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Pédagogie et droits de l’homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats

Troisième partie. Légitimer et convaincre

Les références aux énoncés extra-systémiques dans le discours juridictionnel, instrument de pédagogie au service des droits de l’homme ?

Nicolas Hervieu

Texte intégral

  • 1 Carbonnier Jean, Essais sur les lois, Paris, Répertoire Notariat Defresnois, 1995, p. 192.

1Une poussée de « xénophilie juridique1 ». C’est en ces termes que le doyen Carbonnier aurait pu décrire une pratique juridictionnelle dont de multiples traces peuvent être décelées au sein des systèmes juridiques : les citations, dans le discours des juges, de jurisprudences et textes juridiques étrangers ou – en d’autres termes-les références juridictionnelles à des énoncés d’origine extra-systémique.

  • 2 Pour ne prendre que des exemples notoires, voir la Cour Suprême des États-Unis (références à des a (...)

2Particulièrement répandue dans le domaine des droits de l’homme2, une telle pratique de citation ne lasse pas d’interroger. Elle ne passe d’ailleurs guère inaperçue tant elle suscite parfois des résistances épidermiques voire violentes. À cette variabilité des réactions s’ajoute un véritable flou qui enveloppe cette pratique. Plusieurs séries de questions sont ainsi souvent laissées en suspens, questions que l’on peut superficiellement réduire à trois : citer quoi ? Citer comment ? Pourquoi citer ?

3Seule cette dernière interrogation retiendra ici notre attention. C’est en effet sous cet angle qu’il est possible d’examiner la coloration « pédagogique » de cette technique juridictionnelle quelque peu atypique.

4Les juges peuvent se faire pédagogues-ou, plus précisément, être qualifiés comme tels-à deux stades distincts de la démarche juridictionnelle.

  • 3 Voir Alonso Christophe, « La motivation didactique des décisions juridictionnelles du Conseil d’Ét (...)
  • 4 Dans ce cadre, la notion de justification renvoie non pas aux « raisonnements décisoires » mais au (...)
  • 5 Wróblewski Jerzy, « Motivation de la décision judiciaire », in La Motivation des décisions de just (...)
  • 6 Voir Botteghi Damien, « L’ambition pédagogique du juge administratif », in La Pédagogie au service (...)
  • 7 Expliquer le sens de la solution et en minimiser l’impact-notamment en la bornant strictement-est (...)

5En amont de l’issue contentieuse, les juges ont vocation à justifier leur solution. Il s’agit alors d’exposer les raisons qui les ont poussées à opter pour ladite solution. Ce premier aspect recoupe donc l’idée de motivation de la décision judiciaire3, du moins l’un de ses sens : la « justification de la décision judiciaire4 », c’est-à-dire « l’argumentation qui est conçue comme soutenant cette décision dans la situation d’une controverse5 ». En aval immédiat de la solution contentieuse, les juges peuvent tenter de préciser les implications de leur solution ainsi posée6. Sans extrapoler cette césure entre amont et aval de la solution7, et à l’heure d’apprécier la pratique des références juridictionnelles à des énoncés extra-systémiques, c’est essentiellement sur le terrain de la motivation que la teneur pédagogique du discours juridictionnel sera étudiée.

  • 8 Pour une démarche similaire à propos de la légitimité, voir Corten Olivier, L’Utilisation du « » p (...)
  • 9 Raynal Françoise et Rieunier Alain, Pédagogie, dictionnaire des concepts clefs, 7e éd., ESF, Issy- (...)
  • 10 Dans ce cadre, la « fonction persuasive »-justification d’une décision afin d’être approuvée par u (...)

6Mais d’emblée s’élève alors une difficulté : motiver sa solution suffit-il à être pédagogique ? La réponse dépend bien sûr des caractères attachés à ce qualificatif. Entendu dans un sens faible, le juge pédagogue est celui qui se fait au moins didactique. Entendu au sens fort, ce juge sera celui qui déploie un discours tel qu’il emporte l’adhésion de son auditoire, conquis par la démonstration. Plus simplement, notamment afin de s’épargner les affres de l’identification d’un modèle de discours juridictionnel pédagogique-nécessairement relatif –, une voie médiane est envisageable. Sans préjuger de son efficacité, un discours peut avoir une prétention à la pédagogie parce qu’il tend à convaincre l’auditoire de la juridiction et à légitimer sa solution8. La pédagogie juridictionnelle n’est d’ailleurs pas neutre ou académique car le juge n’aspire pas, in fine, à faciliter l’apprentissage d’un savoir par autrui9 : son discours s’insère dans un processus de justification, aux fins de convaincre10. Le « juge pédagogue » peut donc se définir comme celui qui, par la qualité de son argumentation et de son raisonnement, transmet adéquatement les raisons de sa solution, la légitime et, ce faisant, tente de persuader son auditoire de la justesse de celle-ci.

7Dans cette optique pédagogique du discours juridictionnel, la citation d’un énoncé extra-systémique prend une saveur toute particulière. Recenser et analyser les divers usages de ces références permet d’apprécier leur mode de fonctionnement et leurs apports. Mais plus significatives encore sont les « postures » adoptées par les juridictions lorsqu’elles usent ainsi de ces références. User de ce vocable de « postures » sert moins à désigner la finalité directe de celles-ci-considérées individuellement et dans un raisonnement donné –, que l’attitude générale adoptée par les juridictions lorsqu’elles y recourent. Or c’est en isolant ces « postures pédagogiques » que l’on peut le mieux éclairer les stratégies argumentatives des juges qui citent des énoncés extra-systémiques. Décortiquer et isoler les vertus pédagogiques de ces postures permet aussi d’en apprécier toute la relativité. Car en écho aux postures pédagogiques, résonnent souvent diverses impostures pédagogiques ou argumentatives.

I. Les récurrentes postures pédagogiques

8Sans pouvoir prétendre dresser une typologie exhaustive et suffisamment fine de telles postures pédagogiques des juges, deux séries distinctes mais corrélées peuvent néanmoins être isolées : en premier lieu, la posture de « l’ouverture cognitive » et, en second lieu, la posture de « la connexion normative ». Chacune embrasse l’ensemble des enjeux soulevés par cette pratique juridictionnelle et toutes deux en offrent d’importantes clefs de compréhension.

A. La posture de l’ouverture cognitive

  • 11 Ibid., p. 212.
  • 12 Voir Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 227-250 et part. p. 135.
  • 13 Alexy Robert, A Theory of Legal Argumentation, op. cit., p. 220.
  • 14 Ibid., p. 220.

9Comme l’a notamment souligné R. Alexy, si tout discours qui aspire à être convaincant est enserré dans un ensemble de règles-notamment de rationalité –, le discours juridique présente à cet égard d’importantes particularités. En effet, il « est placé sous certaines contraintes11 » qui influencent sensiblement les méthodes de justification auxquelles un acteur juridique peut recourir pour convaincre de la rationalité de sa position12. Plus précisément, il n’est possible de déterminer ce qui, dans un discours juridique, « peut être rationnellement justifié » qu’à la seule lueur du contexte de l’ordre juridique dans lequel ledit discours s’inscrit13. Bien évidemment, se pose alors la question de savoir ce qui peut être considéré comme une justification rationnelle dans un ordre juridique donné14.

10Or, si l’on observe sous cet angle les références juridictionnelles à des énoncés d’origine extra-systémique, force est de constater que cette technique ne se voit pas d’emblée conférer un tel label de justification rationnelle. Citer un énoncé extérieur à un système juridique aux fins de trancher un litige qui relève-en principe-du seul droit interne au système peut surprendre. Un a priori négatif grève parfois cette pratique peu susceptible, de prime abord, de bénéficier d’un halo de rationalité aux yeux des destinataires potentiels du discours.

11Pourtant, les juridictions ne renoncent pas nécessairement à en user. Mais pour ce faire, elles vont fréquemment placer l’évocation des précédents étrangers sous le sceau de la curiosité voire de l’ouverture intellectuelle. En listant les exemples extérieurs à son système, une juridiction affiche son intérêt pour la manière dont a été abordée et tranchée dans d’autres systèmes juridiques la difficulté contentieuse qui lui est soumise.

  • 15 Allard Julie et Van Waeyenberge Arnaud, « De la bouche à l’oreille ? Quelques réflexions autour du (...)
  • 16 Champeil-Desplats Véronique, « Raisonnement juridique et pluralité des valeurs : Les conflits axio (...)
  • 17 Champeil-Desplats Véronique et Troper Michel, « Proposition pour une théorie des contraintes jurid (...)
  • 18 Perelman Chaïm et Olbrechts-Tyteca Lucie, Traité de l’argumentation, 5e éd., Bruxelles, éd. de l’u (...)
  • 19 Raynal Françoise et Rieunier Alain, Pédagogie, dictionnaire des concepts clefs, op. cit., p. 332.
  • 20 Voir Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 135.
  • 21 Sur l’« auditoire universel », voir Perelman Chaïm et Olbrechts-Tyteca Lucie, Traité de l’argument (...)

12Cette posture, qualifiable de « posture d’ouverture cognitive », recèle une teneur pédagogique-au sens de la présente étude – : elle participe d’une démarche argumentative destinée à convaincre l’auditoire. Il n’est désormais plus vraiment contesté que les juridictions, en particulier celles désignées comme suprêmes, ne peuvent pas ou plus se contenter d’un discours d’autorité. La décision juridictionnelle doit aussi « être rationnellement convaincante, non plus par sa [seule] forme mais [aussi] par sa qualité narrative et argumentative15 », notamment sur le terrain des droits de l’homme, propice aux conflits axiologiques16. En effet, ces juridictions doivent composer avec les autres acteurs susceptibles d’interagir avec elles et « leurs décisions sont soumises à l’épreuve de justification17 ». Or, pour reprendre une idée chère à Chaïm Perelman18, c’est à la lueur de la manière dont elle se représente les attentes de son auditoire qu’une juridiction-à l’instar de tout pédagogue19 – va forger son discours20 et donc tenter de légitimer la solution que ce discours exprime21. Dans une telle perspective de stratégie argumentative, afficher une posture d’ouverture cognitive est porteur car cela nourrit la légitimité de l’action juridictionnelle, indépendamment même des vertus persuasives d’une solution étrangère prise isolément.

  • 22 Voir Maus Didier, « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelle (...)
  • 23 Allard Julie et Van Waeyenberge Arnaud, « De la bouche à l’oreille ?. », op. cit., n° 61, p. 122.
  • 24 Tusseau Guillaume, « The Province of Constitutionalism Undetermined : From the Fall of State Const (...)
  • 25 Ibid., p. 99-100.
  • 26 Ibid., p. 101.

13D’une part, la juridiction se positionne comme ouverte sur le monde et prenant la peine de s’informer avant de statuer. Dans un contexte contemporain où est valorisé ce qui est désigné avec récurrence comme le « dialogue des juges22 », une telle attitude accroît l’autorité persuasive de la solution contentieuse23. Même si l’on peut douter que la description d’un tel « dialogue » soit une représentation correcte du mode de raisonnement juridictionnel, cette donnée ne peut être ignorée. Observant « la rhétorique du constitutionnalisme global24 », Guillaume Tusseau démontre ainsi que ce contexte spécifique incite les acteurs juridictionnels à s’inscrire dans une apparente harmonie des solutions25, à tel point qu’ils « sont contraints par le mode de raisonnement juridique [ainsi] adopt [é] d’afficher une convergence avec [les autres acteurs] pour justifier leur pouvoir26 ».

  • 27 Markesinis Basil et Fedtke Jörge, « The Judge as Comparatist », in Tulane Law Review, vol. 80, n° (...)

14D’autre part, la juridiction légitime son discours en affichant une posture de transparence sur la manière dont elle est parvenue à la solution et sur les données dont elle a pris connaissance pour ce faire. Jouant sur le registre du juge comme comparatiste27, elle peut au surplus donner le sentiment à ses lecteurs que le raisonnement se construit progressivement sous leurs yeux. Ceci témoigne même d’une posture pédagogique au sens professoral du terme.

B. La posture de la connexion normative

15Les juges ne demeurent évidemment pas dans cette seule posture apparemment contemplative des sources étrangères et cherchent effectivement à en recueillir les fruits. Nombre d’usages ponctuels d’un énoncé d’origine extra-systémique aux fins d’étayer un raisonnement-comme argument par analogie ou argument repoussoir-peuvent être relevés.

16Mais dans le cadre de cette étude, c’est une démarche plus générale-ou « posture juridictionnelle »-qui retient l’attention. Lorsqu’elles évoquent des sources étrangères, certaines juridictions tendent à leur assigner une place spécifique dans le processus contentieux. Loin de les mobiliser seulement comme éléments persuasifs et incitatifs, ces juridictions leur confèrent ostensiblement une coloration obligatoire et normative. Dans le discours juridictionnel, l’énoncé d’origine extra-systémique est érigé en une donnée à part entière de l’équation contentieuse ou du syllogisme judiciaire. Il dispose ainsi d’un statut proche de ce qui est traditionnellement désigné comme les « sources juridiques internes ». En d’autres termes, ces juridictions en viennent à présenter les énoncés extra-systémiques évoqués comme des données dont découle logiquement-voire inéluctablement-la solution. Dès lors, une liaison ou « connexion normative » est tracée dans le discours juridictionnel entre l’énoncé extra-systémique et la solution interne.

  • 28 La Commission interaméricaine des droits de l’homme a évoqué la manière dont son homologue europée (...)

17Dans cette optique, un premier degré de connexion normative peut être isolé, même s’il est souvent implicite. En évoquant une solution jurisprudentielle ou un texte juridique extérieur à son système, une juridiction peut aspirer à éclairer les significations possibles d’un énoncé interne. Typiquement, tel sera le cas lorsqu’une juridiction use de la définition donnée à un mot ou une expression par un autre texte ou une autre juridiction28 pour interpréter une disposition interne.

  • 29 Alexy Robert, A Theory of Legal Argumentation, op. cit., p. 277.
  • 30 Même l’évocation d’un exemple étranger « repoussoir »-notamment parce qu’il n’a, aux yeux de l’aud (...)

18Ce faisant, si lister et évoquer ces différents sens possibles ne prédétermine pas la solution qui sera adoptée, cela revient nécessairement à réduire le champ des possibles. En effet, comme tout précédent, ces références emportent une « limitation de l’éventail de ce qui est possible d’un point de vue discursif29 ». De fait, constater qu’un mot ou une phrase ont été interprétés dans un sens donné par une ou plusieurs autres juridictions, fussent-elles étrangères, conduit à rendre plus difficile la justification d’une autre interprétation30.

  • 31 Cour EDH, G. C., 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, Req. n° 34503/97, § 77-78.
  • 32 Ibid., § 78.
  • 33 Cour EDH, Varnava et al. c. Turquie, préc., § 185 : « L’article 2 doit être interprété dans la mes (...)

19Plus significatif encore est le second degré de connexion normative. La juridiction observée peut faire explicitement apparaître la connexion entre le ou les énoncés normatifs extérieurs et la solution contentieuse. Tel est ainsi le cas de la Cour européenne des droits de l’homme lorsqu’elle affirme indexer sa solution sur le « consensus au niveau international31 » et « recherche de [s] dénominateurs communs parmi les normes de droit international32 ». De manière proche mais distincte, la même juridiction avait aussi eu l’occasion d’affirmer que tel article « doit être interprété » à la lueur d’un autre instrument international pertinent33 sans même évoquer l’idée du consensus.

20Ces deux facettes de la posture de connexion normative, et en particulier la seconde, contribuent à nourrir l’idée d’un juge qui ne ferait que prendre acte d’une solution préexistante s’imposant à lui. La juridiction minimise sa part de décision et sous-traite, voire délocalise, le risque pris à cette occasion. Cette sorte de délégation de légitimité ou, selon l’angle d’observation, de « stratégie de dissimulation » du véritable décideur, peut ainsi contribuer à l’acceptabilité des décisions juridictionnelles.

  • 34 Voir Meunier Jacques, Le Pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai d’analyse stratégique, Paris, L (...)
  • 35 Troper Michel, « Préface », in Le Pouvoir du Conseil constitutionnel., op. cit. p. 8.

21à n’en pas douter, ces « postures pédagogiques » peuvent donc utilement être analysées sous le prisme d’une lecture stratégique34. Si la stratégie se définit comme « l’art de déterminer les buts et de choisir les moyens35 », il est en effet aisé de percevoir combien une juridiction qui aspire à convaincre peut user avec profit des références à des énoncés extra-systémiques, ceci en jouant avec les contraintes discursives et institutionnelles pesant sur elle.

  • 36 User d’une méthode d’analyse stratégique ne signifie aucunement qu’il faille imputer à l’acteur ju (...)

22L’analyse stratégique offre également d’utiles outils de décryptage. Fréquemment, en effet, nombre d’observateurs semblent pris au piège de ces postures pédagogiques ou argumentatives. Il n’est pas non plus exclu que les juridictions soient elles-mêmes convaincues de la réalité de ces postures36. Loin d’être nécessairement cyniques, elles peuvent croire très sincèrement, par exemple, en la nécessité d’afficher une harmonie avec d’autres systèmes. Mais dès lors, ces juridictions occultent les biais qui affectent leurs propres usages de ces références et nient le pouvoir qui est le leur à cette occasion.

23Il importe donc de ne pas oublier combien ces postures pédagogiques conduisent parfois à l’émergence d’impostures pédagogiques.

II. Les relatives impostures pédagogiques

24L’observation de la pratique des références juridictionnelles à des énoncés extra-systémiques conduit souvent à véhiculer deux idées qualifiables d’impostures argumentatives ou pédagogiques. Premièrement, le rôle central de la juridiction est fréquemment minoré si ce n’est occulté lorsque sont en jeu de telles références. Deuxièmement, est également trompeuse l’affirmation selon laquelle l’énoncé extra-systémique aurait un statut-et donc une valeur-différent par essence de l’énoncé juridique interne.

A. L’imposture de l’occultation du pouvoir juridictionnel

25à tous les stades de l’évocation et de l’usage des énoncés d’origine extra-systémiques, le rôle de la juridiction auteure de ces références demeure central : lors de l’observation de ces exemples étrangers, d’abord ; lors de leur internalisation au sein du système, ensuite ; lors du choix des conséquences normatives de ces citations, enfin.

  • 37 Ponthoreau Marie-Claire, Droit (s) constitutionnel (s) comparé (s), Paris, Economica, 2010, p. 59  (...)
  • 38 Perelman Chaïm et Olbrechts-Tyteca Lucie, Traité de l’argumentation, op. cit., p. 154 et suiv. où (...)
  • 39 Alexy Robert, A Theory of Legal Argumentation, op. cit., p. 229 (voir Wasserstostom Richard A., Th (...)

26Premièrement, aucune entreprise comparatiste, fut-elle scientifique, n’est exempte de biais37. Ce constat vaut tout particulièrement pour le travail de comparaison juridictionnelle, orienté vers une finalité précise. Comme tout orateur souhaitant convaincre son auditoire38, une juridiction sélectionne les données les mieux à même d’atteindre cet objectif. Cette sélection apparaît surtout lors de la formulation écrite de la solution. Il existe en effet une césure nette entre toutes les sources d’inspirations qui ont influencé les juges, d’une part, et l’affichage de certaines sources dans la décision juridictionnelle, d’autre part. Le texte d’un arrêt est toujours une reconstruction a posteriori du raisonnement du juge, selon ce que celui-ci souhaite-consciemment ou non-faire apparaître comme justification de sa solution39.

  • 40 Drobnig Ulrich, « General Report », in The Use of Comparative Law by Courts, Drobnig Ulrich – Van (...)
  • 41 Allard Julie et Van Waeyenberge Arnaud, « De la bouche à l’oreille ?. », op. cit., p. 119, note 34

27Au demeurant, même animée des meilleures intentions, la juridiction désireuse d’observer l’étranger prend rarement la peine d’établir une méthodologie comparative40 et n’échappe donc pas à la critique classique du « cherry picking41 », c’est-à-dire de sélection de certaines sources au détriment d’autres. De plus, que la juridiction ne retienne seulement qu’une ou deux sources extérieures ou qu’elle fasse l’effort de réaliser une observation plus complète, son objectif argumentatif demeure rigoureusement identique.

  • 42 Legrand Pierre, Le Droit comparé, 2e éd., Paris, PUF, 2006, p. 74.
  • 43 Sur ce débat, not. entre Alan Watson et Pierre Legrand, voir Örücü Esin, « Law as transposition », (...)
  • 44 Quine Willard Van Orman, Le Mot et la Chose, J. Dopp et P. Gochet (trad.), Paris, Flammarion, 1977 (...)

28Deuxièmement, et toujours dans la même perspective, la juridiction qui fait référence à un énoncé extra-systémique et qui donc l’internalise en sera la seule traductrice. Ainsi que l’ont démontré Pierre Legrand42 dans le débat relatif à la « transplantation juridique43 » et Willard Quine44 dans une perspective linguistique plus globale, toute traduction d’un élément extérieur implique logiquement une déformation de cet élément. Appliqué à notre propos, ceci nourrit l’idée que la signification de l’énoncé, même d’origine extra-systémique, sera toujours et nécessairement déterminée par cette juridiction interne.

  • 45 Selon son objectif, une juridiction met en exergue tantôt les indices d’un consensus (sur la discr (...)

29Partant également, toute identification d’une possible « tendance » ou d’un éventuel « consensus » qui se révèlerait dans l’espace mondial est le produit d’une construction de la part de la juridiction qui se prétend observatrice45. Irrémédiablement, elle instrumentalise cette faculté de « faire parler » un énoncé ou un groupe d’énoncés.

30Troisièmement, et enfin, la juridiction est toujours, in fine, la seule à décider des conséquences qu’elle souhaite tirer de la collecte d’un ou de plusieurs énoncés. Lorsqu’une juridiction met explicitement en place une connexion normative entre un ou plusieurs énoncés extra-systémiques et la solution qui sera adoptée, il est fréquent qu’elle escamote une partie du raisonnement : elle se borne à affirmer qu’un énoncé interne « doit » être interprété à la lueur d’un énoncé externe ou d’une tendance régionale ou mondiale. Il est certes des cas où cette juridiction trouve différents supports pour justifier cette décision, qu’il s’agisse d’une habilitation textuelle en ce sens ou des liens historiques entre deux énoncés. Mais le plus souvent, le principe d’une connexion normative est consacré par la seule juridiction. Surtout, c’est toujours cette seule juridiction qui décide ponctuellement de faire produire un effet juridique à ces références extérieures.

B. L’imposture de la valeur des énoncés extra-systémiques

  • 46 Voir not. Canivet Guy, « La pratique du droit comparé par les cours suprêmes », in Tulane Law Revi (...)

31À l’aune du discours de certains observateurs ou acteurs juridiques, les énoncés normatifs extra-systémiques seraient par essence distincts des énoncés internes – i.e. les textes ou solutions jurisprudentielles produits par des acteurs juridiques habilités à ce titre au sein du système de référence. Une césure apparaîtrait ainsi entre les énoncés extérieurs qui n’auraient qu’une valeur et une autorité persuasives (« persuasive precedent ») et les énoncés normatifs internes – du moins, certains d’entre eux – qui seuls seraient obligatoires ou contraignants (« binding precedent »)46. Cette césure recoupe elle-même, peu ou prou, la summa divisio classique entre source matérielle – d’inspiration – et source formelle – obligatoire.

  • 47 Allen Carleton K., Law in the Making, 7e éd., Oxford, Clarendon Press, 1964, p. 284 cité par McCru (...)

32À de nombreux égards, une telle césure semble toutefois « mince », « floue » voire « artificielle47 » car l’affirmation selon laquelle les énoncés normatifs internes sont « obligatoires » est rarement explicitée. Corrélativement, toutes aussi fuyantes sont les explications quant à savoir pourquoi ce caractère obligatoire serait propre à ces énoncés internes et pourquoi, à l’inverse, les énoncés extra-systémiques ne pourraient y prétendre.

33à.

  • 48 Champeil-Desplats Véronique, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel-Introduction  (...)
  • 49 Ibid. p. 99.
  • 50 Champeil-Desplats Véronique, « Théorie générale des sources. », op. cit., p. 257.
  • 51 Ibid., p. 261
  • 52 Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 97.

34à » Il n’est certes pas possible de dissiper ici tous les malentendus suscités par la notion de « source du droit48 ». Mais dissoudre ces interrogations exige de comprendre autrement ces sources, à savoir « les éléments qui sont la cause d’un acte d’attribution de signification, ou d’un jugement de validité49 » ou « les facteurs qui déterminent la production des normes [...] au cours du processus d’interprétation et de décision50 ». Certes, il importe alors de déterminer, parmi tous les facteurs susceptibles d’expliquer le choix d’une signification donnée, ceux susceptibles d’être appréhendés par une analyse proprement juridique51. Mais pour cette étude, il est possible de se limiter aux seuls facteurs qui apparaissent dans le discours juridictionnel aux fins de motiver le choix interprétatif, c’est-à-dire les « raisons qui sont utilisées pour justifier une interprétation juridique52 ». Opter pour une telle approche des sources du droit offre plusieurs clefs permettant d’aller au-delà de ce qui a été désigné comme une « imposture ».

  • 53 Ibid., p. 97-98.
  • 54 Théorie des contraintes juridiques, op. cit., part. p. 12.
  • 55 Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 113.

35En premier lieu, loin de l’alternative binaire entre contraignant et non-contraignant, la valeur d’un énoncé est plus aisément appréciable sous forme d’une échelle de degrés, selon son intensité persuasive. Bien évidemment, ce que d’aucuns ont appelé les « sources autoritaires53 »-textes législatifs ou constitutionnels-continuent de disposer d’une valeur prédominante. Mais ce qui explique cette valeur n’est pas une hypothétique « obligatoriété par essence » propre à l’énoncé produit par une autorité interne. C’est le fait que, dans un contexte et un système juridique donné, l’acteur juridictionnel est plus fortement contraint54 de s’appuyer sur cet énoncé s’il veut éviter une quelconque sanction ou s’il aspire à convaincre55.

  • 56 Ibid. P. 113.
  • 57 Champeil-Desplats Véronique, « Théorie générale des sources. », op. cit.
  • 58 En ce sens, Maus Didier, « Le recours aux précédents. », op. cit., p. 692. Sur l’influence des cir (...)
  • 59 Glenn H. Patrick, « The Use of Comparative Law by Courts in Canada », in The Use of Comparative La (...)

36En deuxième lieu, et corrélativement, apprécier la valeur des énoncés d’origine extra-systémique requiert de tenir compte du contexte dans lequel évolue l’acteur juridictionnel. « [L]’idéologie juridique acceptée par la communauté juridique56 » ; la « représentation dominante à un moment donné de ce que doivent être des sources du droit57 » ; les habitudes et pratiques-requises, admises ou seulement tolérées-dans un système, sont autant d’éléments qui permettent de comprendre la valeur de l’énoncé. Il est ainsi possible d’expliquer les grandes disparités de tolérance qui existent entre les systèmes juridiques. De plus, bien loin d’être figée, la valeur des énoncés est éminemment relative, contingente et fluctuante58, au point que « décider ce qui, en droit, est étranger » soulève souvent « une difficulté majeure59 ».

  • 60 Annus Taavi, « Comparative Constitutional Reasoning : The Law and Strategy of Selecting the Right (...)

37En troisième lieu, si le contexte dans lequel il évolue suscite diverses contraintes qui font varier le champ des possibles, l’acteur juridictionnel demeure au cour du processus de décision. À cet égard, il peut jouer avec ces contraintes et développer une série de stratégies-ou postures-argumentatives afin de « maximiser le pouvoir persuasif d’un argument60 ».

  • 61 Carbonnier Jean, Essais sur les lois, 2e éd., Paris, Repertoire Notariat Defresnois, 1995, p. 201  (...)
  • 62 Van Der Mensbrugghe François, « Conclusions générales-L’enfance de la méthode comparative », in L’ (...)

38La pratique de référence juridictionnelle à des énoncés extra-systémiques est-elle alors « au service des droits de l’homme » ? Répondre à cette question exigeait d’expliquer au préalable le fonctionnement de cette technique et, ce faisant, démonter certains mythes ou a priori qui grèvent souvent sa compréhension. De ce tour d’horizon, une double conclusion émerge : non seulement cet instrument comporte une dimension essentiellement argumentative puisqu’il aspire structurellement à justifier le discours de l’acteur qui l’utilise ; mais au surplus, il demeure toujours, in fine, un objet construit par ce même acteur. En ce sens, fustiger l’invocation du droit comparé comme un « instrument de propagande61 » ou « une opération de relations publiques, destinée à vendre une politique discutable ou à amadouer les résistances de cette politique62 » n’est pas dénué de pertinence. En effet, abstraction faîte du jugement de valeur négatif porté sur l’usage même de cette technique, la dimension instrumentale de ces références comparatives est ainsi adéquatement mise en lumière.

  • 63 Wachsmann Patrick, « Réflexions sur l’interprétation “globalisante” de la Convention européenne de (...)
  • 64 À supposer qu’il soit possible de s’accorder sur ce que signifierait un « progrès des droits de l’ (...)
  • 65 Voir l’usage d’instruments extra-conventionnels pour finalement choisir une solution assez restric (...)

39Il est donc aisé de battre en brèche l’idée reçue selon laquelle l’évocation des énoncés extra-systémiques-en particulier par certaines juridictions63 – serait presque naturellement un instrument favorisant le développement ou le progrès des droits de l’homme64. Le fait que de nombreux exemples jurisprudentiels aient révélé un usage volontariste de ces références ne suffit pas à étayer cette idée, ne serait-ce qu’en raison de l’existence de contre-exemples65.

40Dès lors, de la même façon qu’il serait ingénu de croire qu’un éventuel dialogue des juges tend inéluctablement vers un monde parfait des droits de l’homme, il est quelque peu naïf de penser que tout recours à l’argument de droit comparé est nécessairement au service de ces droits de l’homme. Indubitablement, les références juridictionnelles à des énoncés extra-systémiques seront au service des droits de l’homme si et seulement si la juridiction qui pratique ces références souhaite qu’il en soit ainsi.

Notes

1 Carbonnier Jean, Essais sur les lois, Paris, Répertoire Notariat Defresnois, 1995, p. 192.

2 Pour ne prendre que des exemples notoires, voir la Cour Suprême des États-Unis (références à des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme et de cours suprêmes d’autres États : arrêts Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558 [2003] et Roper v. Simmons, 543 U. S. 551 [2005]) ; la Cour européenne des droits de l’homme (références à des juridictions constitutionnelles non européennes-Cour EDH, G. C. 15 décembre 2011, Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni, Req. n° 26766/05, § 63-87-ou à d’autres instruments extra-conventionnels-Cour EDH, G. C. 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, Req. n° 23459/03) ; La Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud (références à des jurisprudences internationales et constitutionnelles-arrêt S. v. Zuma 1995 [2] SA 642 [CC]-5 avril 1995).

3 Voir Alonso Christophe, « La motivation didactique des décisions juridictionnelles du Conseil d’État », in La Pédagogie au service du droit, Raimbault Philipplippe (dir.) Toulouse-Paris, Presses de l’université Toulouse 1 Capitole-LGDJ, 2011, p. 162-163.

4 Dans ce cadre, la notion de justification renvoie non pas aux « raisonnements décisoires » mais aux « raisonnements justificatifs »-voir Champeil-Desplats Véronique, Les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, Paris, Economica, 2001, p. 19-20.

5 Wróblewski Jerzy, « Motivation de la décision judiciaire », in La Motivation des décisions de justice, Perelman Chaïm et Foriers Paul (dir.), Bruxelles, Bruylant, 1978, p. 118-119.

6 Voir Botteghi Damien, « L’ambition pédagogique du juge administratif », in La Pédagogie au service du droit, op. cit., p. 159.

7 Expliquer le sens de la solution et en minimiser l’impact-notamment en la bornant strictement-est aussi une façon de la justifier et de la faire accepter.

8 Pour une démarche similaire à propos de la légitimité, voir Corten Olivier, L’Utilisation du « » par le juge international, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 260.

9 Raynal Françoise et Rieunier Alain, Pédagogie, dictionnaire des concepts clefs, 7e éd., ESF, Issy-les-Moulineaux, 2009, p. 332 : la pédagogie désigne « toute activité déployée par une personne pour développer des apprentissages chez autrui ».

10 Dans ce cadre, la « fonction persuasive »-justification d’une décision afin d’être approuvée par un auditoire-et la « fonction pédagogique »-justification d’une décision de manière à faciliter sa compréhension-sont indissociablement liées (voir Klami Hannu Tapani, Finalistinen oikeusteoria, Turku, 1979, chap. 3. 2. cité par Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable. La justification en droit, G. Warland (trad.), Paris, LGDJ, 1992, p. 134, note, n° 76).

11 Ibid., p. 212.

12 Voir Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 227-250 et part. p. 135.

13 Alexy Robert, A Theory of Legal Argumentation, op. cit., p. 220.

14 Ibid., p. 220.

15 Allard Julie et Van Waeyenberge Arnaud, « De la bouche à l’oreille ? Quelques réflexions autour du dialogue des juges et de la montée en puissance de la fonction de juger », in Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques, 2008, n° 61, p. 123 ; Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 7.

16 Champeil-Desplats Véronique, « Raisonnement juridique et pluralité des valeurs : Les conflits axio-téléologiques de normes », in Analisi e diritto, 2001, p. 59-70.

17 Champeil-Desplats Véronique et Troper Michel, « Proposition pour une théorie des contraintes juridiques », in Théorie des contraintes juridiques, Troper Michel, Champeil-Desplats Véronique et Grzegorczyk Christophe (dir.), Paris, LGDJ, 2005, p. 3.

18 Perelman Chaïm et Olbrechts-Tyteca Lucie, Traité de l’argumentation, 5e éd., Bruxelles, éd. de l’université de Bruxelles, 1988, p. 22-34 et part. p. 24-25 : « Comme l’argumentation vise à obtenir l’adhésion de ceux auxquels elle s’adresse, elle est, tout entière, relative à l’auditoire qu’elle cherche à influencer. »

19 Raynal Françoise et Rieunier Alain, Pédagogie, dictionnaire des concepts clefs, op. cit., p. 332.

20 Voir Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 135.

21 Sur l’« auditoire universel », voir Perelman Chaïm et Olbrechts-Tyteca Lucie, Traité de l’argumentation, op. cit. p. 40-46 ; Christie George C., L’Auditoire universel dans l’argumentation juridique, G. Haarscher (trad.), Bruxelles, Bruylant, 2005.

22 Voir Maus Didier, « Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles », in RFDC, 2009, n° 80, p. 681-682.

23 Allard Julie et Van Waeyenberge Arnaud, « De la bouche à l’oreille ?. », op. cit., n° 61, p. 122.

24 Tusseau Guillaume, « The Province of Constitutionalism Undetermined : From the Fall of State Constitutionalism to the Rise of Panlegalism », in Globalisa– tiotion and Governance, Boulle Laurence (dir.), Cape Town, Siber Ink, 2011, p. 101.

25 Ibid., p. 99-100.

26 Ibid., p. 101.

27 Markesinis Basil et Fedtke Jörge, « The Judge as Comparatist », in Tulane Law Review, vol. 80, n° 1, 2005, p. 11-167.

28 La Commission interaméricaine des droits de l’homme a évoqué la manière dont son homologue européenne a défini la notion de violences domestiques (Com. IADH, 21 juillet 2011, Jessica Lenahan [Gonzales] vs United States, Report n° 80/11, Case 12. 626, § 132-134). Dans un sens inverse, la Cour européenne a utilisé des instruments interaméricains pour appréhender la notion de disparition forcée (Cour EDH, G. C. 18 septembre 2009, Varnava et al. c. Turquie, Req. n° 16064/90, § 92-107).

29 Alexy Robert, A Theory of Legal Argumentation, op. cit., p. 277.

30 Même l’évocation d’un exemple étranger « repoussoir »-notamment parce qu’il n’a, aux yeux de l’auditoire de la juridiction, aucune crédibilité-réduit lui aussi le champ des possibles : il justifie que la direction empruntée par cet exemple étranger ne soit pas suivie.

31 Cour EDH, G. C., 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, Req. n° 34503/97, § 77-78.

32 Ibid., § 78.

33 Cour EDH, Varnava et al. c. Turquie, préc., § 185 : « L’article 2 doit être interprété dans la mesure du possible à la lumière des principes du droit international, notamment des règles du droit international humanitaire » ; Cour EDH, 3e Sect., 26 juin 2003, Maire c. Portugal, Req. n° 48206/99, § 72 : interpréter l’article 8 « à la lumière de » la Convention internationale sur les droits de l’enfant.

34 Voir Meunier Jacques, Le Pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai d’analyse stratégique, Paris, LGDJ, 1994, 373 p.

35 Troper Michel, « Préface », in Le Pouvoir du Conseil constitutionnel., op. cit. p. 8.

36 User d’une méthode d’analyse stratégique ne signifie aucunement qu’il faille imputer à l’acteur juridique observé une stratégie consciemment forgée et suivie par celui-ci (ibid., p. 10).

37 Ponthoreau Marie-Claire, Droit (s) constitutionnel (s) comparé (s), Paris, Economica, 2010, p. 59 : « Une comparaison se fabrique ».

38 Perelman Chaïm et Olbrechts-Tyteca Lucie, Traité de l’argumentation, op. cit., p. 154 et suiv. où est mis en lumière « le rôle de la sélection préalable des éléments qui serviront de point de départ à l’argumentation, et de leur adaptation aux buts de cette dernière ».

39 Alexy Robert, A Theory of Legal Argumentation, op. cit., p. 229 (voir Wasserstostom Richard A., The Judicial Decision, Stanford, Stanford University Press, 1961, p. 27). Voir aussi Wróblewski Jerzy, « de la décision judiciaire », op. cit., p. 111-112.

40 Drobnig Ulrich, « General Report », in The Use of Comparative Law by Courts, Drobnig Ulrich – Van Erp Sjef (dir.), La Hague-Londres-Boston, 1999, p. 4.

41 Allard Julie et Van Waeyenberge Arnaud, « De la bouche à l’oreille ?. », op. cit., p. 119, note 34.

42 Legrand Pierre, Le Droit comparé, 2e éd., Paris, PUF, 2006, p. 74.

43 Sur ce débat, not. entre Alan Watson et Pierre Legrand, voir Örücü Esin, « Law as transposition », in International and Comparative Law Quarterly, 2002, vol. 51, part. p. 206.

44 Quine Willard Van Orman, Le Mot et la Chose, J. Dopp et P. Gochet (trad.), Paris, Flammarion, 1977, p. 58 et suiv. et Quine Willard Van Orman, Relativité de l’ontologie et autres essais, J. Largeault (trad.), Paris, Flammarion, 2008, p. 15 et suiv. où l’auteur note qu’inéluctablement, le linguiste/traducteur « projett[e] le point de vue de notre ontologie sur la langue indigène ».

45 Selon son objectif, une juridiction met en exergue tantôt les indices d’un consensus (sur la discrimination des enfants nés hors mariage-Cour EDH, 4e Sect. 11 octobre 2011, Genovese c. Malte, Req. n° 53124/09), tantôt des éléments attestant de son absence ou insuffisance (sur le droit à l’avortement-Cour EDH, G. C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05).

46 Voir not. Canivet Guy, « La pratique du droit comparé par les cours suprêmes », in Tulane Law Review, vol. 80, n° 1, 2005, p. 227 ; Ishiyama Smithey Shannon, « A Tool, Not a Master : The Use of Foreign Case Law in Canada and South Africa », in Comparative Political Studies, 2001, vol. 34, p. 1191.

47 Allen Carleton K., Law in the Making, 7e éd., Oxford, Clarendon Press, 1964, p. 284 cité par McCrudden Christopher, « Common Law of Human Rights ?. », in Human rights and legal history, O’Donovan Katherine et Rubin Gerry R. (dir.), Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 35, note 17 ; Sitaraman Ganesh, « The Use and Abuse of Foreign Law in Constitutional Interpretation », in Harvard Journal of Law & Public Policy, 2009, vol. 32, n° 2, p. 691 et 692.

48 Champeil-Desplats Véronique, « Théorie générale des sources du droit constitutionnel-Introduction », in Traité international de droit constitutionnel, Troper Michel et Chagnollaud Dominique (Dir.), Paris, Dalloz, 2012, p. 229 ; Millard Eric, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006, p. 99-114.

49 Ibid. p. 99.

50 Champeil-Desplats Véronique, « Théorie générale des sources. », op. cit., p. 257.

51 Ibid., p. 261

52 Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 97.

53 Ibid., p. 97-98.

54 Théorie des contraintes juridiques, op. cit., part. p. 12.

55 Aarnio Aulis, Le Rationnel comme raisonnable, op. cit., p. 113.

56 Ibid. P. 113.

57 Champeil-Desplats Véronique, « Théorie générale des sources. », op. cit.

58 En ce sens, Maus Didier, « Le recours aux précédents. », op. cit., p. 692. Sur l’influence des circonstances historiques quant au statut des sources, voir Glenn Patrick H., « Persuasive Authority », in McGill Law Journal, vol. 32, 1987, p. 261-299 ; Ponthoreau Marie-Claire, Droit (s) constitutionnel (s) comparé (s), op. cit., p. 8 s.

59 Glenn H. Patrick, « The Use of Comparative Law by Courts in Canada », in The Use of Comparative Law by Courts, op. cit., p. 59.

60 Annus Taavi, « Comparative Constitutional Reasoning : The Law and Strategy of Selecting the Right Arguments », in Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 14, 2004, p. 348.

61 Carbonnier Jean, Essais sur les lois, 2e éd., Paris, Repertoire Notariat Defresnois, 1995, p. 201 : « l’invocation à la législation comparée n’est souvent qu’instrument de propagande. Des statistiques fragmentaires, isolées, ininterprétées ; une sociologie de tourisme ; une psychologie par impression – il n’en faut pas davantage pour accréditer les miracles du parangon lointain que l’on désire promouvoir. Et l’opinion publique de suivre ».

62 Van Der Mensbrugghe François, « Conclusions générales-L’enfance de la méthode comparative », in L’Utilisation de la méthode comparative en droit européen, Van Der Mensbrugghe François R. (dir.), Namur, Presses universitaires de Namur, 2003, p. 204.

63 Wachsmann Patrick, « Réflexions sur l’interprétation “globalisante” de la Convention européenne des droits de l’homme », in La Conscience des droits, Titiun Patrick (dir.), Paris, Dalloz, 2011, p. 676.

64 À supposer qu’il soit possible de s’accorder sur ce que signifierait un « progrès des droits de l’homme ».

65 Voir l’usage d’instruments extra-conventionnels pour finalement choisir une solution assez restrictive (Cour EDH, G. C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et al. c. Espagne, Req. n° 28955/06).

Auteur

Doctorant au CREDOF

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2014

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