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Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Pluralisme familial et vie de famille

Pluralisme et rupture familiale

Hugues Fulchiron

Texte intégral

1La famille et son droit sont aujourd’hui pluriels. À la diversité de fait des modes de vie en famille, le législateur a répondu par la pluralité des règles de droit. Face à la singularité des aspirations individuelles, à l’éclatement des aspirations collectives, il a posé un principe : le pluralisme. Il ne prétend plus imposer un modèle de famille : il ouvre un certain nombre de possibilités, au choix des individus.

2C’est à propos de la séparation que le pluralisme familial a fait ses premiers pas législatifs. En 1975, le doyen Carbonnier avait choisi la pluralité des cas de divorce comme réponse, tolérante, à la diversité des situations et des attentes. Aujourd’hui, le pluralisme règne sur l’ensemble du droit de la famille : famille construite en mariage, famille construite hors mariage, famille unie, famille désunie, famille monoparentale, unilinéaire, et, demain peut être, famille « homosexuelle ».

3Que l’on ne s’y trompe pas cependant. Si la famille est aujourd’hui plurielle, si le pluralisme rayonne sur sa formation comme sur sa rupture, le droit de la famille n’en conserve pas moins une certaine cohérence. D’abord, parce que, précisément, le pluralisme, en tant que principe, y triomphe, avec ses prolongements naturels que sont le respect de la liberté individuelle et l’affirmation des droits de l’individu : tout ce qui déstructure et restructure à la fois notre droit. Ensuite, parce que si le pluralisme appelle la diversité des statuts, il suppose aussi que soit garantie une certaine unité, un fonds commun autour duquel se construit la pluralité.

4Certes, il n’est pas certain que le droit français de la famille soit toujours cohérent. Et il serait hasardeux de parier qu’il le redeviendra demain. Mais si l’on néglige l’écume législative et que l’on tente de descendre dans les profondeurs, quelques grands courants apparaissent. Ce sont ces grands courants que je souhaiterais évoquer à travers l’exemple des ruptures familiales. Il s’agirait de voir si au-delà ou en deçà de la pluralité, ne se dessinent pas un certain nombre de règles ou de principes communs : une unité bien différente de ce qui pouvait faire autrefois l’unité du droit de la famille, avec le modèle de la famille légitime unie qui rayonnait sur l’ensemble des institutions juridiques familiales ; une unité qui restructure, sur des bases nouvelles, un droit pluraliste de la famille.

5Il est au fond deux façons très différentes de gérer le pluralisme. Dans les relations de couple, le législateur a opté pour la diversité des règles ; mais, au-delà de cette diversité, apparaissent un certain nombre de principes communs. En ce qui concerne les enfants des couples qui se séparent, le législateur a, au contraire, mis en place des règles identiques, applicables à tous les enfants, et à tous les parents, malgré la diversité des situations.

Rupture et couples : l’émergence de principes communs

6Dans les couples, l’heure est, à l’évidence, à la diversité des règles et des statuts : l’affirmation vaut pour la formation des couples comme pour leur rupture. À y regarder de plus près cependant, le pluralisme est construit sur des bases communes : une liberté, qui, de réforme en réforme, devient maximum, mais qui s’accompagne du souci d’assurer, dans la séparation, un minimum d’équité.

Un maximum de liberté

  • La liberté, c’est d’abord la liberté de rompre le lien. Cette liberté est consubstantielle au concubinage « hors statut » (ce que l’on peut appeler à nouveau « l’union libre »). Elle est clairement affichée dans le Pacs, avec ses cas de rupture automatique (le mariage, le décès) et ses cas de rupture volontaire (rupture unilatérale ou consensuelle). Mais elle est aussi de plus en plus affirmée pour le mariage. Que l’on songe notamment à la consécration du divorce pour altération définitive du lien conjugal. Certes, ce divorce par volonté unilatérale ne peut être obtenu qu’après une séparation de deux ans, mais tout est fait pour atténuer procéduralement cette exigence. En fait, le nouveau divorce, imaginé en 2004, n’est pas le simple prolongement, modernisé, du divorce pluraliste de 1975 : la loi de 2004 marque la reconnaissance d’un véritable droit au divorce, de même qu’il existe un droit de rompre le Pacs ou de mettre fin au concubinage.
  • Ce ne sont pas seulement les cas de divorce qui traduisent la nouvelle liberté accordée aux individus, ce sont aussi les règles de procédure qui, peu à peu, redéfinissent le rôle du juge : le juge qui tranche cède la place au juge qui arbitre ; le juge qui dit le droit s’efface devant le juge qui concilie. Le juge de la famille se voit peu à peu investi d’une mission de « facilitateur » (pour reprendre un terme à la mode) : un juge de paix.

7Ainsi, en cas de rupture du Pacs, n’intervient-il qu’en cas de conflit, pour régler les conséquences de la rupture. Et ne s’oriente-t-on pas dans la même direction en matière de divorce ? En témoigne l’importance donnée aux accords entre époux (la liberté de la rupture trouve son prolongement naturel dans la liberté d’en aménager les conséquences). En témoignent les nouvelles règles du divorce par consentement mutuel ou celles du divorce pour altération définitive du lien conjugal.

8Au-delà de la pluralité des statuts, et à l’intérieur des différents statuts, au-delà de la diversité des modes de dissolution, apparaît donc en filigrane un modèle commun privilégiant les accords et ne donnant au juge qu’un rôle subsidiaire. La prochaine étape sera sans doute la consécration, sous une forme ou sous une autre, d’un divorce sans juge, dont le modèle pourrait être cherché dans les règles de dissolution du Pacs. Le juge n’aurait plus pour mission que d’intervenir lorsque surgit un conflit sur les conditions ou sur les conséquences de la rupture, et/ou pour garantir un minimum d’équité.

Un minimum d’équité

9C’est dans le règlement des conséquences de la rupture que le choix entre les différentes formes de couples révèle toute son importance. Opter pour le mariage plutôt que pour le Pacs (lorsque du moins on a le choix), opter pour le Pacs plutôt que pour l’union libre (et là, tous les couples, hétérosexuels ou homosexuels ont le choix), c’est opter pour plus ou moins de sécurité… lors de la séparation. A priori, les choses sont simples : plus le statut est organisé, et à bien des égards contraignant, plus grande est la sécurité au moment de la rupture, qu’il s’agisse de la rupture volontaire ou de la rupture par décès. Mais, là encore, il convient d’aller au-delà des apparences. Se dessine en effet un double mouvement de fond.

101. En cas de rupture du vivant des intéressés, le divorce, donc le mariage, offre un certain nombre de garanties aux époux, ne serait-ce qu’à travers les règles qui encadrent la liquidation du régime matrimonial et, surtout, le système de la prestation compensatoire : il n’existe pas d’équivalent dans le Pacs et moins encore dans l’union libre.

11Encore faut-il faire deux remarques. D’une part, la prestation compensatoire évolue. Elle est désormais étroitement encadrée dans le temps ; ses modalités de paiement sont de plus en plus strictes dans leurs principes. Peu à peu son esprit se transforme : conçue comme une garantie de maintien du niveau de vie après la rupture du mariage, elle devient, au fil des réformes, une sorte de capital de redémarrage ; encore marquée à sa naissance par l’idée de ressources viagères (quand bien même elle aurait été versée en une seule fois sous forme de capital), son caractère temporaire, forfaitaire, et en un sens exceptionnel, s’affirme de plus en plus en plus. Cette évolution est liée aux métamorphoses contemporaines du mariage : l’idée que le mariage constitue seulement un état temporaire, voire précaire, et non un engagement pour la vie, triomphe. En attendant que l’on invente le mariage à durée limitée : trois ans, six ans, neuf ans, avec renouvellement par tacite reconduction ?

12En ce sens, le mariage se rapproche du Pacs et de l’union libre « par le bas » : à défaut de garantie de solidité, les trois formes d’union n’offrent plus qu’un minimum d’équité lors de la rupture.

13D’autre part, en effet, le Pacs et l’union libre se dotent de règles légales et/ou jurisprudentielles qui assurent une meilleure protection des intérêts des concubins : mécanismes du partage de l’indivision, règles de preuve du caractère personnel d’un bien, octroi de dommages intérêts, recours aux règles de l’enrichissement sans cause, etc.

14En forçant un peu le trait, on serait tenté de dire que l’on voit apparaître une sorte de modèle ou au moins de standard commun de la séparation, quitte à rogner la sécurité des époux d’un côté, quitte à renier la liberté des couples non mariés de l’autre.

152. L’évolution est tout aussi sensible en cas de rupture par décès. C’est lors du décès que le mariage manifeste sa supériorité sur les autres formes d’union par la sécurité qu’il offre au survivant. D’ailleurs n’est-il paradoxal que le législateur contemporain ne cesse de fragiliser le mariage du vivant des époux et d’en accroître la force après décès, parfois même contre la volonté du défunt, tant il est vrai qu’il est de plus en plus difficile d’écarter le futur conjoint survivant ? En fait, le paradoxe n’est qu’apparent : la force du mariage au-delà de la mort marque la profondeur de l’institution au-delà de ses avanies contemporaines.

16Mais les autres formes d’union tendent peu à peu à offrir elles aussi une plus grande sécurité au survivant. En témoignent notamment les nouvelles dispositions du Pacs sur le droit temporaire au logement, avec le renvoi, ô combien symbolique, des règles du Pacs à celles du mariage. Certes, le législateur n’a pas reconnu de droits de nature successorale au partenaire ; mais, désormais, la loi garantit une solidarité minimum dans le couple, solidarité liée à la vie commune, sans que la volonté individuelle ait de prise sur elle. Reste bien sûr la fiscalité. Mais les choses changent peu à peu. D’ailleurs, si l’on peut tenter de justifier les différences de traitement entre époux et partenaires hétérosexuels (après tout, ils ont le choix), l’exercice est plus délicat lorsque l’on s’intéresse aux couples homosexuels. Sur ce point, des évolutions sont probables, et peut être même souhaitables.

17Apparaissent ainsi au-delà de la pluralité des couples, un certain nombre de principes communs, un « statut minimum commun » qui, en un sens, permet le développement du pluralisme des statuts.

18Les choses sont bien différentes lorsque l’on passe des couples aux enfants : en ce domaine, la gestion du pluralisme s’est traduite par l’effacement des différences et par la construction de règles communes.

Rupture et enfants : la construction de règles communes

19C’est sans doute au sujet des enfants que les débats autour du pluralisme sont les plus anciens, et les plus marqués : la question des enfants nés hors mariage est, si j’ose dire, vieille comme le monde. Or en ce domaine, le législateur contemporain a choisi de reconnaître le pluralisme… en le niant, c’est-à-dire en construisant pour tous les enfants, qu’ils soient nés en mariage ou hors mariage, des règles identiques.

20Ce double mouvement d’affirmation et de négation a conduit le législateur de 2002 et de 2004 à créer un statut commun de la séparation. La même logique commande aujourd’hui les débats sur les recompositions familiales.

La séparation

21La démarche unitaire adoptée par le législateur se traduit par l’affirmation d’un principe commun, le principe de coparentalité, et, sur le plan technique, par la mise en place d’un corps de règles communes.

221. Le principe de coparentalité vaut pour tous les enfants. Certes, une différence fondamentale demeure : le juge intervient systématiquement en cas de divorce ; sa présence n’est qu’exceptionnelle en cas de séparation d’une famille fondée hors mariage.

23Encore faut-il noter une évolution importante. Pendant plus de deux siècles, le problème des enfants du divorce fut au cœur de la « question » du divorce. Mettant fin au débat, le législateur de 2002 a affirmé que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » (article 373-2 du Code civil). De plus, le juge du divorce intervient moins pour dire le droit que pour aménager une situation de fait et, de plus en souvent, pour contrôler simplement les mesures adoptées par les père et mère dans les conventions qu’ils soumettent à son homologation, pendant l’instance ou lors du prononcé du divorce. Pour les enfants aussi, on constate une « déjudiciarisation » de la séparation.

24On peut certes s’interroger sur le réalisme du principe de coparentalité. Il porte en lui sa part d’espoir et, peut être, d’illusion. Mais il vaut pour tous les enfants de la séparation.

252. Plus techniquement, une des principales innovations des lois de 2002 et de 2004 fut de créer un droit commun de la séparation à l’égard des enfants, en étendant les règles forgées pour le divorce à l’ensemble des familles séparées. Des articles 286 et suivants que la jurisprudence n’avait eu de cesse d’étendre par analogie aux enfants naturels, il ne reste qu’un renvoi aux règles qui régissent, de façon générale, l’exercice de l’autorité par les parents séparés.

26La même indifférenciation devrait gouverner le statut des « beaux-parents », actuellement en construction.

La recomposition

27Depuis de nombreuses années, on s’interroge sur le statut du beau-parent, élargi au statut du tiers, c’est-à-dire à l’ensemble des personnes qui, à un moment donné de la vie d’un enfant, sont amenées à en assumer, fût-ce partiellement, la charge. La question se pose notamment en cas de séparation et de recomposition familiales : quels pouvoirs, mais aussi quelles responsabilités reconnaître au(x) nouveau(x) conjoint(s) ou concubin(s) du père et/ou de la mère ? Et quels liens maintenir avec ce tiers en cas de nouvelle séparation et, parfois, de nouvelle recomposition ?

28Avant même de réfléchir à l’étendue des droits et des devoirs du tiers en général et du beau-parent en particulier, il convient de s’interroger sur leur fondement. Faut-il en faire le prolongement du statut matrimonial du nouveau couple, sur le modèle du droit suisse, qui, traditionnellement, reconnaît au conjoint une certaine autorité sur l’enfant, et corrélativement, un certain nombre d’obligations ? Le statut du conjoint pourrait, certes, être étendu au partenaire pacsé ; mais serait-il opportun de laisser les concubins sur le bord du chemin ? Surtout, le caractère automatique du statut correspond-il à la diversité des situations et des attentes des familles ? Ne serait-il pas préférable de construire le cadre juridique des recompositions familiales sur la volonté individuelle : création du mandat d’éducation, élargissement de la délégation volontaire afin de permettre aux parents qui le souhaitent de partager avec le beau-parent leur part d’autorité parentale etc. Ce statut minimum volontaire pourrait avoir des prolongements judiciaires, afin de permettre, notamment, une délégation forcée ou le maintien des relations personnelles entre l’enfant et le beau-parent après la séparation.

29Quel qu’en soit le contenu, ce statut reposerait donc sur des bases unitaires : un statut pour tous les enfants, un statut pour tous les beaux-parents, un statut pour toutes les familles recomposées, que le couple fondateur vive en mariage, en Pacs, ou en union libre, qu’il soit hétérosexuel ou homosexuel.

30Construire les relations dans les familles séparées sur un modèle unitaire ne conduit nullement à nier la pluralité des situations. Le législateur entend simplement affirmer que si les modes de vie en famille sont divers, et à bien des égards en perpétuelle recomposition, il est au moins un élément stable dans la famille : le lien qui unit l’enfant à ses père et mère.

Auteur

Université de Lyon
Président de l’université Jean Moulin Lyon 3
Directeur du Centre de droit de la famille

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011

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