1Au moins depuis la fin du xviii^e siècle1, les institutions légales qui règlent et assurent la répression des conduites prohibées se donnent dans l’horizon historique de leur réforme perpétuelle, si ce n’est de leur abolition. Certaines théories critiques du droit ont cependant cherché à se formuler à partir des institutions existantes, pour révéler le caractère utile, productif même, de la peine, dans la lignée de l’évocation par Marx des « bénéfices secondaires du crime2 ». Historiquement, ces travaux nous font remonter de l’œuvre de M. Foucault3 à celles de G. Rusche et O. Kirchheimer4 d’une part, d’E. Pachukanis5 d’autre part. Ces auteurs ont tous analysé, à travers les années 1920 et 1930, les institutions pénales, de l’incrimination à l’exécution de la peine, comme fonctions, voire comme conditions, des structures économiques et des hiérarchies sociales de la société capitaliste.

2Il n’est pas question, pour ces théories, de confronter la définition en droit de la peine à l’échec pratique de son application, et de reconduire ainsi la représentation d’un ordre juridique intact, rationnel et cohérent, en butte avec une réalité sociale traversée d’arbitraire, de rapports de domination, et de violence. Au contraire, elles fournissent une lecture interne des institutions du droit pénal, tenant compte de leurs variations historiques et des contradictions objectives entre règles, sources et finalités sociales qui les traversent. L’enjeu revient alors à tracer une ligne de crête, désormais typique des études critiques du droit6, entre la représentation utopique d’une institution impartiale, fondée sur les principes de l’État de droit d’un côté, et de l’autre la dissolution de son essence normative dans les rapports de domination dont elle ferait l’apologie. Ces approches luttent ainsi contre la tentation de recourir à une normativité méta- ou extra-juridique, notamment morale, qui aurait permis certes d’assumer plus frontalement la critique, mais en aurait du même coup déplacé la méthode et affaibli la portée.

3Devant cette contrainte, le geste entrepris par ces théories consiste à expliquer la forme, la logique et les évolutions du droit répressif en les réinsérant dans leur contexte social et économique. L’articulation de la notion juridique de « régime des peines », qui désigne les peines applicables en fonction des infractions prévues par la loi, à celle, économique, de « marché du travail » répond notamment à cet objectif7. Elle permet de montrer comment la pénalité est en somme un instrument de l’Etat destiné à agir sur la production, et notamment la force de travail, afin d’en maintenir le rendement, de discipliner les individus, et d’absorber les écarts du marché du travail.

4Pour éviter toutefois d’en conclure de manière dogmatique et simpliste à une détermination a priori des formes juridiques par les changements des infrastructures économiques, nous voudrions revenir sur la manière dont l’articulation entre régime des peines et structures socio-économiques est bâtie. À cette fin, nous pouvons formuler deux problèmes. Premièrement, si elle procède et émerge d’un certain contexte historique et d’un certain état des rapports de forces au sein de la production, la thèse du pénal comme fonction de l’économique peut-elle valoir en principe pour toute société, pour tout droit répressif ou pour tout régime économique ? Peut-on sinon en extraire un principe heuristique qui doit être, à chaque fois, réajusté selon les configurations historiques ? L’enjeu est ici d’ordre épistémologique. Deuxièmement, si l’on peut affirmer a posteriori qu’une telle corrélation s’est manifestée dans les contextes sociaux issus de la seconde révolution industrielle, il faut néanmoins montrer en quoi les peines sont utiles aux structures de la production en identifiant les formes de contrainte et de contrôle qu’elles exercent effectivement sur la force de travail. Une corrélation n’impliquant pas nécessairement un rapport de causalité, il faut alors distinguer deux types d’articulation possibles entre peines et structures sociales : d’une part, l’instrumentalisation du pénal à des fins économiques, autrement dit le recours aux peines pour soumettre les individus aux exigences de l’exploitation ; et d’autre part l’entr’expression du pénal et de l’économique, selon laquelle droit et structures sociales se conditionneraient mutuellement, offrant aux normes sanctionnées pénalement et aux dispositions pratiques nécessaires à la division du travail une même genèse et un même contenu. L’enjeu porte alors sur l’ontologie du droit et son inscription dans le social.

5La première logique, instrumentale, définit ainsi les sanctions pénales d’après les fonctions que le système économique lui décerne : par exemple la constitution d’une main d’œuvre suffisante à la production, sous la menace du sort imposé au sous-prolétariat constitué en « armée de réserve » du capital, dans un contexte protectionniste ou mercantiliste. La seconde logique, expressive, révèle par hypothèse que l’on peut déduire des infractions du droit pénal autant de prescriptions morales qui participent à la lente intériorisation des formes juridiques du sujet de droit et la responsabilité, et fixent tout en même temps les conditions formelles du travail salarié et de l’échange marchand. Dans le premier cas, le rapport subjectif au droit se comprend comme soumission forcée et crainte des châtiments ; dans le second, il se caractérise par l’obéissance consentie à la loi pénale, par l’intérêt bien compris de l’individu à respecter ses obligations juridiques.

6L’articulation entre régime des peines et structures sociales recouvre ainsi deux formes possibles, qu’il convient de distinguer, et qui engage en définitive la possibilité même de rabattre, au nom de sa critique, la normativité du droit pénal sur l’état de fait des rapports de hiérarchisation, de domination et d’exploitation des sociétés capitalistes.

Le régime des peines, fonction des rapports économiques ?

7Selon les lectures les plus courantes de cette articulation, les institutions pénales sont définies comme l’instrument indirect de la production économique et de ses structures dominantes. Les peines, non dans leur principe légal mais au plan de leur application, répondent à un certain état de la production, et notamment du travail. C’est pourquoi il conviendrait de toujours ramener l’étude historique de la codification pénale, des décisions rendues par les juridictions ou de l’exécution des peines, aux objectifs d’une certaine politique criminelle, comprise elle-même comme levier d’un pouvoir déterminé, en dernière instance, par les structures économiques.

8On relie couramment ces hypothèses à un geste plus général, consistant à insérer l’analyse des règles et pratiques pénales dans une théorie des relations de pouvoir, accompli initialement par Foucault dans Surveiller et punir8. Décrire la punition légale comme l’une des institutions à travers lesquelles s’opèrent l’assujettissement et la moralisation (ou, pour Foucault, la « normalisation ») des subjectivités, ressortit, dans Surveiller et punir, de l’étude du pouvoir disciplinaire, par contraste avec d’autres formes de pouvoir, comme celles de la souveraineté et de la loi. Mais si Foucault se situe au plan des « régimes » et des « rapports de pouvoir » propres à la discipline, certains commentateurs ont démontré que cette « analytique du pouvoir » n’était possible qu’en regard d’une théorie de l’infrastructure économique de la société capitaliste, exprimant par là la nécessité d’exhumer le référentiel marxiste masqué de Surveiller et punir9. Or si la dépendance du pénal aux structures économiques fait bien l’objet de quelques remarques, parfois tout à fait claires10, de Foucault dans des textes antérieurs ou contemporains de Surveiller et punir, c’est surtout dans son cours de l’année 1972-1973, La Société punitive, que le lien est forgé de manière inductive11. Foucault y montre que c’est dans le contexte économique de la fin du xviii^e siècle et du xix^e siècle que prennent sens les réformes qui définissent le droit pénal moderne. La codification des peines joue dans son analyse un rôle de premier ordre pour adapter les forces productives aux conditions sociales de travail dans les manufactures, les ateliers, les fabriques, et les usines. La définition des infractions et des sanctions pénales obéit alors en grande partie à l’impératif de fixer la plus grande force de travail à « l’appareil de production12 ». La naissance de la prison a par exemple accompagné et même servi au développement du mode de production, en tant qu’elle incarne l’essence de l’institution disciplinaire et rend par là possible la séparation, dans l’ordre des représentations, entre l’honnête prolétariat et le sous-prolétariat dangereux.

9Plus précisément, la poursuite des crimes et délits paraît d’abord viser les actes nuisibles au travail et à l’accumulation du capital. Deux types de comportements sont ainsi ciblées par les autorités répressives, judiciaires comme administratives : les « illégalismes de prédation » (vol, escroquerie, etc.), et les « illégalismes de dissipation » (crime de sang, viol, coups et blessures, mais aussi ivresse, oisiveté, etc.), à travers lesquels l’ouvrier vole la force de travail au capital, « pille le capital à même sa propre vie qu’il épuise, dérobant par là, non pas la richesse créée mais la condition même du profit13 ». Les institutions pénales et pénitentiaires remplissent en ce sens un double rôle. Elles assurent la mainmise des classes possédantes sur les structures économiques en réprimant les comportements qui pourraient entraver l’accumulation du capital, et elles exercent un contrôle indirect sur les dispositions subjectives des individus composant la main d’œuvre en empêchant tout obstacle au travail.

10À travers la double fonction de dissuasion générale et de répression des individus poursuivis, le droit pénal se trouve ainsi compris, au plan de ses règles comme de son application, dans l’ordre du « disciplinaire ». La condition de possibilité d’une telle dissolution généalogique du droit dans une forme de pouvoir repose toutefois, chez Foucault, sur la réduction du juridique au judiciaire, de la punition à la prison. Loin de dissimuler ce tour, il s’en explique à plusieurs reprises dans Surveiller et punir : son objet n’est pas la loi pénale mais le « complexe scientifico-judiciaire » qui incarne le pouvoir de punir ; la sanction se présente certes classiquement comme un instrument de répression, mais il ne faut pas en ménager les aspects positifs, productifs, qui en font une « forme sociale complexe » ; corollairement, si les punitions procèdent de règles de droit ou indiquent certes des structures sociales profondes, il faut d’abord les saisir comme « techniques de pouvoir » à part entière, dans la perspective générale d’une « tactique politique14 ». Ainsi Foucault détache-t-il l’analyse de la punition d’une théorie de la violence d’Etat, pour plonger dans la description des effets positifs induits par les peines, c’est-à-dire des discours et des pratiques qui les accompagnent, des comportements et des conduites qui se développent et s’entretiennent du fait même des frontières instituées par le droit, dont la notion d’« illégalisme », qu’il substitue à celle dépolitisée de « crime », lui permet de saisir la normativité .

11Cependant, on ne saurait rendre raison de ce projet sans exposer ses liens avec les travaux de Georg Rusche et Otto Kirchheimer, respectivement économiste et juriste, et membres de la première génération de l’École de Francfort, qui ont publié, en 1939, Peine et structure sociale15. Bien que l’hommage à l’ouvrage soit rare mais appuyé dans Surveiller et punir16, le rapport des deux œuvres est plus étroit qu’il n’y paraît. Il est en effet frappant de voir formulée, en conclusion de l’étude de Rusche et Kirchheimer, la thèse de l’éclipse de la loi pénale derrière la dissémination sociale des pratiques punitives, autrement dit de la désuétude de l’autorité de la loi et de l’Etat, au profit des règlements et des discours disciplinaires que les institutions judiciaires et pénitentiaires abritent :

Paradoxalement, le progrès du savoir humain a rendu le problème de la pratique pénale plus compréhensible et plus soluble que jamais, alors que la perspective d’une révision fondamentale de la politique des peines semble avoir reculé vers un futur inaccessible en raison de sa dépendance fonctionnelle par rapport à l’ordre social existant17.

12Ce constat amer, livré en conclusion par Rusche et Kirchheimer, fait signe vers l’intention même de Foucault d’étudier la prison comme expression de la « société panoptique18 ». C’est pourquoi il nous faut désormais analyser comment l’articulation entre régime des peines et structures économiques est construite chez les théoriciens francfortois, et interroger les limites qu’ils posent à son usage.

Les limites de l’articulation

13Peine et Structure sociale analyse ce qui se présente comme l’objectif social inhérent à toute politique criminelle : la dissuasion (reformulée aujourd’hui dans les termes de la « lutte contre la récidive »). L’ouvrage propose une description matérialiste du discours idéaliste de la dissuasion, qui se donne pour fin la paix sociale, et formule alors l’hypothèse de la « dépendance fonctionnelle » des peines à l’état des rapports de forces socio-économiques, selon l’abondance ou à la rareté de la main d’œuvre. Dans un article antérieur à l’ouvrage, G. Rusche résumait ainsi les arguments en faveur de cette hypothèse :

L’expérience nous enseigne que la plupart des crimes sont commis par les membres de couches qui subissent une forte pression sociale et qui sont donc de toute façon désavantagée du point de vue de la satisfaction de leurs intérêts, par rapport aux autres couches sociales. Pour ne point contrevenir à sa fonction, le régime des peines doit être conçu de telle sorte que les couches précisément les plus menacées de devenir criminelles préfèrent rationnellement s’abstenir d’enfreindre la prohibition plutôt que de subir la sanction. [Si] l’on considère la grande masse du travail quotidien des tribunaux répressifs, alors il apparaît clairement que le droit pénal ne vise presque exclusivement que ceux que leur origine, leur misère économique, leur éducation négligée ou leur état d’abandon moral ont poussé au crime […]. Le régime des peines, pour détourner efficacement du crime ces couches sociales, doit leur apparaître comme infiniment pire que leur condition présente elle-même19.

14Ce qui se donne comme la justification utilitariste de la peine, c’est-à-dire éviter les actes nuisibles dans l’intérêt du plus grand nombre, masque en fait un droit pénal voué à la criminalisation et à la punition de certains groupes déterminés. En tant qu’élément de politique criminelle, la dissuasion n’a de sens que dans une situation où les plus basses couches sociales ont peu à perdre en enfreignant la loi pour assurer leur survie. En contexte de croissance démographique, et donc de forte pression sur la force de travail, la politique criminelle s’arcboute sur des peines qui combinent blâme moral et traitement pénible afin de rendre le sort des plus pauvres préférable à celui du premier condamné. Rusche dégage alors de la comparaison entre fluctuations économiques et histoire des peines l’axiome de toute politique criminelle efficace : « le régime des peines doit représenter un enfer que [les couches miséreuses] ne sont pas disposées à échanger contre leurs conditions de vie20. » Une telle règle implique de conserver au sein du droit des peines afflictives et infâmantes, ce qui paraît d’emblée inhiber toute réforme humaniste qui entendrait améliorer le sort des condamnés. L’échec de la révision du système pénal confirme la permanence de la dissuasion comme objectif de la peine, et valide la dépendance structurelle des peines aux variations de la force de travail disponible. C’est ce que conclut Rusche dans un autre article antérieur à Peine et structure sociale où il analyse les émeutes de grande ampleur dans les prisons américaines à la fin des années 192021.

15Sous quelles conditions peut-on alors maintenir cette articulation en vue de l’appliquer à des contextes historiques, juridiques ou économiques différents ? Davantage, jusqu’à quel point peut-on affirmer que les rapports économiques déterminent le régime des peines ? Certes, de nombreux travaux portant sur le xix^e siècle comme sur la période contemporaine ont confronté cette hypothèse aux données empiriques, mettant en étroite relation taux de chômage et taux d’incarcération. Mais si l’on s’en tient aux écrits de Rusche et Kirchheimer, certains commentateurs montrent que l’objectif de leur démonstration n’est pas là :

L’enjeu originel n’est pas la catégorie du régime des peines, mais celle de la réforme du régime des peines ; deuxièmement, [ce] n’est pas la notion de marché de l’emploi, mais celle de la politique sociale face aux crises du marché de l’emploi qui est la notion centrale ; troisièmement, [Rusche] oppose l’idéologie des réformes à la réalité des réformes du régime des peines22.

16Ce commentaire incite d’une part à penser que si le régime pénal d’une société est bien déterminé par les fluctuations du travail et de la main d’œuvre disponible, cette détermination n’est valide qu’en l’absence de politique sociale vouée à endiguer chômage et paupérisation, lorsque c’est à la politique criminelle d’y répondre. D’autre part, du point de vue des fonctions sociales de la peine, et de leurs rapports aux autres institutions politiques et juridiques qui se mettent en place au xix^e siècle, l’enjeu pour le capital n’est plus seulement de détourner le prolétariat du crime à l’aide de sanctions dissuasives, l’amener à engager volontairement sa force de travail dans un contrat, et non sous la contrainte indirecte de la peine. Le retrait relatif de la dissuasion pénale peut ainsi s’expliquer au regard de la responsabilisation accrue de l’individu, punissable pour autant qu’il est un sujet de droit. En ce sens, l’histoire du droit pénal ne saurait être détachée de celle du Code civil.

17Avant d’en venir à ce point, il faut conclure provisoirement et répondre au problème de départ : si le régime des peines a pu être conçu comme un instrument alternatif à la politique sociale, destiné à contrôler une main d’œuvre importante, ce jugement n’est valide que dans un contexte historique limité, lorsque les crises générées par les fluctuations du marché du travail ne sont pas définies comme un conflit politique mais comme l’expression d’une nature humaine mauvaise, à réprimer et à amender. La corrélation stricte entre les variations du marché du travail et le régime des peines ne saurait donc avoir de validité universelle, sous peine sinon d’effacer la grande variabilité des affaires pénales qui font l’objet de poursuite et de condamnation de la part des tribunaux. Un rapport causal fixe entre crise de production, chômage, et répression pénale supposerait la permanence des infractions et types d’affaires jugées alors que l’on observe au contraire que le contenu du droit pénal spécial diffère sensiblement à travers l’histoire23, ce sur quoi insistent certains commentateurs :

Les relations économiques du régime des peines ne pouvaient être que celles d’une “période donnée” : celles de l’économie mercantiliste dont le régime des peines fut, grâce à la catégorie du travail obligatoire, intégré dans la rationalité productive […] C’est un fait que, dans la modernité, il n’existe plus de relation immédiate et réciproque entre les régimes punitifs et le statut économique de la main d’œuvre [...] Confronté au système de production capitaliste et à son statut de travailleur libre, il fallait soit trouver l’articulation spécifique de la rationalité économique du régime moderne des peines ou emprunter le déplacement vers une “économie politique des corps”, soit renoncer à se poser la question du régime des peines en termes économiques et proposer une construction d’objet différente, en termes de fiscalité ou de légitimité24.

18Cette lecture de Peine et structure sociale s’achève donc devant un carrefour aux directions tracées par cette dernière alternative. S’ouvrent deux possibilités : abandonner la dualité entre règles pénales et pratiques sociales, et analyser les normes et savoirs transverses à toute une série d’institutions subsumées sous une même catégorie de pouvoir (voie choisie par Foucault25) ; ou bien maintenir la dualité, sans affirmer toutefois la détermination causale et univoque du pénal par l’économique, mais de manière à rechercher les analogies entre les deux domaines pour expliquer leur variations communes – en s’intéressant par exemple aux formes parallèles de l’amende et de la fiscalité à l’époque moderne (comme l’esquissent Rusche et Kirchheimer à la fin de leur ouvrage), ou bien en interrogeant certaines isomorphies entre la structure interne du droit pénal et les rapports sociaux dominants, pensés sous la perspective commune de la réification du social dans la forme marchande. C’est cette dernière voie que nous voudrions tracer à présent, en nous demandant néanmoins si l’abandon d’une conception instrumentale du rapport entre peines et structures sociales pour en étudier les analogies et expressions réciproques, étend ou limite la portée critique de leur articulation.

La peine comme expression des formes sociales

19En décrivant la liberté accrue des travailleurs sur le marché de l’emploi, et la morale de l’intérêt particulier qui l’accompagne, Rusche et Kirchheimer incitent eux-mêmes à délaisser la question de la fonction instrumentale de la peine au profit d’une élucidation de la forme juridique qui la soutient et des principes qui la légitiment. D’après leur lecture, les institutions pénales ont subi entre le milieu du xix^e siècle et le début du xx^e siècle une lente transition au cours de laquelle la fonction dissuasive serait passée au second plan. D’instruments pratiques voués à absorber les crises du marché du travail, les peines en seraient progressivement venues à exprimer une forme sociale et une morale dominantes : celles de l’individualisme, qui affirme le droit et la responsabilité de chacun à satisfaire ses propres intérêts. Le régime pénal s’expliquerait alors tout autant du point de vue de l’impératif de dissuasion que de la tâche de réhabilitation et de rééducation du criminel à l’ordre de la loi, sous le versant public de son obéissance à l’autorité de l’État, mais aussi privé de la reconnaissance d’autrui comme sujet de droit. Ainsi le droit pénal ne doit-il plus seulement incarner et assurer le caractère contraignant, externe, des règles de droit, mais aussi exprimer le régime de la liberté civile. Le mode de justification de la peine s’en trouve tout autant modifié : la punition ne découle plus d’un calcul pour en évaluer l’utilité à l’égard du condamné ou du corps social, mais du non-respect par l’individu, et par lui seul, d’une obligation à laquelle il avait pourtant consenti comme membre de la communauté politique, ce qui explique en partie la valeur accordée au principe d’individualisation de la peine au tournant du siècle26. L’ultime formule de l’« Extrait d’une théorie du criminel27 » d’Horkheimer – « La peine de prison s’efface devant la réalité sociale28 » – pourrait être lue d’après ce changement de perspective.

20Au sein des critiques contemporaines du droit d’inspiration marxiste, de nombreux travaux ont porté sur le déplacement de la fonction instrumentale à la fonction expressive de la peine, autrement dit de la contrainte externe, dissuasive, prohibant autoritairement certaines conduites, à l’obéissance consentie à la loi, qui implique la reconnaissance de soi et des autres comme sujets de droit auxquels une responsabilité est attachée. L’argument sur lequel nous voudrions revenir consiste à montrer que si le sujet de droit devient historiquement une catégorie juridique centrale au sein des rapports sociaux, permettant d’imputer la violation du droit à un agent, et de lier l’infraction à une peine déterminée pour qu’il réponde de ses actes, c’est bien parce que le droit exprime une structure sociale dominante, celle de l’équivalence et de la réciprocité, que l’on retrouve matériellement au plan de l’échange marchand. Or c’est précisément cette isomorphie entre responsabilité et forme marchande qu’expose E. Pachukanis dans sa Théorie générale du droit et le marxisme29, publiée en 1924 et redécouverte dans les années 197030.

21Il faut d’emblée remarquer qu’à la différence de Rusche et Kirchheimer, comme de Foucault, le rapport du juridique à l’économique ne porte plus chez Pachukanis sur les usages ou les applications du droit, mais sur sa forme et ses catégories propres, sur ce qu’il institue et permet de faire, comme le note certains commentateurs : « le juridique est moment : c’est à dire qu’il n’est pas un reflet imaginaire, ou un pur effet de redondance, mais une articulation réelle31. » Le droit produit ainsi dans les sociétés capitalistes la forme par laquelle l’échange marchand se généralise et se diffuse à toute la société jusqu’à devenir une catégorie de la conscience comme de la pratique. Dans le chapitre sur la « violation du droit », Pachukanis montre que la structure du droit pénal ne fait alors que reconduire, dans son propre langage, le rapport d’échange marchand, en identifiant notamment les relations délinquant-victime et débiteur-créancier. Dans le cadre de cette analogie, l’action publique de répression et d’application de la loi au nom de l’intérêt général devient une opération idéologique, le droit pénal ne visant plus qu’à régler des conflits entre personnes, physiques ou morales. Il aboutit ainsi à entériner les principes civils fondés sur la fiction d’un sujet intéressé, hédoniste rationnel, source de ses propres obligations. C’est ce qui explique alors, pour Pachukanis, la persistance historique du rétributivisme pénal – d’après lequel le criminel doit être puni parce qu’il s’est mis, par sa faute, en dette vis-à-vis de la victime, de la société ou de la loi – malgré les politiques d’hybridation de la peine à des mesures de défense sociale ou de réhabilitation du condamné.

22La rétribution implique en effet un rapport d’équivalence entre crimes (ou délits) et peines qui doit se déduire de la gravité même de l’acte imputé au coupable, en fonction de sa responsabilité et de ce que prévoit la loi. Crimes et délits inaugurent un contrat de droit privé conclu contre la volonté du délinquant, devenu débiteur malgré lui. Du point de vue des fictions de la procédure pénale, le quantum de la peine encourue doit néanmoins être proportionnel aux dommages subis par la victime et par la société, afin de revenir à une situation d’égalité entre les deux et de mettre fin au différend. Les juridictions criminelles ont ainsi pour tâche d’organiser la circulation des peines et des rétributions, sur le modèle de la circulation marchande :

Le délit peut être considéré comme une variété particulière de la circulation dans laquelle le rapport d’échange, c’est-à-dire le rapport contractuel, est fixé après coup, autrement dit après l’action arbitraire de l’une des parties. La proportion entre le délit et la réparation se réduit également à une proportion d’échange […]. La peine proportionnée à la culpabilité représente fondamentalement la même forme que la réparation proportionnée au dommage32.

23Cependant, la reconnaissance des analogies entre rétribution pénale et échange marchand ne doit pas occulter le fait que l’une découle de l’autre pour Pachukanis, et que leur isomorphie résulte d’un même processus historique : « [l’équivalence] n’est pas une conséquence de l’égarement de quelques criminalistes, mais une conséquence des rapports matériels de la société de production marchande dont elle se nourrit33. » La méthode utilisée consiste ainsi à court-circuiter le formalisme juridique et l’idéologie d’un droit autonome à l’égard des rapports sociaux. Son enjeu est de redéfinir les règles juridiques comme modalités réelles de la production, en tant que formes certes socialement conditionnées mais aussi pleinement conditionnantes.

24Cette conclusion a soulevé de nombreuses critiques, notamment en raison de son ignorance apparente de la complexité interne du droit et des conflits politiques qui le travaillent de l’intérieur34. L’histoire de la justice pénale récuse également l’image de tribunaux seulement animés par la volonté de restaurer un état d’équilibre fictif, de fixer les termes de la dette du criminel et les conditions de son rachat. Cependant, de telles critiques effacent la distinction que fait Pachukanis entre contenu et forme du droit pénal. Si la peine s’exprime dans la forme de l’équivalence et mime en cela un échange marchand, dans leur contenu les pratiques judiciaires sont traversées par les intérêts contradictoires des classes sociales – ce qui permet tout à fait d’envisager la politisation des affaires traitées devant les tribunaux. Pachukanis évite ainsi la naïveté d’une lecture purement instrumentale selon laquelle les classes dominantes soumettraient l’activité des juridictions au service de leurs intérêts particuliers. Comme le rappelle certains commentaires, il y a un pas avant de pouvoir affirmer que le droit pénal prendrait « indûment la forme du droit [et n’aurait] en réalité de droit que le nom35 » : il faut pour cela quitter l’analyse interne des formes juridiques, et s’attacher à décrire l’activité des juridictions en tant qu’institutions sociales36.

25Face à cette perspective sociologique sur le droit, Pachukanis propose au contraire une théorie critique des catégories juridiques : il pousse leur logique privatiste et dépolitisante à son paroxysme, et montre en même temps comment le droit est devenu le mode prétendu (et à ce titre effectif) de définition, de traduction et de résolution des conflits sociaux – autrement dit, le mode par lequel certaines contradictions de classes, comme celles qui les divisent de l’intérieur, se réalisent. Contre l’instrumentalisation a priori des institutions pénales par les intérêts des classes dominantes, il prend ainsi acte de l’ambivalence de l’issue des procès et des conflits juridiques du point de vue de luttes sociales qui peuvent faire jouer droits contre droits. La justice pénale ne peut se dissoudre entièrement dans les logiques du droit privé :

La lutte des classes s’accomplit à travers la jurisprudence [et] la juridiction pénale n’est pas seulement une incarnation de la forme juridique abstraite, mais aussi une arme immédiate dans la lutte des classes37.

26Les pratiques judicaires ne sauraient donc, en principe, être captées définitivement par des intérêts socio-politiques homogènes, ni contribuer de manière univoque à leur maintien ou à leur reconduction.

27Les critiques matérialistes du droit pénal que nous avons analysées oscillent ainsi entre deux positions contradictoires, selon qu’elles reposent, d’un côté, sur une conception statique des règles juridiques comme normes de conduites qui se déploient en fonction de rapports de domination préexistants ; ou, de l’autre côté, sur une conception dynamique du droit et de ses procédures, compris comme des répertoires de règles en transformation constante, disponibles pour la pratique, pour contester sous certaines conditions les formes dominantes d’oppression sociale38. Cette ambivalence justifie d’emblée le fait que la détermination de la fonction des peines par les structures économiques ne peut être postulée et reconduite à l’aveugle sans prendre en compte les variations historiques du droit pénal et des infractions qu’il réprime.

28Plus fondamentalement, affirmer la dépendance fonctionnelle du pénal à l’égard de l’économique implique de considérer le droit comme une forme neutre et immuable, un pur instrument, dépourvu d’effets de retour sur les rapports de domination qui l’instrumentalisent. Or cette conception contredit précisément l’idée que les règles juridiques dépendent, dans leur structure interne, du social. L’hypothèse de la captation univoque du droit pénal par les intérêts des classes dominantes se détruit donc d’elle-même, et doit laisser place à la comparaison du droit et du social, afin de déceler les analogies et les isomorphies qui existent entre les institutions pénales et les relations sociales sur lesquelles elles pèsent. Il existe des liens d’expression mutuelle et de consolidation réciproque entre le droit et les structures sociales, qui peuvent donner prise à une critique fondamentale de la peine, ce que suggère Pachukanis en abordant le problème, cher à Foucault, de la naissance de la prison :

Pour que l’idée de la possibilité de réparer le délit par un quantum de liberté ait pu naître, il a fallu que toutes les formes concrètes de la richesse sociale ait été réduites à la forme la plus abstraite et la plus simple, au travail humain mesuré par le temps. Nous avons ici encore indubitablement un exemple d’interaction entre les différents aspects de la culture39.