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Pédagogie et droits de l’homme

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Véronique Champeil-Desplats

Troisième partie. Légitimer et convaincre

La théorie du droit de Ronald Dworkin : une théorie pédagogique à l’égard des juges

Thomas Acar

Texte intégral

1L’objectif de cette contribution est de montrer que la théorie du droit de Ronald Dworkin présente des traits communs avec certaines théories pédagogiques. Cette analogie invite à assimiler le juge à un enseignant ou à un apprenant, rapprochement qui, s’il est cohérent dans le cadre de la théorie dworkinienne, ne constitue pas une bonne appréhension de ce que fait le juge en réalité. Avant d’interroger la valeur de cette pédagogie du droit, il nous faut brièvement présenter notre protocole méthodologique.

2Nous avons opté pour une approche descriptive, en cherchant à montrer en quoi les théories pédagogiques qui visent une meilleure transmission du savoir, sont comparables aux théories du droit qui cherchent un droit meilleur. La théorie de Ronald Dworkin, incontournable dans le paysage théorique contemporain, en fait partie en ce qu’elle revendique la défense des libertés individuelles. Présentons maintenant les deux objets de notre comparaison : la théorie de Ronald Dworkin et les théories pédagogiques.

3Les théories pédagogiques : nous entendrons la notion de théorie pédagogique au sens large et commun, en qualifiant par ce terme les théories qui cherchent à améliorer la transmission d’un savoir, qu’il soit pratique ou théorique. Ces théories témoignent d’une grande diversité puisqu’ainsi définies, en font partie aussi bien la maïeutique socratique, que les propositions de Rousseau sur l’éducation, ou encore les développements contemporains de la psychologie et de la sociologie de l’éducation. La plupart d’entre elles partagent un ensemble de caractères, même si toutes ne présentent pas les traits que nous identifierons.

4La théorie du droit de Ronald Dworkin : il apparaîtrait fastidieux de récapituler l’ensemble des thèses qui composent la théorie de Ronald Dworkin. Nous cherchons à rapprocher deux postures méthodologiques, ce qui ne requiert pas un exposé point par point des théories comparées.

5Dès lors, il suffit de considérer quelques caractéristiques essentielles de la théorie du droit comme interprétation :

  • il s’agit d’une théorie cognitiviste sur le plan éthique, c’est-à-dire qu’elle prétend connaître rationnellement des valeurs,
  • elle condamne la distinction fait/valeur en affirmant que le droit est intrinsèquement composé de valeurs et insusceptible d’une description neutre, toute prétention à une description empiriste du droit serait vaine et stérile,
  • comme l’on peut connaître des valeurs il est possible de déterminer, au moyen d’une méthode rationnelle, une solution juste à chaque problème de droit, une solution qui assurerait la cohérence narrative du droit, une solution qui sauvegarderait au mieux l’intégrité de ce dernier,
  • les titulaires naturels de cette tâche sont les juges, qui sont légitimes en raison d’une habilitation constitutionnelle.

6L’objet des théories du droit est distinct de celui des théories pédagogiques. Le droit est une prescription et non un savoir, un devoir-être et non un être. Les champs qu’explorent ces théories apparaissent très différents : les théories pédagogiques visent la transmission d’un savoir, Dworkin s’intéresse à l’application du droit par les juges.

7Pourtant, certains traits communs, certaines propriétés structurelles font penser que la théorie de Ronald Dworkin emprunte les outils des pédagogues pour parvenir à ses fins. Nous présenterons ces similarités, en montrant que Ronald Dworkin appréhende le rôle du juge en pédagogue (I), avant d’apprécier la valeur de cette pédagogie, en dévoilant ses conséquences sur la fonction de juger (II).

I. La théorie dworkinienne, une pédagogie du juge

8Deux caractères unissent la théorie de Ronald Dworkin aux théories pédagogiques. D’abord, la revendication du cognitivisme éthique, qui, partagée avec les théories pédagogiques contemporaines, révèle une nature commune (A). Ensuite, le rapport au sujet se révèle identique : bien que poursuivant des fins différentes, toutes entretiennent un même rapport à l’apprenant, qu’il soit juge ou enfant (B).

A. Une nature commune, la revendication d’un cognitivisme éthique

9Les théories pédagogiques (1), à l’instar de la théorie dworkinienne (2), se présentent comme des théories pratiques, reposant sur des jugements de valeurs. Au-delà, elles prétendent que le domaine des valeurs est susceptible de rationalité, qu’il est possible de connaître ces valeurs.

1. Le cognitivisme éthique des théories pédagogiques

  • 1 Cette distinction est énoncée dans un ouvrage collectif qui a justement pour fin de proposer une p (...)

10La typologie des théories pédagogiques ressemble à s’y méprendre à une dichotomie célèbre en droit puisqu’elle distingue les théories pédagogiques descriptives des théories pédagogiques normatives. Les premières, quantitativement limitées, appréhendent les rapports enseignant/apprenant comme un objet susceptible d’être décrit. Les secondes, à l’inverse, se proposent de définir une bonne manière d’enseigner, et prescrivent donc une pédagogie au lieu de la décrire1.

11Ces théories pédagogiques normatives présupposent un cognitivisme éthique : elles mobilisent des valeurs qu’elles prétendent connaître rationnellement. Toutefois, ce présupposé n’a pas toujours été explicite. En effet, avant que la dichotomie faits/valeurs devienne prégnante, avant que le positivisme logique n’émerge en philosophie, les revendications de cognitivisme ou de non cognitivisme étaient absentes des discours pédagogiques. Tout du moins, elles n’apparaissaient pas expressément sous la forme que revêt encore ce débat aujourd’hui, ce qui n’interdisait pas d’exposer la même préoccupation par d’autres moyens.

12En revanche, on les voit apparaître et se développer explicitement dès le début du xxe siècle. Conséquemment à l’influence d’Auguste Comte, puis du Cercle de Vienne, les sciences sociales vont être amenées à s’interroger sur ce qu’elles font et sur la portée scientifique des énoncés qu’elles formulent. La conclusion immédiate est que la pédagogie dont la tâche est de dégager une bonne méthode d’apprentissage est une théorie pratique. Cette mission présuppose en effet qu’il soit possible rationnellement de déterminer ce qu’est une bonne transmission du savoir, observation intrinsèquement chargée de valeurs.

2. Le cognitivisme éthique de Ronald Dworkin

13La théorie de Ronald Dworkin partage avec les théories pédagogiques le présupposé épistémologique selon lequel il est possible de connaître rationnellement des valeurs. En ce sens, il est envisageable d’établir une vérité objective en les prenant pour objet. Ce choix s’illustre au travers de l’affirmation suivant laquelle il existe une solution meilleure que les autres à chaque problème de droit.

  • 2 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, p. 52 : « Cette approche n’abouti (...)
  • 3 Ibid., p. 44 : « Cette caractérisation d’un droit est, bien sûr, formelle au sens où elle n’indiqu (...)

14Ronald Dworkin l’énonce expressément dès le début de sa première ouvre majeure : Prendre les droits au sérieux, en s’opposant radicalement au positivisme de H. L. A. Hart, lui-même résolument non cognitiviste. Ce choix est légitimé par une critique plutôt acerbe de la théorie du droit du xxe siècle, qu’il condamne comme souffrant d’un débat stérile autour de la définition du concept de droit2, mais aussi par des perspectives théoriques propres. En effet, Ronald Dworkin défend la thèse selon laquelle il existe une bonne réponse à chaque problème de droit. Or, si l’on accepte, avec lui, que ces problèmes de droit sont des problèmes intrinsèquement moraux, savoir ce qu’est le droit implique l’identification de quelque chose qui n’est pas nécessairement factuel3. C’est en rejetant l’idée d’un test empirique permettant d’identifier le droit que Ronald Dworkin présuppose un cognitivisme éthique, un mode d’existence des valeurs imperméable à toute vérifiabilité scientifique. Ronald Dworkin ne se départira pas de cette position qu’il défend avec peu de nuances depuis plus de trente ans.

15À des fins très différentes donc, la théorie dworkinienne comme les théories pédagogiques avouent expressément leur caractère pratique et cogniviste : elles mobilisent des jugements de valeurs en vue d’un bien qu’elles prétendent rationnellement déterminé.

B. Un même rapport au sujet, la conciliation et l’autonomisation de l’apprenant

16Les théories pédagogiques préconisent un rapport à l’apprenant particulier. La plupart s’accordent en effet à considérer qu’il faut se concilier l’apprenant (1) et l’autonomiser (2). En ce sens, elles invitent à minimiser l’existence d’un rapport hiérarchique fondé sur la différence de savoir entre l’enseignant et l’apprenant, auquel on offre la possibilité de mobiliser seul le savoir acquis. De la même façon, Ronald Dworkin rejette l’idée d’un rapport de force qui pourrait l’opposer aux juges. En présentant son travail comme une légitimation du leur et en discréditant toute doctrine critique, il défend une logique de conciliation. Enfin, sa théorie consacre expressément le juge comme étant le seul à même d’identifier et de pondérer les principes applicables, et prône en cela son autonomisation.

1. La conciliation et l’atténuation des rapports de force

17Le pédagogue, plongé dans un milieu éducatif, tentera généralement de se concilier l’apprenant, plutôt que de se confronter à lui. À son tour, Ronald Dworkin considère les rapports au sein du champ juridique comme devant faire l’objet d’une collaboration, plutôt que d’un rapport de force.

  • 4 Dewey John, Démocratie et éducation, Paris, Armand Colin, 2011, p. 209 : « Nous avons déjà noté la (...)

18Les théories pédagogiques se proposent de gommer la hiérarchie entre apprenant et enseignant en vue de faciliter l’accès du premier au savoir. Contre une pédagogie autoritaire, de nombreux pédagogues ont ainsi prôné un nivellement des rapports de force entre apprenant et enseignant. Pour susciter l’intérêt de l’apprenant, ne pas froisser son ego, il faut se présenter comme son égal, voire son inférieur, et non se confronter à lui en le mettant face à ses ignorances. Telle fut la démarche d’un des premiers pédagogues, Socrate, qui défendait, au travers de sa maïeutique, les vertus du dialogue dans l’établissement de la vérité. En se présentant habilement comme celui qui ne sait rien, il se place au côté de l’apprenant dans la découverte du savoir. La différence entre le pédagogue enseignant et l’apprenant est ainsi gommée par le partage apparent de l’ignorance. Plus tard, au xxe siècle, des pédagogues comme Dewey ont vu dans l’autorité exclusive du maître un frein à l’apprentissage. Seules la participation commune à une activité et la coopération entre apprenants seraient alors susceptibles d’instaurer une discipline favorable à l’apprentissage4, une discipline qui ne soit plus hiérarchique et centrée sur le professeur, mais immanente et sociale.

19C’est cette logique conciliatrice que Ronald Dworkin reprend à son compte. Quelle que soit l’option théorique empruntée, descriptive ou prescriptive, les juristes conçoivent en général le droit comme une activité polémique, chargée de jugements de valeurs dont la production est essentiellement subjective. C’est pourquoi la plupart des juristes s’autorisent à critiquer ou à défendre les conceptions supportées par les acteurs du droit : une décision est injuste ou juste si l’on se place d’un point de vue prescriptif, et valide ou non valide si l’on se place sur le plan descriptif. Dans tous les cas, le juriste s’offrira la possibilité d’attaquer et de critiquer le jeu des acteurs du droit à partir d’un modèle de vérification qu’il aura préalablement défini. Telle n’est pas la démarche de Ronald Dworkin.

  • 5 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 135 : « Si une théorie du droit doit s (...)

20Dès le début de Prendre les droits au sérieux, celui-ci exprime un profond dégoût à l’égard de la théorie du droit qu’il qualifie de professionnelle, notamment en ce qu’elle se permet de critiquer l’activité des juges. Pour Ronald Dworkin, une telle démarche n’a aucun sens. La doctrine ne doit pas critiquer les décisions de justice, ce n’est pas sa tâche, elle doit plutôt rationaliser le droit de sorte à le faire apparaître sous son meilleur jour5. En ce sens, la doctrine et les juges n’entrent pas dans un rapport de forces, dans une logique de confrontation, mais plutôt dans une logique de conciliation, plus favorable au développement d’un droit juste. Pour la théorie du droit comme interprétation, le juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire qu’il faudrait contrôler, contester ou simplement décrire. Au contraire, il procède suivant une démarche cognitive que le juriste doit mettre au jour et légitimer. C’est pourquoi, Ronald Dworkin considère que la doctrine, et plus généralement les acteurs du droit, gagneraient à une pacification de leurs rapports avec les juges. Pour lui, rien ne sert de contester une décision de justice, puisque celle-ci a été prise en vertu de principes juridiques dégagés rationnellement, alors que sa critique est suscitée par des stratégies politiques. Bien au contraire, la chance pour la doctrine de faire un travail utile réside dans la possibilité pour celle-ci de rationaliser, de légitimer, bref, de convaincre que les juges qui disent le droit font bien les choses.

21Certains auteurs, comme les réalistes américains, estiment que le droit est une activité qui véhicule des rapports de force et, en conséquence, justifie que l’on critique les acteurs du droit en fonction des préférences qu’ils émettent. À l’inverse, pour Dworkin, le droit est composé de valeurs connaissables et la tâche d’en connaître appartient aux seuls juges. Cet engagement théorique pousse Ronald Dworkin à rejeter le rapport de force en dehors de la sphère du droit, et ceci afin de permettre une vision pacifiée du droit, vision qui offre toute latitude au juge dans la détermination d’une décision.

2. L’autonomisation de l’apprenant ou la consécration du rôle du juge

22Un savoir bien transmis est un savoir que l’apprenant peut mobiliser seul. C’est un point sur lequel s’accordent les théories pédagogiques et que semble partager la théorie de Ronald Dworkin. En effet, en légitimant l’action des juges, il leur montre aussi comment mobiliser seuls et de façon adéquate les principes.

  • 6 Montessori Maria, Pédagogie scientitifique, t. 1, La Maison des enfants, Paris, Desclée de Brouwer (...)

23La hiérarchie enseignant/apprenant matérialisée par la pédagogie traditionnelle se souciait peu des conséquences du discours de connaissance. À l’inverse, la pédagogie moderne est soucieuse du fait que l’apprenant intègre le savoir et le mette à son service. De la même façon, Rousseau cherchait non pas à diriger l’enfant, mais à faire qu’il se dirige par lui-même. L’initiation proposée à Émile vise à le rendre apte à la société moderne, à faire qu’il puisse s’y épanouir comme un homme libre. De même, Maria Montessori, au milieu du xxe siècle, cherchait à apprendre à l’enfant à faire seul : à créer chez lui la faculté d’user du savoir de manière autonome pour satisfaire ses propres fins. L’idée n’est pas de faire vivre le savoir du professeur au travers de l’enfant mais plutôt que l’enfant, au terme d’une expérience libérée des contraintes de l’enseignement traditionnel, développe un savoir personnel qu’il puisse mettre à son service6.

24Ronald Dworkin rejoint cette tendance en développant sa conception spécifique du rôle du juge. Il pense que le juge est le seul maître à bord, le seul, du fait de sa formation et de son habilitation, à même de dire le droit, de pondérer l’application des principes afin de rendre la décision la plus juste. Il reconnaît bien que le juge puisse se tromper, mais conçoit difficilement un moyen de lui signifier.

25Là où de nombreuses théories dictent des principes qu’elles souhaiteraient voir consacrés par le juge, Ronald Dworkin se contente d’approuver et de légitimer la démarche du juge dans son ensemble en rationalisant la méthode qu’il emprunte. C’est un des éléments qui distingue la théorie dworkinienne des théories jusnaturalistes traditionnelles : le caractère prescriptif ne découle pas de la revendication de droits ou de principes que le juge doit garantir comme c’est généralement le cas mais de la sanctification du rôle du juge, et des droits et des principes qu’il garantit effectivement. Ronald Dworkin ne fait que défendre une forme de légalisme dont la bouche serait le juge. Chez Dworkin, ce n’est pas le théoricien qui dit le droit, mais la subtilité l’oblige à dire que c’est le juge qui détient l’exclusivité du droit de dire le droit. Ronald Dworkin légitime le comportement des juges tel qu’il est, plutôt que d’exiger d’eux un certain comportement pour le légitimer.

26C’est bien une conciliation qu’opère Ronald Dworkin avec les juges : il ne cherche pas à imposer un contenu juridique aux juges mais propose une méthode qui les présente comme autonomes et dont les juges peuvent user pour s’autonomiser.

II. La théorie dworkinienne, une pédagogie imparfaite

27Le caractère pédagogique de la théorie coïncide avec l’ambition dworkinienne de rendre compte rationnellement du comportement du juge. Toutefois, cette tentative apparaît infructueuse en ce que la méthode proposée ne permet pas d’identifier cognitivement les principes, elle ne permet pas d’établir en droit une réponse qui prévaudrait sur les autres. Cette conclusion nous poussera à admettre, à l’inverse du théoricien américain, la nature discrétionnaire de la fonction de juger. Si la théorie de Ronald Dworkin est pédagogique, c’est principalement à l’égard des juges. En effet, c’est à eux qu’il s’adresse en prétendant identifier une méthode leur permettant de répondre à tout problème de droit (A). Pourtant, la voie qu’il propose apparaît toujours contestable sur le plan politique et juridique, toujours imprégnée de subjectivité, ce qui ruine sa prétention à dégager des droits de façon rationnelle (B).

A. La méthode dworkinienne : Hercule et la chaîne du droit

28La méthodologie proposée par Ronald Dworkin naît avec l’imagination d’un juge idéal, nommé Hercule (1), et se poursuit avec l’application, par ce dernier, d’une théorie dite de la chaîne du droit (2), qui lui permettrait de décider rationnellement et sans témoigner d’un pouvoir discrétionnaire.

1. Hercule

  • 7 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 194 : « Ainsi Hercule ne doit-il prend (...)
  • 8 Ibid., p. 195.

29Selon Ronald Dworkin, pour comprendre ce que font et doivent faire les juges, il faut imaginer un juge idéal, Hercule, qui au-delà des règles écrites d’un système juridique, peut déterminer des principes, des standards qui se dégagent implicitement des textes en vigueur et qui peuvent l’emporter sur les règles écrites. En discernant ces principes, Hercule respectera à la fois le principe d’équité et le principe d’intégrité du droit. Autrement dit, Hercule apportera la meilleure réponse à un problème de droit en maximisant la garantie des droits des citoyens tout en assurant la nécessaire continuité du droit, pilier de la sécurité juridique. Pour décider de l’application d’un précédent, Hercule doit donc évaluer sa qualité à la lumière du principe d’équité7. En ce sens, le rejet d’un précédent ne peut être justifié que par la volonté de défendre des droits en équité ; il s’accompagne donc nécessairement d’une argumentation qui montre : 1. qu’il ne s’agit pas du même cas, ou 2. que l’application du précédent contreviendrait au principe d’équité, à la garantie de principes. Comprise ainsi, l’ouvre du juge revient à déterminer « quel est l’ensemble des principes qui justifient le mieux les précédents8 ». Il est invité à mettre en cohérence la jurisprudence tout en maximisant la protection des principes en équité.

2. La chaîne du droit

  • 9 Dworkin Ronald, L’Empire du droit, Paris, PUF, 1994, p. 250-254.

30Le problème demeure pour le théoricien américain de savoir quels principes le juge doit appliquer à quel cas spécifique. Pour y répondre, Ronald Dworkin compare ailleurs9 l’action de juger à la réalisation d’un roman à la chaîne, écrit par plusieurs auteurs. Selon le théoricien, les textes littéraires témoigneraient d’une forme de « cohérence narrative » qui serait un effet implicite du texte. Cette cohérence implique que pour tout auteur qui prétend écrire la suite d’un roman ou d’un chapitre, il existe une formulation, une interprétation qui exprime le mieux la cohérence narrative de l’œuvre. De la même façon, il existe une chaîne du droit dont les juges forgèrent les maillons. Forts de la cohérence implicite de la jurisprudence, ils s’efforcent de rendre le droit intègre tout en respectant le principe d’équité dans l’application des principes. Autrement dit, pour Ronald Dworkin, chaque problème de droit, chaque cas soumis au juge interpelle l’ensemble de l’édifice juridique, et le juge en appréhendant cet édifice, applique les principes qui assurent sa sauvegarde en même temps qu’ils garantissent une décision équitable.

  • 10 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 198-203.

31La fonction de juger, telle qu’elle est présentée par Ronald Dworkin, se résume donc à une application de principes implicites mais connaissables. Ces principes résideraient dans la totalité du droit passé, et le choix du principe applicable à un cas serait guidé par une volonté double : celle de manifester la cohérence du droit antérieur (principe d’intégrité), et celle de maximiser la garantie des libertés des individus (principe d’équité). Selon l’auteur, le travail du juge n’en demeure pas moins susceptible d’être bon ou mauvais, en ce que l’application de certains principes satisfait mieux que l’application d’autres principes les contraintes d’équité et d’intégrité. Autrement dit, la fonction de juger impliquerait un processus rationnel susceptible d’erreur comme de réussite10.

32La méthode proposée par Ronald Dworkin est censée éteindre toute manifestation du pouvoir discrétionnaire dans la fonction de juger. Le juge, en se comportant comme Hercule, ouvrerait rationnellement et serait cognitivement guidé en dehors du champ de la volonté : la décision s’imposerait à lui plus qu’il n’imposerait sa décision. La différence identifiée par Ronald Dworkin entre règles et principes suffit-elle à asseoir cette conclusion ? Le fait que les juges se fondent sur des principes implicites, lorsqu’ils décident, est-il une preuve qu’ils réalisent là un acte de connaissance plutôt qu’un acte de volonté ? Rien n’est moins sûr.

B. Une chaîne très malléable

33Cette présentation du rôle du juge heurte, et c’est son but, la perspective positiviste qui prétend appréhender le droit de manière descriptive. Selon cette conception, le juge opère, lorsqu’il tranche un cas, un acte de volonté ; il choisit en fonction de ses fins propres et des contraintes qui sont les siennes une solution, qui demeure, d’un point de vue descriptif, ni vraie ni fausse. En effet, il suffit dans le cadre positiviste de changer de fins et de contraintes pour supposer une décision de justice différente. En conséquence, les décisions ne peuvent prétendre à une vérité objective mais se conçoivent plutôt à partir d’une vérité relative, relative aux fins et aux contraintes qui sont celles de l’auteur de l’acte de volonté. Au contraire, dans la conception dworkinienne, le juge dégage les principes cognitivement, il réalise là un acte connaissance dénué de pouvoir discrétionnaire. En conséquence, la décision du juge est, au sens de Ronald Dworkin, bonne ou mauvaise. Sa valeur n’est pas relative à des ensembles fins/contraintes particuliers, mais au contraire, est absolue dans un système juridique donné.

34Pourtant, en dépit de la complexité et de la sophistication de la méthode proposée par Dworkin, elle ne prouve pas que juger est un acte cognitif, loin s’en faut. Elle présente de nombreuses lacunes, des points d’indécision qui laissent au juge une marge d’appréciation conséquente dans la détermination de ce que doit être la chaîne du droit. En effet, le pouvoir discrétionnaire du juge se manifeste dès lors que deux solutions au moins apparaissent justifiées sur le plan juridique et que ces solutions ne peuvent faire l’objet d’une décision unique, d’un compromis. Dans le processus de décision que Ronald Dworkin qualifie de cognitif, nous identifierons deux situations qui nous paraissent irrémédiablement manifester un acte de volonté : le choix entre l’équité et l’intégrité (1) et le choix et l’évaluation des principes applicables (2).

1. L’évaluation de la force d’attraction du précédent : équité ou intégrité

  • 11 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 201 : « Hercule doit élargir sa théori (...)

35Ronald Dworkin nous dit qu’Hercule décide en maximisant l’équité de sa décision et l’intégrité du droit. Pourtant, ces deux objectifs n’apparaissent pas toujours conciliables, loin s’en faut. Ainsi, le respect de l’équité peut impliquer de sacrifier la cohérence de la jurisprudence et inversement. Dans cette hypothèse, Ronald Dworkin soutient que le juge peut sacrifier une partie de l’édifice juridique pour assurer l’équité de sa décision. Il peut condamner comme étant dans l’erreur une partie de la jurisprudence passée11 : le principe d’équité semble donc primer sur celui d’intégrité. La conséquence directe de cette affirmation est qu’il appartient au juge d’apprécier la valeur du précédent. C’est au juge de dire si l’application d’un précédent est équitable ou non, et c’est à lui de le rejeter ou de l’appliquer au gré de sa conclusion. Cette appréciation de la jurisprudence passée est une manifestation évidente du pouvoir discrétionnaire du juge. En effet, le juge peut très librement, en droit, estimer que le cas auquel il a affaire est un cas différent du cas jugé par le précédent. L’équité l’oblige alors à considérer qu’il ne s’agit tout simplement pas d’un précédent. Mais il peut au contraire estimer que les cas se recoupent et témoignent d’une similarité qui lui impose d’appliquer la solution du précédent. La détermination d’une différence ou d’une similarité entre les cas ne peut faire l’objet que d’une critique relative, relative à l’issue que l’on souhaite donner à la décision. En effet, la similarité entre cas juridiques repose sur une qualification préalable : les faits de deux espèces juridiques ne correspondent jamais absolument sur le plan empirique. Chronologie, lieux et individus diffèrent ; l’assimilation repose toujours sur une analogie, sur une comparaison dont les critères sont déterminés par le juge.

  • 12 Ross Alf, Introduction à l’empirisme juridique, Paris, LGDJ, 2004, p. 58-59.

36Par exemple, s’agissant du cas-rendu célèbre par Alf Ross12 – du bois, la question se posera toujours de savoir si tel bosquet, telle plaine qui était antérieurement une forêt, est toujours constitutif de ce que le précédent ou le texte de loi désigne comme étant « un bois ». On pourrait considérer cet acte d’assimilation comme un processus cognitif s’il témoignait réellement d’un processus rationnel et s’il s’avérait objectivement évaluable et discutable. Mais bien sûr, il n’en est rien. En prolongeant l’exemple forestier, nous pouvons imaginer un précédent qui recommande de « conserver toutes les forêts ». Les partisans de la défense de l’état de choses (la « forêt ») qui fait l’objet du contentieux l’assimileront à une forêt alors que ses détracteurs nieront la pertinence d’une telle catégorisation. Le juge aura la tâche de trancher discrétionnairement entre ces deux possibilités en déterminant en outre les limites et les moyens de la « conservation », sans qu’aucune solution ne semble s’imposer à lui en droit. L’évaluation de la décision dépendra des fins et des contraintes propres de l’évaluateur et non d’un critère objectif qui permettrait d’apprécier la justesse d’une interprétation aux dépens d’une autre. En acceptant ou rejetant un précédent, en privilégiant l’équité ou l’intégrité, le juge réalise donc un choix dont la valeur ne peut être déterminée de manière absolue.

2. La détermination des principes et de leur valeur

37Pour le cas où le juge rejette l’application d’un précédent, lorsqu’il semble confronté à un cas difficile, il n’a d’autre solution, selon Herbert L. A. Hart, que de manifester son pouvoir discrétionnaire en créant du droit. Ronald Dworkin refuse cette hypothèse. Selon lui, dans ces cas, le juge peut se fonder sur des principes qui, s’ils contredisent la solution empruntée par un précédent, n’en sont pas moins cognitivement déduits de l’ensemble du système juridique. Pourtant, cette hypothèse se présente plus volontiers comme une pétition de principes que comme une preuve irréfutable. Si la détermination de la force d’attraction du précédent est la manifestation d’un acte de volonté, la détermination du principe applicable au cas l’est tout autant. De la même façon que pour appréhender la valeur de la jurisprudence, le juge doit, pour savoir quel principe appliquer, qualifier juridiquement le problème de droit. Avant de décider que « nul ne peut profiter de sa propre turpitude », il doit au préalable déterminer qu’il existe un « profit » et qu’il existe une « turpitude » dans le cas qui l’intéresse. Or, ici encore, c’est le sens que l’on veut donner à la décision qui guidera le choix du principe qui lui est applicable. Si le juge apparaît tenu par une certaine contrainte argumentative-les mots ont une acception conventionnelle dont on ne saurait trop s’écarter-celle-ci n’interdit pas au juge de déterminer le sens de sa décision. Elle intervient en aval de sa décision et ne fait donc que réduire le champ des possibles sans éteindre sa marge d’appréciation. Le juge choisit un des principes qui justifie le mieux sa décision : c’est l’expression de la contrainte argumentative. Mais au préalable, il choisit sa décision : c’est l’irréductible manifestation de son pouvoir discrétionnaire.

  • 13 Comme le note avec justesse Lochak Danièle, « Le Conseil constitutionnel protecteur des libertés » (...)

38Les principes étant par nature des normes implicites de valeur supra-législative (ils permettent de contourner l’application d’une règle statutaire), il apparaît difficile, en amont de la décision, de déterminer leur valeur et de les hiérarchiser13. Lorsque le juge dégage un ou plusieurs principes à l’appui de sa décision, c’est en général pour montrer les différents choix qui s’offrent à lui. Mais selon le choix qu’il opérera, il va faire prévaloir un principe sur un autre et donc, indirectement, hiérarchiser les principes au terme de sa jurisprudence. L’opération d’évaluation des principes est conséquente aux deux autres. Le juge décide en premier lieu dans quel sens il veut rendre sa décision, puis il observe si un précédent est à même de justifier ce sens. Enfin, il détermine-si besoin-les principes juridiques conséquents et les pondère de sorte à faire primer celui qui justifie le mieux sa décision.

39Attribuer aux seuls juges la charge de dégager cognitivement les principes, c’est leur accorder toute confiance quant à la protection des libertés individuelles. Ronald Dworkin prête à ces derniers un rôle qui n’est, on peut le déplorer, pas toujours celui qu’ils s’arrogent en fait. Cette bonne foi présupposée du juge, si elle satisfait aux critères de la théorie dworkinienne, en rendant compte de la complétude et de la justesse du droit, n’en est pas moins dangereuse quant à la protection des droits de l’homme. En effet, penser que les libertés individuelles sont garanties par le truchement d’un procédé cognitif auquel procède le juge, c’est aussi penser que conséquemment, c’est le juge et lui seul qui détient la possibilité et le droit de protéger les droits de l’homme. Cette conception minimise voire nie l’impact, le rôle et les devoirs des autres acteurs de la sphère des droits de l’homme : les associations, les organisations, les citoyens.

  • 14 Champeil-Desplats Véronique, À la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, Nanterre, Pres (...)

40La théorie de Ronald Dworkin a donc une lacune. Elle ne rend pas compte de la réalité du processus de garantie des droits de l’homme. En le présentant comme un acte de connaissance du juge, elle nie la pertinence de l’action des défenseurs des droits de l’homme qui n’ont pas la chance d’être considérés comme des tiers impartiaux. En fait, la théorie de Ronald Dworkin prive de rationalité le comportement de nombreux individus pour consacrer la rationalité des juges alors que, comme le faisait remarquer Véronique Champeil-Desplats, si les autorités juridictionnelles sont des tiers impartiaux, « rien ne garantit [...] qu’elles optimisent dans tous les cas la protection des droits et libertés14 ». La théorie du droit comme interprétation conduit à condamner comme vaine toute revendication externe à la décision juridictionnelle. En effet, à quoi bon réclamer à cor et à cri la protection de tel ou tel droit si, à la fin, sa garantie ne dépend que d’une interprétation incontestable réalisée par le juge. Pourtant, contre la perspective dworkinienne, il semble bien que les défenseurs des droits de l’homme influent d’une manière ou d’une autre sur la garantie de leurs droits. Par conséquent, il convient de nuancer la portée descriptive de la théorie dworkinienne. S’il apparaît inconséquent, au regard de l’exemple des droits de l’homme, de considérer l’interprétation juridictionnelle comme un processus cognitif, alors, c’est qu’il ne s’agit pas d’une description mais d’une prescription, visant à légitimer les juges ou à nous inviter à le faire. Quels que soient les mérites d’une telle prescription dans la perspective d’une théorie du droit comme intégrité, il demeure indispensable de rappeler qu’elle ne constitue en rien une garantie systématique des libertés individuelles.

Notes

1 Cette distinction est énoncée dans un ouvrage collectif qui a justement pour fin de proposer une pédagogie descriptive, Pour une théorie de la pédagogie. Recherches contemporaines sur le savoir des enseignants, Gauthier Clermont (dir.), Bruxelles, Les Presses universitaires de Laval, 1997, p. 100 : « Ces divers modèles d’enseignement [les théories pédagogiques normatives], qu’ils viennent de la pratique enseignante ou des théories universitaires, ont tous pour trait commun de vouloir modifier la pratique enseignante. [...] En ce sens, ces modèles pédagogiques peuvent être vus comme normatifs puisqu’ils proposent d’améliorer la pratique habituelle et de la faire correspondre à des fins posées a priori. »

2 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, p. 52 : « Cette approche n’aboutit qu’à une illusion de progrès et laissa de côté les questions vraiment importantes concernant les principes dans le droit. »

3 Ibid., p. 44 : « Cette caractérisation d’un droit est, bien sûr, formelle au sens où elle n’indique pas quels droits ont les gens et ne garantit pas, en fait, qu’ils en aient ». L’identification du droit que propose Dworkin ne repose pas sur l’existence, effective et empirique, de ce droit.

4 Dewey John, Démocratie et éducation, Paris, Armand Colin, 2011, p. 209 : « Nous avons déjà noté la différence d’attitude entre celui qui assiste à une action, qui en est le spectateur et celui qui y participe, qui en est l’acteur ou l’agent. Le spectateur est indifférent à ce qui se passe : un résultat en vaut un autre, puisque l’un et l’autre ne sont que des spectacles. L’agent est lié à l’action qui l’affecte. Son sort est pour ainsi dire en jeu ».

5 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 135 : « Si une théorie du droit doit servir de fondement au devoir du juge, les principes qu’elle expose doivent alors tenter de justifier les règles établies [...]. »

6 Montessori Maria, Pédagogie scientitifique, t. 1, La Maison des enfants, Paris, Desclée de Brouwer, 2004. La pédagogie vise à « préparer les conditions qui rendent possible la manifestation des caractères naturels de l’enfant » (p. 35), « une action pédagogique doit consister à aider les jeunes enfants à avancer dans la voie de l’indépendance » (p. 44).

7 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 194 : « Ainsi Hercule ne doit-il prendre en compte, lorsqu’il définit la force d’attraction d’un précédent particulier, que les seuls arguments de principe qui justifient ce précédent. »

8 Ibid., p. 195.

9 Dworkin Ronald, L’Empire du droit, Paris, PUF, 1994, p. 250-254.

10 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 198-203.

11 Dworkin Ronald, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 201 : « Hercule doit élargir sa théorie pour y inclure l’idée qu’une justification d’histoire institutionnelle peut présenter une partie de cette histoire comme erronée. »

12 Ross Alf, Introduction à l’empirisme juridique, Paris, LGDJ, 2004, p. 58-59.

13 Comme le note avec justesse Lochak Danièle, « Le Conseil constitutionnel protecteur des libertés », in Pouvoirs, n° 13, 1991, p. 43 : ce sont « des dispositions ambigües, vagues, parfois contradictoires, dont il détermine discrétionnairement la valeur juridique et les conditions d’application. »

14 Champeil-Desplats Véronique, À la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, Nanterre, Presses universitaires de Paris Ouest, 2008, p. 20.

Auteur

Doctorant en droit public au CREDOF

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