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Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Pluralisme familial et création de la famille

Pluralisme familial et parentalité : le principe d’égalité et le juge anglais

Thérèse Callus

Texte intégral

1C’est un honneur de me trouver parmi vous pour ce colloque en l’honneur de Marie-France Nicolas car c’est en effet grâce à elle que je participe aux activités du Centre d’études juridiques comparées qu’elle a fondé. En tant que mon directeur de thèse, elle a su me faire partager son enthousiasme pour sa matière préférée qu’est le droit de la famille et engendrer en moi le désir d’explorer avec un œil critique et, surtout humain, les questions délicates et difficiles que la famille pose pour la société et par conséquent, pour le droit. Au demeurant, ses activités à l’étranger n’ont que renforcé son approche ouverte et informée pour la rendre spécialiste du droit comparé.

  • 1 Voir dans ce sens, Roy Alain, « Les couples de même sexe en droit québécois », in Revue générale d (...)
  • 2 Voir par exemple, Théry Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutatio (...)
  • 3 C’est en effet un des rôles du juge de combler les lacunes de droit et à défaut d’intervention lég (...)

2Il apparaît approprié de présenter ici le thème de la parentalité du point de vue du droit anglais. En effet, il est intéressant d’esquisser une évolution jurisprudentielle dans un pays de common law qui se distingue de l’approche de pays du droit civil. Mais étant donné la portée éventuellement très vaste que les questions de la parentalité et de parenté soulèvent, notre tache préliminaire consiste à cerner clairement la matière qui va être abordée, car on ne saurait tout traiter dans un seul chapitre. Or, il s’agit de la parentalité, institution visant à reconnaître le statut de quelqu’un qui exerce un rôle affectif et social vis-à-vis de l’enfant en dehors de tout lien de filiation ou de parenté. Certes, on ne peut ignorer que jadis l’une supposait l’autre, dans la mesure où la parentalité ne pouvait être que le reflet, réel ou fictif, de la réalité biologique qui est consacrée par la notion de « parenté » au sein du couple conjugal1. Mais la dissociation des maternité et paternité du simple biologique, par l’application des techniques de l’assistance médicale à la procréation (AMP) d’une part, et l’explosion de diverses structures familiales d’autre part, témoigne de l’insuffisance (pour ne pas dire l’impossibilité) du concept juridique existant de la parenté face au pluralisme familial. En effet, comme en témoigne ce tome, les fondements de la famille ont été profondément modifiés par l’évolution sociale et familiale2. Ainsi, parle-t-on de la famille monoparentale, pluri-parentale (où les enfants de la mère auront des pères différents), ou homo-parentale formée d’un couple de même sexe suite au don de gamètes par un tiers. Ce chapitre prendra comme exemple cette dernière famille composée de parents d’orientation lesbienne. La tâche à laquelle le droit est confronté consiste donc à reconnaître (ou non) un statut juridique pour les différents acteurs dans la vie de l’enfant en dehors des paramètres traditionnels du couple conjugal. Et pour cela, c’est l’intérêt de l’enfant qui devrait être au cœur de nos préoccupations. Un enfant doit-il être limité à avoir seulement deux parents légaux ? Peut-il avoir deux « mères » ou deux « pères » ? S’il a plusieurs parents, ont-ils tous le même statut ou s’agit-il de parents de différents degrés ? Bien sûr, le droit anglais n’est pas seul à avoir à réagir à cette complexité sociale mais sa réponse fait preuve d’une approche particulière. En effet, le législateur n’a pas fourni de réponses à toutes ces interrogations, mais le juge, quant à lui est obligé d’y répondre3. Et dans la tradition anglaise pragmatique, c’est à travers une étude de la jurisprudence que l’on peut apprécier l’évolution actuelle. Il convient alors, dans un premier temps, d’esquisser comment une jurisprudence qui se fonde explicitement sur le principe d’égalité privilégie la notion de parentalité pour reconnaître une famille qui sort du paradigme hétérosexuel, avant de révéler dans un deuxième temps les insuffisances de cette approche qui présuppose un certain modèle de la famille qui ne correspond plus à la réalité sociale.

En quête d’égalité : de la parenté à la parentalité

  • 4 Plusieurs états européens reconnaissent le mariage homosexuel, tels que les Pays-Bas, la Belgique, (...)
  • 5 Pour une étude socio-juridique, voir What is a parent ? A socio-legal analysis, Bainham Andrew (di (...)
  • 6 Les art. 27 et 28 de la Human Fertilisation & Embryology Act 1990.
  • 7 Ainsi l’acte d’adoption ne fait plus référence à la mère et au père adoptifs, mais seulement aux p (...)
  • 8 L’art. 2(1) de la Human fertilisation & Embryology Act 1990.
  • 9 L’art. 13(5) de la Human Fertilisation & Embryology Act 1990. Cette disposition a fait l’objet de (...)
  • 10 Voir l’étude de Smith Leanne, « Is three a crowd ? Lesbian mothers’ perspectives on parental statu (...)
  • 11 Le projet de loi portant révision de la Human Fertilisation & Embryology Act 1990 a été introduit (...)
  • 12 Voir notre bref commentaire sur le projet de loi : Callus Thérèse, « First“designer babies”, now à (...)

3La nature nous enseigne que tout homme est né de l’union sexuelle d’un homme et d’une femme, et la tradition dans les pays occidentaux exige la consécration de cette union par le mariage. Ainsi notre conception classique de « parents » implique la complémentarité sexuelle de deux parents, un père et une mère. En droit anglais, l’acte de naissance comporte une case pour chacun ainsi identifié. Cette conception est lourde de conséquences pour l’enfant car elle lui donne une identité généalogique et les liens juridiques vis-à-vis de ses parents. C’est alors le modèle conjugal (et, on doit le dire car cela ne va plus de soi, hétérosexuel4) qui servait de base pour la reconnaissance des « parents » en droit anglais, au départ biologiques, puis adoptifs et plus récemment, dans le cadre de l’assistance médicale à la procréation5. Mais il ne pouvait en aucun cas être question de plus de deux parents, et la loi relative à la fécondation humaine et à l’embryologie de 1990 ne cherche à identifier que « la » mère et « le » père6. Cependant, au nom de la non-discrimination selon l’orientation sexuelle d’une personne, le législateur britannique a été forcé d’admettre qu’un couple de même sexe puisse adopter un enfant et la loi relative à l’adoption de 2002 ne fait référence qu’aux « parents7 ». De même, l’accès aux techniques de l’AMP a engendré la dissociation de la procréation non seulement des relations sexuelles, mais aussi du couple hétérosexuel. En Angleterre, l’accès à ces techniques n’est pas limité aux couples formés d’un homme et d’une femme. La loi portant sur la fécondation humaine et l’embryologie de 1990, précise que l’assistance médicale à la procréation est ouverte à toute femme afin de l’aider à porter un enfant8. Ainsi, toute femme, qu’elle soit célibataire, hétéro- ou homosexuelle, mariée ou divorcée, peut avoir recours aux gamètes d’un donneur pour procréer dans le cadre de la loi de 1990. La seule condition est celle de l’intérêt de l’enfant à naître (et tout autre enfant qui est susceptible d’être concerné). C’est une condition « fourre-tout » qui comprend à l’heure actuelle la mention du besoin de l’enfant à naître d’avoir un père9. Mais il ne s’agit pas d’une condition sine qua non, seulement d’une considération de la part du médecin traitant et elle ne s’oppose pas à ce qu’une femme célibataire puisse avoir accès à la fécondation in vitro avec don de gamètes. Par ailleurs, il est difficile d’admettre qu’un médecin puisse être à même de faire une telle appréciation sur la vie à venir d’un enfant hypothétique. En outre, rien n’empêche qu’un couple puisse procéder à une insémination artificielle « faite maison » sans passer par une clinique et donc au-dessus des exigences de la loi de 1990. Par conséquent on voit apparaître une diversité de structures familiales qui ne sont pas forcément reconnues par la loi. C’est en effet en dehors des cliniques agréées et par la suite régies par la loi, que la plupart des familles de même sexe se créent10. Cependant, il convient de noter que le projet de loi portant réforme de la loi de 1990 propose de reconnaître le statut du parent à la compagne de la mère qui l’accompagne pour une insémination artificielle avec sperme de donneur11. Cette proposition n’est pas anodine, car non seulement dissimule-t-elle l’identité généalogique de l’enfant (ce qui est déjà le cas avec tout don de sperme sous l’empire de la loi de 1990, mais avec la possibilité de lever l’anonymat du donneur), mais aussi nie-t-elle la complémentarité des sexes dans la procréation humaine12.

  • 13 Re G (Children) [2006] UKHL 43. Notons que la citation d’une affaire qui concerne les enfants se f (...)
  • 14 La maxime mater certa cempa est reconnue par la jurisprudence dans l’affaire Ampthill Peerage [197 (...)
  • 15 Voir le jugement novateur de la Cour d’appel cassé devant la House of Lords : Re G (Children) (Res (...)
  • 16 Mais dans ce dernier cas, on peut supposer l’existence d’un lien génétique entre le partenaire hét (...)

4Il s’ensuit que la parenté en tant que lien biologique entre le parent et l’enfant ne saurait plus suffire pour reconnaître juridiquement ceux qui exercent le rôle parental vis-à-vis de l’enfant. En tant que réponse aux diverses structures familiales, le droit anglais a donc fait resurgir le concept de la « responsabilité parentale » (parental responsibility) pour refléter la notion sociologique de la parentalité, afin de reconnaître le rôle joué par la compagne de la mère dans les unions lesbiennes. Mais les tensions entre la parenté et la parentalité subsistent. Ces tensions se sont manifestées dans une affaire qui concernait un couple de lesbiennes et leurs enfants, conçus par recours à l’insémination artificielle de l’une d’elle par un donneur inconnu. Il s’agit de l’affaire Re G qui a donné lieu à une décision rendue par la Chambre des Lords en juillet 200613. Les enfants ont été élevés par les deux femmes et les considéraient l’une et l’autre comme leurs parents, et même, selon les enfants, comme leurs « mères ». Mais, selon la loi, les enfants n’avaient qu’une mère, celle qui les a accouchés14. Suite à la rupture du couple, la question du statut de la compagne de la mère biologique se posait en ce que la continuation des relations entre elle et les enfants exigeait une reconnaissance juridique. La haute juridiction a donc été saisie afin de décider si la résidence principale des enfants devrait être avec la co-mère et non plus avec la mère biologique (et donc légale) comme l’avait décidé la Cour d’appel15. La House of Lords a accueilli le pourvoi de la mère en lui accordant la résidence principale des enfants, tout en insistant sur le rôle important de la co-mère dans la vie des enfants. Deux constats en ressortent : il faut souligner d’une part, l’importance mise sur les liens biologiques de la mère mais d’autre part, la nécessité de reconnaître les liens réels tissés entre la co-mère (la compagne de la mère biologique) et les enfants qui ne bénéficient d’aucun reconnaissance de jure. Conscients de l’impératif de ne pas être influencés par l’orientation sexuelle du parent, les juges insistaient sur le respect du principe d’égalité des parents peu important leur orientation sexuelle. Ils notaient que les principes à invoquer devraient être les mêmes qu’il s’agisse d’un couple hétérosexuel ou de même sexe. La cour, reconnaissant le rôle central que jouait la partenaire dans la vie des enfants qua parent, lui a donc octroyé la responsabilité parentale et le droit de visite. Ils auraient fait de même en présence d’un partenaire hétérosexuel de la mère16. Toutefois, il ne s’agissait en aucun lieu de reconnaître à la partenaire, le statut de mère, car est mère celle qui accouche.

  • 17 Pour un commentaire approfondi de cette décision de la House of Lords, voir Diduck Alison, « If on (...)
  • 18 Voir aussi l’étude de Smith Leanne, « Is three a crowd ? Lesbian mothers’ perspectives on parental (...)

5Plusieurs remarques s’imposent : tout d’abord, il est important de noter que l’approche des juges est toutefois calquée sur la bi-parenté, c’est-à-dire l’existence de deux parents (et pas plus), ne serait ce que de même sexe. Conçus par les gamètes d’un donneur, il ne pouvait exister un père légal des enfants : la loi de 1990 exclut explicitement la paternité du donneur. Mais l’assimilation de la co-mère au partenaire hétérosexuel ne va pas de soi. D’une part, en normalisant ces parents, elle nie la situation de facto de ces parents de même sexe qui se distingue des familles hétérosexuelles. D’autre part, en dehors d’une insémination artificielle effectuée dans une clinique agrée selon la loi de 1990, il pourrait exister non seulement les deux parents de même sexe, mais aussi le père biologique pour qui le modèle de bi-parenté n’a aucun sens. Ces familles de parents de même sexe sont différentes : affirmer que les principes à évoquer sont les mêmes que pour des familles hétérosexuelles nécessite l’assimilation aux rôles respectifs de père et de mère qui ne sauraient exister au sein du couple de lesbiennes17. Par ailleurs, une telle assimilation ne prend pas en compte les difficultés quotidiennes réelles de ces familles qui doivent sans cesse expliquer et justifier leur structure familiale qui ne fait pas partie du paradigme traditionnel de la famille18.

  • 19 Re G (children) préc. Une traduction pourrait être « Aucune autre n’est comme la mère ». Mais pour (...)
  • 20 Re D (contact and parental responsibility : lesbian mothers and known father) [2006] EWHC 2 (Fam).

6Une deuxième remarque ressort de la décision de la House of Lords. L’octroi de la responsabilité parentale à la co-mère n’a évidemment aucune incidence sur la lignée généalogique de l’enfant ni sur ses droits successoraux. (On doit toutefois noter que ce dernier a moins d’importance en Angleterre où la liberté testamentaire est quasiment absolue). Il ne s’agit pas de reconnaître deux « mères » mais simplement de reconnaître d’une manière pragmatique le rôle exercé par la femme dans la vie quotidienne des enfants et de consacrer vis-à-vis des tiers, ses droits et devoirs à l’égard de l’enfant. Mais l’étendue de la responsabilité parentale est équivoque. Si la loi relative aux enfants de 1989 (Children Act 1989) précise dans son article 3 que la responsabilité parentale englobe tous les droits, les devoirs, la responsabilité et l’autorité qu’accorde le droit à un parent relativement à l’enfant et à ses biens, il incombe au juge de traduire la mise en œuvre de ce concept. Par conséquent, on témoigne d’un morcellement de la responsabilité parentale, tantôt pour reconnaître le rôle social du parent, tantôt pour reconnaître en elle-même un statut de parent. Aussi importante que soit la responsabilité parentale sur les plans psychologique et symboliques (des parents et de l’enfant), ce morcellement risque de créer une hiérarchie de « quasi » parents. En effet, l’octroi de la responsabilité parentale peut s’avérer dangereux dans la mesure où cela peut mettre en concurrence directe un parent par le sang (s’il en existe un) et un parent social. Et en cas d’opposition, une lecture de la décision de Re G suggère que l’intérêt de l’enfant exigerait que le parent biologique jouisse d’une position plus forte par rapport à l’autre parent. Selon le juge Scott, « mothers are special19 ». Il s’ensuit que le rôle social de la co-mère pourrait être mis en péril juridiquement par la reconnaissance de l’autre parent biologique, c’est-à-dire le père, qua parent. C’est en effet la question qui s’est posée dans l’affaire dite de Re D20. Une affaire qui met en évidence que toute prétention à l’égalité ne peut qu’être illusoire.

Une égalité illusoire : la parentalité confrontée à la parenté

  • 21 Comme l’étude préc. à la note 10 le démontre, c’est le cas d’espèce le plus courant pour les coupl (...)
  • 22 L’art. 2 de la Children Act 1989.
  • 23 Il peut toutefois l’obtenir s’il en fait la demande devant le juge, ou bien avec l’accord de la mè (...)

7L’affaire Re D révèle les dangers de l’approche actuelle de la jurisprudence anglaise. Cette espèce présente un scénario qui est loin d’être unique et qui devrait, si l’on croit aux prévisions des sociologues, augmenter dans les années à venir. Deux femmes dans une relation lesbienne souhaitent fonder une famille. Elles décident d’avoir recours à un donneur de sperme connu pour permettre à l’enfant, le temps venu, de connaître l’existence et l’identité de son géniteur21. Toutefois, elles insistaient sur le fait que la cellule familiale ne serait composée que d’elles et de l’enfant. Le donneur du sperme se disait d’accord avec ces intentions. Pour information, tout homme qui est marié à la mère au moment de la naissance de l’enfant est présumé être père et il jouit de la responsabilité parentale de plein droit22. Lorsque la mère n’est pas mariée, le père présumé (c’est-à-dire génétique) ne peut jouir de façon automatique de la responsabilité parentale que s’il déclare la naissance conjointement avec la mère23. Or cette déclaration par le père nécessite le consentement de la mère. Mais, en dehors de toute contestation, il est juridiquement le père avec toutes les conséquences généalogiques et successorales qui en découlent, même s’il ne peut exercer la responsabilité parentale sans déclaration judiciaire, ou accord de la mère. Revenons à notre espèce, le « donneur » ou « père » n’avait pas signé l’acte de naissance avec la mère et devait alors demander au juge de lui octroyer l’exercice de la responsabilité parentale.

8L’arrivée de l’enfant a basculé les émotions de tous et le père (comme le donneur se présentait désormais et fut reconnu de plein droit, grâce au lien de sang) souhaitait jouer un rôle plus actif dans la vie de l’enfant. Pendant un moment, il y a eu un contact limité entre l’enfant et son père, mais les relations entre la mère et le père ont mal tourné et le père a intenté une action pour obtenir l’octroi de la responsabilité parentale et un droit de visite. La mère et sa compagne se sentaient menacées et, suite aux ingérences du père dans la vie scolaire et dans le suivi médical de l’enfant, elles se sont opposées à la demande du donneur de se voir octroyer l’exercice de la responsabilité parentale.

  • 24 Re H (minors : parental responsibility) [1991] Fam 151.
  • 25 Re D, préc. note 20, § 10 du jugement.
  • 26 Ce qui va directement à l’encontre de ce que a prononcé la House of Lords dans l’affaire Re G dans (...)

9Il convient de noter que si on ne se trouvait qu’en présence de deux parents hétérosexuels, il est fort probable que le juge consacrerait le rôle du père par l’octroi de la responsabilité parentale. En effet, la politique familiale prône la participation du père dans les familles lors de la rupture des relations parentales et en l’absence de toute circonstance de risque pour l’enfant, le père se verra attribuer l’exercice des droits et responsabilités d’un parent24. Toutefois, dans l’affaire Re D, le juge était confronté à l’existence d’une cellule familiale composée de deux mères et à l’existence d’un père qui non seulement est le père génétique, mais qui était en contact avec l’enfant dès sa naissance et voulait jouer un rôle affectif dans la vie de l’enfant. Soucieux de la position vulnérable de la compagne de la mère, le juge a procédé à une évaluation de ce que veut dire être parent. Il est frappant de constater que la considération de l’intérêt de l’enfant à connaître son père ne figurait qu’en deuxième lieu. Notant qu’il pourrait être dans l’intérêt de l’enfant d’être en contact avec son père, le juge ajoute toutefois que cet intérêt doit être subordonné à l’impératif de ne pas déranger les relations entre la mère et sa compagne25. En effet, aucune référence n’est faite au besoin (pour ne pas dire au « droit ») de l’enfant d’être en contact avec son père et de pouvoir nouer des relations avec lui. Par ailleurs, le juge déclare explicitement qu’il ne s’agit pas d’une situation analogue à celle qui résulte du divorce de parents hétérosexuels et que les parties ne devraient pas s’attendre à une solution qui reconnaîtrait un rôle actif de co-parent au profit du père26. Selon le juge, l’enfant a sa cellule familiale qui est formée par les deux mères et l’existence du père ne saurait la mettre en danger.

  • 27 « Pour un tiers, la responsabilité parentale risque de menacer l’existence d’une famille nucléaire (...)

10Ainsi, soucieux des difficultés auxquelles doivent faire face les deux femmes qui formaient selon le juge la cellule familiale primaire, le juge limita l’exercice de la responsabilité parentale du père. En effet, la responsabilité parentale octroyée au père ne comportait aucun droit d’exercer un rôle éducatif ou soignant vis-à-vis de l’enfant. Elle se limitait à une simple reconnaissance d’un statut moindre que celui reconnu à la partenaire de la mère biologique. Car celle-ci se voyait accorder non seulement la résidence de l’enfant conjointement avec sa partenaire, mais aussi le plein exercice de la responsabilité parentale. Par ailleurs, le juge fait référence à l’existence de deux mères qui sont les parents de l’enfant et d’un « père » qui n’est pas pour autant, un « parent ». La responsabilité parentale sert alors comme outil pour reconnaître un statut qui existe déjà de jure car le demandeur est juridiquement le père, mais qui servira de reconnaissance sociale de la présence du père, sans pour autant lui permettre d’exercer son rôle parental. Pour l’experte psychologue, l’octroi de la responsabilité parentale au père est un symbole de l’anomalie de la structure familiale et ne ferait que renforcer la différence du couple par rapport au couple hétérosexuel au sein de la société27. Pour elle, la responsabilité parentale comporte une visibilité du père qui nuirait à la cellule familiale et à sa perception par les tiers. Bien que le tribunal ait finalement accueilli la demande du père, ces observations ont néanmoins pesé lourd pour le juge qui a effectivement privé le père de tout exercice de sa responsabilité sans l’accord de la mère et sa compagne.

  • 28 Le juge parle de la « position supérieure de la famille composée de deux mères et de deux enfants  (...)

11Alors que peut-on tirer de cette espèce (qui, il faut le noter n’émane que d’une juridiction de premier degré). Prétendant faire respecter le principe d’égalité entre parents dits sociaux et biologiques, le juge fait primer la vulnérabilité des deux femmes et leur lutte pour se faire reconnaître comme les parents de l’enfant au sein de la société au dessus du rôle du père28. Ce qui est encore plus frappant est que dans l’espèce, le père se trouve relégué au deuxième rang par un morcellement de la responsabilité parentale en dépit des liens biologique et affectif qu’il détient vis-à-vis de l’enfant. Ainsi, le statut de père, légalement fondé sur le lien biologique ne comportait pas pour le juge le statut de parent. C’est la parentalité des deux femmes qui prime. Au demeurant, en limitant l’exercice de la responsabilité parentale, aucun rôle réel ne lui est attribué.

12À première vue, le recours à la responsabilité parentale pour le parent de même sexe paraît répondre aux défis posés par le pluralisme familial en ce qu’elle reconnaît la réalité sociale mais n’exige ni lien conjugal, ni lien biologique. Par ailleurs, elle ne met pas en question le statut du père. Mais il est clair que l’octroi de la responsabilité parentale ne fait que « comme si » la personne était un « parent » de l’enfant et elle ne s’opère qu’en fonction de la volonté de l’adulte qui le demande. Il ne s’agit en aucun cas de reconnaître plus qu’une mère, ou le cas échéant plus qu’un père. Au lieu d’assurer le respect de l’égalité et surtout l’intérêt de l’enfant, il en résulte des tensions entre la parentalité choisie (par la compagne de la mère biologique par exemple) et la parentalité restreinte (dans le cas de notre père biologique dans l’affaire Re D) ; ou au contraire, la parenté imposée, (sur un père biologique, qu’il le veuille ou non). Par conséquent, la complexité familiale débouche sur une confusion juridique où le recours au principe d’égalité s’avère ni pertinent ni adéquat. Est père au sens légal, celui qui (en dehors de tout processus de don de sperme dans le cadre de la loi de 1990) fournit les gamètes mâles. Mais en limitant son exercice de la responsabilité parentale, le juge nie le rôle central que doit jouer un père qua parent dans la vie de son enfant.

13Comme nous l’avons soulevé plus haut, le noeud du problème est la référence au modèle hétérosexuel comme norme, avec une concurrence qui perdure – pour ne pas dire s’intensifie – entre la donne biologique et la donne sociale d’un parent. L’existence de parents de même sexe ne fait qu’exacerber la confusion juridique. Il est clair qu’il existe une confusion entre le statut et le rôle du parent. Si les deux concepts ont une place importante dans la vie de l’enfant et de la famille, on ne saurait ignorer qu’ils relèvent de deux problématiques différentes. Tant que le statut de parent a une incidence directe sur l’identité de l’enfant, la reconnaissance comme parent légal d’un deuxième parent de même sexe pose problème. Un enfant est toujours le fruit de l’union des sexes opposés. Or, si l’on doit reconnaître le « rôle » de parents (peu importe leur orientation sexuelle), la responsabilité parentale s’avère un outil approprié. Mais l’amalgame entre rôle et statut est un développement dangereux et ne peut qu’engendrer plus de conflits, pour ne pas dire de souffrances personnelles des familles qui en sont victimes.

  • 29 « D’une part, on n’a jamais autant exalté qu’aujourd’hui, avec raison d’ailleurs, les “Droits de l (...)
  • 30 Préc. note 11.

14Pour conclure, on peut peut-être oublier que le pluralisme de structures familiales risque de nier que la genèse d’un enfant s’inscrit dans la différence des sexes. Or, l’orientation sexuelle d’un ou des parents ne peut, ni ne doit cacher cette réalité. Il est indéniable que la responsabilité parentale a un rôle important dans la consécration de l’engagement des partenaires de même sexe à l’égard de l’enfant, mais elle n’a pas pour autant à heurter la nature humaine. Surtout, on doit refocaliser le débat sur l’intérêt de l’enfant. Nos repères ont peut-être changé mais la nature humaine ne change point. En s’appuyant sur nos droits (subjectifs) de l’homme, on ne devrait pas négliger notre humanité29. Le défi est donc lancé au législateur britannique de trouver non seulement les outils, mais aussi un vocabulaire, pour reconnaître la diversité des structures familiales et les acteurs en leur sein. Une chose est claire : les propositions du projet de loi actuel relatif à la parenté au sein du couple de même sexe suite à une assistance médicale à la procréation30, ne semblent pas être à la hauteur de cette exigence.

Notes

1 Voir dans ce sens, Roy Alain, « Les couples de même sexe en droit québécois », in Revue générale de droit, 35, 161, 2005.

2 Voir par exemple, Théry Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Paris, Odile Jacob/La Documentation française, 1998.

3 C’est en effet un des rôles du juge de combler les lacunes de droit et à défaut d’intervention législative, d’interpréter le droit existant pour que son évolution prenne en compte la réalité sociale de l’époque. Pour une introduction au système juridique anglais, voir Cownie Fiona, Bradney Anthony et Burton Mandy, English Legal System in Context, Oxford, Oxford University Press, 2007.

4 Plusieurs états européens reconnaissent le mariage homosexuel, tels que les Pays-Bas, la Belgique, l’Espagne et la Suède.

5 Pour une étude socio-juridique, voir What is a parent ? A socio-legal analysis, Bainham Andrew (dir.) et al., Hart Oxford, 1999.

6 Les art. 27 et 28 de la Human Fertilisation & Embryology Act 1990.

7 Ainsi l’acte d’adoption ne fait plus référence à la mère et au père adoptifs, mais seulement aux parents adoptifs. Voir aussi la récente censure de la France, pour avoir refusé l’adoption par la compagne lesbienne, par la Cour européenne des Droits de l’homme : CEDH, 22 janvier 2008, EB c. la France, aff. n° 43546/02 du 22 janvier 2008.

8 L’art. 2(1) de la Human fertilisation & Embryology Act 1990.

9 L’art. 13(5) de la Human Fertilisation & Embryology Act 1990. Cette disposition a fait l’objet de vives controverses et le projet de loi actuel portant révision de la loi de 1990 propose que la référence au besoin d’avoir un père soit rayée de la législation. Pour une étude approfondie de ce concept en matière d’AMP, voir Jackson Emily, « Conception and the irrelevance of the welfare principle », in Modern Law Review, 65, 176, 2002.

10 Voir l’étude de Smith Leanne, « Is three a crowd ? Lesbian mothers’ perspectives on parental status in law », in Child and Family Law Quarterly, 18, 231, 2006 ; voir aussi Dunne Gillian, « Opting into motherhood : Lesbians Blurring the Boundaries and Transforming the Meaning of Parenthood », in Journal of Gender and Society, 1, 14, 2000.

11 Le projet de loi portant révision de la Human Fertilisation & Embryology Act 1990 a été introduit devant le Parlement en novembre 2007. Il vise à assimiler le partenaire hétérosexuel de la femme à la compagne lesbienne afin de lui reconnaître le statut de « l’autre parent de sexe féminin » (the other female parent). Le projet se garde de bien éviter toute référence à une deuxième « mère ». Demeure mère celle qui accouche. Pour suivre le progrès du projet de loi, voir sur le site du Parlement britannique : http://services.parliament.uk/bills/2007-08/humanfertilisationandembryology.html.

12 Voir notre bref commentaire sur le projet de loi : Callus Thérèse, « First“designer babies”, now à la carte parents », in Family Law, n° 143, 2008.

13 Re G (Children) [2006] UKHL 43. Notons que la citation d’une affaire qui concerne les enfants se fait de manière anonyme en Angleterre en adoptant les initiales d’une manière aléatoire pour représenter les parties.

14 La maxime mater certa cempa est reconnue par la jurisprudence dans l’affaire Ampthill Peerage [1977] AC 547 a été consacré par le législateur à l’art. 27 de la loi de 1990.

15 Voir le jugement novateur de la Cour d’appel cassé devant la House of Lords : Re G (Children) (Residence : Same-Sex Partner) [2006] EWCA Civ 372.

16 Mais dans ce dernier cas, on peut supposer l’existence d’un lien génétique entre le partenaire hétérosexuel en tant que père et l’enfant. Pour une critique de la validité de cette assimilation au couple hétérosexuel, voir Woodcraft Elizabeth, « Re G : A missed opportunity », in Family Law, n° 53, 2007.

17 Pour un commentaire approfondi de cette décision de la House of Lords, voir Diduck Alison, « If only we can find the apporpriate terms to use the issue will be solved : law, identity and parenthood », in Child and Family Law Quarterly, 19, 458, 2007.

18 Voir aussi l’étude de Smith Leanne, « Is three a crowd ? Lesbian mothers’ perspectives on parental status in law », préc. note 10.

19 Re G (children) préc. Une traduction pourrait être « Aucune autre n’est comme la mère ». Mais pourrait-on en déduire que personne d’autre n’est comme le père (biologique) ?

20 Re D (contact and parental responsibility : lesbian mothers and known father) [2006] EWHC 2 (Fam).

21 Comme l’étude préc. à la note 10 le démontre, c’est le cas d’espèce le plus courant pour les couples lesbiens.

22 L’art. 2 de la Children Act 1989.

23 Il peut toutefois l’obtenir s’il en fait la demande devant le juge, ou bien avec l’accord de la mère : l’art. 4 de la Children Act 1989.

24 Re H (minors : parental responsibility) [1991] Fam 151.

25 Re D, préc. note 20, § 10 du jugement.

26 Ce qui va directement à l’encontre de ce que a prononcé la House of Lords dans l’affaire Re G dans la mesure où la majorité des juges fondait leur jugement sur le constat que les questions qui se posent sont les mêmes que celles qui se présentent entre des parents hétérosexuels.

27 « Pour un tiers, la responsabilité parentale risque de menacer l’existence d’une famille nucléaire. C’est un signe d’anomalie » : Dr Claire Sturge, experte pédo-psychologue qui a rendu un rapport dans l’affaire Re D, op. cit., § 61.

28 Le juge parle de la « position supérieure de la famille composée de deux mères et de deux enfants » : Re D, op. cit., § 93.

29 « D’une part, on n’a jamais autant exalté qu’aujourd’hui, avec raison d’ailleurs, les “Droits de l’homme” et la nécessité de les défendre. Mais d’autre part, dans le même temps, nous avons de plus en plus de mal à définir ce qui constitue l’humain et l’humanité… » : Mattei Jean-François, L’Homme en quête d’humanité, Paris, Presses de la Renaissance, 2007, p. 11.

30 Préc. note 11.

Auteur

Docteur en droit
Lecturer, Université de Reading, Royaume-Uni

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011

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