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Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Pluralisme familial et création de la famille

Le modèle français : évolutions et résistances face au pluralisme familial

Odile Roy

Texte intégral

1Organisant cette journée d’étude en l’honneur de Marie-France Nicolas-Maguin, fondatrice du Centre d’études juridiques européennes et comparées, le thème du « pluralisme familial » s’est très vite imposé : quel sujet pouvait mieux correspondre aux centres d’intérêts de notre collègue et amie, ainsi qu’à la curiosité intellectuelle et à l’ouverture d’esprit qui la caractérisent ?

  • 1 Sur le pluralisme familial, voir Lemouland Jean-Jacques, « Le pluralisme et le droit de la famille, (...)

2S’agissant de la création de la famille, dans quelle mesure le droit français prend-il en compte la diversité des situations familiales1 pour définir les liens juridiques fondateurs d’une famille, qu’il s’agisse de la formation du couple ou de l’accès à la parenté ?

  • 2 Cornu Gérard, « La naissance et la grâce », in D., 1972, chron., p. 175.
  • 3 Roy Odile, « Filiation légale et réalités familiales : accès à la vérité biologique et intérêt de l (...)
  • 4 Jozeau-Marigné Léon, Rapport, JO, Doc. Sénat, 1971-1972, p. 54.
  • 5 Outre les procédures de « légitimation », la protection de la famille légitime était censée justifi (...)
  • 6 Legendre Pierre, « Revisiter les fondations du droit civil », RTD civ., 1990, p. 639, spéc. p. 643  (...)

3Si l’on écarte les questions patrimoniales, c’est la famille nucléaire (parents et enfants) qui est au cœur de notre analyse. L’évolution des mœurs a entraîné une « révolution tranquille2 » au sein du droit de la famille. Dès 1972, c’est déjà pour tenir compte des diverses réalités familiales3, que la notion de famille fut recentrée autour de l’enfant. Loin de se contenter de défendre une famille correspondant à un modèle social fondé sur le mariage, l’objectif affiché était de prendre en considération les « faits tels qu’ils sont4 ». Toutefois, la loi du 3 janvier 1972, tout en affirmant le principe d’égalité des filiations, maintenait une hiérarchie5 en faveur de la filiation légitime traduisant ainsi une volonté politique6 d’encourager le couple parental uni par les liens du mariage.

  • 7 Cette réforme, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, a gardé valeur réglementaire jusqu’à la loi d (...)

4L’ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 réformant le droit de la filiation7, en supprimant du Code civil les termes « légitime » et « naturel » ainsi que la possibilité de « légitimation », révélateurs par leur existence même de cette hiérarchie, réalise une évolution majeure dans la conception française de la famille.

  • 8 Voir infra Clément Christèle : « La place du modèle familial dans un système pluraliste ».

5Peut-on pour autant soutenir que le pluralisme familial conduit à s’écarter de toute référence à un modèle ? Cette question sera examinée en fin de matinée8, et, je l’espère, débattue au vu de l’éclairage que nous apporteront les interventions de nos invités étrangers.

6En amont d’un tel débat, les récentes réformes, conduites en évitant d’aborder les sujets les plus conflictuels, laissent subsister des incohérences, parfois au mépris de l’intérêt de l’enfant.

7Ainsi, malgré l’indéniable prise en compte des diversités familiales par le législateur, force est de constater la persistance d’une certaine rigidité.

L’indéniable prise en considération du pluralisme familial

8Le pluralisme familial est une réalité factuelle qui a conduit le législateur à réformer notre droit positif, même si, d’une façon qui peut paraître paradoxale, la réponse apportée est diamétralement opposée selon que l’on considère la diversité des couples ou la diversité des filiations.

9A. Face à la diversité des couples, si nous ne disposons pas du mariage à durée déterminée prôné par une députée de Bavière, le Code civil, depuis la loi no 99-944 du 15 novembre 1999, offre désormais aux couples trois possibilités.

10En effet, à côté du mariage, le législateur a créé le Pacte civil de solidarité (Pacs), tout en insérant pour la première fois dans le Code civil une définition du concubinage.

  • 9 Cass. 3e civ., 17 décembre 1997, D., 1998, p. 111.
  • 10 Art. 515-8 du C. civ.
  • 11 Le concubinage a des conséquences juridiques sur le plan fiscal, social, mais également en matière (...)

11Tous les couples sont ici pris en compte puisque, pour mettre fin à la résistance de la Cour de cassation9 qui affirmait que le concubinage ne peut se concevoir qu’entre un homme et une femme, la loi le définit désormais comme « une union de fait… entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple10 ». La liberté du mariage impliquant aussi la liberté de ne pas se marier, tous les couples ont le choix de rester en dehors de tout statut sans pour autant être totalement ignorés par le droit11.

  • 12 Art. 515-1 et suiv. du C. civ.
  • 13 Cass. 1re civ., 13 mars 2007, D., 2007, p. 935, obs. Inès Gallmeister, p. 1389, rapp. Gérard Pluyet (...)

12Pour autant, la création concomitante du Pacs12, certes ouvert à tous les couples, hétérosexuels comme homosexuels, ne s’explique que par le choix politique de ne pas ouvrir à ces derniers la possibilité de se marier. La Cour de cassation13 a eu récemment l’occasion de rappeler, même si personne n’en avait sérieusement douté, que « Selon la loi française le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » en précisant que « ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire ».

  • 14 Les ravages du Sida ayant mis en relief la précarité de la situation du survivant d’un couple de co (...)
  • 15 L’Insee constate que le Pacs attire de plus en plus de couples (+ 25 % par an) et en particulier de (...)
  • 16 Cons. const., 9 novembre 1999, n° 99-419, JO, 16 novembre 1999.

13Si, après de houleux débats, un souci d’équité et d’humanité14 a conduit à instaurer le Pacs, il est clair que ce statut vise essentiellement à permettre aux couples homosexuels d’organiser leur vie commune. En effet, même si à côté de ceux qui ne peuvent pas se marier ce contrat séduit de plus en plus ceux qui ne veulent pas se marier15, le Conseil constitutionnel est venu préciser que le Pacs, contrairement au mariage, ne peut avoir aucune incidence sur la parenté16.

  • 17 Fulchiron Hugues, « Quel avenir pour le Pacs ? », in Defrénois, 2005, art. 38216, p. 1286.
  • 18 La loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (dite l (...)
  • 19 Rochfeld Judith, « Réforme du Pacs, loi n° 2006-278 du 23 juin 2006 », in RTD civ., 2006, p. 624.

14S’appliquant à ne pas ressembler au mariage, ce texte a suscité techniquement de nombreuses critiques : une réforme s’imposait. Sa réalisation relativement rapide et discrète, s’explique essentiellement par une volonté politique de « calmer le jeu17 » en désamorçant une partie des critiques pour ne pas avoir à remettre en cause plus radicalement une législation qui refuse aux homosexuels le droit de se marier et de fonder une famille. Faite par voie d’amendement dans le cadre de la loi no 2006-278 du 23 juin 2006 réformant le droit des successions, la réforme est complétée par des dispositions fiscales qui rendent plus attractives les transmissions patrimoniales entre partenaires18. Pour autant, ces améliorations n’offrent pas aux partenaires un statut équivalent au mariage et le Pacs reste un mode de conjugalité « détaché des idées de famille et de procréation19 ».

15Néanmoins, cela n’empêche pas, en théorie en tout cas, ceux qui n’ont pas accès au mariage de fonder une famille, puisque les liens familiaux se constituent par la parenté. Or, concernant la filiation, le pluralisme observé et le principe de non discrimination ont conduit le législateur à une solution bien différente de celle adoptée face à la diversité des couples.

16B. Face à la diversité des situations parentales, en effet, la réponse du législateur a consisté à opérer une unification des filiations qui, loin de gommer cette diversité, la respecte.

  • 20 En 2007, les naissances hors mariage représentent 50,5 % de l’ensemble des naissances. Voir Insee : (...)
  • 21 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002.

17L’augmentation du nombre des naissances hors mariage20, et sans doute aussi le risque d’une condamnation par la Cour européenne des Droits de l’homme, militaient pour une réelle égalité des enfants quelque soit la diversité des modes de vie de leurs parents. Sur ce point la réforme de l’autorité parentale21 avait tracé la voie puisque la relation parent/enfant est organisée indépendamment du mode de vie des parents (mariés ou non, en couple ou non). L’ordonnance de 2005 tend à achever cette évolution en supprimant la hiérarchie (et donc les possibilités de légitimation), et en tentant d’unifier les modes d’établissement et de contestation des filiations.

  • 22 Voir art. L. 111-6 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers, mod. par la loi n° 2007-1631 du (...)
  • 23 L’art. 16-1 al. 2 du C. civ., tel que réformé par la loi du 6 août 2004, exclut une telle expertise (...)
  • 24 Si l’intérêt de l’enfant impose cette règle, on peut regretter qu’une action en contestation menée (...)
  • 25 Art. 321 du C. civ.
  • 26 Art. 333 al. 2 du C. civ., sauf pour le ministère public (loi 16 janvier 2009).

18Malgré une actualité récente concernant le regroupement familial22 qui pourrait laisser croire que la filiation est fondée sur l’ADN, l’établissement juridique du lien de filiation qui rattache un individu à une famille a toujours pris en considération d’autres éléments que la vérité biologique, et, en priorité, la volonté des parents. En matière civile l’expertise fondée sur les « empreintes génétiques », ne peut être ordonnée que par un juge saisi d’une action visant à contester une filiation ou à l’imposer à celui qui refuse ce lien de parenté23. Ajoutons que, même dans ce cadre, la vérité biologique ne l’emportera pas si l’écoulement du temps est venu sécuriser24 le lien de filiation existant, le délai de prescription pour agir, désormais fixé en principe à dix ans25, étant réduit à cinq ans26 lorsque ce lien est conforté par une possession d’état révélatrice d’une vérité affective.

19Certes, des spécificités subsistent s’agissant de l’établissement volontaire de la filiation.

20Concernant la filiation paternelle, il faut en effet continuer à distinguer selon que l’enfant est né dans ou hors le cadre du mariage puisque la présomption de paternité du mari a été maintenue, par crainte de porter atteinte à l’institution du mariage, et n’a pas été étendue au concubin notoire ni au partenaire pacsé. Doit-on penser alors que cette présomption joue forcément en faveur du mari dans le cadre d’un conflit de filiation ? Rien n’est moins sûr !

21L’esprit de la réforme visant à éradiquer les discriminations, les autres modes d’établissement volontaire de la filiation paternelle (reconnaissance et possession d’état constatée par un acte de notoriété) devraient être ouverts à tous ceux qui souhaitent établir leur paternité. Pourtant, l’article 316 alinéa 1, qui semble ouvrir à tous la possibilité d’établir une filiation par une reconnaissance de façon optionnelle puisqu’il admet expressément la reconnaissance anticipée, a été interprété comme n’ouvrant cette possibilité au mari que de façon subsidiaire lorsque la présomption de paternité a été écartée.

  • 27 Art. 313 du C. civ.
  • 28 Ce principe de chronologie découle de l’art. 320 du C. civ.

22Cette restriction est regrettable car, s’il est a priori inutile pour un homme marié de reconnaître l’enfant né dans le cadre du mariage, il ne faut pas occulter la possibilité pour la mère d’écarter la présomption de paternité en ne désignant pas son époux en qualité de père dans l’acte de naissance27. Dans un tel cas, n’est-il pas paradoxal que le mari ne puisse établir volontairement sa paternité tandis que le concubin ou même l’amant de passage peut, sans avoir besoin de l’accord de la mère, établir sa paternité par une reconnaissance tant qu’une autre filiation paternelle n’a pas été antérieurement établie28.

  • 29 Circulaire du 30 juin 2006, CIV/13/06, p. 27.
  • 30 Mauger-Vielpeau Laurence et Raoul-Cormeil Gilles, « Variations sur les sources du droit de la filia (...)

23La circulaire d’application29 qui, s’agissant d’une réforme réalisée par ordonnance, fait figure d’interprétation officielle, énonce restrictivement que : « La paternité en mariage s’établit par le jeu de la présomption de paternité, rendant impossible la reconnaissance prénatale par le mari » et ne permet au mari de reconnaître l’enfant que si la présomption de paternité a été écartée. Notons que cette interprétation peut aussi être jugée « plus permissive que l’ordonnance30 » dans la mesure où l’article 315 du Code civil prévoyait seulement, pour résoudre ce cas, que les effets de la présomption « peuvent être rétablis en justice conformément à l’article 329 » ce qui suppose de prouver « que le mari est le père ».

  • 31 Préc. note 7.
  • 32 On peut regretter que l’ordonnance ait abrogé l’art. 311-12 qui permettait de trancher les conflits (...)

24Parce qu’il apparaît discriminatoire, quand la présomption de paternité a été ainsi écartée par la mère, d’exiger du mari qu’il prouve sa paternité tandis qu’un éventuel amant peut se contenter d’une reconnaissance volontaire, la loi de ratification31 est venue compléter l’article 315 en ouvrant expressément au mari la possibilité de reconnaître l’enfant. L’action judiciaire n’a en effet de sens que s’il s’agit de lui imposer une filiation qu’il dénie, en tout cas tant qu’une autre filiation paternelle n’a pas déjà été établie. Insérer cette disposition dans l’article 315 et, ce faisant, entériner l’interprétation officielle qui interdit au mari d’effectuer une reconnaissance « prénatale » peut cependant jouer en défaveur de ce dernier : si une reconnaissance prénatale a été faite par un autre homme, c’est le mari, conformément au principe de chronologie, qui devrait contester la paternité de l’amant, tandis que si la reconnaissance prénatale est ouverte également au mari il en résulterait un conflit de filiations qui pourrait être résolu de façon non discriminatoire32.

25Cet exemple dénote en tout cas que le maintien de la présomption de paternité est un facteur de complexité supplémentaire pour qui tente d’élaborer des règles respectueuses des diversités familiales.

  • 33 Art. 311-25 du C. civ.
  • 34 Voir Cass. 1re civ., 14 février 2006, JCP, 2006, I, 199, n° 3, obs. Yann Favier ; Defrénois, 2006, (...)

26Concernant la filiation maternelle, en revanche, il n’y a plus à distinguer selon que la mère est ou non mariée : la mère peut encore reconnaître l’enfant, mais sa désignation dans l’acte de naissance suffit désormais, y compris hors mariage, à établir la filiation maternelle33. Il est important de souligner que la solution, attendue depuis longtemps, a été consacrée avant l’entrée en vigueur de la réforme par la Cour de cassation34 qui considère que les articles 8 et 14 de la Convention européenne imposent cette solution.

  • 35 Voir les art. 325 al. 2 et 332 al. 1 du C. civ.
  • 36 Larribau-terneyre Virginie, « La cour de cassation dit non au mariage homosexuel », Dr. famille, 20 (...)

27Quant aux actions visant à imposer judiciairement un lien de filiation ou à contester une filiation déjà établie, elles ne distinguent pas selon que l’enfant est ou non né dans le cadre du mariage. Ainsi, sans encourir le risque d’une contestation, le père génétique ou la femme qui a accouché d’un enfant35 peuvent légalement fonder une famille quelque soit leur mode de vie : il peut s’agir d’un (ou une) célibataire endurci(e) ou d’un couple homosexuel. Un couple gay peut s’entendre avec un couple de lesbiennes pour procéder à une insémination dite « artisanale » : l’enfant ainsi conçu sera reconnu avant la naissance par sa mère et son père, puis élevé par les deux couples, comme le serait un enfant de parents divorcés vivant en alternance dans deux familles « recomposées », les partenaires faisant office de « beaux-parents ». La liberté de devenir parent est donc ici très largement admise alors même que si l’ordonnance de 2005 n’a pas remplacé les notions de « père » et de « mère » dans l’article 310 du Code civil par celle de « parents », c’est « pour maintenir la référence sexuée de ce lien36 ».

  • 37 Art. 343-1 du C. civ.
  • 38 Les célibataires ne représentent qu’environ 10 % des demandes d’agrément.

28Ce large accueil fait au pluralisme familial est a priori renforcé par l’existence, à côté des filiations fondées sur le lien du sang, de filiations dites électives (adoption et procréation médicalement assistée avec tiers donneur) qui viennent encore renforcer la diversité des solutions offertes à ceux qui veulent fonder une famille. Notre droit admet même l’adoption d’un enfant par une personne seule (célibataire ou mariée)37 même si, le plus souvent, cette possibilité est utilisée pour adopter l’enfant de son conjoint38.

29Toutefois, cette présentation très libérale mérite d’être nuancée car des rigidités persistent en raison des limites d’ordre public maintenues par le législateur.

Les rigidités persistantes face aux réalités familiales

  • 39 Raynaud Pierre, « L’enfant peut-il être objet de droit ? », in D., 1988, chron., 109 ; Meulders-Kle (...)
  • 40 Voir Delaisi de parseval Geneviève, Famille à tout prix, Paris, Éditions du Seuil, « La couleur des (...)

30Si choisir de devenir ou non parent relève de la liberté individuelle, il ne peut être question d’admettre un « droit à l’enfant39 ». Il paraît dès lors indispensable de fixer des limites, au nom de l’ordre public, en particulier en matière de filiation élective. La tâche est délicate d’autant que les règles posées sont vite contestées, voire contournées, si la solution prohibée en France est autorisée à l’étranger. Ainsi, sont régulièrement remises en cause les conditions d’accès à la PMA ou à l’adoption, ou encore la prohibition des maternités pour autrui40.

31Le principe de non discrimination et l’intérêt de l’enfant devraient davantage guider les solutions, qu’il s’agisse d’une filiation par le sang ou d’une filiation élective.

32A. Dans le cadre des filiations charnelles, l’ordre public peut conduire à empêcher l’établissement d’un lien de filiation avec le parent de naissance au mépris de l’intérêt de l’enfant. Trois hypothèses permettent de l’illustrer :

  • 41 La loi ouvre à cet enfant une action à fins de subsides qui fait apparaître la relation incestueuse
  • 42 Cass. 1re civ., 6 janvier 2004 : D., 2004, 362, concl. Jerry Sainte-Rose, note Daniel Vigneau ; ibi (...)
  • 43 Art. 310-2 du C. civ. (comparez avec l’ancien art. 334-10).

331. Lorsque l’enfant est issu d’une relation incestueuse, l’interdiction d’établir le second lien de filiation est censée dissimuler l’inceste41. Dans une hypothèse où l’expert avait pourtant estimé que l’intérêt de l’enfant était d’établir un lien avec ses deux parents, la Cour de cassation42 a refusé de contourner l’interdiction par une adoption simple qui pourtant ne révèle pas l’inceste puisque le parent adoptif n’est pas censé être le parent de naissance. L’ordonnance de 2005 a néanmoins consacré cette solution en précisant que la filiation établie à l’égard de l’un des parents incestueux interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre « par quelque moyen que ce soit43 ».

  • 44 L’art. 326 du C. civ. reprend les termes de l’art. 341-1 ancien (loi n° 93-22 du 8 janvier 1993).
  • 45 Art. 325 du C. civ. (art. 341 ancien).
  • 46 Préc. note 7.

342. Lorsqu’une mère a demandé le secret de son identité lors de l’accouchement44, l’enfant, même s’il n’a pas été adopté, se heurtait depuis 1993 à une fin de non recevoir45 s’il voulait agir en recherche de maternité. La loi du 16 janvier 200946 a supprimé cette fin de non-recevoir pour éviter à la France une condamnation par la Cour européenne des Droits de l’homme sur la base des articles 8 et 14 de la Convention. Mais, la possibilité d’accouchement sous X étant maintenue, comment l’enfant pourrait-il établir sa filiation maternelle s’il ne peut identifier sa mère ?

  • 47 Art. 62-1 du C. civ. (loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002).
  • 48 Voir Neirinck Claire, « L’adoptabilité de l’enfant né sous X », RDSS, 2005, 1018.
  • 49 Cass. 1re civ., 7 avril 2006 ; D., 2006, 2293, note Élisabeth Poisson-Drocourt ; D., 2007, Pan. 146 (...)

35Pour autant, cette législation n’est pas censée interdire au père d’établir sa paternité. Une reconnaissance prénatale doit en principe faire obstacle à toute adoption à laquelle il n’aurait pas consenti et, s’il se heurte à des difficultés pour identifier l’enfant, le ministère public doit l’aider dans cette recherche47. Pourtant l’acharnement du père ne suffira pas toujours face à l’empressement à considérer que l’enfant né sous X est adoptable48. La décision de la Cour de cassation49 dans l’affaire Benjamin n’est pas vraiment réconfortante pour les pères désireux d’assumer leur paternité : certes, en l’espèce, l’adoption plénière a été annulée mais en raison du fait que l’autorité compétente avait consenti à l’adoption à une date où elle était informée de la reconnaissance paternelle. La même décision prise dans l’ignorance d’une telle reconnaissance ne pourrait donc pas être remise en cause.

  • 50 Voir art. 16-7 et 16-9 du C. civ.

363. Quant à la prohibition des maternités pour autrui50, les sanctions appliquées sont injustes et pénalisantes pour l’enfant qui se verra privé de toute filiation maternelle.

  • 51 Art. 336 du C. civ. Depuis la loi du 5 juillet 1996 (ancien art. 339 duC. civ.) le législateur a ou (...)
  • 52 Au-delà de cette sanction civile, le fait de se prétendre la mère constitue une simulation portant (...)
  • 53 Art. 332 du C. civ. (plus net que les anciens art. 325 ou 339 ne l’étaient concernant la contestati (...)

37Le père génétique, quelque soit son mode de vie, peut faire une reconnaissance qui, n’étant pas mensongère, ne pourra être contestée. En revanche la mère, qui a transmis ses gamètes et élève cet enfant, ne pourra pas établir sa maternité : en effet le ministère public51 peut facilement contester une éventuelle reconnaissance ici forcément mensongère52 « en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant53 », et l’adoption de cet enfant, considérée comme une fraude visant à contourner la prohibition, lui sera refusée.

38Cela ne semble pas arrêter les couples qui, via internet, seront guidés vers les pays qui admettent la maternité pour autrui. Si certains souhaitent purement et simplement la suppression de cette prohibition, d’autres estiment qu’il convient de distinguer :

  • le contrat de « mère porteuse » devrait rester prohibé car il conduit à inciter une femme à abandonner un enfant qui est génétiquement le sien.

    • 54 Voir infra, Agallopoulou Pénélope, « Les procréations médicalement assistées selon le droit helléni (...)

    en revanche la gestation pour autrui (où l’enfant porté est génétiquement celui du couple demandeur) devrait être autorisée. Les enquêtes menées montrent que l’opinion publique y serait largement favorable et l’expérience grecque54 nous fournit un exemple intéressant.

  • 55 Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui : Sénat, Rapport d’information n° 421, 25 (...)

39Sans attendre la révision des lois bioéthiques, le débat a été relancé par un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 25 octobre 2007 : en l’espèce, des époux français ayant eu recours à une mère porteuse aux États-Unis, conformément à un jugement de la Cour suprême de Californie, furent désignés comme père et mère dans les actes de naissance des deux enfants. Le ministère public sollicitant l’annulation de la transcription à l’état civil de ces actes de naissance en excipant de leur contrariété à l’ordre public, la cour d’appel de Paris considère que le ministère public, dès lors qu’il ne conteste ni l’opposabilité en France du jugement étranger ni la foi à accorder aux actes dressés dans cet État, est irrecevable, au regard de l’ordre public international, à solliciter cette annulation, en ajoutant « qu’au demeurant, la non-transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur des enfants qui, au regard du droit français, se verraient privés d’acte civil indiquant leur lien de filiation, y compris à l’égard de leur père biologique ». Bien que censuré le 17 décembre 2008 par la Cour de cassation, cet arrêt est-il le signe précurseur d’une remise en cause de notre conception de l’ordre public au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant ? C’est ce que prône le groupe de réflexion55 réuni pour en débattre.

40B. Dans le cadre des filiations électives, d’autres dogmes, posés au prix d’une dénégation des réalités factuelles, peuvent jouer au détriment de l’enfant en fragilisant sa filiation, en le privant abusivement de ses liens avec ses parents de naissance, ou pour le moins de son droit de connaître ses origines.

41C’est le cas pour l’enfant né d’une procréation médicalement assistée (PMA) avec tiers donneur qui se heurte à l’anonymat du donneur s’il tente de rechercher ses origines. Certes, sa filiation peut sembler sécurisée car si celui qui s’était engagé à devenir le père légal refuse de reconnaître l’enfant, sa paternité pourra être judiciairement établie. Mais encore faut-il que la mère le souhaite ou que l’enfant n’ignore pas qu’il est issu d’une PMA pour qu’il ne soit pas abusivement privé d’une filiation paternelle. S’agissant d’une filiation élective l’enfant ne serait vraiment protégé des changements d’humeur des adultes que si le caractère électif de la filiation n’était pas dissimulé.

42C’est le cas aussi pour l’enfant dit « adoptable » les conditions posées semblant parfois davantage dictées par la volonté politique de satisfaire les candidats à l’adoption que par l’intérêt de l’enfant. Nous l’avons souligné à propos de l’enfant né sous X, mais le cas de l’enfant dont les parents de naissance se sont manifestement désintéressés permet également d’illustrer ce propos : l’article 350 du Code civil déjà réformé par la loi du 4 juillet 2005 venue supprimer l’exception de la « grande détresse des parents » dans le but affiché d’augmenter le nombre d’enfants adoptables, devrait être une nouvelle fois modifié, ce but n’ayant pas été atteint.

43Quant aux conditions pour adopter, elles sont contestées tant au regard du principe de non discrimination qu’au regard de l’intérêt de l’enfant.

  • 56 Art. 365 du C. civ. Voir également l’art. 356 al. 2 concernant l’adoption plénière de l’enfant du c (...)

44Un couple ne peut adopter que s’il est marié et, si l’adoption est ouverte à une personne seule, même s’il s’agit d’une adoption simple qui laisse subsister la filiation d’origine, l’autorité parentale est alors en principe exercée exclusivement par le parent adoptif et non plus par le parent de naissance. Ce n’est qu’en ce qui concerne l’adoption de l’enfant « du conjoint » – ce qui suppose un mariage – que le Code civil prévoit que le parent de naissance et son conjoint l’adoptant pourront exercer ensemble l’autorité parentale56.

45Pourquoi ne pas ouvrir ces possibilités aux concubins ou aux partenaires pacsés ? Ne peut-on souhaiter établir un lien de filiation électif avec l’enfant de sa compagne sans pour autant vouloir épouser la mère ? Prétendre que le mariage vient sécuriser l’adoption serait bien hypocrite puisqu’un célibataire peut adopter, et que l’on accepte en ce cas que l’enfant fasse partie d’une famille dans laquelle l’altérité des sexes n’existe pas puisqu’elle est monoparentale. Ajoutons que l’incohérence vient aussi de ce que la PMA est, quant à elle, ouverte aux concubins hétérosexuels pour peu que leur union ne soit pas trop récente. Il est clair que le refus de réforme sur ce point est essentiellement motivé par la volonté de ne pas ouvrir l’adoption aux couples homosexuels.

46Ce choix conduit à imposer le même refus au compagnon hétérosexuel de la mère quitte à lui conseiller des alternatives susceptibles de nuire à l’intérêt de l’enfant. N’est-il pas choquant de constater que des rapports officiels et la circulaire d’application de la réforme, énoncent qu’un lien avec l’enfant, à défaut d’adoption, pourra résulter « d’une filiation dite de complaisance » ? Au-delà de la discrimination ainsi faite entre les hommes incités à une reconnaissance mensongère pour laquelle les femmes seraient pénalement sanctionnées, ce choix n’est pas dans l’intérêt de l’enfant. Sa filiation sera fragilisée, puisque, par hypothèse, elle ne correspond pas à la vérité biologique.

  • 57 Cass. 1re civ., 20 février 2007, n° 06-15.647 et n° 04-15.676 : D., 2007, 1047, note Daniel Vigneau(...)

47La rigidité est ici telle que nul ne sera étonné que la Cour de cassation refuse l’adoption au sein des couples homosexuels. Dans deux affaires distinctes où l’adoption simple d’un enfant était demandée par la compagne de la mère, l’enfant n’ayant pas de filiation paternelle établie, les cours d’appel s’étaient prononcées en sens opposé : l’une des cours d’appel avait refusé l’adoption jugée contraire à l’intérêt de l’enfant car elle priverait la mère de naissance de son autorité parentale, tandis que l’autre l’avait admise en considérant que la mère conservait la possibilité de demander un partage ou une délégation d’autorité parentale. Tranchant cette divergence, la Cour de cassation57, censure l’arrêt admettant l’adoption en considérant qu’envisager la délégation ou le partage de l’autorité parentale pour reconstituer les droits de la mère de naissance était antinomique et contradictoire avec l’adoption demandée qui aurait pour effet de conférer l’autorité parentale au seul adoptant.

  • 58 Cass. 1re civ., 24 février 2006, D., 2006, 897, note Daniel Vigneau ; ibid., Pan. 1148, obs. Frédér (...)
  • 59 Sur ces notions et la solution belge, voir infra, Gallus Nicole, « Filiation, parenté, parentalité (...)

48Si l’on compare ces décisions avec celle rendue par la Cour de cassation un an auparavant58, qui admet le principe d’une délégation de l’autorité parentale, ainsi partagée entre la mère et « la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt de l’enfant », on constate que la Cour de cassation marque clairement la différence entre le « rôle » parental dont elle admet le partage, et le « titre » de parent que confère l’adoption. En ce qu’elle heurte directement la référence sexuée de la parenté, l’homoparenté suscite, en effet, davantage de réticences que l’homoparentalité59.

  • 60 Grande Chambre CEDH, 22 janvier 2008, EB c. France. Comparez avec CEDH, 26 février 2002, arrêt Fret (...)

49Mais un arrêt rendu par la Grande chambre de la Cour européenne60 pourrait conduire les autorités administratives à surmonter leurs réticences, ou en tout cas à modifier leur argumentation, face à une demande d’agrément émanant d’un homosexuel. En l’espèce, cette demande avait été rejetée, tout en admettant que la requérante présentait des qualités humaines et éducatives certaines, en se fondant notamment sur l’absence de référent paternel. La Cour européenne estime que « la référence à l’homosexualité de la requérante était sinon explicite du moins implicite » et « a revêtu un caractère décisif, menant à la décision de refus d’agrément en vue d’adopter » (§ 89). La différence de traitement étant constatée, la Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante, « lorsque l’orientation sexuelle est en jeu, il faut des raisons particulièrement graves et convaincantes pour justifier une différence de traitement s’agissant de droits tombant sous l’empire de l’article 8 » (§ 91). Or, en l’espèce, elle constate que « le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ouvrant ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle » (§ 94). Enfin, le Code civil restant muet « quant à la nécessité d’un référent de l’autre sexe » la Cour considère que le motif concernant l’absence de référent paternel est illégitime et a pour effet de contaminer l’ensemble de la décision de refus d’agrément. Elle en conclut qu’il y a eu violation de l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8.

50En définitive, il est indiscutable que la réforme de la filiation n’est pas achevée puisque la révision des lois bioéthiques et un nouveau projet de réforme de l’adoption sont actuellement en préparation.

51Prendre en compte la diversité des situations familiales ne nécessite d’ailleurs pas toujours de nouvelles modifications des textes, notre législation offrant des solutions qui mériteraient sans doute qu’on leur accorde un plus grand intérêt : ainsi, à l’adoption plénière ne doit-on pas préférer plus souvent l’adoption simple, plus respectueuse de l’enfant et de sa famille d’origine et donc de la pluralité des réalités familiales que l’on ne peut occulter sans porter atteinte à son identité ?

Notes

1 Sur le pluralisme familial, voir Lemouland Jean-Jacques, « Le pluralisme et le droit de la famille, post-modernité ou pré-déclin ? », in D., 1997, chron., p. 133 ; Malaurie Philippe et Fulchiron Hugues, La Famille, 2e éd., Defrénois, Droit civil, 2006, n° 12 et suiv. ; Cornu Gérard, La Famille, Droit civil, p. 7 et suiv. et spéc. p. 16.

2 Cornu Gérard, « La naissance et la grâce », in D., 1972, chron., p. 175.

3 Roy Odile, « Filiation légale et réalités familiales : accès à la vérité biologique et intérêt de l’enfant », in LPA, n° 70, 1998, p. 13.

4 Jozeau-Marigné Léon, Rapport, JO, Doc. Sénat, 1971-1972, p. 54.

5 Outre les procédures de « légitimation », la protection de la famille légitime était censée justifier le maintien de règles discriminatoires sur le plan successoral à l’encontre de l’enfant adultérin. Il fallut attendre la condamnation de la France par la Cour européenne (CEDH, 1er février 2000, Mazurec : JCP, 2000, II, 10286, note Adeline Gouttenoire-Cornut et Frédéric Sudre) pour que le législateur, par la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, supprime cette discrimination.

6 Legendre Pierre, « Revisiter les fondations du droit civil », RTD civ., 1990, p. 639, spéc. p. 643 : « La difficulté, de nos jours, est de saisir ce que politiquement référer veut dire et comment le principe de filiation constitue un élément moteur, essentiel à l’idée même de système juridique. »

7 Cette réforme, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, a gardé valeur réglementaire jusqu’à la loi du 16 janvier 2009 venue ratifier l’ordonnance de 2005 tout en apportant diverses modifications.

8 Voir infra Clément Christèle : « La place du modèle familial dans un système pluraliste ».

9 Cass. 3e civ., 17 décembre 1997, D., 1998, p. 111.

10 Art. 515-8 du C. civ.

11 Le concubinage a des conséquences juridiques sur le plan fiscal, social, mais également en matière civile, et les conventions de concubinage sont admises tant qu’elles ne portent pas atteinte à l’ordre public et à la liberté individuelle : voir Cass. 1re civ., 20 juin 2006, RTD civ., 2006, 740, obs. Jean Hauser ; AJ famille, 2006, 324, obs. François Chénedé ; Dr. famille, 2006, 155, obs. Virginie Larribau-Terneyre.

12 Art. 515-1 et suiv. du C. civ.

13 Cass. 1re civ., 13 mars 2007, D., 2007, p. 935, obs. Inès Gallmeister, p. 1389, rapp. Gérard Pluyette et p. 1395, note Éric Agostini ; ibid., p. 1375, note Hugues Fulchiron ; JCP, 2007, Act. n° 136, obs. Yann Favier ; Dr. famille, 2007, comm. n° 76, note Marc Azavant ; AJ famille, 2007, p. 227, note François Chénédé ; LPA, 2007, n° 142, p. 19, note Jacques Massip.

14 Les ravages du Sida ayant mis en relief la précarité de la situation du survivant d’un couple de concubins, précarité à laquelle le couple homosexuel ne peut échapper en se mariant.

15 L’Insee constate que le Pacs attire de plus en plus de couples (+ 25 % par an) et en particulier de couples hétérosexuels : ainsi, la proportion des couples homosexuels est passée de 25 % en 2002 à 7 % en 2006. Insee : bilan démographique 2007, http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp ?ref_id =ip1170&reg_id=0.

16 Cons. const., 9 novembre 1999, n° 99-419, JO, 16 novembre 1999.

17 Fulchiron Hugues, « Quel avenir pour le Pacs ? », in Defrénois, 2005, art. 38216, p. 1286.

18 La loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (dite loi TEPA). Si le partenaire survivant est mieux protégé il n’acquiert pas pour autant la qualité d’héritier : ce n’est que si le défunt l’a désigné comme légataire qu’il bénéficiera de l’exonération fiscale.

19 Rochfeld Judith, « Réforme du Pacs, loi n° 2006-278 du 23 juin 2006 », in RTD civ., 2006, p. 624.

20 En 2007, les naissances hors mariage représentent 50,5 % de l’ensemble des naissances. Voir Insee : doc. préc. note 15.

21 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002.

22 Voir art. L. 111-6 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers, mod. par la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 et la décision du Cons. const. du 15 novembre 2007 (n° 2007-557 DC, JO, n° 270, p. 19001), et, infra, Robin-Olivier Sophie : « Le regroupement familial confronté au pluralisme familial ».

23 L’art. 16-1 al. 2 du C. civ., tel que réformé par la loi du 6 août 2004, exclut une telle expertise post mortem si le défunt n’a pas donné son accord exprès de son vivant. Cet « ajout imprudent réalisé en catimini » pourrait entraîner une condamnation de la France par la CEDH : voir Hauser Jean, RTD civ., 2007, 99 et, à propos de l’arrêt CEDH, 3e sect. 13 juillet 2006, Jäggi c. Suisse, RTD civ., 2006, 727, obs. Jean-Pierre Marguenaud, au regard de « l’intérêt vital de l’enfant en quête de ses origines ».

24 Si l’intérêt de l’enfant impose cette règle, on peut regretter qu’une action en contestation menée par l’enfant lui-même ne soit pas imprescriptible comme c’est le cas en Serbie. Voir infra, Cvejić Jančić Olga : « Pluralisme et création de la famille : le modèle serbe ».

25 Art. 321 du C. civ.

26 Art. 333 al. 2 du C. civ., sauf pour le ministère public (loi 16 janvier 2009).

27 Art. 313 du C. civ.

28 Ce principe de chronologie découle de l’art. 320 du C. civ.

29 Circulaire du 30 juin 2006, CIV/13/06, p. 27.

30 Mauger-Vielpeau Laurence et Raoul-Cormeil Gilles, « Variations sur les sources du droit de la filiation », in Dr. famille, 2007, n° 31, p. 13.

31 Préc. note 7.

32 On peut regretter que l’ordonnance ait abrogé l’art. 311-12 qui permettait de trancher les conflits de filiations que le principe de chronologie ne peut régler.

33 Art. 311-25 du C. civ.

34 Voir Cass. 1re civ., 14 février 2006, JCP, 2006, I, 199, n° 3, obs. Yann Favier ; Defrénois, 2006, 1058, obs. Jacques Massip ; AJ famille, 2006, 162, obs. François Chénédé ; Dr. famille, 2006, n° 107, note Pierre Murat ; RTD civ., 2006, 294, obs. Jean Hauser.

35 Voir les art. 325 al. 2 et 332 al. 1 du C. civ.

36 Larribau-terneyre Virginie, « La cour de cassation dit non au mariage homosexuel », Dr. famille, 2007, comm. n° 76, p. 31.

37 Art. 343-1 du C. civ.

38 Les célibataires ne représentent qu’environ 10 % des demandes d’agrément.

39 Raynaud Pierre, « L’enfant peut-il être objet de droit ? », in D., 1988, chron., 109 ; Meulders-Klein Marie-Thérèse, « Le droit de l’enfant face au droit à l’enfant et les procréations médicalement assistées », in RTD civ., 1988, 645.

40 Voir Delaisi de parseval Geneviève, Famille à tout prix, Paris, Éditions du Seuil, « La couleur des idées », 2008.

41 La loi ouvre à cet enfant une action à fins de subsides qui fait apparaître la relation incestueuse.

42 Cass. 1re civ., 6 janvier 2004 : D., 2004, 362, concl. Jerry Sainte-Rose, note Daniel Vigneau ; ibid., Somm. 1419, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; RTD civ., 2004, 75, obs. Jean Hauser ; Dr. famille, 2004, n° 16, note Dominique Fenouillet ; JCP, 2004, II, 10064, note Catherine Labrusse-Riou, Defrénois, 2004, 594, obs. Jacques Massip ; et, sur renvoi, Paris, 5 avril 2005 : Dr. famille, 2005, n° 242, note Pierre Murat.

43 Art. 310-2 du C. civ. (comparez avec l’ancien art. 334-10).

44 L’art. 326 du C. civ. reprend les termes de l’art. 341-1 ancien (loi n° 93-22 du 8 janvier 1993).

45 Art. 325 du C. civ. (art. 341 ancien).

46 Préc. note 7.

47 Art. 62-1 du C. civ. (loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002).

48 Voir Neirinck Claire, « L’adoptabilité de l’enfant né sous X », RDSS, 2005, 1018.

49 Cass. 1re civ., 7 avril 2006 ; D., 2006, 2293, note Élisabeth Poisson-Drocourt ; D., 2007, Pan. 1461, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; Defrénois, 2006, 1127, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 2006, 273, obs. Pauline Remy-Corlay ; ibid., 292, obs. Jean Hauser ; RDSS, 2006, 575, note Claire Neirinck ; voir aussi Janine Revel, D., 2006, chron., 11707.

50 Voir art. 16-7 et 16-9 du C. civ.

51 Art. 336 du C. civ. Depuis la loi du 5 juillet 1996 (ancien art. 339 duC. civ.) le législateur a ouvert plus largement au ministère public la possibilité de contester une filiation mensongère « si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi ».

52 Au-delà de cette sanction civile, le fait de se prétendre la mère constitue une simulation portant atteinte à l’état civil incriminée pénalement sur le fondement de l’art. 227-13 du C. pén.

53 Art. 332 du C. civ. (plus net que les anciens art. 325 ou 339 ne l’étaient concernant la contestation de maternité).Voir CA Rennes, 4 juillet 2002, D., 2002, 2902, note Frédérique Granet-Lambrechts.

54 Voir infra, Agallopoulou Pénélope, « Les procréations médicalement assistées selon le droit hellénique ».

55 Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui : Sénat, Rapport d’information n° 421, 25 juin 2008. Contra, le Conseil d’État (avis mai 2009) qui reste réfractaire à cette évolution au nom de « l’intérêt de l’enfant et de la mère porteuse ».

56 Art. 365 du C. civ. Voir également l’art. 356 al. 2 concernant l’adoption plénière de l’enfant du conjoint.

57 Cass. 1re civ., 20 février 2007, n° 06-15.647 et n° 04-15.676 : D., 2007, 1047, note Daniel Vigneau (1re esp.) ; ibid., AJ, 721, obs. Christelle Delaporte-Carré (1re esp.) ; ibid., Pan. 1467, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; JCP, 2007, II, 10068, note Claire Neirinck (1re esp.) ; ibid., Act. 109, note Yann Favier ; Defrénois, 2007, 791, obs. Jacques Massip ; Dr. famille, 2007, n° 80, note Pierre Murat (2e esp.) ; RJPF, 2007-5/32, note Caroline Mécary. Dans le même sens voir Cass. 1re civ., 19 décembre 2007, Bull. civ., 2007, n° 526.

58 Cass. 1re civ., 24 février 2006, D., 2006, 897, note Daniel Vigneau ; ibid., Pan. 1148, obs. Frédérique Granet-Lambrechts, et 1421, obs. Jean-Jacques Lemouland et Daniel Vigneau.

59 Sur ces notions et la solution belge, voir infra, Gallus Nicole, « Filiation, parenté, parentalité et homoparentalité en droit belge ».

60 Grande Chambre CEDH, 22 janvier 2008, EB c. France. Comparez avec CEDH, 26 février 2002, arrêt Fretté, JCP, 2002, II, 10074, note Adeline Gouttenoire-Cornut ; AJDA, 2002, p. 401, note Isabelle Poirot-Mazères.

Auteur

Maître de conférences en droit privé, Université Paris Ouest Nanterre La Défense Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC)

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