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Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Pluralisme familial et vie de famille

Quelques considérations juridiques sur l’enfant handicapé et sa famille

Augustin Boujeka

Texte intégral

  • 1 Malaurie Philippe et Fulchiron Hugues, La Famille, Paris, Defrénois, « Droit civil », 2006.
  • 2 « Ceux qui savent nous devinent. »

1En conclusion de l’avant-propos de la 2e édition de leur ouvrage de droit de la famille, MM. les professeurs Philippe Malaurie et Hugues Fulchiron présentent leur « témoignage de respect et d’amitié envers les familles d’aujourd’hui qui, à travers leurs diversités, leurs crises et leur handicap demeurent pratiquement incontestées1 ». Nul doute qu’un béotien en droit de la famille ne peut manquer de dérober à leurs auteurs cette entrée en matière. L’incompétence ici confessée en droit de la famille s’étend-elle au handicap ? Malgré l’apparence contraire2, la chose pourrait bien être avérée, tant le handicap recouvre de situations diverses. La diversité réunit d’ailleurs les contributeurs de cet ouvrage qui rend hommage à Mme Marie-France Nicolas-Maguin, dont j’eus l’honneur d’être successivement l’étudiant et le collègue. Tous ceux qui l’ont côtoyée et la côtoie encore connaissent son goût des échanges, des choses nouvelles et inconnues, en bref, son sens du pluralisme, de sorte qu’on n’aurait pu trouver meilleur titre pour le colloque organisé en son honneur que : « Réflexions sur le pluralisme familial. »

2De pluralisme, il en est aussi question en matière de handicap, ainsi que nous l’avons dit plus avant et allons le voir à travers ces brèves considérations juridiques sur la place de l’enfant handicapé dans sa famille. D’emblée, observons que le législateur ne définit pas l’enfant handicapé, pas plus que l’adulte handicapé qu’il évoque pourtant à profusion dans le Code de l’action sociale et des familles, de même que dans le Code de la sécurité sociale. Il existe en revanche une définition juridique du handicap, de sorte que l’enfant handicapé doit être considéré comme celui qui répond aux caractéristiques attachées à la personne mineure atteinte de handicap. L’article L. 114 du Code de l’action sociale et des familles nous apprend que le handicap consiste dans « toute limitation d’activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d’une altération substantielle, durable ou définitive d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant ». L’enfant handicapé subit donc des entraves dans sa vie pour toutes les causes énumérées par la loi. Et comme il se trouve à sa naissance généralement inclus dans un noyau familial, son handicap ne peut manquer d’exercer quelque influence sur la vie de sa famille.

3L’influence du handicap de l’enfant sur la famille de celui-ci comporte plusieurs dimensions : d’abord, une dimension ontologique ; la famille peut-elle « être » avec un handicap ? Demeure-t-elle en l’état, dès lors que le corps social regarde fréquemment le handicap comme un grand malheur frappant ceux qui sont conduits à le vivre. La question intéresse notamment le choix des parents de laisser ou de ne pas laisser venir au monde un enfant qu’ils savent porteur d’un handicap, mais également l’enfant sinon astreint à l’acceptation de son handicap congénital, du moins tenté de rechercher la responsabilité de parents l’ayant laissé naître porteur d’un handicap parfois insupportable. Ensuite se présente une dimension sociale : comment la famille peut-elle et/ou doit-elle s’investir dans la fonction éducative en présence d’un enfant handicapé ? En l’occurrence, si nul n’est programmé par avance pour faire un bon parent, cela va sans dire d’un bon parent d’enfant handicapé. Intervient alors le facteur institutionnel fort prégnant dans l’éducation de l’enfant handicapé et la question du degré de cette prégnance. Enfin (et la liste n’est pas close) s’affirme une dimension économique : le handicap comporte parfois un coût très élevé, celui de la compensation du handicap de l’enfant comme de l’adulte. En cas d’impossibilité familiale, qui supporte le coût du handicap de l’enfant ?

  • 3 No 75-534 « d’orientation en faveur des personnes handicapées ».
  • 4 No 87-517 « en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés ».
  • 5 No 2005-102 « pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des per (...)
  • 6 Sur ces textes, voir not. notre commentaire : « La convention des Nations unies relative aux droit (...)
  • 7 Sur les fonctions de la famille face à l’enfant, voir notamment Malaurie Philippe et Fulchiron Hug (...)

4À ces interrogations, le droit français tente de fournir des réponses appropriées, avec une accélération des interventions législatives au cours des trente dernières années. L’action du législateur se révèle à travers des lois fort nombreuses, dont certaines sont spécifiques au handicap comme celles du 30 juin 19753, du 10 juillet 19874 et du 11 février 20055. Les deux droits européens s’en mêlent également. De surcroît, les cartes seront en partie redistribuées après la ratification de la convention des Nations unies relative au droit des personnes handicapées et son protocole facultatif, tous deux du 13 décembre 20066. L’ensemble de cet arsenal législatif vise à limiter les entraves nées du handicap, notamment celui de l’enfant considéré dans ou en dehors de son cadre familial. Ces entraves appellent des traitements juridiques prenant en considération les deux rôles traditionnellement reconnus à la famille au regard de l’enfant7 : la fonction familiale de reproduction et la fonction familiale de socialisation.

Le handicap, entrave à la fonction familiale de reproduction

  • 8 CE sect., 14 février 1997. Centre hospitalier régional de Nice c. époux Quarez, in RFDA, 1997, p. (...)
  • 9 Ass. plén., 17 novembre 2000, JCP, 2000, II, 10.448, rapp. Pierre Sargos, concl. Jerry Sainte-rose(...)

5La situation de l’enfant handicapé dans sa famille, considérée à travers la fonction familiale de socialisation, ne se présente pas exclusivement sous le signe du conflit entre la famille et l’enfant. Bien au contraire, les rapports de l’enfant handicapé avec sa famille ne se démarquent pas fondamentalement, du moins peut-on l’espérer, des cas où le handicap est absent du cercle familial. Il demeure que l’appréhension juridique du handicap par le droit positif contemporain révèle des phénomènes, somme toute préexistants, de « confrontation » entre l’enfant handicapé et sa famille. Un tel état de chose résulte directement de l’effet principal du handicap résidant socialement dans une entrave. Le handicap gêne donc la fonction reproductrice attachée à la famille. Dans la vie moderne, cette entrave grandit en acuité à travers la problématique du diagnostique prénatal. Il n’est guère ici question de rouvrir le débat sur les affaires Perruche et Quarez respectivement réglées par le Conseil d’État8 et la Cour de cassation9. L’une des questions qui pourrait être ici posée est celle de savoir si la naissance avec un handicap constitue un préjudice réparable pour l’enfant en vertu d’un dommage causé par les parents du seul fait de l’avoir laissé naître en pleine connaissance de la potentialité du handicap. Envisageons les choses exclusivement sous l’angle de l’enfant handicapé confronté à sa famille. Il apparaît alors que le handicap est vecteur d’un conflit engagé par la famille contre son enfant, mais aussi d’un autre conflit pouvant être engagé par l’enfant contre sa famille.

  • 10 No 2002-303 « relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ».

6L’affrontement entre la famille et l’enfant handicapé apparaît à l’occasion bien avant la naissance de l’enfant. La famille cherchera éventuellement pour ainsi dire à « tuer le conflit dans l’œuf ». Le propos intéresse particulièrement le diagnostic prénatal, la famille (la mère au premier chef) se donnant la possibilité d’éliminer le handicap au moyen de l’interruption volontaire de grossesse. La faute médicale constituée par l’erreur d’un tel diagnostic ne génère de préjudices réparables que pour les parents, non pour l’enfant dont la naissance ne saurait revêtir pour lui le caractère d’un préjudice juridiquement réparable. La loi du 4 mars 200210 entend les choses ainsi en transférant du médecin fautif vers la solidarité nationale la charge économique du handicap de naissance de l’enfant. Au-delà des questions de responsabilité civile, le diagnostic prénatal pose de façon très aigue celle de l’appréhension socio-juridique de l’eugénisme. Entre l’élimination du handicap par suite de son identification au moyen d’un diagnostique prénatal et la revendication du handicap comme mode de vie d’une communauté de personnes (à l’exemple de certains sourds américains), il y a en effet deux situations et d’autres infinies que le droit ne peut seul encadrer.

  • 11 Ass. plén., 17 novembre 2000, op. cit.

7Que dire maintenant du conflit qu’un enfant handicapé peut engager contre sa famille en raison du handicap ? Cette question, qui a suscité la controverse en droit français au début des années 2000, intéresse essentiellement la naissance de l’enfant avec un handicap congénital. Ici, les parents se voient reconnaître un droit à réparation au titre d’un préjudice constitué éventuellement par le handicap de leur enfant, notamment en raison d’une erreur de diagnostic prénatal portant sur l’identification de la cause de ce handicap. Il était alors inévitable que l’enfant handicapé puisse un jour de son côté rechercher la responsabilité de ses parents pour l’avoir laissé naître avec un handicap en toute connaissance de cause. Après que la Cour de cassation ait admis le préjudice de naissance dont la charge fut en l’occurrence attribuée au médecin11, le législateur est intervenu pour supprimer tous droits à réparation de l’enfant au titre de sa naissance handicapée. La loi du 4 mars 2002 a entendu en effet éliminer cette hypothèse de contentieux en posant que nul ne peut invoquer un préjudice constitué par sa naissance. Une pareille interdiction englobe naturellement le conflit potentiel entre l’enfant handicapé et ses parents prospérant sur le handicap congénital.

8Une autre source de conflit entre l’enfant handicapé et ses parents tient à la suppression de la capacité reproductrice de l’enfant handicapé à l’initiative des parents, manière de « liquider » le handicap génétique pour les générations futures. C’est la question souvent taboue de la stérilisation des personnes handicapées avec le concours actif ou passif de leur famille. Encore qu’il ne nous a pas été permis de découvrir des décisions de justice sur ce point, il demeure que le fait peut cristalliser un contentieux sur les terrains des responsabilités civile et pénale mais surtout interroger très sérieusement sur l’atteinte à certains droits fondamentaux comme la dignité, l’autonomie personnelle, le respect de la vie privée et familiale…

9Un point supplémentaire requiert ici l’attention : l’abandon d’enfants handicapés. À cet égard, le droit international pourrait bien renouveler le droit français. L’article 18 § 2 de la récente convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées attribue à l’enfant handicapé le droit de connaître ses parents « dans la mesure du possible ». Cette dernière restriction laisse sans doute aux États signataires – et donc à la France – la faculté de régler ce point comme ils l’entendent. Ce dispositif fait écho à la douloureuse et insoluble question de l’accouchement sous X. En définitive, le handicap peut s’affirmer comme un facteur de déstructuration de la famille dès lors qu’il est question de la fonction reproductrice de la famille. Le droit positif tente de restaurer (comme il le peut) la structure familiale confrontée à la violence du handicap. La dimension conflictuelle perçue dans la fonction reproductrice de la famille confrontée au handicap de l’enfant apparaît moins accusée dans l’entrave constituée par le handicap à la fonction de socialisation dévolue à la famille au regard de l’enfant.

Le handicap, entrave à la fonction familiale de socialisation de l’enfant

10La famille détient parmi ses fonctions essentielles, la réalisation de l’accession de l’enfant à son environnement social. Le handicap se présente souvent comme un obstacle important à l’accomplissement de cette mission car il lui arrive, comme nous l’avons observé, de déstructurer la famille par le choc psychologique que sa survenance provoque, mais également par les sacrifices personnels ou professionnels qu’il impose aux parents sans parler de son coût économique. Une fois de plus, le droit intervient, à titre préventif ou curatif.

  • 12 Préc. en note 5 : Pour un exposé complet du régime de l’éducation des enfants handicapés, voir not (...)
  • 13 Que certaines associations familiales jugent très insuffisantes.
  • 14 CAA Paris, 11 juillet 2007, in AJDA, 2007, p. 2151, concl. Folscheid Bénédicte ; RDSS, 2008, p. 10 (...)

11L’obstacle constitué par le handicap à la fonction familiale de socialisation de l’enfant se trouve à l’origine d’une dichotomie fort ancrée dans les mœurs et les politiques publiques entre vie en milieu ordinaire (famille) et vie en milieu institutionnel ou spécialisé (hors famille) du handicapé. Cette distinction se décline pour l’enfant handicapé dans l’exercice du droit à l’éducation qui a connu un point marquant de son évolution avec la loi du 30 juin 1975. Ce texte de protection (voire d’enfermement) développe aussi loin que possible l’enseignement en institution spécialisée opposé à l’enseignement en milieu scolaire ordinaire pour les enfants handicapés. À cette époque, l’institution spécialisée paraît s’affirmer comme le principe, le milieu ordinaire étant l’exception, bien que le texte affirme le contraire. L’institution spécialisée se présente alors comme un moyen d’allégement du fardeau du handicap pour les parents, peut être aussi un instrument de leur désengagement face à l’enfant pour cause de handicap, par transfert (pour ne pas dire abandon dans certains cas) de leur fonction de socialisation à l’État et aux travailleurs sociaux. Avec la loi du 11 février 200512 s’opère un renversement de perspective. L’éducation en milieu ordinaire dans le primaire, le secondaire et le supérieur, devient le principe, le milieu institutionnel se présentant comme l’exception. Cette nouvelle orientation octroie aux familles d’enfants handicapés des garanties institutionnelles13 dans la fonction éducative, de même que les proches de l’enfant handicapé. La prise en considération des proches apparaît ici comme une sorte d’élargissement du cercle familial de l’enfant handicapé. D’ailleurs la convention des Nations unies de 2006 pose le cadre familial comme celui devant accueillir « naturellement » l’éducation de l’enfant handicapé. D’une manière générale, le droit à l’éducation de l’enfant handicapé en milieu ordinaire ne doit pas s’entendre d’un principe de valeur simplement incantatoire, mais en un véritable « droit opposable », pour reprendre une formule très « tendance ». Dès lors, l’État ne saurait se réfugier derrière les insuffisances de ses moyens budgétaires, la carence d’autres personnes publiques ou privées dans l’offre d’établissements ou bien les allocations servies aux parents pour l’éducation des enfants handicapés, pour justifier son incapacité à rendre effective une semblable prérogative14. Au premier rang de cette lutte de l’enfant handicapé pour la scolarisation en milieu ordinaire se placent leurs parents.

  • 15 Comp. articles 114-1 et 114-1-1 du Code de l’action sociale et des familles.
  • 16 Affaire C-303/06, Sharon Coleman c. Attridge law.

12Sur le plan économique, le handicap représente un coût qui peut être parfois considérable. Ce coût se mesure notamment à l’aune du taux d’invalidité qui représente en France la mesure quantitative de la reconnaissance institutionnelle du handicap. Si l’on demeure sur le terrain éducatif, le coût du handicap relève de l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé (AEEH) servie aux parents. Les autres coûts sont principalement supportés par les mécanismes de compensation du handicap. Cette compensation du handicap a été reconnue comme droit fondamental reconnu à toute personne handicapée par l’article 56 de la loi du 18 janvier 2002 « de modernisation sociale15 ». Toujours sur le plan économique mais envisagé cette fois sous l’angle des contraintes professionnelles des parents, les conséquences du handicap de l’enfant génèrent des situations dans lesquelles le handicap apparaît comme une entrave autant pour l’enfant que pour ses parents. Le droit se trouve alors interrogé sur le point de savoir s’il peut y avoir handicap par association, hypothèse où le handicap affecte non seulement la personne qui le porte, mais également les proches non handicapés de cette personne. Au moment où ces lignes sont écrites, une affaire est pendante devant la Cour de justice des communautés européennes, ayant pour objet la confrontation du handicap par association à la directive 2078/CE du conseil du 27 novembre 2000 « portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail16 ». En l’espèce, une mère anglaise a dû démissionner de son poste de secrétaire dans un cabinet d’avocat parce qu’elle estimait que son employeur ne lui permettait pas de disposer des conditions de travail adaptées pour s’occuper de son enfant né handicapé âgé de 3 ans. Elle a poursuivi ensuite son employeur devant un tribunal de Londres pour licenciement implicite et discrimination fondée sur le handicap de son fils. Sur demande préjudicielle formulée par le juge anglais, la Cour de justice doit prochainement répondre à la question de savoir si la discrimination pour cause de handicap fulminée par la directive 2000/78 englobe le « handicap par association ». Dans ses conclusions présentées le 31 janvier 2008, l’avocat général Poarres Maduro préconise une réponse affirmative. D’après lui, « […] la directive ne permet pas à l’hostilité que peut éprouver l’employeur pour les personnes visées par les classifications suspectes désignées de servir de base à un traitement moins favorable, quel qu’il soit, en matière d’emploi et de travail. […] ». Cette hostilité peut être exprimée de façon ouverte en prenant pour cible des personnes qui présentent elles mêmes certaines caractéristiques, ou elle peut l’être de façon plus subtile et déguisée, en visant ceux qui sont liés aux personnes présentant de telles caractéristiques (point 22). « […] on peut, selon la directive, être considéré comme victime d’une discrimination illégale pour cause de handicap sans être soit même handicapé. Ce qui importe, c’est que ce handicap – en l’espèce, celui du fils de Madame Coleman – ait été la raison pour laquelle celle-ci a été moins bien traitée » (point 24). À notre sens, la Cour, devrait pouvoir accueillir ce raisonnement. Le périmètre des victimes de discrimination doit ici être élargi aux proches de ceux qui la subissent directement, avec comme garde-fou la charge de la preuve qui incombe à celui qui invoque la discrimination. En réalité, la discrimination en cause est « fondée sur le handicap » et non exclusivement « dirigée contre les personnes handicapées », à considérer le texte à la lettre. Par conséquent, la qualification juridique du comportement discriminatoire ne peut reposer sur la seule considération de la personne vecteur de l’élément discriminant. Elle doit procéder du facteur de discrimination pris en tant qu’élément objectif. Au demeurant, le droit français contient déjà une solution à pareil problème. L’article L. 3122-26 du Code du travail reconnaît non seulement aux salariés handicapés le droit de bénéficier d’aménagements horaires individualisés propres à faciliter leur accès à l’emploi, leur exercice professionnel ou le maintien de leur emploi, mais également à leurs aidants familiaux et proches de tels aménagements pour l’accompagnement d’une personne handicapée. De ces brefs et sélectifs propos, il ressort que le handicap veut séparer l’enfant handicapé de sa famille de la même manière qu’il entend séparer l’adulte handicapé du corps social. Le droit ne sait et ne peut tout faire ici, le changement d’état d’esprit face au handicap étant le plus sûr moyen de résoudre la question. En l’occurrence, dans le couple « personne-handicap », il s’agit de mettre davantage l’accent sur la personne que sur le handicap.

Notes

1 Malaurie Philippe et Fulchiron Hugues, La Famille, Paris, Defrénois, « Droit civil », 2006.

2 « Ceux qui savent nous devinent. »

3 No 75-534 « d’orientation en faveur des personnes handicapées ».

4 No 87-517 « en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés ».

5 No 2005-102 « pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ».

6 Sur ces textes, voir not. notre commentaire : « La convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées et son protocole facultatif », in RDSS, 2007, p. 799.

7 Sur les fonctions de la famille face à l’enfant, voir notamment Malaurie Philippe et Fulchiron Hugues, La Famille, op. cit., p. 8.

8 CE sect., 14 février 1997. Centre hospitalier régional de Nice c. époux Quarez, in RFDA, 1997, p. 394, concl. Valérie Pécresse ; AJDA, 1997, p. 430, obs. Didier Chauvaux et Thierry-Xavier Girardot.

9 Ass. plén., 17 novembre 2000, JCP, 2000, II, 10.448, rapp. Pierre Sargos, concl. Jerry Sainte-rose et note François Chabas ; D., 2001, jur., p. 332, note Patrice Jourdain et note Denis Mazeaud, pour ne citer que ces commentaires.

10 No 2002-303 « relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ».

11 Ass. plén., 17 novembre 2000, op. cit.

12 Préc. en note 5 : Pour un exposé complet du régime de l’éducation des enfants handicapés, voir not. Borgetto Michel et Lafore Robert, Droit de l’aide et de l’action sociale, Paris, Montchrestien, « Précis Domat », 2005, p. 392 et suiv.

13 Que certaines associations familiales jugent très insuffisantes.

14 CAA Paris, 11 juillet 2007, in AJDA, 2007, p. 2151, concl. Folscheid Bénédicte ; RDSS, 2008, p. 1095, obs. Hervé Rihal.

15 Comp. articles 114-1 et 114-1-1 du Code de l’action sociale et des familles.

16 Affaire C-303/06, Sharon Coleman c. Attridge law.

Auteur

Maître de conférences en droit privé, Université Paris Ouest Nanterre La Défense
Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC)
Président de l’ATHAREP

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011

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