1Si la qualification de personne en tant que concept permettant l’appréhension juridique de la vie humaine anténatale est hautement contestée, la qualification de chose est dans la plupart des cas, qu’il s’agisse du discours des acteurs juridiques ou de l’interprète doctrinal, fermement rejetée. Ainsi, et pour ne prendre qu’un exemple parmi plusieurs autres, qualifier l’embryon de chose serait pour P. Malaurie une réification juridique de la personne contraire à notre civilisation :

La distinction entre la personne humaine et la chose constitue le fondement principal de notre civilisation. En France, elle a libéré l’homme de l’esclavage [...] c’est sur elle que repose la dignité de la personne [...] La réification de la personne est encore plus nette dans les conséquences qu’entraînent les progrès de la médecine [...] donner un organe ou disposer d’un embryon et ses cellules, n’est-ce pas chosifier la personne ou tout au moins ce qui constitue son physique1 ?

2La structure de l’argumentation rejetant explicitement, et parfois avec horreur, la qualification de chose semble être à la fois simple et rigoureuse. Qualifier l’embryon ou le fœtus de choses juridiques reviendrait à mettre en cause la reconnaissance de l’égale dignité de chaque être humain. Pour cette argumentation, l’analogie avec l’esclavage est directe. La chosification juridique de l’embryon conduirait à en faire « un nouvel esclave2 ». La critique de la réification de l’embryon/fœtus repose alors sur la prémisse selon laquelle on ne doit pas traiter de chose une entité qui n’en est pas une.

3Malgré la présence de ce courant vigoureux et dominant, une partie minoritaire tant des interprètes authentiques que des interprètes doctrinaux souligne que l’appréhension juridique de la vie anténatale, au moins en ce qui concerne les embryons in vitro et parfois aussi l’embryon et le fœtus in utero jusqu’à l’expiration du délai légal d’IVG pour motif de détresse, ne peut se faire qu’en des termes empruntés au droit des biens ou, plus généralement, au droit des choses. Pour ces interprètes, la qualification « chose » ne vise pas seulement à répondre de manière concrète à d’éventuelles questions juridiques susceptibles d’être posées dans telle ou telle circonstance de la vie sociale3 ; elle vise aussi une demande plus large de systématisation et d’aménagement interprétatif des textes qui ne semblent pas, du moins à première vue, totalement cohérents. Comme on va le voir, la qualification de chose est très rarement assumée avec une véritable satisfaction par les interprètes qui la proposent. Dans la quasi-totalité des cas, elle est défendue telle une sorte d’ultimum refugium conceptuel, à défaut d’une autre solution classificatoire viable et compte tenu des contraintes textuelles qui l’imposent, rendant impossible aux yeux de ces interprètes le recours à la catégorie « personne juridique ». C’est d’ailleurs pour cette raison que, le plus souvent, la qualification proposée n’est pas celle de chose simple ou de bien, mais de chose spéciale ou de chose sacrée particulièrement protégée par le droit4.

4Dans les développements qui suivent nous consacrerons un premier chapitre à l’examen du discours des interprètes authentiques et doctrinaux minoritaires affirmant la choséité de la vie anténatale et, en particulier, celle de l’embryon humain in vitro, avant de passer, dans un deuxième chapitre, à l’étude de l’argumentation de la grande majorité d’acteurs politiques et d’interprètes doctrinaux qui critiquent des pratiques se présentant à leurs yeux comme réificatrices de la vie anténatale.

L’AFFIRMATION DE LA CHOSEITE DE LA VIE ANTENATALE

5La notion spécifiquement juridique de chose ne se confond pas avec la signification propre au terme dans le langage commun. Par conséquent, l’approche des discours qui qualifient la vie anténatale de chose juridique présuppose une esquisse du contenu du concept juridique de chose.

La notion juridique de chose

6Dans le paysage doctrinal français contemporain, deux lieux communs principaux constituent le point de départ pour l’approche du concept de chose. En premier lieu, son contenu est surtout cerné par la mise en exergue des rapports antithétiques qu’entretient ce concept avec celui de personne. Ainsi, J. -L. Aubert énonce un truisme universellement admis quand il fait valoir :

L’aptitude à la mise en œuvre des règles du droit objectif est reconnue a priori et par principe aux êtres humains [...] ce principe oppose nettement les êtres humains, personnes physiques, aux choses : alors que les premières sont les animatrices de la vie juridique, les secondes, au sein desquelles il convient de ranger les animaux, n’en sont que l’objet5.

7On peut énoncer ce truisme, qui découle directement de la définition du terme « chose », de la manière suivante : toute entité qui n’est pas une personne a l’aptitude à être juridiquement une chose.

8Le deuxième critère communément admis est celui de la matérialité de l’entité qui est qualifiée de chose. Ainsi, le concept de chose lato sensu ou de chose corporelle est appliqué à tout objet matériel. Dans cet ordre d’idées, la définition du concept de chose procurée par le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu est la suivante :

Objet matériel considéré sous le rapport du Droit ou comme objet de droits ; espèce de bien parfois nommé plus spécialement chose corporelle (mobilière ou immobilière)6.

9Des précisions supplémentaires, le plus souvent d’ordre terminologique, sont parfois ajoutées à ces éléments de définition du concept de chose juridique. Ainsi, le discours doctrinal distingue traditionnellement la notion des choses de celle des biens. Comme l’a écrit J. Carbonnier :

Toutes les choses ne sont pas des biens. C’est qu’il faut une possibilité d’appropriation pour faire un bien d’une chose [...] À l’inverse, tous les biens ne sont pas des choses (à moins de prendre ce dernier terme dans son acception la plus vague). L’univers du juriste n’est pas celui que nous livrent les sens et le droit connaît des biens immatériels7.

10Dans ce passage, la différenciation des choses par rapport aux biens met en jeu deux critères. En premier lieu, et de manière classique, la chose est identifiée par sa matérialité qui est conçue en tant que matérialité empirique du sens commun. Y appartiennent tous les objets physiques d’une certaine taille, tels qu’ils sont appréhendés par le système perceptuel humain ordinaire. Cette matérialité différencie les choses stricto sensu des biens au sens le plus large, qui comprennent aussi des entités immatérielles, comme les droits subjectifs et les actions en justice, certains biens immatériels comme les parts d’intérêt dans les sociétés de finance, ou encore la propriété littéraire et artistique. En conséquence, le critère de la matérialité met en lumière le fait que la notion de bien est, de ce point de vue, plus étendue que la notion de chose.

11Or, d’un autre point de vue, elle est moins étendue. Il est ainsi traditionnellement reconnu que toutes les choses ne sont pas des biens en ce sens que toutes les choses ne sont pas appropriables. Ainsi, comme le remarque G. Loiseau,

certains types de choses, dont la fonction sociale pose leur rapport à la personne autrement que dans une relation d’appartenance, appellent effectivement une attention particulière, qui ne peut leur être portée qu’en les sortant de la compétition des biens8.

12L’exemple classique est celui des choses communes de l’article 714 du code civil. Les choses communes n’appartiennent à personne et leur usage est commun à tous. Elles ne sont donc pas des biens stricto sensu. Dans cette optique, la catégorie particulière des biens est appréhendée dans sa fonction économique et à partir de sa relation à l’argent en tant que moyen de circulation9. Ainsi, selon J. Carbonnier, qui reprend une idée déjà exprimée par Dumoulin au xvi^e siècle 1010 :

les biens sont identifiés par leur finalité utilitaire [...] Que les choses soient corporelles ou incorporelles d’origine, ce n’est pas une analyse de leur nature intrinsèque qui détermine la loi à les transformer en biens : c’est leur adaptation aux besoins de l’homme11.

13Il convient de faire deux séries de remarques générales relativement aux notions juridiques courantes de chose et de choséité. Tout d’abord, la distinction personne/chose qui se trouve à la base des diverses classifications et qualifications doctrinales a, parmi ses autres fonctions, une dimension ontologique. Elle découpe le monde en deux grands types d’entités qui, d’une manière certes oblique12, rappellent le dualisme cartésien entre res cogitans ou substance pensante et res extensa ou substance matérielle13. Ainsi, selon M. Villey, qui esquisse les origines de la notion juridique moderne de « chose », il existe un rapport entre le dualisme cartésien, d’où « découle une vision des rapports de l’homme avec la nature, qui pénétra la théorie générale du droit14 », et la définition juridique moderne de chose :

[elle est] injectée de matérialisme : dans le livre II du Code civil, le Bien est Chose, une chose matérielle, sensible corporelle [...] c’est un morceau de matière inerte15.

14Que la thèse de M. Villey soit correcte ou non d’un point de vue historique, il n’en reste pas moins que le discours doctrinal contemporain comprend la notion juridique de « chose » en termes d’une ontologie qui confronte les « êtres humains » aux « objets extérieurs », instaurant ainsi une sorte de dualisme qui distingue deux types irréductibles d’entités. Dans cette optique, et pour ne prendre qu’un exemple parmi d’autres, Y. Strickler préconise une réhabilitation de la notion générique de chose juridique sur la base de la constatation suivante :

L’essentiel, c’est que la réalité s’impose à nous : sur terre, il y a les êtres humains... et le reste. Tout le reste. Cela ne signifie pas que, en mettant l’humain au centre de tout, l’on entende se diriger vers un égocentrisme et narcissisme d’homme, mais que c’est l’être humain qui, par sa conscience [...] a la responsabilité du tout16.

15Selon Y. Strickler, ce que « la réalité impose à nous » est une véritable coupure ontologique entre les êtres humains et le reste du monde, qui tombe sous la catégorie de chose juridique. Cette coupure semble être, au moins à première vue, l’expression d’un certain anthropocentrisme dont les origines sont religieuses et qui consiste à mettre les êtres humains au centre de la création. Il s’ensuit qu’afin de se servir de la coupure ontologique être humains/choses ou personnes/choses pour identifier les entités susceptibles d’être qualifiées de choses, il faut au préalable disposer d’une définition des êtres humains ou des personnes.

16Ensuite, la distinction personne/chose telle qu’elle est traditionnellement construite par le discours juridique français fait allusion à une certaine hiérarchie axiologique. La différence entre les personnes et les choses est ainsi perçue non seulement comme une manière de faire une distinction ontologique entre deux types de substance, mais aussi comme la manifestation d’une différence en termes de la valeur que possède chacun de ces types de substance. Les personnes ne sont pas seulement différentes des choses ; elles sont aussi plus valables qu’elles17. Cette conviction axiologique fondamentale est clairement exprimée par D. Fenouillet qui remarque :

Il semble naturel en effet de considérer que la primauté de la personne impose a priori de donner préférence, dans la balance, à la personne. Ainsi, lorsqu’un conflit surgit entre intérêt personnel et intérêt patrimonial, le premier doit, a priori, l’emporter18.

17Il importe de faire une dernière précision conceptuelle. Dans le discours doctrinal, la hiérarchisation axiologique ne concerne pas uniquement la relation entre les personnes et les choses mais également les relations entre les choses elles-mêmes. En effet, certaines choses sont considérées comme plus valables que d’autres, ce qui permet de justifier la mise en place des régimes juridiques particuliers relatifs à leur traitement. Dans cet ordre d’idées, G. Loiseau justifie la distinction entre biens et choses en se servant du critère de la possibilité d’appropriation des premiers. Il remarque ainsi :

[...] pour certaines choses, le droit des biens est volontiers perçu comme inhospitalier car il s’occupe de biens marchands sans véritable égard pour leur nature propre [...] Dans leur infinie variété, les choses ont des fonctions sociales distinctes dont il faut, le cas échéant, tenir compte pour organiser leur protection plutôt que les livrer [...] à la condition marchande des biens appropriés19.

18L’auteur essaye ensuite de construire une typologie des choses juridiques et de leurs régimes respectifs, en établissant des correspondances plus ou moins directes entre la valeur des choses concernées, qui est associée à leur nature particulière, et leur traitement juridique20. Il convient de souligner que la tentative de réactivation de la catégorie des choses sacrées du droit romain par une partie minoritaire du discours doctrinal dans le but de qualifier juridiquement l’embryon humain21 s’inscrit dans une logique analogue. Il s’agit d’établir une hiérarchie axiologique entre diverses espèces de choses, afin de pouvoir classifier, de manière appropriée, des entités qui, du point de vue des convictions axiologiques guidant les interprétations des acteurs, ne sont pas considérées comme équivalentes. Il est ainsi possible de suggérer qu’une partie du discours doctrinal n’appréhende pas la distinction personne/chose en juxtaposant deux catégories fermées et rigides qui n’entretiennent aucun rapport, mais au contraire les considère comme les points fixes d’un seul et même continuum axiologique. Dans cette optique, les catégories de personne et de chose simple constituent les points extrêmes d’un continuum, au milieu duquel se trouvent les choses spécialement protégées ou encore les choses sacrées.

La vie anténatale en tant que chose juridique

19Après avoir examiné un cas intéressant de chosification juridique de l’embryon surnuméraire in vitro par l’interprète authentique, nous nous tournerons vers l’examen du discours réificateur produit par l’interprète doctrinal.

I. Le discours de l’interprète authentique

20Nous avons relevé que l’interprète authentique, contrairement à l’interprète doctrinal, ne prend pas le plus souvent de position positive sur la qualification juridique abstraite de la vie humaine anténatale, à cause des diverses contraintes qui pèsent sur son travail d’interprétation et d’application du droit. De l’autre côté, une étude empirique des décisions judiciaires montre que, dans les cas relativement rares où le juge, surtout dans les plus basses échelles juridictionnelles, a pris le risque d’une qualification juridique, il a généralement opté pour des versions de la thèse personnificatrice, surtout quand il s’agissait de qualifier juridiquement le fœtus. Dans ces conditions, il n’existe en France jusqu’à présent qu’un jugement, celui du Tribunal administratif d’Amiens du 9 mars 200422 qui peut être interprété comme qualifiant les embryons surnuméraires in vitro de choses juridiques.

21Rappelons d’abord que les faits qui ont donné lieu à ce jugement avaient trait à la détérioration accidentelle des embryons stockés in vitro, due à une défaillance du système de cryoconservation. Les auteurs des embryons ont agi en justice demandant réparation de leur préjudice matériel et moral. Dans ces conditions, la question de la qualification juridique des embryons congelés in vitro a surgi, prenant la forme du dilemme conceptuel entre le choix de la qualification de personne et celui de la qualification de chose au stade de la caractérisation du préjudice. Comme le remarque le commissaire du gouvernement B. Boutou dans ses conclusions,

[l’] embarras pour qualifier ce préjudice provient probablement du fait que la loi est muette sur la catégorie juridique dans laquelle il convient de classer l’ovocyte fécondé in vitro23.

22En effet, comme on l’a déjà relevé, le Tribunal administratif d’Amiens a explicitement écarté la qualification « personne » et s’est fondé sur une certaine interprétation de l’indemnisation du préjudice moral résultant de la perte d’un être cher pour refuser aux auteurs des embryons la réparation de leur prétendu préjudice de ce chef. Néanmoins, la question de savoir dans quelle mesure une indemnisation du préjudice matériel était possible et en quoi cette dernière consisterait restait entière. La réponse du Tribunal s’est montrée à la fois laconique et ambiguë. Après avoir mentionné comme fondement juridique de son jugement l’article 16-1 du Code civil, en vertu duquel « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial », le Tribunal a relevé que,

si les époux T. peuvent se prévaloir de l’existence d’un préjudice matériel résultant de la perte d’ovocytes, les dispositions précitées du Code civil s’opposent à ce qu’ils puissent en demander la réparation en argent24.

23Plusieurs interprétations de cet attendu ont été proposées par la doctrine. Certes, le refus de la qualification « personne » excluait que le corps humain dont il était question par l’invocation de l’article 16-1 du Code civil soit le corps des embryons in vitro eux-mêmes, car, pour que ces embryons aient un corps, il fallait qu’ils soient également des personnes au sens de ce même article25, interprétation qui a pourtant été exclue par le jugement lui-même. Pour résoudre l’aporie, une partie de la doctrine s’est appuyée sur les conclusions du commissaire du gouvernement B. Boutou afin d’interpréter la décision dans le sens de la réification de l’embryon. En effet, le commissaire du gouvernement a clairement opté pour la qualification « chose sacrée », en établissant une distinction entre l’embryon in vitro et l’embryon in utero :

La loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique [...] parle indifféremment d’« embryon » pour l’ovocyte fécondé cryoconservé et pour l’œuf implanté dans l’utérus de la mère. Cette loi [...] procède toutefois, si l’on en fait l’exégèse, à une certaine « réification » de l’ovocyte fécondé in vitro. Tous les termes utilisés pour en décrire l’usage, la conservation ou le transfert vont dans ce sens, quoiqu’il s’agisse d’une chose sacralisée par la loi, du fait de l’interdiction d’en faire un objet de commerce ou d’expérimentation26.

24Sur le fondement des remarques du commissaire du gouvernement, X. Labbée a pu par la suite écrire que « le Tribunal administratif d’Amiens nous incite à raisonner sur le terrain des biens puisque l’on parle de préjudice matériel27 », interprétant le jugement dans le sens de la consécration de la qualification de chose juridique pour l’embryon surnuméraire28.

25La perplexité de la doctrine quant à l’interprétation du jugement ne provient donc pas de la qualification « chose » elle-même, mais plutôt du fondement textuel invoqué pour justifier cette qualification, ainsi que des interrogations sur les conséquences juridiques concrètes qui en découlent. En effet, par l’invocation de l’article 16-1 du Code civil, le Tribunal administratif d’Amiens a laissé entendre que l’embryon in vitro serait juridiquement un « élément et produit du corps humain29 », sans toutefois préciser si l’article 16-1 s’appliquait de manière directe ou simplement par analogie au cas des embryons surnuméraires in vitro30. Plusieurs auteurs qui se sont penchés sur la question ont suggéré que la justification d’une telle solution pourrait résider dans le fait que l’embryon in vitro est le résultat biologique de la fusion des gamètes mâle et femelle. Or, les gamètes humains détachés du corps des personnes sont unanimement qualifiés d’éléments et produits du corps. Il serait alors possible d’arguer que la qualification juridique du résultat biologique de la fusion des gamètes devrait suivre celle des gamètes eux-mêmes31.

26Ce choix comporte au moins deux conséquences, mises en lumière par D. Fenouillet. Tout d’abord,

le régime juridique des produits du corps humain [...] traite les produits après détachement comme des choses (particulières sans doute mais choses tout de même) [et ce régime] contrevient à diverses règles législatives applicables aux enfants conçus32.

27Dans cette logique, les embryons in vitro seraient des choses juridiques bénéficiant d’un régime spécial de protection grâce à leur valeur ou importance toute particulière. La deuxième conséquence est la suivante. La qualification de produit du corps humain associe la valeur des embryons in vitro à celle que possède le corps de leurs géniteurs biologiques. Du point de vue évaluatif, la valeur de l’embryon surnuméraire est par conséquent réduite à la valeur que possède cet embryon dans son rapport à ses auteurs. Si le corps de l’embryon est inviolable, c’est parce que celui de ses géniteurs l’est également. Dans une perspective qui interprète les normes juridiques à la lumière des valeurs que ces normes protègent ou promeuvent, le régime juridique spécial applicable aux produits du corps humain vise ainsi à la protection des personnes dont proviennent les produits, et non pas à la protection des produits eux-mêmes :

La notion de « produit » du corps humain [...] fait porter toute l’attention sur le corps dont le produit est séparé : c’est lui-ou plus exactement la personne physique dont il constitue le substratum –, qu’il convient de protéger [...] derrière cette présence corporelle des auteurs, la vie de l’enfant s’efface33.

28Or, l’association évaluative entre les embryons surnuméraires et les corps de leurs géniteurs introduit au niveau du traitement juridique de l’embryon humain in vitro toutes les ambiguïtés afférentes au statut juridique du corps humain lui-même. Du point de vue qui nous intéresse ici, une ambiguïté fondamentale est celle qui a trait au choix entre deux modes d’attribution de valeur au corps humain. Le premier serait instrumental ; le second, intrinsèque. De manière générale, une vision instrumentale de la valeur du corps humain fait dépendre cette dernière de sa contribution causale au bien-être, compris de manière globale, des agents qui « ont » le corps en question. En toute rigueur, dans cette vision des choses, le corps de X est protégé uniquement dans la mesure où il contribue à la promotion du bienêtre de X. Une certaine dissociation entre la personne et son corps est ainsi présupposée. L’on pourrait par la suite utiliser ce mode d’évaluation pour justifier un régime juridique qui régule la circulation des éléments et produits du corps humain entre les personnes. Les contraintes qui pèsent sur une telle circulation se justifient par le souci de protéger le bien-être des individus auxquels les éléments et produits appartiennent. Ainsi, X ne peut pas vendre son rein car cela est contraire au bien-être de X. De manière analogue, l’embryon surnuméraire in vitro, qui est le produit de la fusion des gamètes de X et de Y, a une valeur parce qu’il permet de protéger ou de réaliser quelque chose qui va dans le sens de la promotion du bien-être de X et de Y34. Il s’ensuit que la détérioration ou la destruction de l’embryon surnuméraire n’est prise en compte comme telle que dans la mesure où elle nuit aux intérêts des géniteurs de l’embryon dûment spécifiés35.

29En revanche, l’attribution d’une valeur intrinsèque au corps humain justifierait la protection juridique du corps en tant que bien en soi. Dans cette optique, les restrictions juridiques à la circulation d’organes humains seraient interprétées comme des manières de protéger le corps lui-même pour telle ou telle raison36 indépendamment de la protection du bien-être de l’individu dont ce corps est le corps. D’après X. Labbée et P. Égéa cette dernière voie argumentative a été effectivement suivie par le Tribunal administratif d’Amiens. Aux termes du commissaire du gouvernement, B. Boutou, l’ouf fécondé cryoconservé serait « une chose sacralisée par la loi37 » qui « ne peut faire l’objet d’un commerce, à l’instar de tout matériau d’origine humaine (comme le sang ou les organes [...])38. » Selon X. Labbée, cette remarque suffit pour conclure que le tribunal s’est servi de « la notion de “chose sacrée”, notion que l’on peut rattacher à celle de “choses communes” évoquée à l’article 71439 du Code civil40 ». Cette notion permet par ailleurs d’unifier de manière cohérente le traitement juridique d’un domaine assez disparate d’objets qui comprend, entre autres choses, « la dépouille mortelle [...] objet “de copropriété familiale inviolable et sacrée”41 », « les œuvres d’art42 » ou encore « les édifices de culte43 ». Or la logique de cette réification sacralisatrice de l’embryon est poussée par le commissaire du gouvernement jusqu’au bout. La valeur de l’embryon congelé est ainsi perçue comme radicalement incommensurable, ce qui ne permet pas, d’après B. Boutou, une estimation vénale du coût de sa destruction :

[L’embryon] n’a pas de valeur en soi, au sens de valeur marchande ou vénale, en dehors de l’espoir qu’il fait naître d’une vie possible44.

30De l’autre côté, la notion de chose sacrée se prête elle-même à plusieurs interprétations. P. Égéa exprime un certain scepticisme quant à la dimension évaluative de la notion, en remarquant qu’un tel choix de qualification n’aurait pas pour but de relever « d’une dimension spirituelle quelconque », dans la mesure où « [les embryons] sont bien des choses, voire du matériel génétique sur lequel on envisage d’expérimenter45 ». Il en conclut que

L’ovocyte est [...] sacré non pas parce qu’il bénéficierait d’une protection particulière attachée par exemple au respect de la vie – c’est là une proposition purement éthique sans réelle traduction juridique – mais parce qu’il est littéralement hors du droit [...] Il est, comme dirait le philosophe Giorgio Agamben dans son ouvrage Homo sacer placé en situation d’« exclusion inclusive » : exclu du monde des personnes (il est une chose) tout en étant inclus dans la sphère personnelle (il ne peut faire l’objet d’une évaluation en argent)46.

31Néanmoins, cette lecture semble prendre le juste contre-pied du discours de justification produit par le commissaire du gouvernement B. Boutou. Ce dernier utilise le terme « chose sacrée » précisément pour exprimer la dimension intrinsèque de la valeur attribuée à l’embryon, qui trouve sa concrétisation juridique dans une palette assez étendue d’impératifs pratiques principalement formulés en termes d’interdits. Dans cette optique, le discours de B. Boutou devrait être compris comme faisant valoir que la qualification de chose sacrée est convenable précisément parce qu’elle met en exergue la valeur intrinsèque spéciale des embryons surnuméraires in vitro, de manière à créer une analogie avec une certaine vision de la sacralité du corps humain, et qui permet en même temps de justifier les interdits formulés par le législateur.

32Nous pouvons tirer au moins deux conclusions de l’analyse de ce cas d’espèce jurisprudentiel. D’abord, la notion de chose juridique, admise de manière implicite par le Tribunal pour qualifier juridiquement l’embryon surnuméraire in vitro, et la référence concomitante à la notion de chose sacrée par le commissaire du gouvernement B. Boutou, est une notion axiologiquement chargée. Certes, l’embryon in vitro n’a pas la valeur d’une personne ; cependant, au sein du domaine des choses, il jouit d’une protection toute particulière. Ce même domaine est ainsi appréhendé en termes d’une hiérarchie évaluative qui définit une pluralité des statuts juridiques en fonction de la valeur spéciale que possèdent les diverses catégories des objets juridiquement qualifiés. Ensuite, la justification de ce statut particulier reste ambiguë et ouverte à plusieurs interprétations. Nous avons ainsi relevé qu’en tant qu’élément et produit du corps humain l’embryon in vitro peut posséder soit une valeur instrumentale (il sert principalement à la réalisation du projet parental de ses auteurs), soit une valeur intrinsèque (il est sacré dans la mesure où le corps humain, dont il fait partie, est lui aussi sacré).

II. Le discours de l’interprète doctrinal

33Le discours juridique réificateur, pour minoritaire qu’il soit, s’avère, comme par ailleurs sa contrepartie personnificatrice, particulièrement flexible dans la justification de ses choix interprétatifs. Ainsi, les auteurs qui appartiennent à ce courant doctrinal font le plus souvent dépendre la qualification juridique « chose » du stade de développement de la vie embryonnaire et fœtale, dans une perspective qui met l’accent sur l’acquisition graduelle d’un statut par l’organisme humain en question. Par exemple, le même organisme biologiquement humain peut être qualifié de chose juridique lorsqu’il se trouve cryopréservé en dehors du corps de la femme, et changer graduellement de statut, en devenant juridiquement personne à partir du stade fœtal ou même plus tard, compte tenu de telle ou telle considération jugée pertinente, comme la possibilité légale d’une interruption volontaire de grossesse pour motif de détresse ou une naissance viable.

34De manière générale, la motivation initiale de l’argumentation réificatrice résulte du besoin éprouvé par une partie des auteurs de résoudre ce qui se présente à leurs yeux comme une véritable aporie, à savoir un prétendu brouillage des catégories de personne et de chose relativement à la qualification de la vie humaine anténatale. C. Neirinck exprime cette attitude de manière particulièrement claire lorsqu’elle fait valoir que

la bioéthique a bouleversé la summa divisio des catégories juridiques, celle qui repose sur l’opposition personne/chose [...] les biotechnologies ne s’encombrent pas de la notion de personne. Elles prennent uniquement en compte la réalité biologique du corps humain et de ses différentes composantes47.

35Selon le courant réificateur, la source de ce brouillage des catégories est le fait qu’il est impossible, à l’état des données juridiques, de qualifier l’embryon humain, qui est pourtant une entité indéniablement humaine d’un point de vue biologique48, de personne. La seule issue possible est alors de le qualifier de chose.

A. La négation de la personnalité juridique de la vie anténatale

36La première prémisse du discours réificateur est polémique et son contenu est essentiellement négatif. Il s’agit de prétendre que les catégories de personne juridique, de sujet de droit ou encore de personne humaine ne peuvent s’appliquer pour qualifier la vie humaine anténatale. Cette prémisse est soutenue au moyen d’une pluralité de méthodes argumentatives. Un premier procédé consiste à mobiliser des arguments juridiques techniques qui visent à montrer que la notion de personne juridique telle qu’elle est utilisée par la doctrine civiliste pour désigner un ensemble de droits et d’obligations juridiques, surtout de nature patrimoniale, ne s’applique pas à l’embryon ou le fœtus, car elle s’adapte mal à l’ensemble d’éléments devant être pris en compte par l’interprète. Dans cette optique, X. Labbée, qui a donné à ce discours sa forme la plus rigoureuse, a exposé de longs développements pour réfuter la thèse personnificatrice sur le terrain de la technique juridique, en adoptant une démarche argumentative inductive visant à définir le statut juridique général de l’embryon humain, et en cas d’espèce la personnalité juridique, à partir de l’analyse d’éléments juridiques particuliers49.

37Toutefois, les résultats de ce procédé s’avèrent assez mitigés. La nature problématique et controversée de la qualification retenue résulte entre autres du fait que les données juridiques techniques sont elles-mêmes susceptibles de justifier une pluralité de solutions et de constructions doctrinales, incompatibles les unes avec les autres. Inversement, toute interprétation globale des énoncés normatifs relatifs à la vie anténatale, que ce soit dans le sens de la thèse personnificatrice ou de la thèse réificatrice, conduit nécessairement à estimer que les matériaux juridiques qui ne s’accordent pas avec l’interprétation préconisée sont des « erreurs ». Dans ces conditions, X. Labbée s’est trouvé par exemple contraint de considérer qu’une certaine ligne jurisprudentielle, qui ne s’accorde pas avec son interprétation réificatrice et qui porte surtout sur les notions de possession d’état prénatale et de reconnaissance prénatale en tant qu’éléments permettant de fixer la filiation de l’embryon et du fœtus humain in utero, était « erronée50 ». Or cela implique que, du point de vue de la méthode inductive préconisée par X. Labbée, la thèse personnificatrice n’est pas forcément moins cohérente que la thèse réificatrice.

38Le deuxième procédé utilisé pour argumenter en faveur de la prémisse selon laquelle l’embryon et le fœtus ne disposent pas de la personnalité juridique est plus pragmatique. Il consiste à affirmer que l’attribution de certains droits patrimoniaux à la vie humaine anténatale, seule fonction de l’attribution de la personnalité juridique aux entités anténatales, n’aurait aucun intérêt pratique et serait ainsi dépourvue d’utilité. En ce sens, C. Neirinck fait valoir que

La personnalité juridique, don de la loi, pourrait-cela est évident-être accordée à l’embryon humain dès sa conception quel qu’en soit le mode. Mais une telle démarche serait dépourvue d’intérêt dans la mesure où la personnalité juridique n’a de sens et d’efficacité que sur le terrain du droit. À quoi pourrait servir à un embryon d’être titulaire de droits tels qu’hériter, avoir un compte bancaire, agir en justice ou signer un contrat s’il ne naît pas ? [...] Doter l’embryon de la personnalité juridique serait intellectuellement beaucoup plus choquant que de la lui refuser car cela ne correspond à aucune logique juridique, à aucune utilité pratique51.

39Cette argumentation appelle trois séries de remarques. En premier lieu, l’auteur présuppose une certaine conception du bien-être de l’embryon, car elle affirme que ce dernier ne peut bénéficier de ses droits patrimoniaux que s’il naît vivant et viable. Ce faisant, elle considère sa naissance soit comme allant dans l’intérêt de l’embryon, soit comme une condition nécessaire pour la réalisation d’autres intérêts, patrimoniaux et peut-être aussi extra-patrimoniaux, de l’embryon. En deuxième lieu, C. Neirinck dissocie les notions de personne juridique et de statut moral et conséquemment l’attribution de la personnalité juridique de la reconnaissance d’un droit à la vie, même restreint, à la vie anténatale. En troisième lieu, et de manière plus subreptice, elle présuppose que c’est précisément l’absence de ce droit à la vie, même restreint, qui détermine en vérité la solution juridique. Ceci transparaît mieux si l’on dirige notre attention vers les présupposés de l’interrogation que C. Neirinck met au centre de son attention : « À quoi pourrait servir à un embryon d’être titulaire de droits [patrimoniaux] s’il ne naît pas52 ? » Il convient à cet égard d’observer que l’embryon peut ne pas naître dans deux types de circonstances. D’une part, il peut mourir sans intervention humaine. D’autre part, il peut être tué par quelqu’un. Prenons le premier cas de figure et imaginons qu’un enfant naisse vivant et viable, acquière un patrimoine considérable en vertu de sa personnalité juridique incontestable, et meure de causes naturelles trois mois plus tard. Le fait que l’interrogation de C. Neirinck peut aussi se poser à l’égard de ce cas hypothétique montre bien que la différence pertinente entre la situation de l’embryon humain et de l’enfant né vivant et viable ne consiste pas dans la naissance du deuxième. En effet, la seule naissance ne permet pas à l’enfant de jouir effectivement des droits patrimoniaux acquis. La différence pertinente semble alors être que l’enfant né vivant et viable dispose d’un droit à la vie en ce sens qu’il existe une interdiction juridique pénalement sanctionnée de le tuer et que, par conséquent, l’intérêt qu’il a de continuer de vivre, qui débouchera dans des conditions normales à une maturité biologique et intellectuelle permettant la jouissance effective future de ses droits patrimoniaux, est juridiquement protégé. En revanche, ce n’est pas le cas pour l’embryon humain qui peut soit ne pas être implanté, et ainsi être détruit in vitro en tant que dommage collatéral de la réalisation d’un projet parental, soit être positivement avorté in utero. Cette hypothèse interprétative semble d’ailleurs corroborée par la lecture que C. Neirinck fait de la jurisprudence portant sur l’application de l’incrimination d’homicide involontaire au cas de la destruction involontaire du fœtus in utero. Après avoir relevé que « l’embryon humain n’était pas une personne humaine » au sens du droit pénal, notion qui selon elle « correspond à l’homme vivant fait de chair que protège le Code pénal53 », l’auteur remarque : [...] les textes répressifs révèlent

[...] que tout n’est pas sur le même plan et que la personne née bénéficie d’une plénitude de statut et d’une protection supérieure54.

40Si C. Neirinck prend ainsi soin de distinguer la notion de personnalité juridique qu’elle qualifie, suivant en cela l’opinion dominante en doctrine civiliste, d’« abstraction55 », de la notion de personne humaine, qu’elle interprète comme désignant « l’homme vivant », l’auteur semble considérer néanmoins que c’est la naissance, avec l’attribution d’un plein droit à la vie, qui marque une plénitude de statut. De la sorte, c’est le défaut de protection juridique de la continuation de la vie de l’entité embryonnaire/fœtale qui se trouverait au fondement du rejet de l’attribution de la personnalité juridique à la vie humaine anténatale.

41La ligne argumentative qui se fonde principalement sur l’absence d’un droit à la vie des embryons/fœtus, constitue le troisième procédé utilisé en faveur de la prémisse négative du discours réificateur. Elle est clairement exploitée par R. Théry56, qui oppose l’« approche juridique traditionnelle » de l’enfant in utero à la « nouvelle approche », dont la logique est essentiellement introduite par la loi du 17 janvier 1975 dépénalisant l’avortement. Pour R. Théry, l’approche qualifiée de traditionnelle, consacrant « dès [l] a conception [un] état [et] même une possession d’état57 », ainsi qu’une

large capacité de jouissance, qui se manifeste surtout par [l] es droits [de l’embryon et du fœtus] au sein du groupe familial, dont le plus connu est le droit de succession de l’enfant posthume58,

42repose sur :

[le] droit fondamental [de l’embryon et du fœtus qui] est le droit à la vie : le code pénal le consacre par son art. 31759 [...] en considérant l’enfant à naître comme une personne en puissance60.

43En revanche, la nouvelle approche remet en cause ce fondement axiologique :

[...] on ne fera croire à personne que [le législateur] attache le même prix à la vie de la femme enceinte et à celle de son enfant61.

44Dans la mesure où « jusqu’à la fin de la dixième semaine62, la société abandonne l’embryon à sa mère63 », ce dernier « est hors de la sphère du droit64 ». Plus précisément,

à la différence d’un membre ou d’un organe [de la mère], l’enfant à naître [...] est assez distinct pour qu’elle puisse y voir un autre qu’elle-même. Si de cet autre elle dispose à son gré, c’est qu’il est une « chose », sa chose65.

45Il s’ensuit que

la personnalité juridique de l’embryon n’est plus soumise seulement à la condition qu’il naisse vivant et viable, mais aussi et d’abord à celle d’être agréé par sa mère66.

46Cet argument justifie alors le refus d’attribuer la personnalité juridique à l’embryon, non pas sur la base des données juridiques techniques, comme le fait X. Labbée, ou tenant compte des considérations d’utilité pratique, à l’instar de C. Neirinck, mais en se fondant directement sur des éléments axiologiques portant sur la valeur que le système juridique, tel qu’il est interprété par l’auteur, attribue à la vie de l’embryon. Il convient par ailleurs de remarquer que les trois procédés argumentatifs (arguments technique, d’utilité et axiologique) ne sont nullement incompatibles. Ils sont, le plus souvent, employés simultanément et se renforcent mutuellement.

B. L’affirmation de la choséité de la vie anténatale

47Si la thèse négative du discours réificateur doctrinal consiste à refuser à la vie anténatale la personnalité juridique et, dans sa version axiologique, à considérer qu’elle ne bénéficie pas, tout au moins au sein du système juridique actuel tel qu’il est interprété par ces auteurs67, du même statut moral que la vie humaine postnatale, sa proposition positive est de qualifier juridiquement la vie anténatale, jusqu’à un certain stade de son développement biologique, de chose juridique. Un tel choix est modelé par trois types de considérations. D’abord, le terme « chose » ne concerne pas la vie humaine anténatale comprise de manière globale jusqu’à la naissance. La plupart des auteurs opèrent des découpages en fonction d’un nombre considérable d’éléments. Ensuite, en exploitant le caractère hiérarchiquement structuré de la notion doctrinale de chose, les auteurs qui optent pour la qualification de chose font valoir que les entités anténatales ne sont pas des choses simples mais des choses particulières bénéficiant d’un régime particulier. Enfin, le choix interprétatif préconisé est fondé sur des considérations évaluatives ayant comme objet la valeur de la vie humaine. C’est leur valeur spéciale en tant que spécimens individuels de l’espèce humaine qui place les embryons dans une zone située entre la protection juridique accordée aux personnes et l’absence de protection qui caractérise les choses simples.

1. La différenciation interne de la catégorie « vie anténatale »

48En premier lieu, la qualification « chose » ne concerne pas la vie anténatale en bloc, mais dépend des stades du développement biologique de cette vie. Dans cette optique, R. Théry se réfère à l’embryon in utero pour remarquer :

Un grand changement apparaît dans l’attitude de la société quand le produit de la conception passe du stade embryonnaire au stade fœtal ; il devient objet d’attention et de protection. C’est vrai dès le second trimestre de son existence, ce l’est plus encore au troisième, une fois franchi le seuil de la viabilité68.

49Ainsi, selon R. Théry « au cours du second trimestre, l’enfant à naître reste donc une chose, mais une chose sur laquelle les facultés de disposition sont sensiblement réduites69. » En revanche, « le passage de la viabilité est un moment décisif70 », permettant de « dire que le fœtus viable est assimilé à une personne et protégé comme tel71 ».

50Quelle est la justification de ces distinctions ? L’élément-clé est fourni par les modulations du pouvoir discrétionnaire accordé à la mère de l’enfant conçu :

[...] bien plus significative est la disparition des interruptions de grossesse discrétionnaires : dès la 11^e semaine72, l’avortement n’est plus admis que pour « motif thérapeutique73 » dans deux cas bien spécifiés et dûment vérifiés (péril grave pour la santé de la femme, risque élevé d’affection très grave chez l’enfant)74.

51Mais la plus grande difficulté au niveau de la justification de la solution préconisée provient du fait que, comme le reconnaît R. Théry75, l’avortement pour motif thérapeutique est permis à toute époque76. La stratégie interprétative de cet auteur, dont les intuitions morales sont en conflit avec une interprétation du texte de la loi qui permettrait le simple sacrifice de la vie fœtale77, consiste alors à essayer de neutraliser cette lecture sans toutefois la supprimer :

[...] la formule conserve l’intérêt d’autoriser à provoquer un accouchement prématuré, que ne demande pas le bien de l’enfant, qui, de surcroît, entraîne un risque pour sa vie et qui donc normalement n’aurait pas dû être pratiqué78.

52La lecture préconisée par X. Labbée semble à première vue plus simple. Le critère de distinction dépend de la localisation du produit de la conception. La différenciation principale est celle entre embryon ex utero et embryon/fœtus in utero, la qualification chose étant réservée seulement au premier. Dans cette optique :

L’enfant in vitro ne pourra être considéré qu’à l’image d’une chose particulière, objet de droit, qui pourra faire l’objet de certaines conventions, et sur laquelle les personnes exerceront des droits qui ne pourront s’inspirer que des notions empruntées aux droits réels79.

53En revanche,

L’enfant in utero sera de son côté considéré comme une fraction de chair de la mère. Il n’est pas une personne, mais il sera quand même protégé au titre du droit des personnes, au travers le corps de la mère80.

54Cette dernière affirmation fait dépendre le statut juridique de l’embryon et du fœtus in utero du statut juridique du corps de la mère qui le porte. Deux propositions sont alors avancées par X. Labbée pour définir ce statut. Pour commencer, le régime juridique du corps humain ne peut pas être juridiquement appréhendé dans les termes d’un droit de propriété sur soi-même :

[...] la personne n’exerce pas sur son corps un droit de propriété, car le corps au service su sujet, est le sujet [...] Aussi longtemps que le corps est affecté au service du sujet de droits, il doit suivre le régime juridique des personnes : la qualité de sujets de droit est incessible, insaisissable, imprescriptible et intransmissible [...] pendant la vie, le corps s’élève au rang de la personne81.

55Puis, la mise en place d’un régime personnificateur du corps comporte des conséquences personnificatrices pour l’embryon et le fœtus in utero, partie du corps de la mère :

[...] nous pensons que si l’enfant in utero n’est qu’une fraction de chair, par [s] mulieris, le fait que cette fraction de chair fasse partie intégrante du corps de la mère suffit à donner à l’embryon la qualification de « personne par destination »82.

56La conclusion à tirer est que c’est l’emplacement de l’organisme anténatal qui, selon cet auteur, produit des effets juridiques différenciés au niveau de la qualification juridique.

2. Les embryons/fœtus humains : des choses spéciales

57Le discours réificateur pose ensuite la question suivante : si l’embryon in vitro ou encore l’embryon et le fœtus in utero sont des choses jusqu’à un certain stade de leur développement, sont-ils pour autant des choses simples ou des choses spécialement protégées ? Et en quoi consiste exactement la différence entre ces deux catégories ? Si R. Théry ne prend pas de position très évidente, en employant la qualification générique de chose sans autre spécification, les autres auteurs appartenant au courant réificateur insistent sur le fait que la vie anténatale est une chose tout à fait spéciale. X. Labbée suit sur ce point C. Neirinck, qui propose de mener une réflexion plus approfondie sur les catégories susceptibles d’être utilisées pour qualifier la vie embryonnaire en s’inspirant principalement de celle de chose sacrée du droit romain83. Il mobilise alors cette même catégorie pour caractériser la vie humaine anténatale :

Nous avons employé à propos [de l’embryon in vitro ] le terme de « chose », rappelant que l’on pouvait donner à cette chose un statut particulier, proche de celui des objets à caractère personnel, ou des antiques choses sacrées84.

58La classification de chose sacrée est ensuite placée dans un groupe plus général de choses spécialement protégées comprenant un ensemble disparate d’objets. Ce groupe se caractérise principalement par une protection juridique spéciale dont la marque est une plus ou moins grande mesure d’indisponibilité. Ainsi, X. Labbée rapproche la notion de chose sacrée à « celle de “choses communes” évoquée à l’article 714 du Code civil85 », aux « œuvres d’art86 », aux « objets à caractère personnel » tels les souvenirs de famille87, aux « animaux » et aux « bâtiments historiques88 » et surtout aux restes mortels89. Dans cette optique, le droit exercé par les auteurs de l’embryon in vitro sur l’embryon produit par la fusion de leurs gamètes est caractérisé, non sans réticences, de droit d’auteur :

Nous serions tentés de qualifier le droit exercé sur l’embryon de « droit d’auteur ». Le terme « auteur » est d’ores et déjà employé par la doctrine pour qualifier les donneurs de gamètes. Il est employé par le législateur dans le domaine de la propriété littéraire et artistique. Nous pourrions généraliser le propos, en disant que tout auteur dispose d’un droit sur son œuvre, qu’elle soit intellectuelle ou corporelle90.

3. La relation entre la qualification « chose » et les conceptions de la valeur de la vie anténatale

59Il devient d’ores et déjà clair que la qualification juridique de chose sacrée ou de chose spéciale n’est pas accidentelle. Elle dépend directement des considérations évaluatives qui portent sur la valeur de la vie biologiquement humaine et qui justifient une protection juridique accrue par rapport aux choses simples. La construction doctrinale d’une hiérarchie des choses juridiques correspond de la sorte à des jugements évaluatifs établissant des relations entre certaines catégories d’objets et certains types de droits juridiques exerçables sur eux. Comme le remarque C. Neirinck, qui fait directement référence au critère de la matérialité pour définir le concept de chose juridique :

[...] la chose est caractérisée par une existence matérielle propre-ici des cellules humaines-considérée sous le rapport du droit ou comme objet de droits [...] Il n’est pas choquant d’affirmer que l’embryon est juridiquement une chose, mais il appartient au législateur de définir la valeur et donc la protection que la société doit accorder à cette chose humaine. En effet, toutes les choses ne sont pas traitées de manière identique. Certaines sont plus protégées que d’autres91.

60Quelle est la nature des considérations évaluatives qui à la fois déterminent le contenu et justifient le recours à la qualification de chose sacrée ? Le discours doctrinal opère une distinction entre deux formes d’attribution de valeur à la vie humaine anténatale. Premièrement, il est possible d’attribuer une valeur intrinsèque à cette vie. Deuxièmement, il est permis de lui attribuer une valeur instrumentale. Concernant la première, X. Labbée essaye de préciser davantage les prémisses évaluatives qui sou- tiennent et justifient la qualification juridique de chose sacrée en faisant valoir que

l’essence humaine de cet « objet de droit » conférera à ce dernier un statut particulier [...] [la qualification juridique de chose sacrée] reflète selon nous la pensée d’un législateur qui a voulu protéger l’enfant sans pour autant le personnifier, mais qui a eu aussi le souci de poser les jalons de ce qui pourra former avec le temps une espèce d’ordre public du corps humain92.

61Ce passage laisse entendre qu’il existe deux manières de valoriser la vie humaine intrinsèquement. La première consiste à personnifier les embryons/fœtus, en les considérant comme des membres à part entière de la communauté morale humaine. En revanche, la deuxième démarche met l’accent sur la sauvegarde du caractère sacré de la vie humaine. Selon X. Labbée, le refus législatif de personnifier les embryons et fœtus traduit la volonté politique de ne pas attribuer à la vie de ces entités, du point de vue juridique, une valeur personnelle. Pourtant, le législateur a bien voulu protéger le caractère sacré de la vie des entités anténatales. Le fondement de ce type de valeur se trouve selon X. Labbée dans l’essence humaine de la vie anténatale, comprise, semble-t-il, en termes strictement biologiques93.

62Dans cet ordre d’idées, l’on peut décomposer la conception axiologique principale qui soutient le raisonnement de l’auteur en deux propositions. En premier lieu, l’embryon ou le fœtus sont, d’un point de vue descriptif, des êtres biologiquement humains. En second lieu, la vie humaine de ces êtres a, d’un point de vue prescriptif, un caractère sacré qui exige de ne pas les traiter n’importe comment. La traduction juridique de cette conception axiologique consiste dans le refus d’appréhender ces êtres biologiquement humains comme des choses simples. En effet, les choses simples ne sont valables qu’instrumentalement, c’est-à-dire en tant que moyens permettant d’atteindre tel ou tel but94. L’attribution d’une valeur intrinsèque sacrée aux embryons et fœtus justifie ainsi l’interdiction de certains types d’actions95 et autorise une interprétation restrictive du dispositif légal permettant l’interruption volontaire de grossesse96.

63Si la valeur intrinsèque de la vie anténatale considère cette dernière comme valable en soi, sa valeur instrumentale, qui, comme on l’a remarqué, rapproche de plus en plus son statut axiologique du régime juridique d’une chose simple, surgit dans ces contextes où l’embryon et le fœtus sont valorisés uniquement en vertu du fait qu’ils contribuent à la réalisation de projets humains, et principalement à la mise à terme d’un projet parental et, en marge, d’un projet scientifique. C. Neirinck propose un bref inventaire de ces contextes de la manière suivante :

[...] il est très difficile de décrire avec netteté et cohérence la protection juridique reconnue à l’embryon. En effet celle-ci varie en fonction du regard qu’on lui porte ; elle varie également dans le temps en fonction de son utilité espérée [...] [les actes d’enfant sans vie97 ] placent le fœtus dans la sphère familiale et lui donne [nt] une apparence de personne contraire à la réalité de son statut [...] Mais le même « enfant à naître » peut n’être qu’un amas de cellules à vocation utilitaire [...] Les tissus fœtaux prélevés sur les fœtus expulsés lors d’avortements pour motif médical ont été utilisés à des fins thérapeutiques bien avant l’adoption des lois de bioéthique [...] La demande parentale représente le moteur de l’assistance médicale à la procréation [...] sans projet parental, les scientifiques n’auraient jamais obtenu les éléments essentiels qui ont permis leurs spectaculaires avancées : le sperme, les ovules, et les embryons in vitro98.

64Décidément, traiter juridiquement de chose spéciale ou sacrée une entité qui se présente parfois comme un simple « amas de cellules à vocation utilitaire » s’avère un exercice fort délicat.

LA CRITIQUE DE LA REIFICATION DE LA VIE ANTENATALE

65Le discours qui affirme la choséité de la vie anténatale reste minoritaire dans le paysage juridique français. La posture le plus souvent assumée, présente tant dans les débats parlementaires ayant précédé le vote des lois « bioéthiques » de 1994 et de 2004, que dans le discours de l’interprète doctrinal, consiste à critiquer des pratiques qui sont considérées comme réifiant les embryons/fœtus humains.

Le discours des parlementaires

66L’examen empirique des débats législatifs montre que, contrairement aux tentatives de personnification de la vie humaine anténatale, qui ont globalement échoué, le discours qui a critiqué la réification de l’être humain dans le but d’interdire juridiquement telle ou telle pratique de gestion de la vie anténatale a formé un cadre conceptuel partagé par une majorité de parlementaires. En simplifiant à l’extrême, il est possible de soutenir qu’en ce qui concerne les débats parlementaires ayant précédé le vote des lois « bioéthiques » de 1994, une majorité de députés et de sénateurs s’est ralliée à la proposition selon laquelle, si l’embryon ne peut être qualifié de personne ou de sujet de droit, il n’est pas pour autant une simple chose ni un matériau ou un objet de droit.

67Dès lors, le refus de chosifier l’embryon a justifié la consécration juridique d’une attitude de respect à son égard. Cette attitude s’est exprimée, d’une part, par le vote de la disposition qui figure aujourd’hui à l’article 16 du Code civil et, d’autre part, par la mise en place d’un faisceau d’interdictions protectrices de la vie anténatale, encadrant notamment les pratiques de création et de gestion des embryons in vitro. L’idée générale est bien exprimée par le sénateur P. Méhaignerie :

Je ne pense pas que, pour définir l’embryon, le législateur puisse trouver des éléments incontestables sur lesquels s’appuyer, ni même un large consensus. Comme le soulignait d’ailleurs M. Huet, le statut juridique de l’embryon est une question « insoluble ». Il est donc plus sage de s’en tenir à ce que tous reconnaissent comme une nécessité absolue : protéger l’embryon99.

68Le discours anti-réificateur a ainsi permis la construction d’un certain consensus politique entre la minorité politique qui prônait la personnification de l’embryon et la majorité qui la refusait. D’un autre côté, certaines prémisses du discours anti-réificateur ont été partiellement remises en cause lors des débats ayant précédé l’adoption de la loi « bioéthique » de 2004.

I. Les succès du discours anti-réificateur

69Comment les parlementaires ont-ils utilisé, à un niveau concret, l’argumentation anti-réificatrice ? Il convient tout d’abord de remarquer que le thème de la chosification a été prééminent dans l’argumentation produite par les députés qui ont penché en faveur de la personnification de la vie anténatale. Leur argumentation tendait à présenter le choix entre les attributions de personne et de chose comme un dilemme exclusif. Selon eux, l’embryon ne peut être que personne ou chose, aucune tierce possibilité n’existant entre ces deux alternatives. Dans ces conditions, le refus de personnification de l’embryon équivaut à leurs yeux à sa chosification.

70C’est en s’inscrivant dans cette optique que, lors de la première discussion du projet des lois « bioéthiques » qui a eu lieu en novembre 1992, la députée C. Boutin a systématiquement essayé de réduire la palette des options politiques en un « choix simple » :

Il faut le dire clairement : autant les problèmes théoriques posés par le statut de l’embryon sont complexes, autant l’alternative proposée à son égard est simple [...] On le traite comme une chose ou non [...] Si l’on est en présence d’un être humain, il faut le traiter comme un être humain, et non comme une personne potentielle, non comme un préembryon, non comme le résultat d’un projet parental, non plus par le silence. Toutes ces orientations ont permis de le « chosifier » et de faire en sorte que l’homme puisse le considérer comme objet d’expérimentation100.

71Or en quoi consiste, plus précisément, la chosification de l’embryon dans ce contexte ? C. Boutin brandit le danger d’une transformation de l’embryon en pur objet servant uniquement à des fins de recherche scientifique :

En effet, l’embryon court un autre danger : constituer un objet scientifique. Vous n’ignorez pas que deux législations européennes ont permis l’expérimentation sur l’embryon jusqu’à quatorze jours, celle de la Grande-Bretagne et celle de l’Espagne, alors que la législation allemande l’a interdite [...] Le fameux rapport Warnock de 1984 avait proposé deux types d’arguments pour fonder l’utilisation par la science des embryons. Premier argument, qui est utilitariste : l’embryon ne ressent aucune douleur, le traitement qu’il subirait n’aurait aucune importance. Deuxième argument, de nature scientifique : avant quatorze jours, non seulement la gouttière primitive n’est pas ébauchée, mais l’embryon ne s’est pas encore implanté ; il erre, il vague ou il divague. Donc c’est un non-être. Donc c’est une chose. Ainsi, la loi anglaise permet-elle non seulement d’utiliser les embryons à des fins de recherche, mais encore-et c’est vraiment le comble-de créer des embryons pour la recherche [...] Quant à la loi allemande du 13 décembre 1990, elle interdit purement et simplement toute utilisation d’embryon pour la recherche101.

72Cette longue citation permet de constater que l’expression chosification est utilisée pour formuler deux significations différentes mais étroitement liées. Tout d’abord, à un niveau relativement superficiel, la possibilité de destruction de l’embryon et, plus généralement, tout traitement ne respectant pas son intégrité corporelle, sont considérés comme réificateurs. Néanmoins, cette définition de la notion de réification paraît relativement fluctuante pour deux séries de raisons. D’abord, le grief de la chosification de l’embryon humain en tant qu’objet d’expérimentation scientifique n’est pas limité aux seuls embryons : l’humain vivant comme tel et indépendamment du stade de son développement est susceptible d’être ainsi transformé. Ensuite, la règle du respect de l’intégrité corporelle des personnes n’est pas considérée comme absolue, car divers systèmes juridiques, le système français y compris, prévoient la possibilité d’atteintes sous certaines conditions102. Ainsi, l’absence de respect pour l’intégrité corporelle d’une entité ne semble être ni une condition nécessaire ni une condition suffisante pour parler de réification de cette entité.

73C. Boutin prête alors un deuxième sens, plus profond, au concept de chosification de la vie anténatale. Il s’agit cette fois-ci d’opposer une approche qualifiée d’utilitariste, préconisée par la législation mise en place par la Grande-Bretagne et l’Espagne, à une approche respectueuse de l’embryon humain, choisie par la législation allemande. Dans cette deuxième acception du terme de chosification, le critère essentiel semble être celui de l’instrumentalisation de la vie embryonnaire. Or, en quoi consiste l’instrumentalisation d’une entité ? C. Boutin présuppose la définition suivante : instrumentaliser une entité, c’est se servir d’elle en tant qu’outil ou moyen pour la réalisation de buts définis sans référence à sa valeur intrinsèque103. Le discours qui critique l’instrumentalisation des embryons semble en conséquence présupposer une conception de la valeur intrinsèque de la vie anténatale ainsi que la possibilité d’adopter un comportement qui respecte cette valeur.

74C’est en ce sens que, dans le passage précité, C. Boutin paraît sous-entendre qu’il existe des manières de traiter les embryons/fœtus qui n’aboutissent pas nécessairement à leur instrumentalisation inacceptable, car elles correspondent à la prise en compte de la vie anténatale en tant que fin en soi. L’on remarquera que dans ce cas le contenu du concept d’instrumentalisation dépend directement de la conception que l’on se fait de la valeur intrinsèque de l’embryon. Inversement, l’instrumentalisation de l’embryon consisterait dans des utilisations qui seraient définies sans référence à sa valeur intrinsèque. Il est alors possible de soutenir que l’utilisation des embryons humains à des fins de recherche et, a fortiori, leur création intentionnelle est une instrumentalisation et par conséquent une chosification des embryons en présupposant une conception en vertu de laquelle le respect de la valeur intrinsèque des embryons exige que la seule finalité permise de la conception d’un embryon soit celle de faire naître un futur enfant. C’est effectivement la même conviction qui paraît aussi expliquer la hiérarchisation du caractère inacceptable des différentes alternatives104 : plus on s’éloigne du but légitime qui s’identifie avec la naissance d’un enfant, plus on instrumentalise et donc l’on chosifie les entités anténatales.

75Or quel est le critère permettant de distinguer les finalités légitimes de celles qui ne le sont pas ? Si l’on s’en tient aux dires de C. Boutin, selon laquelle les atteintes portées à cette vie sont portées à « un être humain [...] non [à] une personne potentielle, non [à] un préembryon, non [au] résultat d’un projet parental105 », l’on peut en conclure qu’il s’agit d’un respect de la sacralité de la vie anténatale en tant que vie inviolable. Dans un sens analogue, la position exprimée par P. Méhaignerie présuppose l’attribution d’une valeur sacrée à l’embryon humain. Pour cette conception, qui arrive à son apogée avec l’interdiction sévère du clonage reproductif, les finalités respectueuses de la valeur intrinsèque de l’embryon ont un rapport direct avec la non-ingérence humaine dans un ordre « naturel » ou « divin », ce qui permet de justifier la mise en place des règles strictes.

76C’est en ce sens qu’il convient de prendre acte du succès politique de la rhétorique anti-réificatrice. Si cette rhétorique ne s’est pas imposée dans sa version pure, qui impliquerait soit l’interdiction absolue de concevoir des embryons humains surnuméraires soit, comme le prévoit la loi allemande de 1990, l’interdiction de mettre en œuvre un nouveau cycle de fécondation in vitro pour autant que tous les embryons ne soient pas encore transférés dans l’utérus maternel afin de limiter la création d’embryons surnuméraires in vitro106, soit enfin l’interdiction pure et simple de toute recherche sur l’embryon humain, elle a néanmoins défini le substrat axiologique du débat, en traçant une ligne de démarcation claire entre finalités légitimes et finalités illégitimes dans le traitement de la vie embryonnaire. Deux autres exemples tirés des débats législatifs ayant précédé le vote des lois « bioéthiques » de 1994, ainsi qu’un troisième provenant du débat qui a précédé l’adoption de celle de 2004 permettront de mieux illustrer ce point.

77Dans un premier temps, il est intéressant de mettre en lumière la proscription de l’expression « droit à l’enfant », jugée trop réificatrice. J. -F. Mattei avait remis en cause l’expression en ces termes :

Droit à un enfant ! Cela signifie que l’enfant est considéré, inconsciemment peut-être, comme un objet [...] on ne peut jamais avoir droit à quelqu’un, on peut seulement avoir droit à quelque chose. Ainsi, lorsque l’on parle, dans notre texte, de don d’embryons, cela revient à considérer également l’embryon comme une chose, car on ne peut jamais donner une personne, on ne peut donner quelqu’un107.

78Et dans un sens analogue, le sénateur P. -C. Taittinger a souligné :

Le désir, si fort soit-il, d’avoir un enfant, que certains appellent « le droit à l’enfant », n’a [...] aucun fondement dans notre système juridique [...] Rappelons simplement [...] le droit de l’enfant. Nous avons le devoir de prendre en compte avant tout son intérêt, son avenir et le contexte affectif au sein duquel il devra s’épanouir. L’enfant ne doit pas être traité comme un produit, comme un objet de confort, comme un objet de satisfaction pour les parents108.

79Le principe commun qui soutient cette argumentation est la distinction entre une finalité qui protège et promeut l’intérêt de l’embryon/fœtus, identifié à partir d’une certaine conception de son bien-être, et une finalité étrangère qui l’instrumentalise et par conséquent, le réifie. Dans cette optique, l’expression « droit à l’enfant » instrumentaliserait l’enfant car il le transformerait en moyen de satisfaction du désir des parents, et donc le subordonnerait à une finalité ne faisant référence qu’au bien-être des parents109.

80Dans un deuxième temps, le principe de l’interdiction de création d’embryons à des fins commerciales ou de recherche, énoncé à l’article 5 de la loi n ° 94-653 du 29 juillet 1994110, semble reposer au moins en partie sur une argumentation similaire. Ainsi, selon P. Douste-Blazy, alors ministre délégué à la Santé, la permission sous certaines conditions sanitaires et administratives de créer des embryons à des fins de recherche était inacceptable :

Faut-il, pour autant, accepter l’inacceptable ? Presque tous les orateurs l’ont dit, l’inacceptable, ce serait de considérer l’embryon humain comme un matériau pour la recherche, bref, comme un simple objet111.

81Dans le même sens, J. -F. Mattei, en tant que rapporteur de la commission spéciale a observé :

On ne [devait] pas accepter un seul instant la conception d’embryons à des fins expérimentales, commerciales ou industrielles. On ne [devait] absolument pas considérer l’embryon comme un matériau de laboratoire ; on [devait] interdire toute expérimentation fondamentale, spéculative, sur l’embryon in vitro - ou in vivo112.

82Enfin, le député J. -Y. Le Déaut a exprimé une pensée analogue :

Il n’est pas possible de laisser dire, comme l’ont affirmé certains de nos collègues, que dans le projet de loi, l’embryon n’est qu’une chose ou un matériau soumis aux lois du marché et aux manipulations des techniciens. L’assistance médicale à la procréation doit avoir un objet exclusivement médical : remédier à une stérilité pathologique médicalement constatée ou éviter de transmettre à un enfant une maladie extrêmement grave ou incurable. Elle doit être réservée à des couples qui font l’objet d’un projet parental en âge de procréer113.

83Il ressort de ces discours qu’un des critères de l’interdiction d’une chosification inacceptable de la vie anténatale semble, ici aussi, être la distinction entre des finalités qui valorisent cette vie comme un bien en soi, et d’autres qui la traitent seulement en tant que moyen nécessaire pour la réalisation d’un autre bien, sans faire aucune référence à sa valeur intrinsèque.

84Dans un troisième temps, la rhétorique anti-réificatrice en tant qu’interdiction de l’instrumentalisation d’un organisme humain comme moyen d’expression des réactions des parlementaires a été particulièrement efficace à l’égard du grand sujet du clonage reproductif. Pour ne prendre qu’un exemple qui reflète assez fidèlement la mentalité dominante, J. -F. Mattei, alors ministre de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées, a dénoncé le clonage reproductif en ces termes :

[...] l’objection essentielle au clonage, c’est-à-dire au photocopiage génétique, est d’ordre éthique : nous ne pouvons pas accepter de programmer un être humain comme un objet fabriqué en fonction d’une commande. Il s’agirait alors de le transformer en un objet calculable, manipulable et prédéterminé dans toutes ses caractéristiques physiques, quand la personne, subtil mélange de hasard et de choix, est une et libre, grâce à la part d’indétermination dont elle procède. Il s’agirait enfin, et surtout, par le clonage, d’annuler l’altérité naturelle qui constitue le support biologique de la personne114.

85À ces deux dimensions conceptuelles du terme de réification, l’une dans le sens de l’absence de respect pour l’intégrité corporelle d’une entité et l’autre en tant qu’instrumentalisation inacceptable, il est possible d’en ajouter une troisième. Il s’agit de la réification comme institution d’un droit de propriété sur une entité. En effet, la rhétorique anti-réificatrice prend expressément pour cible toute tentative de définir un statut de la vie anténatale dans des termes empruntés au modèle du droit à la propriété ou, plus généralement, du droit des biens. Lors des débats parlementaires, l’opposition à une appréhension de la vie anténatale comme objet d’un droit de propriété a été unanime. Dans ces conditions, il est devenu pratiquement impossible d’affirmer publiquement que l’embryon pourrait éventuellement être considéré comme la propriété commune de ses géniteurs. Pour ne prendre qu’un exemple, le projet de loi initial qui faisait référence à la possibilité d’un don d’embryon a été rectifié, jugé trop réificateur, en faveur de l’expression « transfert d’embryon », avant de donner finalement lieu au terme « accueil d’embryon », dans le texte définitivement adopté, et selon les vœux initialement exprimés par C. Boutin115. Dans cette optique, l’intention de ne pas réifier l’embryon en le présentant comme l’objet d’un droit de propriété pouvant faire l’objet d’une donation est clairement exprimée entre autres par J. Toubon :

Dans un amendement de la commission où il est question d’embryons surnuméraires, nous employons le mot « transfert » dans le sens de don d’un couple à un autre parce que nous n’avons pas trouvé un autre mot. En réalité, il ne s’agit pas d’un véritable don et nous ne voulons pas qu’il y ait de confusion. Dans ces conditions, il serait plus sage de garder le mot « implantation » que tout le monde comprend même s’il n’est pas juste116.

II. Les limites du discours anti-réificateur

86L’examen du discours parlementaire a montré que l’opposition à la réification de la vie anténatale a en réalité assumé trois formes principales : l’interdiction des atteintes à l’intégrité corporelle des embryons surnuméraires in vitro, l’interdiction de leur instrumentalisation, surtout par le biais de la mise en place d’un dispositif législatif énumérant de manière limitative les finalités permises de leur création, ainsi que l’exclusion de toute idée d’appropriation des embryons en tant qu’objets d’un quelconque droit de propriété. On peut dès lors constater que l’efficacité politique du discours anti-réificateur a été assez marquante concernant le compromis politique cristallisé en 1994. Le recours à la fécondation in vitro présupposait une finalité légitime, à savoir le projet parental, la technique étant régulée de manière stricte et s’accompagnant des garanties encadrant la création, le stockage et la destruction des embryons surnuméraires in vitro. Les embryons in vitro ne pouvaient pas être créés pour une finalité médicale, commerciale ou industrielle117, leur intégrité corporelle était protégée et quasiment aucune recherche consommatrice d’embryons n’était possible118. De surcroît, leur destruction n’était prévue que pour les embryons conçus avant la date de la promulgation de la loi, si la durée de leur conservation était au moins égale à cinq ans et comme l’ultime conséquence d’une déstabilisation ou d’une disparition du projet parental au sein duquel était inscrite leur valeur future119.

87Or, il convient de remarquer que, parmi ces éléments du discours anti-réificateur, certains ont été par la suite remis en cause, au moins partiellement, par quelques dispositions de la loi « bioéthique » adoptée en 2004. Le nouveau problème qui était apparu, appelant une décision politique et une résolution législative, était celui de l’utilisation thérapeutique des cellules souches d’origine embryonnaire. D’un point de vue technique, l’extraction de ces cellules ne peut être effectuée qu’en détruisant l’embryon humain120, qui est ainsi uniquement utilisé en tant que source consommable des cellules souches. L’évolution des mentalités était déjà assez apparente dans les propos tenus par E. Guigou, alors ministre de la Recherche :

Les perspectives thérapeutiques liées à la découverte récente des cellules souches ne peuvent être ignorées. Elles exigent que l’on débatte de la recherche sur l’embryon afin de trouver un équilibre entre deux principes éthiques essentiels : le respect de la vie dès son commencement, et le droit de ceux qui souffrent à voir la collectivité entreprendre la recherche la plus efficace possible pour lutter contre leurs maladies121.

88Ce discours manifeste un changement de perspective subtil mais important. La mise en balance entre deux biens pour choisir l’action qui promeut, toutes choses bien pesées, le bien « en général », défini de manière impartiale et impersonnelle, est caractéristique de la structure du raisonnement conséquentialiste122. Or cette approche contraste, dans ses grandes lignes, avec une démarche déontologique qui exclut a priori certains types d’actions en se référant à des règles qui doivent être suivies par tous les agents. Dans leurs versions absolutistes, les approches déontologiques prescrivent de suivre ces règles « quelles que soient les conséquences d’un point de vue impartial ou impersonnel123 ».

89Ce glissement conceptuel a bien été aperçu par J. -F. Mattei :

Toute la difficulté, Messieurs les ministres, vient de ce que le fameux principe de Kant, qu’il faut agir de façon que l’homme soit toujours une fin et jamais un moyen, devient impossible à appliquer, puisque, en l’occurrence, c’est dans le but de sauver des vies humaines qu’on se décide à en utiliser d’autres. Nous sommes là dans ce que j’appelais tout à l’heure la quadrature du cercle124.

90Dans le même sens, M. -T. Boisseau a dénoncé le conséquentialisme du raisonnement tenu par le gouvernement :

Le sacrifice des embryons pour des raisons de santé publique est [...] incompatible avec la protection de la dignité qui leur est par ailleurs reconnue125.

91Malgré ces objections, le vote de la loi de 2004 a permis d’ouvrir un certain nombre de brèches au sein du dispositif législatif d’inspiration anti-réificatrice. Tout d’abord, l’intégrité corporelle des embryons surnuméraires peut désormais être atteinte sous certaines conditions126. Ensuite, l’instrumentalisation des embryons n’est interdite que lorsqu’ils sont destinés à des fins de recherche ou industrielles. Les finalités expérimentales destructrices de l’embryon humain, exclues en 1994, sont alors consacrées sous certaines conditions strictement encadrées127. De plus, l’acceptation juridique de la pratique du « bébé-médicament » ou « bébé de l’espoir », a élargi le champ des finalités permises128. Par conséquent, si l’on définit le concept d’instrumentalisation dans un sens strict comprenant toute pratique qui consiste à utiliser une entité comme moyen pour atteindre des buts ne faisant pas référence uniquement à son bien-être, alors la destruction des embryons surnuméraires visant à extraire des lignées de cellules souches ainsi que, sous certaines conditions, la pratique du « bébé-médicament »129 sont bel et bien de telles occurrences d’instrumentalisation130. Mais les acteurs qui estiment, certes sous des pressions pratiques concrètes131, que certaines parmi ces pratiques sont acceptables, croient qu’il convient de faire une distinction entre une bonne et une mauvaise instrumentalisation ou entre une instrumentalisation justifiable et une qui ne l’est pas.

92Cette ambiguïté fondamentale du discours législatif permettrait diverses appropriations doctrinales contradictoires relativement à la question de savoir si l’embryon humain est une chose juridique et, si oui, dans quelle catégorie spécifique il tombe. Compte tenu du fait que, comme on l’a déjà montré, la catégorie juridique « chose » est à la fois assez flexible et suffisamment structurée pour incorporer diverses nuances axiologiques, la seule contrainte argumentative que le discours anti-réificateur législatif fait peser sur l’interprète est l’impossibilité, tout au moins prima facie et sans une construction doctrinale soigneusement élaborée, de soutenir que l’embryon in vitro est une chose simple comme n’importe quelle autre, et encore moins un bien qui circule librement entre les personnes ne bénéficiant d’aucun régime protecteur et sur lequel est en principe exerçable toute la gamme des droits réels, comme le droit de la propriété privée132. Or, dans le cadre défini par l’intervention législative et les textes votés, qui rejettent explicitement l’exercice de certains droits réels sur l’embryon, il est tout à fait possible de soutenir que la question de la choséité de l’embryon reste ouverte, car rien n’empêche de considérer l’embryon comme une chose spécialement protégée.

Le discours de l’interprète doctrinal

93Ces ambiguïtés sont, de manière générale, absentes du discours anti-réificateur doctrinal. La production de ce discours n’est pas soumise à des pressions pratiques ou à des demandes sociétales directes et se trouve alors en mesure d’arguer qu’aucune distinction entre une bonne et une mauvaise instrumentalisation n’est concevable et que, de toute façon, la réification de la vie anténatale est rejetée, voire interdite par le droit positif français convenablement interprété. Très souvent, le point de départ de ce discours est moins une construction argumentative dûment élaborée qu’une réaction émotive face à une situation qui présente des analogies avec l’institution de l’esclavage. Un traitement de l’embryon humain en tant que chose juridique est alors supposé contraire à l’humanité de l’embryon. Les tonalités émotives du discours transparaissent par ailleurs dans la brièveté de l’argumentation. Celle-ci se présente très souvent sous la forme d’une « évidence » et donc comme une thèse qui n’a pas besoin d’être rationnellement défendue. Ainsi, et pour ne prendre que quelques exemples éclatants, F. Laroche-Gisserot, remarque, lors de l’examen de la question du statut juridique de l’embryon :

[...] plusieurs solutions sont possibles. La première consiste à considérer l’embryon comme une chose, puisque celui-ci n’acquiert la personnalité qu’à la naissance, cette approche correspondant à une règle du droit romain selon laquelle l’embryon n’est qu’une partie du corps de la mère (infans conceptus manet pars viscerum matris). Mais une telle approche est trop contraire à une appréhension humaniste de l’individu [...] si cet embryon n’est pas en soi un être humain, il n’en constitue pas moins les prémices et à cet égard doit être protégé. On ne saurait en effet le considérer uniquement comme une chose133.

94De manière analogue, M. Herzog-Evans fait valoir ces propos :

l’embryon ne peut à l’évidence être une chose [...] le raisonnement en forme de syllogisme n’a rien d’impératif et est souvent contourné dans la pratique [...] En tout état de cause, il peut être dangereux de le faire primer sur la réalité des faits. Précisément, l’embryon n’est biologiquement pas une chose ; aussi, si notre droit positif affirmait le contraire, il énoncerait une contre-vérité134.

95Ces exemples sont parfaitement représentatifs de la tendance doctrinale majoritaire et relativement dominante. Le rejet de la réification de l’embryon, qui assume la forme du rejet de la qualification juridique de chose, est perçu comme une sorte d’évidence morale, en faveur de laquelle il suffit de brandir l’argument de l’appartenance de l’embryon à l’humanité biologiquement définie.

96Néanmoins, le courant critique de la réification de la vie anténatale ne se borne pas à constater, de manière axiomatique, que la qualification de chose ne convient pas en raison de la nature humaine de l’embryon. Il se sert également d’une argumentation plus structurée et polymorphe. En particulier, le thème doctrinal qui est le plus souvent mis en circulation est celui d’une critique de l’instrumentalisation de la vie humaine anténatale que préconisent ou en tout cas permettent les démarches morales utilitaristes censées prévaloir dans les pays anglo-saxons et qui sont contraires au principe de dignité de l’embryon135. Ce thème est parfois complété par une critique de la fongibilité des embryons qui résulterait d’une production industrialisée de la vie embryonnaire.

I. Une critique du traitement des embryons en tant qu’objets fongibles

97La critique des pratiques qui réifient la vie embryonnaire prend parfois la forme d’une critique des visions « productivistes » de la vie humaine, qui voient dans les entités anténatales des objets « fongibles » ou « destructibles ». Ainsi, se référant aux problèmes posés par la demande d’une légalisation des recherches sur l’embryon in vitro, C. Labrusse-Riou remarque :

[...] la légalisation de la recherche sur ou au moyen d’embryons et l’industrialisation du matériel cellulaire embryonnaire, quel que soit l’encadrement plus ou moins restrictif dont elles feraient l’objet, ne constituent pas une évolution à l’intérieur d’une vision, mais opèrent une rupture plus importante que ne le fut la dépénalisation partielle, en 1975, de l’interruption volontaire de grossesse. En effet, l’embryon ne serait plus considéré comme un individu traité de manière singulière sur un plan affectif, moral ou social et, selon les cas, désirable ou indésirable, protégé ou délaissé en fonction de la situation personnelle de ses auteurs, ce qui est encore globalement le cas dans les lois de 1994 ; l’embryon, instrument de recherche et source de production de matériel biologique, deviendrait un bien fongible, un moyen impersonnel et indifférencié, qui n’aurait plus rien à voir, en tant que tel, avec l’humanité, sauf qu’il serait affecté à l’intérêt collectif des humains qui espèrent trouver en ses cellules totipotentes la guérison de leurs maux [...] ce serait l’humanité elle-même qui ne se concevrait plus que comme des ensembles d’organismes cellulaires recyclables et interchangeables pour leur propre survie [...] rupture anthropologique majeure que de faire régresser l’humain en ses débuts au rang du produit, précieux certes, mais du produit quand même, destiné à l’exploitation utilitariste136.

98L’argumentation de C. Labrusse-Riou se construit sur la base de la distinction entre un traitement de la vie embryonnaire reconnaissant « un individu singulier » et un traitement qui ferait d’elle « un moyen impersonnel et indifférencié », voué à une approche utilitariste permettant, voire exigeant, le sacrifice d’un individu humain pour la promotion des intérêts collectifs. De cette sorte, la fongibilité des embryons in vitro est critiquée du point de vue d’une conception éthique qui exige de traiter les embryons de manière singulière sur un plan affectif, moral ou social. Autrement dit, la critique de la réification comme fongibilité présuppose une certaine conception de l’ipséité des embryons in vitro, justifiant à son tour une certaine forme de respect et insistant sur le fait que la vie embryonnaire a une valeur asymétrique. Mais comment comprendre cette thèse ? Plus particulièrement, en vertu de quoi les embryons in vitro devraient être appréhendés comme des individus singuliers ?

99L’on peut songer à une lecture biologique de cette singularité, qui met en exergue la structure unique de l’ADN que possède chaque embryon humain individuel en tant qu’organisme vivant. Ainsi comprise, la singularité de l’embryon humain comporte des conséquences qui ne sont pas toujours voulues par les partisans de la thèse. En effet, il est biologiquement établi que tout organisme vivant individuel possède, d’après ce que l’on connaît de sa structure, un ADN singulier. La singularité biologique n’est pas une qualité unique aux individus appartenant à l’espèce humaine. Par voie de conséquence, la valorisation de la singularité biologique des organismes biologiquement humains en tant que fondement d’un traitement respectueux de ces mêmes organismes, conduirait les tenants de cette thèse, pour des raisons de consistance logique, au dilemme suivant : soit étendre la valeur dont il est question à tous les organismes vivants, également singuliers d’un point de vue biologique, soit la restreindre pour favoriser de manière spéciale les seuls organismes qui appartiennent à l’espèce humaine. Ces deux positions, sans être logiquement impossibles, posent certains inconvénients supplémentaires. La première, souvent associée à une éthique de « révérence pour la vie en général137 », conduirait du point de vue évaluatif, à une mise en cause radicale du rôle central que l’homme est censé jouer dans le monde. La seconde, qui est sans doute beaucoup plus populaire, attire souvent les feux critiques des philosophes qui la dénoncent comme un « spécisme » aussi arbitraire d’un point de vue moral que les racismes ou sexismes du passé138.

100De l’autre côté, la distinction entre un traitement respectueux de la singularité des embryons dans le cadre d’un projet parental et un traitement utilitariste consistant à les qualifier de biens fongibles n’est pas justifiée de manière suffisamment précise. Il serait en effet possible de soutenir l’opinion selon laquelle lorsqu’ils font partie d’un projet parental, les embryons ne sont que des moyens de satisfaction des préférences de leurs auteurs. Ainsi, du point de vue de ces derniers, la valeur des embryons est purement instrumentale, ce qui explique que, dans la pratique, les géniteurs perçoivent les embryons comme parfaitement remplaçables s’ils dépassent un certain seuil de qualité biologique.

101Dans ces conditions, une autre interprétation du passage de C. Labrusse-Riou serait peut-être possible. Elle mettrait l’accent sur la « rupture anthropologique » que représenterait l’industrialisation de la vie anténatale. Une telle lecture constate tout d’abord, d’un point de vue strictement empirique, la façon dont l’embryon humain semble être valorisé dans notre société ou, plus globalement, dans notre civilisation, pour arguer ensuite qu’un changement des représentations soutenant les pratiques de valorisation de la vie embryonnaire serait menaçant pour les structures sociétales profondes. Cette interprétation serait renforcée du fait que la référence à une « rupture anthropologique » paraît faire appel à des conceptions constantes ou relativement stables dans la longue durée historique censées être présentes dans tous les types de sociétés et dont rend compte la science sociale de l’anthropologie. Il convient de faire ici deux remarques. D’une part, cette lecture n’est pas in casu justifiée par l’invocation des données empiriques concrètes, qui ne sont en toute hypothèse jamais mentionnées. D’autre part, le regard empirique apporté par les sciences sociales à ce sujet139 montre que la présence des liens affectifs rattachant un couple à « son »

102embryon singulier dépend de manière cruciale, d’une part, de l’inscription de l’embryon dans un projet parental dont la fonction est précisément de singulariser l’embryon et, d’autre part, de la survenance de la naissance d’un futur enfant qui prendra sa place au sein de ce projet lors de son aboutissement. Autrement dit, la confirmation de la singularité de l’embryon/fœtus est un événement toujours incertain qui ne dépend nullement de la nature humaine de l’embryon considérée en elle-même. De ce point de vue, ce qui est présenté comme une « rupture anthropologique majeure » semble être un fait déjà consommé et profondément ancré dans les pratiques sociales actuelles ainsi que les attitudes et évaluations qui les soutiennent.

II. Une critique de l’instrumentalisation des embryons

103Le suc de l’argumentation anti-réificatrice consiste à critiquer l’instrumentalisation de la vie anténatale et le sacrifice d’embryons humains à des fins de promotion du bien-être sociétal. Cette argumentation prend ainsi la forme d’une opposition radicale à toute justification de type conséquentialiste visant à légitimer l’utilisation de la vie anténatale pour un but extrinsèque à son développement normal et, plus généralement, indifférente à sa valeur intrinsèque. Sont ainsi visées des pratiques telles que la recherche consommatrice d’embryons in vitro, la production d’embryons en vue des recherches futures ou encore le clonage thérapeutique.

104Dans cet ordre d’idées, C. Labrusse-Riou remarque qu’une position permissive en matière de recherches sur l’embryon in vitro relève d’une

logique sacrificielle [;] l’embryon serait la victime innocente du consensus formé sur la libéralisation de la recherche et de l’expérimentation140.

105Prenant expressément comme cible la logique largement conséquentialiste141 préconisée par le Conseil d’État dans son rapport de 1999 sur la révision des lois « bioéthiques »142 et qui consistait à mettre en balance les droits des malades au progrès de la médecine et le droit de l’embryon à la vie afin de justifier certaines permissions d’expérimentations sur les embryons, C. Labrusse-Riou insiste sur le fait que la Haute instance administrative

confronte deux données respectables en elles-mêmes, mais trop différentes pour être valablement mises en balance et, de fait, la donnée dominante l’emporte sur la plus faible. Il est vrai que les malades ont un intérêt et non un droit au progrès de la médecine, lequel doit être favorisé ; mais il n’est pas vrai que cet intérêt doive être satisfait au moyen d’embryons humains143.

106En revanche, une telle mise en balance n’est pas inconcevable selon C. Labrusse-Riou en ce qui concerne le cas spécifique de l’interruption volontaire de grossesse dans la mesure où la loi sur l’IVG règle un

problème intime d’individu à individu par une tolérance plus que par un droit subjectif et qu’elle n’a aucunement pour objet ou pour effet de faire de l’enfant conçu un produit instrumentalisé et industrialisable144.

107L’auteur en conclut que Ces erreurs de raisonnement sont graves, car [...] elles provoquent de véritables changements de système normatif sans que l’on ait conscience de la mutation ainsi opérée et des effets en chaîne qu’elle recèle145.

108La lecture de C. Labrusse-Riou présuppose alors, d’une part, une interprétation déontologique des droits de l’embryon qui appréhende ces derniers en tant que considérations pouvant faire barrage à l’invocation des raisons conséquentialistes pouvant justifier le sacrifice des embryons pour promouvoir les intérêts sociétaux et, d’autre part, la possibilité d’un argument non conséquentialiste permettant de justifier l’IVG.

109Il serait possible de suggérer que la structure discursive mise en place par C. Labrusse-Riou définit tout un style argumentatif doctrinal consistant à critiquer des traitements supposés réificateurs de la vie humaine anténatale. Il en va ainsi des développements parallèles de B. Mathieu, qui a dirigé ses feux contre une conception instrumentalisante de la vie humaine embryonnaire conduisant à

une contradiction fondamentale qui tient à la difficulté d’admettre la rupture radicale de la réification des premiers moments de la vie humaine et de refuser les promesses d’une science qui se veut au service de l’Humanité souffrante146.

110Se référant à la question des embryons surnuméraires, il redoute la réification de la vie embryonnaire qui résulte de son utilisation en tant que matériau de recherche « sous la pression conjuguée des scientifiques et des exigences de la concurrence internationale147. » Par ailleurs, la réification de la vie embryonnaire est conçue en termes d’une instrumentalisation de cette vie qui reflète « une éthique utilitariste148 » conduisant à une pratique qui admet elle-même « la vie sacrifiée au nom d’un intérêt collectif149. » Ensuite, situant son analyse sur le plan du droit constitutionnel, B. Mathieu met en avant une conception largement déontologique des droits fondamentaux, soulignant « qu’un être humain ne peut être instrumentalisé au profit d’un intérêt collectif, aussi légitime soit-il150 ». La dénonciation de la réification de l’embryon est ainsi clairement liée à la prohibition d’instrumentaliser, par le calcul utilitariste, un être humain qui n’est pris en compte que comme ressource pour la satisfaction d’un intérêt collectif.

111Plus précisément, B. Mathieu distingue tout d’abord la « protection de la santé publique » en tant qu’« objectif constitutionnel » du « droit à la protection de la santé d’un individu151 ». La première est une expression des « intérêts collectifs de la société152 ». Le deuxième est un droit constitutionnel qui « peut justifier, au nom de la conciliation des principes en cause, que soit sacrifiée la vie de l’embryon153 », dans le cas de l’interruption volontaire de grossesse ou encore dans l’éventualité d’un sacrifice de l’embryon « au profit d’un autre embryon dont le développement est menacé154 ». La prémisse qui semble soutenir ce raisonnement est l’acceptation d’une possibilité de résolution sacrificielle dans l’éventualité d’un conflit entre droits constitutionnels. En revanche, les droits deviennent des restrictions déontologiques en faveur de la vie embryonnaire une fois mis en balance le droit à la vie de l’embryon contre un intérêt collectif, comme la protection de la santé publique. En ce sens, B. Mathieu écrit qu’« un objectif constitutionnel ne peut porter atteinte à la substantialité d’un droit155 ».

112D’autres auteurs suivent des raisonnements analogues. Ainsi, après avoir relevé que « l’embryon n’est pas considéré comme étant titulaire de droits. N’ayant pas la personnalité juridique, son statut [...] est assimilable à celui d’une chose156 », J. Clerckx critique la loi de 2004 sur la bioéthique en tant que « loi au contenu inquiétant157 » qui « transforme l’embryon en matériau [de] recherche158 ». L’auteur interprète la prétendue dérive que représente la légalisation de certaines recherches sur des embryons in vitro en termes d’une « emprise de l’utilitarisme159 » en exposant deux volets principaux : une « véritable sacralisation du progrès thérapeutique160 » et un « recours à l’“éthique de la responsabilité” wébérienne [...] qui est une éthique téléologique161 ». Or, J. Clerckx entend par « éthique téléologique » une éthique qui admet que « la fin justifie les moyens162 », ce qui

consiste à reconnaître que le caractère éthiquement acceptable d’un acte dépend non de son objet-ce qui renvoie au comportement concret –, mais de ses conséquences163.

113Ayant de la sorte ciblé une conception largement conséquentialiste de l’éthique qui est, selon lui, la seule à même de justifier les prétendues transgressions permises par la loi « bioéthique » de 2004, J. Clerckx la soumet à deux critiques principales. La première est une critique interne164 consistant à affirmer que :

aucun calcul exhaustif des conséquences n’est possible [...] Au nom d’un bénéfice thérapeutique finalement très incertain, on en vient à traiter l’embryon comme un matériau de recherche165.

114L’on remarquera tout d’abord que ce type de critique accepte, tout au moins en principe, que le sacrifice des embryons pourrait éventuellement être justifié si les résultats thérapeutiques escomptés étaient suffisamment importants. L’on pourrait même aller plus loin en suggérant que J. Clerckx ne distingue pas de manière suffisamment précise entre les divers cas de figure. En effet, il en existe au moins deux. Pour l’un, il convient de porter un jugement sur l’éventualité de la destruction des embryons créés pour la recherche de sorte que, si les projets scientifiques n’existaient pas, les embryons n’existeraient pas non plus. C’est dans ce scénario qu’il serait possible de choisir qu’à défaut d’embryons, il conviendrait d’en fabriquer pour les sacrifier, si les résultats thérapeutiques escomptés s’avéraient importants. Pour l’autre, il s’agit de comparer un état de choses dans lequel les embryons qui existent déjà sont détruits sans recherche à défaut d’un projet parental et un état de choses dans lequel ces embryons sont utilisés pour accroître les connaissances scientifiques pouvant éventuellement conduire à la découverte de nouvelles thérapeutiques. Or il ne fait aucun doute que, d’un point de vue conséquentialiste, le deuxième état de choses serait préférable, dans la mesure où la comparaison se ferait entre un état de choses où les embryons surnuméraires sont simplement détruits et un état de choses où leur destruction est susceptible de conduire à un accroissement des connaissances scientifiques.

115En revanche, la deuxième critique est externe. Elle repose sur le grief selon lequel une logique conséquentialiste qui va

[...] jusqu’au bout [...] revient au fond à reconnaître qu’aucun acte n’est en soi bon ou mauvais. Tout devient alors question de circonstances. Toute interdiction d’un acte en raison de l’objet même de cet acte (expérimentation, clonage de l’embryon) perd son sens [...] Appliquée à l’état pur, cette logique s’apparente à une redoutable « machine » à transgression, à laquelle aucun principe ne résiste166.

116Cette objection n’est alors rien d’autre qu’une réitération canonique de la critique du conséquentialisme qui clôt le cercle de la structure argumentative. Comme C. Labrusse-Riou et B. Mathieu, J. Clerckx conçoit la réification de la vie embryonnaire en termes d’une instrumentalisation illégitime de cette vie, et suggère que sa destruction en laboratoire au nom du bien commun est justifiable uniquement dans un cadre utilitariste, avant de la critiquer en préconisant l’instauration de contraintes déontologiques.

117Nous pouvons alors résumer notre analyse du discours doctrinal anti-réificateur en remarquant qu’il met principalement l’accent sur la critique de l’instrumentalisation des embryons. La critique articulée prend la double forme d’une interprétation robuste des droits de l’embryon et d’une remise en cause des conceptions utilitaires, voire conséquentialistes, à même de justifier sous certaines conditions, son sacrifice. Dans ces conditions, affirmer qu’il est juridiquement interdit de réifier les embryons/fœtus signifie affirmer qu’il est interdit de mettre leur vie en balance avec d’autres intérêts sociétaux.