Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Pluralisme familial et vie de famille

Le regroupement familial confronté au pluralisme familial

Sophie Robin-Olivier

Texte intégral

1Le regroupement familial saisit la famille dans le contexte des migrations internationales. Dans ce cadre, différentes conceptions de la famille ont vocation à se rencontrer : celle du pays d’accueil, celle du pays d’origine. Le droit de l’immigration du pays d’accueil fixe les contours du regroupement : il revient à l’État dans lequel le regroupement s’effectue de définir les membres de la famille concernés. Ce faisant, l’État d’accueil adopte une conception de la famille pour les fins du regroupement, qui correspond à ses propres valeurs, à son ordre social et aux objectifs de sa politique en matière d’entrée et de séjour des étrangers. Cependant, la famille qui bénéficie du regroupement s’est formée selon les lois d’un autre pays, sur lesquelles l’État d’accueil n’a pas d’autorité. Le regroupement de la famille suppose donc que l’État d’accueil reconnaisse les effets juridiques de situations réalisées dans un autre État : c’est une première dimension de la rencontre des conceptions de la famille, qui requiert une confiance suffisante dans le droit et les pratiques selon lesquelles le statut de membre de la famille a été acquis.

  • 1 La directive 2004/38 du 29 avril 2004 sur le droit des citoyens de l’Union et des membres de leur (...)

2Le pouvoir de l’État d’accueil de fixer les contours de la famille titulaire du droit au regroupement n’exclut pas, de surcroît, la rencontre de pratiques ou de droits reposant sur des conceptions distinctes, voire inconciliables, de la famille. Poser le droit du « conjoint » au regroupement ne résout pas tout à fait, par exemple, la question du regroupement lorsque l’État d’origine admet la pluralité des conjoints : le regroupement des familles constituées dans un système juridique admettant la polygamie suppose de choisir entre le respect des conceptions d’autrui et la protection des droits et valeurs d’ici. Sans que les droits s’opposent, la composition de la famille étrangère qui prétend au regroupement peut aussi, de fait, être très éloignée des standards de la société d’accueil : le nombre des enfants, la prise en charge des ascendants, par exemple, donnent à la cellule familiale une extension susceptible de heurter les normes sociales de l’État d’accueil. Ce dernier peut-il, cependant, s’en tenir à ses propres conceptions, au nom de l’intérêt général ou de l’ordre public ? On peut en douter : la question du regroupement familial ne peut être comprise dans les seuls cadres du contrôle de l’immigration. Le regroupement familial est la condition du respect des droits fondamentaux de la personne, dans le contexte des migrations internationales. En conséquence, le droit de l’État d’accueil ne peut prétendre traiter du regroupement au regard de son seul intérêt national1. Si, dans le droit de l’immigration, l’ordre public tient traditionnellement le haut du pavé, l’histoire de la protection, nationale et européenne, des droits fondamentaux, montre que celui-ci a cessé de régner en maître absolu sur la condition des étrangers. La prise en compte des revendications des migrants qui reposent sur le respect de leurs droits fondamentaux a, dans la période récente, fortement transformé la physionomie du droit de l’immigration. Cette évolution se manifeste de manière particulièrement nette en ce qui concerne le regroupement familial. Le droit au respect de la vie familiale et, dans une moindre mesure, la liberté de circulation bénéficiant aux ressortissants communautaires ont placé le droit du regroupement familial sous le contrôle des droits fondamentaux.

3Cette courte note se propose d’explorer deux aspects de l’incidence du droit du regroupement familial sur les conceptions de la famille : d’une part, la définition d’un modèle familial, pour les fins du regroupement, d’autre part, l’influence des droits et libertés fondamentaux sur les conceptions de la famille dans le droit du regroupement familial.

Regroupement familial et définition d’un modèle familial : le regroupement familial dans le prisme du contrôle de l’immigration

  • 2 En particulier la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration et, (...)
  • 3 Cette politique commune du regroupement, qui s’inscrit dans le cadre du droit des libertés de circ (...)
  • 4 Directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial.

4Le contrôle de l’immigration exige une définition de ceux que l’État admet sur le territoire. Archétype de l’immigration subie, opposée à la vertueuse « immigration choisie », le regroupement familial a été une des principales cibles, dans la période récente, du durcissement des conditions d’entrée et de séjour des étrangers2. En délimitant la catégorie de ceux qui peuvent bénéficier d’un droit d’entrée, de séjour, voire de travail, sur le territoire, le droit du regroupement dessine une figure du modèle familial qu’il est disposé à accueillir. Cette élaboration, par le droit du regroupement, d’un « modèle familial » dans lequel la famille étrangère doit se couler s’est longtemps opérée dans le seul cadre et selon les conceptions nationales. L’irruption du droit communautaire a imposé une mesure d’ouverture. Ce changement profond, dans un domaine souvent considéré comme relevant du pouvoir souverain des États, est resté discret, tant que la politique commune du regroupement familial a concerné les seuls migrants ressortissants des États membres3. L’élaboration de solutions communes pour le regroupement de la famille des ressortissants des pays tiers, survenue récemment4, s’est avérée beaucoup plus délicate.

5Ces « expériences » du regroupement, l’une nationale, l’autre européenne, montrent toutes deux que le droit du regroupement familial impose une certaine conception de la famille. Délimiter les contours de la famille pour les fins spécifiques du regroupement ne va pas sans difficultés, d’autant moins, bien sûr, qu’il faut fixer ses contours à l’intérieur de la famille des États de l’Union européenne.

La famille du regroupement à la française

  • 5 Voir l’actuel art. L. 411-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers selon lequel : « Les re (...)
  • 6 Loi n° 2007-1631.

6Dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers, qui régit le regroupement familial en France, la famille est rapidement composée : le conjoint (d’au moins 18 ans) et les enfants du couple, mineurs de 18 ans, auxquels peuvent s’ajouter les enfants qui sont ceux de l’un des membres du couple seulement. L’enfant est celui qui a une filiation légalement établie, y compris l’enfant adopté, en vertu d’une décision d’adoption. Le conjoint s’entend du premier conjoint du regroupant, la venue d’un second conjoint étant refusée, de même que celle des enfants de ce second conjoint. Le rejet de la polygamie illustre l’absence de reconnaissance des conceptions étrangères qui heurtent profondément nos valeurs et les droits fondamentaux des personnes. Dans ses premières dispositions, le droit du regroupement dessine les grands traits de la famille que la France veut bien accueillir en son sein. Cette famille est nucléaire, étroite, presque étriquée : réduite au couple et aux enfants mineurs. Cependant, rien n’exclut, a priori, l’octroi du droit au regroupement au conjoint de même sexe. Aucune limitation ne s’applique aux enfants mineurs : l’absence de filiation avec l’un des conjoints, leur possible indépendance, leur nombre éventuellement élevé ne font pas obstacle au regroupement. La restriction peut cependant s’imposer de façon insidieuse. Par exemple, en fixant des conditions de ressources qui tiennent compte de la taille de la famille du demandeur5, la loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile6 fait obstacle à la venue en France des enfants d’une famille nombreuse. L’argument selon lequel les conditions d’une vie décente exigent des ressources suffisantes pour subvenir aux besoins de l’ensemble des membres de la famille paraît cependant bien faible au regard du droit au respect de la vie familiale, et bien peu cohérent avec la politique nataliste dont la France ne s’est pas départie depuis plusieurs décennies. La condition de ressources constitue un moyen de limiter le nombre des enfants admis à rejoindre leurs parents. La conception de la famille qui s’impose pour le regroupement ne tolère pas une fratrie trop nombreuse.

La famille du regroupement européen

  • 7 Règlement 1612/68, précité.
  • 8 CJCE, 17 avril 1986, Reed, aff. 59/85.

7À l’échelle européenne, il est évidemment plus difficile de s’entendre sur une conception commune de la famille pour les fins du regroupement. Dès 19687, le droit communautaire est parvenu à fixer une conception commune de la famille au profit des ressortissants des États membres qui se déplacent dans un autre État. Cette définition incluait le conjoint « et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge » et les ascendants à charge, quelle que soit leur nationalité. Les États ne disposent d’aucune marge de manœuvre, d’aucune possibilité de dérogation. Les solutions n’ont pas seulement été rapprochées, harmonisées : elles sont uniformisées. Il y a donc bien une définition de la famille qui s’est imposée au plan européen, par l’effet du droit de l’Union en matière de regroupement familial. Cette famille-là n’incluait pas, au départ, les couples non mariés. Dans une décision déjà ancienne8, la Cour de justice avait eu l’occasion de préciser que la notion de conjoint, dans les dispositions communautaires, ne concernait que les liens fondés sur le mariage et que le droit communautaire ne permettait pas d’assimiler au conjoint le partenaire non marié ayant une relation stable avec le migrant. En l’occurrence, cette solution n’avait pas empêché le regroupement, en application du principe d’égalité de traitement : la loi du pays d’accueil accordant le droit au regroupement au partenaire d’un ressortissant national, ce même droit a dû être reconnu au ressortissant d’un autre État.

  • 9 Directive 2003/86.

8Plus récemment, le droit communautaire s’est attelé à une définition commune des bénéficiaires du regroupement familial auprès des ressortissants d’États tiers résidant dans la communauté9. Les solutions, d’autant plus difficiles à trouver que l’unanimité était requise pour l’adoption de la directive, sont marquées de l’importance accordée au contrôle de l’immigration au détriment d’une conception généreuse des droits. La définition de la famille en témoigne. Le droit au regroupement est accordé au conjoint du regroupant, aux enfants mineurs (y compris les enfants adoptés) du regroupant ou de son conjoint, lorsque celui-ci en a le droit de garde et la charge. Pour bénéficier du regroupement, les enfants mineurs doivent être d’un âge inférieur à la majorité légale de l’État membre concerné. Ils ne doivent pas être mariés. Comme le droit français, le droit de l’Union s’oppose à la venue, dans le cadre du regroupement familial, d’un autre conjoint, en cas de mariage polygame, si le regroupant a déjà un conjoint vivant avec lui sur le territoire d’un État membre.

9La famille du regroupement européen, bien que conçue de façon assez étroite, n’est pas indifférente aux évolutions de la vie familiale. Elle a progressivement pris en compte, par exemple, la situation des familles recomposées. Par rapport au texte de 1968, la directive 2004 fait disparaître l’ambiguïté en ce qui concerne les descendants du conjoint en visant expressément, outre les descendants du migrant, « les descendants directs du conjoint ou du partenaire ». Le texte de la directive de 2003 qui concerne le regroupement au profit des ressortissants d’États tiers intègre cette évolution. Dans la même ligne, la directive de 2004 ajoute aux bénéficiaires du regroupement un autre groupe de personnes doté d’un statut de second rang : les personnes à charge ou faisant partie du ménage ou les membres de la famille dont, pour des raisons de santé grave, le citoyen de l’Union doit impérativement et personnellement s’occuper, ainsi que le partenaire avec lequel le citoyen européen a une relation durable dûment attestée. Ces personnes ne sont pas titulaires d’un droit au regroupement, mais il est demandé aux États d’examiner de façon approfondie la situation personnelle du demandeur et de motiver tout refus d’entrée ou de séjour. Les États sont censés « faciliter » le regroupement de ces personnes.

  • 10 Diatta, 13 février 1985.

10L’exigence de vie commune fournit un autre exemple de l’adaptation progressive du droit de l’Union aux évolutions de la famille. Interrogée sur les droits du conjoint après la séparation des époux, la Cour de justice avait jugé que cette séparation n’entraîne pas la remise en cause des droits du conjoint, du moins tant que lien conjugal n’est pas dissous par l’autorité compétente10 : selon la Cour, l’unicité du domicile conjugal ne devait pas déterminer les droits du conjoint. Cette question de l’exigence de vie commune a ressurgi avec l’adoption de la directive de 2004 relative à la libre circulation des citoyens de l’Union et des membres de leur famille. Le droit au séjour permanent sur le territoire d’un autre État membre des membres de la famille d’un citoyen communautaire est, en vertu de ce texte, subordonné à la condition que ces derniers aient « séjourné légalement pendant une période ininterrompue de 5 ans avec le citoyen de l’Union dans l’État membre d’accueil ». Rien n’oblige à considérer que le séjour avec le citoyen de l’Union dans le pays d’accueil exige la vie commune mais il n’est pas absolument exclu que cette interprétation s’impose. La directive relative au regroupement familial auprès d’un ressortissant d’État tiers résidant sur le territoire communautaire, est, quant à elle, très explicitement restrictive : les États membres sont autorisés à rejeter une demande d’entrée et de séjour aux fins du regroupement familial ou, le cas échéant, à retirer le titre de séjour d’un membre de la famille ou à refuser de le renouveler lorsque le regroupant et les membres de sa famille n’entretiennent pas ou plus une vie conjugale ou familiale effective. Cet exemple illustre la difficulté du droit européen du regroupement à intégrer les évolutions de la famille et de la vie familiale dans la mesure où une telle ouverture serait favorable au regroupement, à une forme d’immigration non maîtrisée à laquelle les États membres ne sont pas unanimement favorables, loin s’en faut.

  • 11 La directive 2003/86 ne comporte pas de solution commune : elle indique seulement qu’en ce qui con (...)
  • 12 Voir l’art. 2 de la directive 2004/38.
  • 13 Arrêt Reed, préc.

11À cet égard, une distinction s’impose entre le regroupement auprès des ressortissants des États membres exerçant leur liberté de circulation, pour lesquels les réticences liées à la volonté de limiter l’immigration familiale sont beaucoup moins fortes, et celui qui concerne les ressortissants des États tiers. Pour ce qui concerne les regroupements auprès des ressortissants de l’Union, les difficultés de l’évolution, lorsqu’elles existent, tiennent avant tout aux incidences que la circulation de familles conçues sur un autre modèle pourrait avoir sur la conception nationale du couple ou de la famille. La réticence à l’égard de l’assimilation des partenariats enregistrés au mariage, en particulier, n’est pas déterminée par un souci de limitation des flux mais par le refus de se voir imposer, même marginalement, par le biais du regroupement, des solutions qui n’ont pas été acquises dans le droit interne. La situation des partenaires non mariés, par exemple, qui n’a pas été tranchée par la directive concernant le regroupement auprès des ressortissants d’États tiers11, a donné lieu à une solution en demi-teinte pour ce qui concerne les ressortissants des États membres. Parmi les personnes bénéficiant du regroupement, la directive de 2004 mentionne, juste après le conjoint, le partenaire avec lequel le citoyen européen a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un État membre. Cependant, cette assimilation s’opère à la seule condition que, « conformément à la législation de l’État d’accueil, les partenariats enregistrés soient équivalents au mariage et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l’État membre d’accueil12 ». La mobilité intracommunautaire des couples ne doit pas conduire à imposer aux États réfractaires une évolution de la conception de la famille. La solution n’est, finalement, pas très éloignée de celle que la Cour de justice retenait 20 ans plus tôt13 : lorsque le droit national donne des droits à certains couples formés sur le territoire national, il doit octroyer les mêmes droits aux couples « équivalents » constitués dans les autres États. Cette solution de compromis est source de multiples interrogations. Qu’est ce que l’équivalence, d’abord ? Pour qu’un partenariat enregistré puisse être dit « équivalent » au mariage, il n’est pas nécessaire qu’il soit strictement identique au mariage. L’équivalence est plus difficile à cerner que l’identité. On peut suggérer que, pour apprécier l’équivalence dans le cadre du droit au regroupement, il faille s’en tenir aux droits reconnus au partenaire non marié, selon le droit national de l’immigration. L’équivalence est acquise si le droit national accorde le même droit au regroupement au partenaire non marié et au conjoint. L’interprétation que retiendront les juges ne saurait être trop restrictive : toute délimitation de la famille bénéficiant du droit au regroupement doit tenir compte des droits et les libertés fondamentaux reconnus aux citoyens de l’Union.

Regroupement familial et diversification des conceptions de la famille : le regroupement familial saisi par les droits et libertés fondamentaux

  • 14 Voir l’art. 8 de la Conv. EDH.

12Le regroupement familial, lorsqu’il n’est pas expressément accordé par l’État d’accueil, peut être exigé au nom de droits et libertés fondamentaux. La définition de la famille posée par la loi ne peut rester inflexible lorsque de tels droits sont invoqués. L’intrusion des droits et libertés fondamentaux dans le champ du regroupement familial exige un assouplissement de la définition des « familles » bénéficiant du regroupement. Contrairement au droit de l’immigration, le droit des Droits de l’homme ne peut s’accommoder d’une définition rigide et étroite de la famille. Le droit au respect de la vie familiale, en particulier, exige de faire une place à l’examen de la situation familiale propre, du cas singulier, de la personne qui l’invoque. Toutes les distinctions que la réglementation du regroupement opère en considération d’un objectif de « contrôle de l’immigration » (conjoint/partenaire, enfants à charge/enfants qui ne le sont pas, ascendants et descendants/autres membres de la famille…), sont susceptibles d’être remises en cause lorsqu’elles affectent une liberté ou un droit fondamental. Parmi ces droits et libertés, on songe immédiatement au droit au respect de la vie familiale, consacré, notamment par la Convention européenne de sauvegarde des droits et libertés fondamentaux14. Pour les citoyens de l’Union européenne, la libre circulation, liberté fondamentale selon la Cour de justice, constitue, cependant, une référence plus puissante encore : la jurisprudence de la Cour de justice montre que les restrictions de la mobilité des membres de la famille susceptibles de contrarier cette liberté ne sont guère tolérées.

L’incidence de la liberté de circulation sur le droit au regroupement

  • 15 CJCE, 19 octobre 2004, Zhu et Chen, aff. C-200/02.

13Une décision rendue par la Cour de justice le 19 octobre 200415 permet de prendre la mesure de l’incidence du principe général de libre circulation sur l’extension des personnes bénéficiant du regroupement familial. La question posée à la Cour porte sur le droit au séjour de la ressortissante d’un État tiers, mère d’un ressortissant communautaire. Alors que les textes prévoient que le droit au regroupement profite aux ascendants du bénéficiaire du droit qui sont à sa charge, l’affaire soumise à la Cour porte sur une figure inversée dans laquelle la mère d’un enfant en bas âge en assure la garde, l’ascendant n’étant donc pas « à charge » d’un ressortissant communautaire mais « en charge » de ce dernier. La Cour de justice n’en a pas moins jugé que le droit au séjour de l’enfant sur le territoire d’un autre État membre, un des aspect de la libre circulation, serait privé de tout effet utile si la mère n’était pas autorisée à séjourner avec lui. La liberté de circulation exige une extension du regroupement, au-delà de la lettre des textes.

  • 16 CJCE, Akrich, 23 septembre 2003, aff. C-109/01.

14Le principe de libre circulation peut aussi avoir une influence sur la situation des couples non-mariés, qui peuvent ou non s’être engagés dans un « partenariat enregistré ». La législation communautaire (voir supra) retient une solution nuancée, au terme de laquelle leur droit au regroupement dépend d’une condition dont les contours ne sont pas très nettement précisés (l’équivalence du partenariat enregistré avec le mariage, dans l’État d’accueil). L’absence de droit au regroupement, dans l’État dans lequel le couple souhaite s’installer, peut cependant être considérée comme une entrave à la liberté de circulation. La Cour de justice a eu l’occasion de le rappeler : « l’exercice des libertés de circulation ne doit pas entraîner la perte de la possibilité de vivre ensemble » pour les membres d’un couple16. Si une conception plus ouverte des personnes pouvant entrer et séjourner sur le territoire avec le bénéficiaire du droit au séjour devait prévaloir, au nom de la libre circulation, on peut se demander si elle conduirait nécessairement à considérer ces personnes comme des membres de la famille. La question est importante car les droits reconnus aux membres de la famille en dépendent (égalité de traitement, accès à l’emploi…).

  • 17 CEDH, 24 juillet 2003, Karner c. Autriche, req. n° 40016/98, concernant la possibilité du partenai (...)
  • 18 CJCE, 31 janvier 2006, Commission c. Espagne, aff. C-503/03.
  • 19 Cette solution confirme les décisions rendues dans les affaires Carpenter, CJCE, 11 juillet 2002, (...)

15Tout comme les autres libertés fondamentales, la liberté de circulation ne s’impose pas de manière absolue. Les États peuvent justifier des restrictions à cette liberté, pour autant qu’ils démontrent qu’un intérêt légitime, suffisamment important, est en jeu et que la mesure entravant la liberté est proportionnée à l’objectif poursuivi. L’ordre public, la protection de la famille traditionnelle, pourrait-elle constituer une telle justification ? La Cour européenne des Droits de l’homme a fait un accueil mitigé à l’argument tiré de la protection de la famille traditionnelle, s’agissant de restreindre le droit au respect du domicile : les distinctions fondées sur l’orientation sexuelle justifiées par la protection de la conception traditionnelle de la famille ont fait l’objet d’un contrôle très étroit17. Quant à la réserve d’ordre public, elle est très fermement encadrée par la Cour de justice. Cette rigueur s’est illustrée, une nouvelle fois, dans une affaire récente, mettant en cause le refus d’entrée sur le territoire, motivé par un signalement dans le système d’information Schengen (SIS), opposé aux conjoints algériens de deux ressortissants communautaires18 : la Cour de justice souligne que l’exception d’ordre public, qui constitue une dérogation au principe fondamental de libre circulation, doit être entendue strictement, et ajoute qu’une interprétation stricte de la notion d’ordre public permet également de protéger le droit des ressortissants des États membres au respect de la vie familiale, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’homme19. Il est effectivement difficile de dissocier le principe de libre circulation du droit au respect de la vie familiale : dans la conception communautaire, la libre circulation inclut le droit au regroupement parce qu’elle serait vidée de sa substance si la mobilité obligeait à renoncer à la vie familiale. Le respect de la vie familiale est une des conditions de la libre circulation, selon le droit de l’Union. En tant que droit fondamental, le droit au respect de la vie familiale peut aussi, hors du champ des libertés de circulation communautaires, contribuer à l’élargissement de la sphère des bénéficiaires du droit au regroupement.

L’incidence du droit au respect de la vie familiale sur le droit au regroupement

16L’évolution du droit du regroupement familial doit beaucoup à la protection du droit au respect de la vie familiale. La protection de ce droit peut justifier, dans certaines circonstances, une extension de la sphère des bénéficiaires du regroupement familial, par rapport à la délimitation précise qui figure dans les textes. Il peut aussi faire naître un « droit au regroupement ».

  • 20 CJCE, Parlement c. Conseil, 27 juin 2006, aff. C-540/03.
  • 21 Voir l’art. 4 § 6 de la directive.
  • 22 Selon cet article, les États membres « prennent dûment en considération la nature et la solidité d (...)

17La directive relative au regroupement familial au profit des ressortissants d’États tiers résidant sur le territoire de l’Union illustre ce mouvement. Cette directive a été critiquée par le Parlement européen, qui en a contesté la validité devant la Cour de justice20, en raison, notamment, de l’atteinte au droit au respect de la vie familiale résultant de la possibilité donnée aux États d’exclure les enfants mineurs de plus de 15 ans du droit au regroupement21. En réponse, la Cour a indiqué que cette disposition doit être interprétée à la lumière de l’article 17 de la directive qui impose aux États de prendre en compte un ensemble d’éléments parmi lesquels figurent les liens familiaux de la personne22. Les États membres sont donc tenus d’examiner la demande d’enfants mineurs de plus de 15 ans dans le souci, notamment, de favoriser la vie familiale. Le droit de l’immigration ne saurait donc être conçu comme un système de règles rigides et de catégories générales inflexibles, sous peine de violer les droits fondamentaux des personnes. Il doit se présenter comme un droit souple, ouvert à l’appréciation des situations particulières des migrants, au regard de leurs droits fondamentaux.

  • 23 Art. L. 313-11 7° du Code de l’entrée et du séjour des étrangers.
  • 24 Voir not. CE, 9 février 2004, préfet de police c. D. ; CE, 28 avril 2000, préfet des Alpes-Maritim (...)

18La conséquence sur le cercle des bénéficiaires du regroupement, du droit au respect de la vie familiale, est particulièrement nette dans certaines décisions du Conseil d’État. Cette référence au droit au respect de la vie familiale s’impose d’autant plus facilement que, depuis 1998, le droit français de l’immigration comporte des dispositions qui sont la traduction, en droit français, de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’homme23. La délivrance de plein droit d’un titre de séjour à un étranger s’impose lorsque le refus est susceptible de porter au droit au respect de sa vie privée et familiale « une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus », à moins, évidemment, que sa présence constitue une menace pour l’ordre public (et pour autant que l’étranger ne vive pas en état de polygamie). Ces dispositions ne sont pas appliquées différemment selon que les membres du couple sont de sexes différents ou de même sexe. La jurisprudence comporte désormais un certain nombre d’exemples d’annulation de décisions de refus d’un titre de séjour à un étranger vivant en couple avec un ressortissant français du même sexe24. Le droit au respect de la vie familiale paraît donc de nature à vaincre les réticences à l’égard de certaines évolutions de la cellule familiale.

  • 25 CE, 24 mars 2004, ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité c. Mme Boulouida.
  • 26 Voir par exemple : CEDH, 9 octobre 2003, Slivenko c. Lettonie, req. n° 48321/99.
  • 27 Ibid.
  • 28 CEDH, 15 juin 2006, Moisejevs c. Lettonie, req. n° 64846/01.
  • 29 Voir not. CEDH, X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, req. n° 21830/93.

19D’autres exemples illustrent le nécessaire franchissement des limites de la famille telle que conçue dans le droit du regroupement, au nom du respect des droits fondamentaux. Le droit au respect de la vie privée oblige, en particulier, à prendre en considération la situation dans laquelle le regroupement est demandé pour un enfant qui a fait l’objet d’une décision marocaine de mise sous tutelle (« Kafala »)25 qui n’est pas assimilable à une adoption. Le Conseil d’État admet qu’un étranger puisse bénéficier du droit au regroupement familial, nonobstant l’absence de lien de filiation, dès lors que le respect de sa vie privée et familiale en dépend. Ces décisions sont d’autant plus intéressantes (et remarquables) que la Cour européenne des Droits de l’homme n’a pas une conception particulièrement extensive de la famille, lorsque le droit au respect de la vie familiale est invoqué pour s’opposer aux mesures prises par les États dans le cadre du droit de l’immigration. Dans la jurisprudence relative aux mesures d’expulsion et d’extradition, la notion de « vie familiale » est interprétée comme englobant la « vie familiale » effective établie sur le sol d’un État contractant par des non-nationaux qui y séjournent légalement, étant entendu que la « vie familiale » en ce sens se limite normalement au noyau familial26. La « vie familiale » ne peut donc, par exemple, inclure des parents âgés puisque, selon la Cour, il s’agissait d’adultes qui ne faisaient pas partie du noyau familial et dont il n’a pas été démontré qu’ils étaient à la charge de la famille des requérantes27. Cependant, la Cour prend en considération les liens des requérantes avec ces parents âgés sous le volet de la « vie privée » des intéressées, au sens de l’article 8 § 1 de la Convention. Le droit européen des Droits de l’homme ne permet pas (car tel n’est pas son objectif) de cerner précisément la conception de la famille qui s’impose aux États mettant en œuvre les dispositions de leur droit de l’immigration. La Cour européenne rappelle volontiers que la notion de « vie familiale », au sens de l’article 8 de la Convention, ne se borne pas aux seules familles fondées sur le mariage mais peut englober d’autres relations de facto28. Cependant, pour déterminer si une relation de fait s’analyse en une « vie familiale », elle invite à prendre en compte un certain nombre d’éléments, comme le fait de savoir si les membres du couple vivent ensemble et depuis combien de temps, s’ils ont eu des enfants ensemble, de manière naturelle ou autre, etc29. Le résultat d’un tel examen n’est, bien évidemment, guère prévisible.

  • 30 Par exemple CEDH, 18 octobre 2006, Üner c. Pays-Bas, req. n° 46410/99.

20Au demeurant, la définition de la famille perd beaucoup de son importance en raison de la possible substitution du droit au respect de la vie familiale par le droit au respect de la vie privé, conçue de façon extensive. Cette référence alternative a été utilisée pour contrecarrer des décisions d’expulsion. Selon la Cour européenne des Droits de l’homme « il faut accepter que la totalité des liens sociaux entre les immigrés installés et la communauté dans laquelle ils vivent font partie intégrante de la notion de « vie privée » au sens de l’article 830 ». L’expulsion d’un immigré installé sur le territoire peut s’analyser comme une atteinte au droit au respect de sa vie privée, celle-ci incluant le droit d’entretenir des relations de famille mais ne se limitant pas aux exigence d’une vie familiale normale. En fonction des circonstances de l’affaire portée devant elle, la Cour peut décider de mettre l’accent sur l’aspect « vie familiale » plutôt que sur l’aspect « vie privée ».

21Cette évolution incite à s’interroger sur le statut particulier de la famille en droit de l’immigration. Attaquée de toutes parts, dans le sens d’une extension des relations protégées, par le droit au respect de la vie privée et par le concept d’immigration choisie qui veut réduire la place de l’immigration familiale, le regroupement « familial » serait-il en voie d’obsolescence ? La dilution de la famille dans la vie privée n’est pourtant pas sans risque. À la différence de la vie privée, la vie familiale a une valeur collective, elle ne se présente pas seulement comme une revendication individuelle. Cela donne une force particulière au droit au respect de la vie familiale. On peut faire valoir, en particulier, que le regroupement de la famille du migrant, en tant que facteur d’intégration, relève de l’intérêt général et non seulement de l’intérêt individuel. Il ne s’agit pas d’opposer le droit au respect de la vie privée et le droit au respect de la vie familiale, en niant au premier toute contribution à l’intérêt général, mais simplement de suggérer que la famille a peut-être plus de force que l’individu pour résister aux politiques et mesures restrictives qui se prévalent de l’ordre public.

  • 31 CJCE, Parlement européen c. Conseil, préc.

22Au terme de ce rapide examen au droit au regroupement familial à la lumière, notamment, du droit fondamental au respect de la vie familiale, une autre évolution se dégage. La référence à un certain modèle familial dans le droit de l’immigration paraît s’atténuer au profit d’une conception flottante de la famille, pour les fins du regroupement. La directive communautaire de 2003 relative au regroupement familial au profit des ressortissants d’États tiers résidant sur le territoire de l’Union européenne et l’interprétation qu’en a donnée la Cour31 préfigurent un mouvement possible. Le droit du regroupement familial pourrait être composite : construit, d’une part, sur le fondement d’une définition étroite de la famille, dont les droits sont précisément établis par la loi (une version minimaliste, incontestable, à un moment donné, de la famille) et, d’autre part, sur l’absence de clôture de la catégorie, la conception de la famille pouvant être amenée à s’ouvrir afin d’assurer le respect des droits et libertés fondamentaux.

Notes

1 La directive 2004/38 du 29 avril 2004 sur le droit des citoyens de l’Union et des membres de leur famille de circuler et de résider librement sur le territoire des États membres qui considère le droit au regroupement comme la condition pour que les migrations s’opèrent dans des « conditions objectives de liberté et de dignité ».

2 En particulier la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration et, plus récemment, la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007, également relative à la maîtrise de l’immigration.

3 Cette politique commune du regroupement, qui s’inscrit dans le cadre du droit des libertés de circulation, a été d’abord régie par deux textes : le règlement 1612/68 et la directive 68/360 du 15 octobre 1968. Elle est désormais inscrite dans la directive 2004/38, préc.

4 Directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial.

5 Voir l’actuel art. L. 411-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers selon lequel : « Les ressources doivent atteindre un montant qui tient compte de la taille de la famille du demandeur. Le décret en Conseil d’État prévu à l’art. L. 441-1 fixe ce montant qui doit être au moins égal au salaire minimum de croissance mensuel et au plus égal à ce salaire majoré d’un cinquième. »

6 Loi n° 2007-1631.

7 Règlement 1612/68, précité.

8 CJCE, 17 avril 1986, Reed, aff. 59/85.

9 Directive 2003/86.

10 Diatta, 13 février 1985.

11 La directive 2003/86 ne comporte pas de solution commune : elle indique seulement qu’en ce qui concerne les partenaires non mariés, il est « possible », pour les États, d’autoriser le regroupement.

12 Voir l’art. 2 de la directive 2004/38.

13 Arrêt Reed, préc.

14 Voir l’art. 8 de la Conv. EDH.

15 CJCE, 19 octobre 2004, Zhu et Chen, aff. C-200/02.

16 CJCE, Akrich, 23 septembre 2003, aff. C-109/01.

17 CEDH, 24 juillet 2003, Karner c. Autriche, req. n° 40016/98, concernant la possibilité du partenaire homosexuel d’obtenir le transfert du bail sur le fondement du droit au respect du domicile.

18 CJCE, 31 janvier 2006, Commission c. Espagne, aff. C-503/03.

19 Cette solution confirme les décisions rendues dans les affaires Carpenter, CJCE, 11 juillet 2002, aff. C-60/00 ou Akrich, 23 septembre 2003, préc.

20 CJCE, Parlement c. Conseil, 27 juin 2006, aff. C-540/03.

21 Voir l’art. 4 § 6 de la directive.

22 Selon cet article, les États membres « prennent dûment en considération la nature et la solidité des liens familiaux de la personne et sa durée de résidence dans l’État membre, ainsi que l’existence d’attaches familiales, culturelles ou sociales avec son pays d’origine, dans les cas de rejet d’une demande, de retrait ou de non-renouvellement du titre de séjour, ainsi qu’en cas d’adoption d’une mesure d’éloignement du regroupant ou des membres de sa famille ».

23 Art. L. 313-11 7° du Code de l’entrée et du séjour des étrangers.

24 Voir not. CE, 9 février 2004, préfet de police c. D. ; CE, 28 avril 2000, préfet des Alpes-Maritimes c. M. et, plus récemment, CE, 24 février 2006, n° 257927, Iswahyudi : droit du partenaire homosexuel à un titre de séjour, nonobstant la brièveté de la vie commune en France, dès lors que la stabilité du lien personnel ne peut s’apprécier au regard de la seule durée de vie commune en France mais doit prendre en compte la durée de vie commune à l’étranger.

25 CE, 24 mars 2004, ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité c. Mme Boulouida.

26 Voir par exemple : CEDH, 9 octobre 2003, Slivenko c. Lettonie, req. n° 48321/99.

27 Ibid.

28 CEDH, 15 juin 2006, Moisejevs c. Lettonie, req. n° 64846/01.

29 Voir not. CEDH, X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, req. n° 21830/93.

30 Par exemple CEDH, 18 octobre 2006, Üner c. Pays-Bas, req. n° 46410/99.

31 CJCE, Parlement européen c. Conseil, préc.

Auteur

Professeur de droit privé, Université Paris Ouest Nanterre La Défense
Codirectrice du Centre d’édes juridiques européennes et comparées (CEJEC)

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540