairement un préjudice, qu’il n’y a pas lieu pour la société N.R.J. d’établir qu’elle a subi un détournement de clientèle, et que c’est à juste titre que le premier juge a évalué à 100 000 francs la réparation du préjudice moral résultant de la concurrence par dénigrement ».

151 V. Cass. com., 26 février 1985, Bull. civ., IV, n° 79.

152 V. Cass. com., 26 mars 1996, pourvoi n° 93-18-657 Juridisc Lamy cass..

153 V. Cass. com., 21 octobre 1997, pourvoi n° 95-20-552 Juridisc Lamy cass..

154 V. C. A Paris, 12 décembre 1996 J.C.P., 1997, éd. E, n° 953 note M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., note 820.

155 V. Cass. com., 22 mai 1984, Bull. civ., IV, n° 172 ; Cass. com., 10 juin 1986, pourvoi n° 84-16-668 Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 4 novembre 1987, pourvoi n°86-12-685 Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 6 mai 1996, pourvoi n° 94-16-080 Juridisc Lamy cass..

156 V. Cass. com., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-15-414 Juridisc Lamy cass. ; C.A. Versailles, 24 octobre 1996, R.J.D.A., 1997, n° 667.

157 V. C.A. Paris, 26 septembre 1994, SNC Jean Patou / C. Lacroix, inédit ; Cass. com., 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-15-725 Juridisc Lamy cass..

158 V. Cass. com., 30 janvier 1996, préc.

159 V. Cass. com., 10 juin 1997, pourvoi n° 94-21-788 Juridisc Lamy cass. ; Cass. com., 8 juillet 1997, pourvoi n° 95-16-984 Juridisc Lamy cass..

160 V. C.A. Paris, 26 septembre 1994, préc. ; C.A. Paris, 3 mai 1995, SA Bandai / SA Komani, inédit ; Cass. com., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-14-923 Juridisc lamy cass..

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