Vie humaine anténatale et personnification
p. 31-125
Texte intégral
1Les contraintes qui pèsent sur la mise en place du discours de justification articulé par chaque acteur dépendent, dans une large mesure, de la position institutionnelle qu’occupe cet acteur. De la sorte, une coupure importante sépare le discours des acteurs qui produisent des normes du discours de ceux qui n’en produisent pas. Dans cette optique, après avoir examiné la manière dont les acteurs juridiques producteurs de normes juridiques abordent la question, il s’agira de procéder à l’étude du discours des acteurs doctrinaux.
LE DISCOURS DES ACTEURS JURIDIQUES
2Notre étude du discours produit par les acteurs juridiques se déroulera en deux temps. En premier lieu, nous nous pencherons sur l’examen des argumentations articulées par des membres ayant appartenu à l’organe législatif lors du débat ayant précédé le vote des premières lois dites « bioéthiques » de 19941, argumentations dont un des buts explicites était de trouver un statut juridique convenable à la vie humaine anténatale2. En second lieu, nous esquisserons la palette complexe des analyses et des discours produits par les organes juridictionnels.
Le discours du législateur
3Les commentateurs des lois « bioéthiques » de 1994, qu’ils soient favorables ou critiques à l’égard de la législation alors introduite, s’accordent de manière générale pour émettre le jugement apparemment descriptif selon lequel le législateur, suivant sur ce point les recommandations contenues dans le rapport du Conseil d’État3, le rapport dit « Lenoir4 », le rapport dit « Mattei5 », ou encore le rapport de l’office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques6, n’a pas attribué un statut spécifique à l’embryon humain. D’après cette lecture, le législateur n’a pas précisé si l’embryon (qu’il soit in vivo ou in vitro) et/ou le fœtus humain était une personne ou une chose, ce qui ouvre la possibilité d’approches interprétatives divergentes.
4Or l’objet lui-même de ce silence reste relativement obscur. En effet, nous ne pouvons pas savoir ce qui a été refusé ou passé sous silence sans avoir au préalable scrupuleusement examiné ce que les députés et sénateurs semblaient comprendre quand ils prononçaient le mot « personne » pour qualifier ou refuser de qualifier l’embryon/fœtus. Il importe alors d’examiner le discours législatif dominant ayant refusé de qualifier l’embryon de personne, avant de passer à l’analyse du discours législatif minoritaire qui a essayé, sans succès, d’attribuer le terme de « personnes » aux entités humaines anténatales.
I. Le refus de qualifier l’embryon de personne
5De manière générale, les acteurs politiques ayant refusé de qualifier l’embryon de personne ont justifié leur choix en observant qu’aucun consensus ne pouvait émerger sur la question. L’argument du refus de personnifier l’embryon accepte deux formes principales. Tout d’abord, certains acteurs affirment que l’embryon n’est pas une personne. Ensuite, d’autres arguent qu’il est impossible de savoir si l’embryon est ou non une personne. Malgré le fait que l’emploi de la première forme argumentative exclue logiquement l’emploi simultané de l’autre, car l’énoncé « l’embryon n’est pas une personne » implique que le locuteur sait que l’embryon n’est pas une personne et donc qu’il est possible de savoir que l’embryon n’est pas une personne, ce que dénie précisément la seconde forme argumentative, certains acteurs se sont servis, de manière contradictoire, de ces deux formes à la fois.
6Loin de montrer que ces acteurs sont irrationnels, le glissement argumentatif témoigne plutôt de la fluidité des pratiques justificatives dans des contextes de négociation stratégique, et met en évidence la spécificité des contraintes qui pèsent sur les acteurs dans le processus législatif ordinaire. Ainsi, la première forme argumentative a été employée dans des contextes où les acteurs se sont orientés vers la construction d’un consensus. Ayant mis l’accent sur le fait qu’il existe un désaccord, ils ont suggéré que le meilleur choix pour toutes les parties serait de s’abstenir de procurer une qualification explicite de la vie anténatale. En revanche, la seconde forme argumentative a été employée dans des contextes polémiques où le souci principal était la déstabilisation du discours personnificateur comme tel, surtout quand les stratégies personnificatrices ont été perçues comme les prémices d’une remise en cause de la légitimité de l’IVG.
7L’on peut, à titre d’illustration, se reporter au discours d’Y. Roudy, présidente de la commission spéciale, qui a d’abord déclaré :
Nous avons dit que nous ne le savions pas [si l’embryon était une personne ou non], que nous n’étions pas capables de le déterminer et qu’il n’appartient pas au législateur d’en décider7,
8avant d’observer plus tard lors de la même séance et de manière contradictoire avec ce qu’elle avait précédemment fait valoir que « l’embryon n’est pas une personne !8 » De même B. Kouchner, alors ministre de la Santé et de l’Action humanitaire, a refusé de qualifier l’embryon humain de personne humaine, en mettant en avant l’argument selon lequel un débat sur le statut de l’embryon interpelle des convictions philosophiques contradictoires, rendant impossible la construction d’un consensus. Il s’est ainsi exprimé :
L’embryon humain dont nous parlons est une cellule d’un millimètre que le Comité national d’Éthique a défini comme une potentialité de personne. Nous n’aborderons pas ici le débat sur le statut de l’embryon humain car, nous le savons, trop de divergences philosophiques séparent ceux d’entre vous qui pensent que la personne humaine existe dès ce stade de ceux qui estiment que la notion de personne humaine est plus tardive-selon l’implantation pour les uns, l’apparition du système nerveux pour les autres. Nous n’aborderons pas ce problème aujourd’hui9.
9Ce type de justification appelle quatre séries de remarques. En premier lieu, les expressions « personne » et « personne humaine » semblent être utilisées de manière indifférenciée et sont considérées comme interchangeables. En deuxième lieu, ces expressions paraissent faire référence à une certaine conception de « statut moral10 », c’est-à-dire à une conception qui porte sur la question de savoir « quelle condition il convient de satisfaire pour pouvoir revendiquer d’être pris en considération par des agents rationnels auxquels s’appliquent des principes moraux11. » Dans ces conditions, le refus de personnifier l’embryon revient à refuser de consacrer légalement un statut analogue au statut moral dont jouissent des entités qui sont qualifiées de personnes. En troisième lieu, ce type de discours justifie la raison pour laquelle le parlement ne peut se prononcer sur le statut moral de l’embryon en faisant appel à une exigence de consensus ou d’acceptabilité publique des choix politiques, à chaque fois que ceux-ci portent sur un domaine traversé par des tensions profondes tenant à des conceptions philosophiques et à des convictions individuelles. En quatrième lieu, le concept de statut moral présupposé n’est pas défini ; son contenu demeure dans une large mesure indéterminé.
II. La tentative de qualifier l’embryon de personne
10Le discours minoritaire visant à consacrer légalement une personnification complète de l’embryon humain a principalement été prononcé par C. Boutin. Lors du débat à l’Assemblée nationale en novembre 1992, cette dernière a longuement défendu le point de vue selon lequel la vie humaine anténatale devait être protégée au même titre que la vie humaine postnatale. Après avoir qualifié l’embryon humain d’« être humain12 » et préconisé l’adoption d’un statut juridique plus protecteur pour l’embryon in vitro que pour l’embryon in vivo au motif que seulement le second, et non le premier, peut être appréhendé comme agressant la femme13, elle a procédé à une critique du concept de personne potentielle, proposé par le CCNE, en ces termes :
Or une personne ne saurait être potentielle car, s’il y avait des personnes potentielles, il y aurait des personnes qui seraient moins personnes que d’autres, ou plus personnes que d’autres [...] On est ou on n’est pas un être humain14.
11L’égalisation rhétorique du statut moral de la vie humaine anténatale avec celui de la vie humaine postnatale a par la suite permis à C. Boutin de qualifier l’embryon in vitro, dont les prétendus droits ne sont pas reconnus, d’« otage » et d’« esclave15 ».
12Dans le même sens, et au moment de son intervention lors du débat à l’Assemblée nationale en avril 1994, C. Boutin a essayé de situer son discours du point de vue d’une argumentation se prétendant explicitement juridique et dont le trait distinctif était la confusion des notions d’être humain, de personne et de sujet de droit :
[...] le droit français ne propose [au législateur] que deux solutions : soit [l’embryon] est objet de droit, soit il est sujet de droit. L’embryon ne peut donc être régi que par le droit des biens ou par celui des personnes, à moins que nous préférions, nous législateurs, adopter la position qui consisterait à définir une nouvelle catégorie du droit pour ce qui ne serait ni homme ni chose [...] Il reste que trop de raisons nous poussent à croire que ce dernier doit être considéré et protégé comme une personne [...] Notre droit français a donc bien marqué sa préférence en faveur du droit des personnes étendu à l’enfant conçu, donc à l’embryon16.
13La question qui se pose est dès lors de savoir comment interpréter les propos affirmant explicitement la personnalité de l’embryon. Tout d’abord, d’un point de vue terminologique, les expressions « personne », « personne humaine » et « être humain » semblent être utilisées de manière interchangeable. Ensuite, il apparaît que, par l’emploi des vocables de « sujet de droit », les parlementaires minoritaires ne font pas référence à un concept juridique technique mais entendent simplement la consécration du statut de personne par le système juridique. Enfin, il est argué que la personnalité de l’embryon suffit pour justifier un traitement de celui-ci qui soit égal, mutatis mutandis, au traitement de tous les êtres humains. Exprimée en termes de statut moral, cette forme argumentative avance la thèse de l’égalité entre tous les êtres humains.
14La première étape argumentative du discours personnificateur consiste à établir une équivalence entre la personne et l’être humain biologiquement appréhendé. Selon la logique interne du discours personnificateur, ces deux termes sont équivalents et peuvent être employés de manière interchangeable. Ainsi, une entité est appréhendée comme étant une personne ou, alternativement, un être humain, si elle possède certaines qualités qui suffisent pour justifier son appartenance biologique à l’espèce humaine. La catégorie d’êtres humains au sens biologique inclut, selon les porte-parole de ce discours, tous les organismes humains embryonnaires individuels formés dès l’achèvement du processus de fécondation. L’invocation de l’argument consistant à soutenir que les embryons humains sont humains parce qu’ils ont un ADN humain est, dans ces conditions, une référence à un fait pouvant être scientifiquement attesté à l’aide des découvertes de l’embryologie contemporaine17.
15La deuxième étape est liée à l’attribution d’un statut moral à l’embryon humain. Ont été employées dans ce but deux stratégies argumentatives légèrement différentes. La première, qui est directe, présente une structure relativement transparente. Elle consiste à affirmer que tous les êtres humains biologiques et seuls les êtres humains biologiques possèdent un égal statut moral, consacré et protégé par le système juridique. Si l’on ajoute la prémisse selon laquelle l’embryon humain est un organisme individuel biologiquement humain, l’on arrive nécessairement à la conclusion selon laquelle l’embryon, en vertu du principe d’égalité, dispose dès sa conception, qui marque le début de son existence biologique, du même statut moral dont jouissent toutes les autres personnes. Dans cette optique, les systèmes juridiques contemporains, en rupture avec des conceptions inégalitaires, sont présentés comme les garants d’une reconnaissance égale en droits et en statut moral de toutes les entités qui sont des êtres humains18. Dans la mesure où le discours personnificateur constate que ceci n’est effectivement pas le cas pour telle ou telle autre raison et dans telle ou telle autre circonstance juridique, la prétendue rupture avec le principe d’égalité conduit à supposer qu’a été tacitement acceptée la création d’une nouvelle catégorie d’êtres humains sans droits, dont le sort peut être symboliquement rapproché de l’esclavage ou encore du racisme institutionnalisé.
16D’un autre côté, le système juridique est interprété et représenté comme incorporant lui-même une certaine conception du statut moral de l’humain biologique ainsi conçu. Le terme de sujet de droit n’est, dans cette optique, qu’une manière parmi d’autres de faire référence au statut moral d’un être biologiquement humain, juridiquement reconnu et consacré. Nous pouvons donc résumer l’essentiel de la position personnificatrice de la manière suivante : en qualifiant l’embryon humain de personne et de sujet de droit, certains parlementaires ont formé un courant minoritaire préconisant l’égalisation axiologique des vies humaines anténatales et postnatales, en application directe d’une certaine interprétation du principe d’égalité. Ce faisant, ils se sont appuyés sur une conception qui aperçoit l’humain comme essentiellement biologique, en avançant que la qualité essentielle qui fait d’une entité individuelle une personne est son appartenance à l’espèce humaine.
17La deuxième possibilité consiste à prétendre que les embryons disposent d’un statut moral non pas identique, mais simplement analogue à celui des autres personnes, et ceci en raison de la spécificité de leur situation qui peut elle-même être appréhendée de plusieurs manières. Cette stratégie argumentative transparaît dans des affirmations prônant le traitement de l’embryon comme s’il était une personne. En ce sens, C. Boutin a affirmé : « il reste que trop de raisons nous poussent à croire que ce dernier [l’embryon] doit être considéré et protégé comme une personne19. » Il convient de faire trois remarques à l’égard de cette stratégie du « comme si ». Elle semble tout d’abord être clairement influencée par la doctrine catholique actuelle, qui se contente d’affirmer que, dans le doute de savoir si l’embryon humain possède effectivement une âme rationnelle ou non, l’on doit le traiter « comme s’il était une personne20 ». Ensuite, elle est sujette à une réplique immédiate : si l’embryon humain n’est pas effectivement déjà une personne, alors pourquoi devrait-on le traiter comme s’il en était une ? Enfin, même si l’on s’accorde sur le fait que l’embryon humain devrait être traité comme une personne, par quel procédé pourrait-on tracer les limites de l’analogie et, par voie de conséquence, identifier les circonstances dans lesquelles l’analogie ne tient pas ? En d’autres termes, s’agit-il de traiter l’embryon dans toutes les circonstances comme une personne, ou existe-t-il des circonstances dans lesquelles il serait permis de ne pas traiter l’embryon comme une personne et, si oui, en vertu de quel principe ? L’absence d’une réponse claire à cette interrogation met en lumière le fait que certaines versions de la stratégie personnificatrice semblent relativement indéterminées quant à leurs effets pratiques.
18En vérité, il semble que le discours personnificateur effectivement mis en place a constamment oscillé entre les deux versions de l’argument pour des raisons de tactique politique. En effet, ce discours ne voulait pas se présenter comme hostile à la législation permettant, sous certaines conditions, l’IVG. Or, l’argument selon lequel tous les êtres humains biologiques possèdent un égal statut moral implique nécessairement que les tenants du discours personnificateur devraient soit remettre en cause l’avortement, soit accepter le sacrifice régulier et massif des entités qu’ils qualifient eux-mêmes de personnes, pour des motifs qui ne semblent pas toujours suffisants pour pouvoir justifier le sacrifice des personnes dans d’autres contextes. Si l’IVG visant à sauver la vie ou la santé de la mère pouvait être éventuellement justifiée par le recours à la doctrine pénale de l’« état de nécessité », en revanche l’IVG pour motif médical qui tient à la santé du fœtus21 et, surtout, l’IVG pour motif de détresse22, sont difficilement justifiables de la même manière. En effet, pour légitimer ces pratiques, il convient de construire une analogie avec le concept de fait justificatif du droit pénal et arguer que l’IVG médicale ou pour motif de détresse peut être appréhendée comme une légitime défense23 ou un état de nécessité24. Or, rapprocher la situation du fœtus avorté de celui d’un « attaquant tué en légitime défense » ou la grossesse d’un état de nécessité n’est pas facilement démontrable, ni d’un point de vue strictement juridique25, ni d’un point de vue plus largement moral26. L’oscillation de la stratégie personnificatrice reflète en conséquence la difficulté d’opérer un choix définitif entre, d’une part, l’égalisation axiologique de tous les êtres biologiquement humains qui serait susceptible, si elle était appliquée de manière conséquente, de mettre en cause la législation permettant sous certaines conditions l’IVG ; d’autre part, une version du même argument qui, se voulant simplement analogique, serait à la fois plus sélective et moins rigoureuse quant à ses effets plus globaux, mais donnant aussi l’impression d’être fabriquée de manière purement ad hoc.
19Quoi qu’il en soit, l’argumentation personnificatrice se sert systématiquement d’une conception qui définit les êtres humains en termes biologiques, pour leur attribuer ensuite un statut moral. Comment alors essayer d’expliquer cette utilisation systématique de l’argumentation biologique ? Pour tenter de formuler des éléments de réponse à cette question, il convient de dresser au moins les contours de certaines contraintes argumentatives résultant du contexte institutionnel dans lequel se déploie le discours personnificateur. Généralement parlant, tout discours politique émis dans le contexte d’une prise de décision législative délibérée en assemblée, vise à produire des effets de persuasion pour un oratoire déterminé. En conséquence, il dépend dans une large mesure des attentes et des croyances de l’oratoire auquel il s’adresse. Or le processus démocratique de prise de décision a lieu dans un site de délibération institutionnelle qui entend représenter une société pluraliste et donc marquée par un désaccord profond et irréductible entre plusieurs points de vue évaluatifs portant sur un ensemble de sujets politiques.
20Dès lors, deux séries de considérations semblent pertinentes pour interpréter la mise en valeur d’une argumentation à dominante biologique. Tout d’abord, l’utilisation d’un discours controversé ouvertement religieux est pratiquement interdite27, ce qui signifie que la défense de la personnalité de l’embryon humain par l’invocation d’arguments théologiques insistant par exemple sur la présence d’une âme rationnelle chez l’embryon dès les premiers instants qui suivent l’achèvement du processus de la fécondation et sans qu’il soit possible de vérifier la présence de cette âme par des moyens empiriques sujets à un contrôle intersubjectif, n’est pas une stratégie politique viable. En effet, la justification d’une loi par le recours à une argumentation théologique ou métaphysique reviendrait à imposer comme juridiquement obligatoire une position religieuse partisane et en conséquence, mettrait en cause le principe de la laïcité de l’État.
21Il nous semble alors que c’est précisément cette remarque qui permet, dans un second temps, de comprendre pourquoi le discours personnificateur repose sur une argumentation se voulant exclusivement biologique. L’utilité de cette argumentation consiste dans le fait que la personnalité de l’embryon se présente non pas comme un choix controversé religieux, métaphysique ou philosophique, qui pourrait être politiquement critiqué par ses détracteurs, mais simplement comme une constatation empirique et une soumission du jugement public à des faits biologiques contrôlables quant à leur validité de manière intersubjective. En d’autres termes, l’on peut proposer l’interprétation selon laquelle l’adoption d’une argumentation à dominante bio logique par le discours personnificateur résulte des contraintes politiques spécifiques dans lesquelles se déploie ce discours, contraintes consistant principalement dans l’exil relatif imposé aux arguments religieux dès lors qu’il s’agit de justifier des décisions politiques.
Le discours du juge
22Les contraintes qui pèsent sur le juge dans la production de ses décisions ne sont pas identiques à celles qui influencent le législateur. D’un côté, de par sa position dans la structure institutionnelle et la configuration du pouvoir qui en résulte, le juge est contraint de dissimuler son véritable pouvoir décisionnel en le présentant comme inexistant ou nul et, dans tous les cas, comme différent du pouvoir de décision dont dispose le législateur. D’un autre côté, l’obligation de motivation des jugements engendre des « contraintes qui résultent de la spécificité du raisonnement juridique28 ». Néanmoins, cette différence n’implique nullement que le discours de justification du juge ait un autre contenu que celui du législateur, ni que l’acte interprétatif judiciaire soit un pur acte de connaissance s’opposant aux actes de volonté du législateur. En effet, même une analyse empirique du discours judiciaire semble confirmer l’hypothèse selon laquelle la structure des arguments mis en avant, dans le but de justifier l’interprétation des textes ayant comme objet le traite- ment de la vie humaine anténatale, est homologue à la structure de ceux utilisés par les acteurs politiques.
23Cet aspect est encore plus évident en ce qui concerne le discours de justification produit par certaines juridictions constitutionnelles étrangères. Celles-ci, en tâchant de qualifier la vie humaine anténatale du point de vue du droit constitutionnel, ont articulé un discours abstrait directement influencé par des considérations portant sur la valeur de cette vie. En effet, la démarche comparatiste se justifie triplement. D’abord, au niveau du contentieux constitutionnel français, le Conseil constitutionnel, dans la mesure où il a abordé la question du statut constitutionnel de la vie humaine prénatale29, n’a pas explicitement utilisé le terme « personne » pour justifier ses décisions. Il est en conséquence loisible, afin de mieux saisir l’aspect constitutionnel de la question de la personnalité de la vie humaine anténatale, de recourir à l’analyse des décisions des cours constitutionnelles étrangères ainsi qu’à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui ont explicitement répondu par la négative ou par l’affirmative. Ensuite, ces juridictions s’inscrivent dans des traditions juridiques qui, à l’encontre de la technique de motivation française, exigent une justification particulièrement étendue de leurs décisions. Leur discours de justification apparaît alors de manière très nette. Enfin, en choisissant des exemples jurisprudentiels qui ont apporté des réponses antithétiques à la question de la personnification des entités anténatales, et en comparant les réponses négatives aux réponses positives, il est possible de tirer des conclusions plus générales sur les structures conceptuelles en œuvre. Des remarques analogues s’appliquent au discours de justification produit par la Cour européenne des droits de l’homme.
24Dans l’analyse qui suit, nous nous pencherons, pour commencer, sur l’analyse des argumentations produites par d’éminentes cours constitutionnelles étrangères, ainsi que par la Cour européenne des droits de l’homme, qui ont apporté des réponses antithétiques à la question de la personnalité de la vie humaine anténatale. Cette démarche permettra une première mise en lumière de la structure de ces argumentations. L’élucidation de cette structure servira ensuite de base pour l’examen du discours produit par les juridictions françaises en la matière.
I. Le discours des juridictions étrangères et internationales
25Dans un domaine constitué par une abondance de contentieux30, notre démarche comparatiste sera hautement sélective et obéira au seul but de la construction d’un schéma conceptuel adéquat pour l’étude du discours des juridictions françaises. Ainsi, dans les développements qui suivront, nous concentrerons exclusivement notre attention sur trois arrêts d’une importance toute particulière quant aux enjeux discursifs de l’argumentation personnificatrice. Il s’agit primo de la décision Roe v. Wade de la Cour suprême des États-Unis31, secundo de la décision du 25 février 1975 de la Cour constitutionnelle de la République fédérale d’Allemagne32 et tertio, de l’arrêt Vo c/France de la Cour européenne des droits de l’homme du 8 juillet 200433. L’intérêt de l’étude des deux premières décisions réside dans le fait qu’elles ont des fondements constitutionnels antithétiques. En effet, l’une a expressément écarté l’argument que l’autre avait explicitement accepté : que l’embryon/fœtus est une personne destinataire des divers droits constitutionnellement protégés et, plus spécifiquement, du droit à la vie. L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, quant à lui, suit une voie plus prudente et plus complexe, semblant aller jusqu’à la négation de la pertinence de la question de la personnalité de l’enfant à naître.
A. La négation de la personnalité de la vie humaine anténatale : l’arrêt Roe v. Wade de la Cour suprême des États-Unis
26Le fameux arrêt Roe v. Wade concernait le contrôle de constitutionnalité d’une loi de l’État du Texas criminalisant l’avortement exercé par la Cour suprême. La Cour a décidé que cette loi n’était pas conforme à la Constitution fédérale, car elle violait le droit à la vie privée de la mère en matière de procréation, qui comprenait un droit à l’interruption de la grossesse pendant le premier semestre de la gestation34. À propos de la question de savoir si le fœtus est une personne au sens du Quatorzième Amendement de la Constitution des États-Unis35, ce dont arguaient certains amici curiae dans leurs interventions, ainsi que l’État du Texas lui-même, le juge Blackmun, qui a rédigé l’arrêt de la Cour, a répondu par la négative. Notant qu’aucun précédent jurisprudentiel considérant le fœtus comme personne au sens de cet Amendement constitutionnel ne pourrait être cité, il a fait valoir que la Constitution ne définit pas elle-même le terme. Or, après avoir relevé plusieurs autres incidences du vocable de personne dans le texte constitutionnel, il a conclu que l’usage du mot est tel qu’il a vocation à s’appliquer seulement après la naissance.
27Ce qui est alors primordial, c’est que la Cour différencie, du point de vue du droit constitutionnel, la vie anténatale de la vie postnatale, en posant que le statut moral constitutionnellement consacré de la première n’est pas le même que celui de la seconde. Par ailleurs, le juge Blackmun a essayé d’étayer sa position en présentant un dilemme aux partisans de l’application du droit à la vie aux embryons et aux fœtus. Se référant à la législation de l’État du Texas, il a observé :
Lorsque le Texas fait valoir que le fœtus a le droit d’être protégé selon le Quatorzième Amendement comme une personne, il fait face à un dilemme. Ni au Texas, ni dans n’importe quel autre État les avortements ne sont totalement prohibés. Malgré une proscription vaste, des exceptions existent toujours. L’exception contenue dans l’article 1196, pour un avortement effectué ou tenté médicalement conseillé dans le but de sauver la vie de la mère est typique. Mais si le fœtus est une personne qui ne peut pas être privée de sa vie sans une procédure légale régulière, et si la condition de la mère est le seul facteur qui est en jeu, est-ce que l’exception acceptée par le Texas n’apparaît pas être contraire à ce que commande l’amendement36 ?
28En d’autres termes, la Cour fait valoir que l’interprétation du texte constitutionnel, dans le sens d’une reconnaissance d’un droit à la vie de l’embryon/fœtus, égal en force à celui que possède la mère, pose le problème de la justification du choix d’accepter quelques exceptions à l’interdiction de l’avortement dès lors que la vie ou la santé de la mère est menacée. Si les deux droits sont de même force, alors la seule invocation du droit à la vie de la mère ne suffit pas pour justifier pleinement du choix de préconiser sa vie ou, a fortiori, sa santé en cas de conflit. De surcroît, et cette fois-ci d’un point de vue dialectique, cet argument renverse la charge de la preuve, en demandant aux partisans de la pleine personnification de la vie humaine anténatale de justifier de manière adéquate le fait qu’ils reconnaissent nombre d’exceptions à la règle interdisant la destruction de cette vie, tout en interprétant le texte constitutionnel dans le sens de la reconnaissance d’un même droit à la vie de l’embryon/fœtus.
29On pourrait supposer que la réponse négative à la question de la personnalité constitutionnelle du fœtus et de l’attribution d’un droit à la vie constitutionnellement protégé, permettrait de résoudre facilement la question constitutionnelle concomitante de l’inconstitutionnalité de la législation étatique interdisant l’avortement. En effet, et cette fois-ci du côté de la mère, l’acceptation effective d’un droit constitutionnel à la vie privée comprenant, entre autres choses, un droit à la libre disposition de son corps, et considérée par la majorité de la Cour comme étant solidement ancrée dans la tradition d’interprétation de la Constitution américaine37, serait à même de justifier une intervention sur le corps de la mère en vue d’avorter. En vérité, il n’en est rien : même après avoir écarté l’attribution d’un égal droit constitutionnel à la vie du fœtus, la Cour suprême a insisté sur le fait que les États ont intérêt à protéger soit la santé de la mère, soit la vie humaine potentielle.
30C’est cette deuxième possibilité constitutionnelle de protection de la vie humaine anténatale même en l’absence d’une personnalité constitutionnelle ou d’un droit à la vie de cette dernière qui doit attirer notre attention comme base de justification d’une législation étatique interdisant l’avortement. En effet, l’État du Texas n’a pas mis en avant uniquement l’argument qui invoque la protection accordée par le Quatorzième Amendement au droit à la vie du fœtus. Il a également présenté l’argument selon lequel
la vie commence dès la conception et est présente à travers la grossesse, et par conséquent [un] État a un intérêt impérieux (« compelling interest »)38 de protéger cette vie à partir de la conception39.
31Or, c’est en invoquant effectivement l’intérêt de l’État à la protection de la vie humaine potentielle comme telle et non en vertu du droit à la vie des personnes tel qu’il est défini par le Quatorzième amendement, que la Cour a décidé de poser la règle selon laquelle, à partir de la viabilité du fœtus, l’intérêt des États à la protection de la vie anténatale devient impérieux et les autorise à passer outre les droits constitutionnels de la mère enceinte et, en conséquence, à prohiber l’avortement à l’exception des cas où la vie et la santé de la femme seraient menacées40. La viabilité est, pour sa part, définie comme le point du développement bio- logique à partir duquel « le fœtus a la capacité de mener une véritable existence hors du ventre de sa mère41. » Il convient de remarquer que cette deuxième justification de l’attribution d’une compétence aux États pour réguler l’avortement ne repose pas sur une valorisation de la vie humaine en tant qu’elle abrite une personne constitutionnelle ; elle est plutôt étayée sur une certaine conception de la valeur que possède la vie (biologique) humaine comme telle ou en soi et sans autre spécification42. La Cour observe en effet que l’« intérêt impérieux » de l’État à la protection de la vie embryonnaire/fœtale est détaché de la question de savoir si les embryons/fœtus sont des « personnes constitutionnelles » ou non. Selon cette justification, la valeur de la vie anténatale, à partir de sa viabilité, est suffisante pour faire échec au droit constitutionnel de la mère à la protection de sa liberté procréative, même si cette vie n’est pas encore « personnelle » d’un point de vue constitutionnel, et si la valeur qui lui est attribuée n’est pas la même que celle de la vie postnatale. Dans la logique de l’argumentation de la Cour, la question cruciale devient par conséquent celle de savoir si les États peuvent fonder des prohibitions sur l’avortement en invoquant l’exigence de la protection de la vie humaine comme telle et, si oui, sous quelles conditions.
32L’arrêt ultérieur de la Cour suprême Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey43 paraît effectivement apporter une réponse à cette interrogation. La Cour met en jeu une prémisse politique qui repose sur l’exigence constitutionnelle de laisser les citoyennes libres de former de manière responsable leur propre conception de la valeur de la vie humaine comme telle, et de décider d’agir tout en étant guidées par cette conception :
Au cœur de la liberté se trouve le droit de définir son propre concept d’existence, du sens, de l’univers et du mystère de la vie humaine. Les croyances en ces matières ne pourraient pas définir les attributs de la personnalité de chacun si elles étaient formées sous la pression de la contrainte étatique44.
B. L’affirmation de la personnalité de la vie humaine anténatale : le jugement du 25 février 1975 de la Cour constitutionnelle fédérale de la République fédérale d’Allemagne
33Pour sa part, la Cour constitutionnelle fédérale de la République fédérale d’Allemagne a répondu à la question de la personnalité constitutionnelle de l’embryon/fœtus par l’affirmative, tout au moins en ce qui concerne l’applicabilité du droit constitutionnel à la protection de la vie. Par son célèbre jugement du 25 février 1975, elle a déclaré inconstitutionnel le paragraphe 218a du Code pénal selon lequel les avortements pratiqués par un médecin durant les douze semaines suivant la nidation (supposée avoir lieu treize jours après la conception) n’étaient pas punissables. Ce faisant, elle s’est fondée, dans la section C. I. de sa décision, sur l’article 2, alinéa 2, phrase 1 de la Loi fondamentale selon lequel « chacun a droit à la vie et à l’intégrité physique » (« Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit »), en affirmant dans un dictum rendu désormais célèbre que « l’article 2, alinéa 2, phrase 1 de la Loi fondamentale protège même la vie qui se développe dans le corps de la mère ».
34Pour justifier cette interprétation, la Cour a d’abord esquissé le contexte interprétatif général dans lequel elle se place. Elle a ainsi relevé que l’affirmation constitutionnelle explicite du droit à la vie était le produit historique d’une réaction aux mesures promues par le régime national-socialiste, mesures qui ont visé à détruire des vies qui « ne val [aient] pas d’être vécues » (« Vernichtung lebensunwerten Lebens »). En outre, elle a remarqué que selon une jurisprudence bien établie, la compréhension et l’application du texte constitutionnel devait être comprise comme étant axiologiquement chargée45.
35L’étape argumentative suivante a consisté dans l’attribution d’une signification au terme « Jeder » de l’article 2, alinéa 2, phrase 1 de la Loi fondamentale, la question interprétative constitutionnelle principale ayant été de savoir si ce terme comprenait la vie humaine anténatale et, si oui, à partir de quel moment de son existence biologique. Dans cette optique, après avoir observé que le terme « vie » de l’article 2 de la Loi fondamentale se référait à « l’existence historique d’un individu humain, existant selon la connaissance biologique et physiologique définitive à partir du 14e jour suivant la conception (nidation, individuation) », la Cour a énoncé son dictum principal et a relevé :
Le processus de développement qui a commencé à partir de ce point est un processus continu, sans démarcation claire, et qui ne permet aucune division précise des diverses étapes du développement de la vie humaine. Le processus ne s’arrête pas avec la naissance ; les phénomènes de la conscience qui sont spécifiques à la personnalité humaine, par exemple, n’apparaissent pour la première fois que bien tard après la naissance. En conséquence, la protection accordée par l’article 2, alinéa 2, phrase 1 de la Loi fondamentale ne peut pas être limitée ni à l’être humain « mûr » après la naissance, ni à l’enfant tout prêt à naître qui est capable de vivre de manière indépendante. Le droit à la vie est garanti à n’importe qui « vit » ; aucune distinction ne peut être faite entre les divers stades de la vie qui se développe avant la naissance ou entre vie anténatale et post-natale46.
36La Cour a complété son raisonnement en ajoutant plusieurs autres arguments. Elle a d’abord répondu à l’objection selon laquelle le terme « Jeder » n’était attribué dans le langage juridique et le langage quotidien courant qu’aux personnes « complètes » (« fertiges ») et qu’il devait par conséquent être compris comme n’incluant pas la vie humaine anténatale. La Cour a fait valoir que son interprétation extensive (« extensive Auslegung ») du terme était en accord avec le principe de la plus grande effectivité possible des normes constitutionnelles fondamentales dans des cas douteux, énoncé par la Cour elle-même. Ensuite, elle a utilisé des arguments tenant à l’histoire de l’adoption de la Loi fondamentale et au contenu des débats qui l’ont précédée. Enfin, elle a observé que la vie humaine anténatale tombait également sous la protection générale accordée par l’article 1, alinéa 1, phrases 1 et 2 de la Loi fondamentale qui garantit la protection de la dignité humaine47. Aux termes de la décision de la Cour48 :
Où existe la vie humaine, la dignité humaine y est présente ; il n’est pas décisif que le porteur de cette dignité soit lui-même conscient ou qu’il sache personnellement comment la sauvegarder. Les facultés potentielles présentes dans l’être humain depuis le commencement suffisent pour établir sa dignité humaine.
37Nous pouvons commencer notre analyse de la décision en remarquant que la Cour construit un discours personnificateur à la fois cohérent et relativement clair. L’essentiel du raisonnement de la Cour consiste dans la combinaison de deux propositions interprétatives. En premier lieu, le mot « Jeder » est compris comme dénotant toutes les entités biologiquement humaines. Dans cette optique, la protection constitutionnelle de l’humain et de sa vie se confondent avec la protection de l’humain biologique. Cette interprétation de la décision est renforcée par la référence explicite à la nidation comme point temporel de départ de la protection constitutionnelle, elle-même placée au quatorzième jour après la conception. Ce choix n’est pas justifié davantage dans la décision, à l’exception d’une brève référence à des « données biologiques et physiologiques définitives ». Toutefois, il est permis de supposer qu’elle correspond à un critère biologique d’individuation d’un organisme humain, dans la mesure où la nidation est souvent perçue comme étant le point de développement biologique à partir duquel aucune possibilité de scission de l’embryon produisant des organismes jumeaux n’est possible. De ce point de vue, la position de la Cour s’inscrit solidement dans une perspective résolument biologique.
38En second lieu, la Cour a affirmé que la personnalité entendue biologiquement était la base justificative de la protection constitutionnelle du statut moral dont jouit cette vie et qui est consacré par la notion de dignité humaine. Selon la Cour fédérale, la dignité humaine, dont la protection constitutionnelle comprend, entre autres, la reconnaissance d’un droit à la vie des bénéficiaires des normes constitutionnelles, est une qualité dont disposent tous les êtres biologiquement humains, sans qu’il leur soit nécessaire de posséder de surcroît la qualité d’être conscients. De cette sorte, la Cour admet, tout au moins en principe, que les vies pré- et postnatale ont le même statut moral constitutionnellement consacré.
39Il convient d’observer que la justification de l’attribution d’un égal statut moral à la vie humaine prénatale en vertu du principe de sauvegarde de la dignité humaine est marquée par deux importantes équivoques. On a tout d’abord relevé que la Cour a ajouté à l’argumentation strictement biologique une appréhension du statut de l’embryon humain en termes de potentialité, tout en affirmant que ce dernier possédait un statut parce qu’il était susceptible de développer, dans l’avenir et sous certaines conditions favorables, un certain nombre de facultés. La nature exacte de ces facultés n’est pas spécifiée davantage, mais l’on pourrait supposer que ce sont les facultés psychologiques des êtres humains normaux et adultes. L’équivoque résulte du fait que, si c’est effectivement la potentialité de développer certaines facultés qui, seule, compte du point de vue de la protection constitutionnelle, alors ce sont effectivement ces dernières qui se trouvent constitutionnellement valorisées, ainsi que le potentiel de les développer. Dans ce cas, aucune référence n’est nécessaire à la valeur que possède la vie biologiquement humaine comme telle. Inversement, si l’interprétation biologique du terme « Jeder » est suffisante pour l’attribution d’un égal statut moral constitutionnellement consacré, alors la référence au potentiel de développement de ces facultés est superflue. Or, l’on pourrait tenter d’expliquer cette combinaison des registres argumentatifs par la spécification de la position stratégique dans laquelle se trouve la Cour. En déclarant inconstitutionnelle la législation fédérale démocratiquement légitimée permettant, sous certaines conditions, l’avortement volontaire, la Cour semble juridiquement contrainte de justifier sa position par le recours à des arguments d’un certain poids et surtout en utilisant toutes les ressources justificatives disponibles. Ainsi, en ne choisissant pas de manière rigoureuse entre l’invocation des deux critères dont chacun se suffit à lui-même pour l’attribution d’un statut moral à la vie anténatale, la Cour tâche de montrer que ces critères invoqués conjointement renforcent l’argumentation personnificatrice.
40Ensuite, tout comme la Cour suprême des États-Unis, la position de la Cour allemande repose en partie, et de façon parfois ambiguë, sur une conception de la valeur de la vie humaine comme telle. Dans un premier temps, elle fait valoir explicitement que la conscience n’est pas une condition nécessaire pour justifier la protection accordée par la Constitution fédérale à la vie humaine. Dans un deuxième temps, elle interprète la protection de la vie humaine anténatale qui découle du principe de la dignité humaine uniquement en termes de « normes constitutionnelles objectives », ce qui laisse penser qu’elle ne considère pas les embryons/fœtus comme des destinataires des normes constitutionnelles. Ici encore, cette absence de reconnaissance n’empêche nullement la Cour d’accepter en même temps que la vie des embryons/fœtus est constitutionnellement protégée. Dans un troisième temps, tout en affirmant que l’État se trouve dans l’obligation constitutionnelle positive de protéger la vie de l’embryon/fœtus même lorsque celle-ci est menacée par la mère49, la Cour relève que cette obligation ne débouche pas nécessairement sur l’instauration d’un système de dispositions pénales qui traitent semblablement la vie pré- et postnatale, ce qui paraît confirmer que la vie humaine anténatale ne possède pas la même valeur que la vie postnatale50. Deux types d’arguments sont en effet avancés. D’une part, la Cour formule quatre indications pouvant limiter le droit à la vie de l’embryon car relevant du besoin de protéger d’autres exigences ou intérêts constitutionnels : l’indication médicale (danger pour la vie ou la santé de la mère), l’indication criminologique (surtout en cas de viol)51, l’indication embryopathologique et certaines situations générales de détresse de la mère, qui supposent une définition légale suffisamment précise52. D’autre part, la Cour affirme que, même pour les autres cas d’interruption de grossesse, l’État fédéral est constitutionnellement libre de mettre en place un dispositif pénal strict sanctionnant l’avortement volontaire, ou encore de choisir d’autres moyens juridiques, moins contraignants, mais aboutissant au même but qui est de protéger la vie humaine anténatale53. Or, il est difficile de voir comment elle pourrait parvenir à une telle conclusion si la valeur constitutionnelle en cause était la valeur de la vie humaine postnatale.
41De ce point de vue, et malgré les différences dans la rhétorique mise en œuvre, l’écart qui sépare la structure de justification du jugement de la Cour constitutionnelle fédérale de l’Allemagne de celle de l’arrêt Roe v. Wade de la Cour suprême des États-Unis apparaît en vérité fort réduit. En effet, les Cours suprêmes s’accordent sur au moins deux points. En premier lieu, elles reconnaissent que, d’un point de vue constitutionnel, la vie anténatale n’a pas le même statut moral que la vie postnatale. En second lieu, elles estiment que l’État est dans l’obligation de protéger la valeur de la vie humaine comme telle, même si cette vie n’est pas une vie personnelle. Dans ces conditions, la divergence majeure survient lorsqu’il s’agit de déterminer le poids qu’il convient d’attribuer à l’exigence constitutionnelle de protection de la valeur de cette vie. Pour la Cour suprême des États-Unis, cette exigence ne peut justifier, avant la viabilité, d’une importante restriction du droit constitutionnel pour la mère de disposer librement de son corps. La Cour constitutionnelle fédérale de l’Allemagne, quant à elle, estime qu’elle est suffisante pour rendre inconstitutionnelle une législation fédérale permettant l’avortement volontaire sous certaines conditions. La conclusion importante que l’on peut tirer de cette analyse est que ce n’est pas la qualification de personne qui fait fonction de justification principale, mais plutôt les conceptions axiologiques associées à cette qualification. Derrière la controverse sur la qualification de la vie humaine anténatale se joue celle qui porte sur sa valeur.
C. La mise en question de la pertinence de l’argumentation personnificatrice : l’arrêt Vo c/France de la Cour européenne des droits de l’homme
42L’arrêt du 8 juillet 2004 de la Cour européenne des droits de l’homme rendu en Grande chambre a marqué un pas décisif dans la construction d’une jurisprudence européenne relative au statut juridique du fœtus. Cet arrêt a, pour la première fois, procuré une réponse claire à la question de l’application à la vie humaine anténatale de l’article 2 de la CEDH qui protège le droit à la vie de toute « personne54 ». La question juridique principale qui s’est posée devant la Cour était celle de savoir si « le refus des autorités [françaises] de qualifier d’homicide involontaire55 l’at- teinte à la vie de l’enfant à naître56 » constituait une violation de l’article 2, ce qui présupposait un double choix interprétatif. Avant tout, il convenait d’établir si l’article 2 s’appliquait, de manière générale, à la vie humaine anténatale ou, en d’autres termes, de spécifier si le terme personne de cet article englobait aussi les fœtus humains. Ensuite, il s’agissait de déterminer les implications juridiques concrètes que comporte une réponse affirmative à la première question, et, plus spécifiquement, de décider si les États membres se trouvaient dans l’obligation de protéger la vie anténatale par la mise en place d’une législation pénale efficace.
43Concernant la première question, après avoir constaté que
contrairement à l’article 4 de la Convention américaine des droits de l’homme qui énonce que le droit à la vie doit être protégé « en général à partir de la conception », l’article 2 de la Convention est silencieux sur les limites temporelles du droit à la vie57,
44la Cour a déclaré :
[...] il n’est ni souhaitable ni même possible actuellement de répondre dans l’abstrait à la question de savoir si l’enfant à naître est une « personne » au sens de l’article 2 de la Convention58.
45Elle avait d’ailleurs auparavant précisé :
Le point de départ du droit à la vie relève de la marge d’appréciation des États dont la Cour tend à considérer qu’elle doit leur être reconnue dans ce domaine59.
46Ce faisant, la Cour s’est servie de la doctrine dite de la « marge d’appréciation », dont la fonction consiste à justifier l’attribution à l’État et non à la Cour de la compétence de prendre un certain nombre de décisions interprétatives60.
47La Cour observe que le statut moral de la vie anténatale au niveau européen fait l’objet d’un profond désaccord ou, ce qui revient au même, d’une absence de consensus61, qui présente au moins deux aspects. Pour commencer, ce désaccord est dû à la diversité « des dimensions juridiques, médicales, philosophiques, éthiques ou religieuses de la définition de la personne humaine62. » Ensuite, le désaccord est également le fruit d’une expression « des cultures juridiques et des standards de protection nationaux » différents63. Puis, la Cour relève que
tout au plus [l’on peut] trouver comme dénominateur commun aux États l’appartenance à l’espèce humaine [et que] [les embryons/fœtus] doivent être protégés au nom de la dignité humaine sans pour autant en faire une « personne » qui aurait un « droit à la vie » au sens de l’article 264.
48Ces passages importants appellent plusieurs remarques. En premier lieu, la Cour ne s’immisce pas dans un débat visant à fixer le contenu descriptif du terme « personne », que ce soit par ailleurs dans un sens biologique (appartenance du fœtus à l’espèce humaine) ou dans un sens psychologique (conscience du fœtus). À ses yeux, la question cruciale semble être uniquement celle du statut moral et, plus spécifiquement, du droit à la vie dont jouissent les entités humaines anténatales65. Il semble alors que l’on peut comprendre son refus de déterminer explicitement si les embryons/fœtus tombent ou non sous le concept de personne de l’article 2 en remarquant que la Cour n’a pas voulu résoudre par ses propres lumières une question morale hautement controversée. Il importe par ailleurs de souligner que cette interprétation de la décision est plus ou moins cohérente avec la jurisprudence précédente de la Cour en la matière66 et permet en même temps d’expliquer son comportement par le recours à une théorie des contraintes juridiques et politiques résultant du contexte institutionnel dans lequel elle se place. Plusieurs raisons pourraient expliquer la recherche d’un « consensus européen » dans les démarches interprétatives de la Cour. Ainsi, l’objection classique à toute forme de contrôle de la conformité d’un texte voté par un législateur démocratiquement élu par un organe qui, lui, n’est pas démocratiquement élu, contraint la Cour à attribuer aux législateurs nationaux la compétence de décider, dans un certain nombre de domaines, si elle veut préserver sa légitimité. Cette objection est par ailleurs renforcée en ce qui concerne le travail de la Cour, pour deux séries de considérations. D’abord, la Cour est une institution internationale relativement éloignée des circonstances idéologiques et morales nationales. Ensuite, le domaine du contrôle est en l’espèce marqué par de profondes divergences alimentées par des conceptions philosophiques, métaphysiques et religieuses.
49En second lieu, on peut relever que la Cour avance à la fois deux interprétations, fort différentes, du statut moral et, plus spécifiquement, de la valeur de la vie humaine protégée par l’article 2 de la CEDH. La première interprétation associe étroitement le droit à la vie de l’article 2 à la protection de la vie des personnes. Le refus de la Cour de déterminer si le fœtus est une personne au sens de l’article 2 revient à attribuer aux États la compétence pour définir les types d’entités qui sont effectivement des personnes. Ce refus rend, du moins selon ce que pensent certains auteurs hautement critiques de l’arrêt Vo, la justification fournie par la Cour singulièrement fragile67. Nous pouvons comprendre le point qu’entendent soulever les griefs formulés par ces auteurs en posant la question hypothétique suivante : les États posséderaient-ils une marge nationale d’appréciation pour décider si les vieillards de plus de 80 ans ou les enfants trisomiques sont effectivement des personnes au sens de l’article 2 ? La réponse évidemment négative à cette question semble suggérer que pour les entités se présentant incontestablement, d’un point de vue épistémique, comme des personnes, l’attribution d’un égal statut moral « va de soi ». Or, les auteurs critiques manquent de remarquer que la Cour relève expressis verbis qu’il en va tout autrement du statut moral des entités anténatales. En observant qu’il n’est « ni souhaitable ni même possible » de déterminer si les embryons/fœtus sont des personnes au sens de l’article 2, la Cour présuppose que la question de la personnalité et du statut moral des entités anténatales est indécidable dans l’abstrait, ce qui est compatible avec la décision d’attribuer aux États la compétence de décider quel est le point de départ de la protection accordée par l’article 2.
50Selon la seconde interprétation, ce qui pose problème pour la Cour et justifie le recours à la doctrine de la marge d’appréciation n’est pas la valeur de la vie personnelle des embryons/fœtus, mais plutôt celle de leur vie en tant que telle. En effet, la Cour observe que la
potentialité de cet être et sa capacité à devenir une personne [...] doivent être protégé [e] s au nom de la dignité humaine sans pour autant en faire une « personne » qui aurait un « droit à la vie » au sens de l’article 268.
51Or cette protection accordée à la vie humaine est à la fois fluctuante et incertaine dans le cadre européen69. La Cour fait ainsi valoir que les désaccords moraux, philosophiques et religieux autour de la meilleure manière d’attribuer et de définir la valeur de la vie humaine anténatale en soi, sont à même de justifier, du moins prima facie et dans des contextes qui ne mettent pas en cause d’autres valeurs également protégées par la CEDH, telles que la santé, physique ou mentale, ou encore la vie de la mère70, l’attribution de la compétence de décision et de définition aux États eux-mêmes. Ainsi entendue, la réticence interprétative de la Cour semble être non seulement le produit de sa position institutionnelle toute particulière en tant qu’organe international sans légitimation démocratique, mais surtout le fruit d’une conception spécifiquement politique et, plus explicitement, d’une conception libérale au sens large. Cette conception empêche l’imposition d’une doctrine particulière de la valeur de la vie humaine en tant que telle dans les conditions d’un désaccord à la fois irréductible et profond par rapport à la meilleure interprétation de cette valeur et aux impératifs concrets et pratiques qui en découlent. Dans cette optique, en recourant à la doctrine de la marge nationale d’appréciation, la Cour fait valoir que le désaccord portant sur la valeur de la vie humaine anténatale en tant que telle empêche d’imposer aux États et, a fortiori, aux citoyens, une conception uniforme.
52Il convient de faire à ce point de notre recherche un premier bilan. L’analyse des exemples jurisprudentiels tirés du droit comparé et international a montré que, malgré les divergences, les justifications mises en avant par les juges manifestaient une structure conceptuelle récurrente. Le traitement juridique de la vie anténatale résulte des réponses apportées à deux types d’interrogations. Tout d’abord, il convient de déterminer le statut moral de la vie humaine anténatale en le comparant au statut moral des entités qui sont incontestablement des personnes. De manière générale, et quel que soit le vocable utilisé, la vie humaine comme telle ou en soi est considérée comme un bien constitutionnellement ou conventionnellement protégé sans qu’il soit exigé que cette vie soit aussi une vie consciente. Une fois reconnu, le statut moral de la vie anténatale peut par la suite être interprété de manière plus ou moins forte. Puis, il s’agit de déterminer les obligations qui pèsent sur l’État dans la promotion du respect de la valeur de la vie humaine. Cette détermination met en jeu des justifications qui ont trait aux objectifs que l’État peut atteindre de manière légitime.
II. Le discours des juridictions françaises
53Il convient d’élaborer deux séries de remarques avant d’aborder le discours de justification émis par le juge français en matière de traitement juridique de la vie anténatale. En premier lieu, la forme de justification des décisions, surtout au niveau des cours suprêmes, est traditionnellement succincte, voire parfois même laconique. À ce facteur s’ajoute l’impossibilité dans laquelle se trouve le juge individuel d’exprimer publiquement son opinion dissidente. En conséquence, ces décisions sont souvent ouvertes à plusieurs interprétations, du moins pour ce qui relève des raisons qui justifient l’énonciation des normes générales et abstraites pouvant être tirées de leur texte. Par ailleurs, afin d’identifier ces raisons, il est impératif de recourir aux rapports ou aux conclusions qui les accompagnent, ceux-ci étant eux-mêmes des indices fragiles71 mais quasiment indispensables pour la compréhension de la structure justificative du discours judiciaire.
54En second lieu, il convient d’établir une distinction importante entre les juridictions supérieures, dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours, et les juridictions inférieures72. Si l’on suit les enseignements d’une théorie réaliste de l’interprétation qui met l’accent sur le pouvoir de décision de l’interprète, l’on constate que seules les décisions des juridictions supérieures produisent une ou plusieurs normes juridiques générales et abstraites qui s’imposent en tant qu’éléments du système juridique. De surcroît, les contraintes qui pèsent sur les interprètes authentiques dans l’interprétation des textes et la production des normes sont différentes selon que les juridictions qui les produisent sont inférieures, ce qui peut occasionner une annulation ultérieure de leurs choix interprétatifs, ou au contraire supérieures, rendant alors les décisions produites définitives et non attaquables. En conséquence, dans les développements qui vont suivre, nous organiserons notre matériau en rendant compte de cette distinction. Ainsi, nous nous livrerons, dans un premier temps, à l’étude de l’argumentation mise en avant par les juridictions supérieures, dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours, avant de passer à l’examen du discours produit par les juridictions inférieures.
A. La jurisprudence des juridictions supérieures
55Nous procéderons en trois temps. Tout d’abord, nous nous attellerons à l’étude de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ensuite, nous passerons à l’analyse des argumentations produites par le Conseil d’État. Enfin, nous examinerons la structure du discours produit par la Cour de cassation.
1. La jurisprudence du Conseil constitutionnel
56Deux séries de décisions du Conseil constitutionnel peuvent être considérées comme pertinentes pour l’analyse du discours personnificateur constitutionnel. La première se reporte au contrôle de la constitutionnalité de la législation relative à l’interruption volontaire de grossesse. La seconde aborde la problématique du statut constitutionnel des embryons humains in vitro.
a) Les décisions relatives à l’IVG
57Le Conseil constitutionnel a rendu deux décisions au sujet de la constitutionnalité des lois dépénalisant l’avortement. Il s’agit, d’une part, de la décision n ° 74-54 du 15 janvier 197573 relative au contrôle de la constitutionnalité de certaines dispositions de la loi « Veil », et d’autre part, de la décision n ° 2001-446 du 27 juin 200174 relative au contrôle de la constitutionnalité d’une loi qui comportait un nombre important de modifications dans les conditions d’accès à l’IVG.
58La décision n ° 74-54 du 15 janvier 1975 est, du point de vue de sa structure de justification, importante à trois égards pour notre propos. En premier lieu, le Conseil invoque le principe constitutionnel de la liberté personnelle énoncé par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen75 pour justifier à la fois la consécration constitutionnelle de la liberté de la femme de procéder ou non à une IVG et de la liberté du médecin de refuser de pratiquer ou de concourir à une IVG76. En deuxième lieu, le Conseil remarque, en se servant d’une formule qu’il utilisera dans l’avenir systématiquement, que « l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement ». En troisième lieu, dans son considérant le plus crucial d’un point de vue substantiel, le Conseil observe que « la loi déférée au Conseil constitutionnel n’admet qu’il soit porté atteinte au principe de respect de tout être humain dès le commencement de la vie [...] qu’en cas de nécessité et selon les conditions et limitations qu’elle définit ». Le Conseil a alors conclu sur le fondement de ces attendus que « les dispositions de la loi relative à l’interruption volontaire de grossesse [...] [n’étaient] pas contraires à la Constitution ».
59Compte tenu du caractère elliptique de la justification fournie par le Conseil constitutionnel, il est littéralement impossible, si l’on veut s’en tenir à un point de vue strictement empirique et axiologiquement neutre, de savoir en quel sens interpréter ce discours hautement indéterminé77. Néanmoins, il serait possible de suggérer, en mettant en œuvre la grille conceptuelle que nous avons dégagée de l’examen de la jurisprudence constitutionnelle étrangère, deux manières très différentes de définir le principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie. L’on peut d’abord supposer que ce principe met l’accent sur la valeur de la vie de l’embryon/fœtus en tant que personne, le raisonnement du Conseil consistant à comparer ensuite cette valeur avec l’intérêt constitutionnellement protégé de la mère à disposer librement de son corps. Selon cette interprétation, la référence à la « nécessité » et aux « conditions et limitations » de l’IVG est en mesure de justifier la constitutionnalité de la loi en se servant d’un argument qui repose sur la prémisse selon laquelle la mère en détresse n’a pas l’obligation de prêter à un embryon/fœtus qu’elle refuse l’usage de son corps afin que la naissance puisse arriver à terme. L’inconvénient majeur que comporte une telle justification semble relativement clair. En effet, en supposant que la valeur de la vie de l’embryon/fœtus est la même que celle de la vie des personnes postnatales, elle considère ces vies comme égales d’un point de vue axiologique et, par voie de conséquence, interprète l’IVG comme un simple « permis légal de tuer » l’embryon/fœtus, difficilement réductible aux justifications courantes et bien connues en droit pénal de la légitime défense ou de l’état de nécessité78.
60Par ailleurs, cette justification rencontre des problèmes dès lors qu’il s’agit d’établir les principes constitutionnels du traitement des embryons humains in vitro et, plus spécifiquement, du permis de les détruire sous certaines conditions en l’absence de tout conflit avec les droits constitutionnels de la femme. En effet, l’on se trouve en présence d’une alternative. Soit les embryons in vitro sont des personnes et, dans ce cas, les détruire relève d’un simple homicide qui ne peut être justifié par le souci de la découverte d’un équilibre entre les droits de la mère et le principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie. Soit les embryons in vitro ne sont pas des personnes, auquel cas une justification supplémentaire est requise pour établir une différence entre le statut d’un embryon in vitro et l’embryon/fœtus in utero, permettant de considérer que seulement les derniers sont des personnes. Or, il est difficile de voir en quoi cette justification pourrait consister sans le recours à des arguments spécifiquement biologiques, comme par exemple la négation de la prémisse selon laquelle l’embryon humain in vitro est un organisme individuel, à l’instar par exemple de l’argumentation de la Cour constitutionnelle fédérale de l’Allemagne, voie argumentative qui semble pourtant être très éloignée de la tradition de justification dont fait partie le Conseil constitutionnel.
61Alternativement, l’on peut interpréter la décision n ° 74-54 du 15 janvier 1975 dans le sens d’une attribution de valeur à la vie comme telle de l’embryon/fœtus in utero. Dans cette perspective, trois points semblent cruciaux. En premier lieu, l’argument du Conseil suivant lequel
aucune des dérogations prévues par cette loi n’est, en l’état, contraire à l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ni ne méconnaît le principe énoncé dans le préambule de la Constitution selon lequel la nation garantit la protection de la santé, non plus qu’aucune des autres dispositions ayant valeur constitutionnelle édictées par ce même texte [...] la loi ne contredit [...] aucun des articles de la Constitution
62traduit simplement le refus de considérer que les embryons/fœtus sont des personnes dont le statut moral est constitutionnellement protégé. En deuxième lieu, le refus de considérer que les entités anténatales sont des personnes n’implique nullement une absence totale de protection consacrée par le texte constitutionnel. Il ne s’agit pas en effet de protéger la vie des personnes mais de promouvoir le respect de la valeur de la vie humaine en tant que telle. C’est à ce respect que se réfère le principe à valeur législative du respect de la vie dès son commencement. En troisième lieu, la valeur de la vie anténatale cède constitutionnellement le pas lorsqu’elle est mise en balance avec la liberté de la mère qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cette interprétation permettrait alors d’éluder certaines critiques ayant été adressées au Conseil, et qui consistent par exemple à prétendre qu’il serait « contradictoire » d’écarter l’application des articles 1 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen tout en reconnaissant une certaine valeur constitutionnelle au principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie79. Du point de vue de l’interprétation proposée, il n’y aurait aucune contradiction, parce que ces articles de la Déclaration seraient interprétés comme visant à protéger la vie des personnes constitutionnelles et non pas la valeur de la vie humaine en tant que telle.
63Pour sa part, la décision n ° 2001-446 du 27 juin 2001, qui fera l’objet de notre attention seulement dans la mesure où elle fait référence au traitement constitutionnel du problème de l’IVG, a introduit dans son cinquième considérant deux nouveaux éléments. Pour commencer, elle a appréhendé expressis verbis la constitutionnalité de l’allongement du délai légal de l’IVG à travers la recherche d’un
équilibre que le respect de la Constitution impose entre, d’une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d’autre part, la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen fondant ainsi résolument la liberté de la femme d’avorter, tout comme celle de ne pas avorter, sur l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
64Ensuite, le Conseil a fait référence au « principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation », puis l’a concilié avec la liberté de la femme, pour conclure que la loi allongeant le délai légal d’accès à l’IVG était conforme à la Constitution, du moins « au regard de l’état des connaissances et des techniques » (quatrième considérant).
65Malgré leur nouveauté (concernant la mention du principe de dignité humaine) ou leur clarté (concernant le fondement explicite de la liberté d’avorter de la femme sur l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), ces éléments interprétatifs ne semblent pas être à même de changer fondamentalement les données du débat sur la constitutionnalité de l’IVG, ni d’apporter des précisions par rapport à la décision de 1975 et à ses ambiguïtés constitutives. La référence du Conseil au principe constitutionnel de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, comme par ailleurs sa référence précédente au principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie, peut être interprétée soit comme désignant la valeur de la vie des personnes, soit comme désignant la valeur de la vie humaine en tant que telle. Cette ambiguïté peut par la suite donner forme à deux structures argumentatives totalement différentes et à des appréciations doctrinales divergentes. Ainsi, et pour ne prendre que deux exemples, V. Gimeno semble écarter l’interprétation qui met l’accent sur la personnalité ou les « droits » de l’embryon/fœtus80, tandis que la lecture de B. Mathieu donne l’impression d’opter pour une « personnification » des entités anténatales sur laquelle se fonde leur « droit subjectif à la vie81 ».
b) La décision relative aux embryons humains in vitro
66La décision n ° 94-343/344 DC du 27 juillet 199482 a suscité un énorme débat doctrinal et, surtout en ce qui concerne sa partie relative au traitement constitutionnel des embryons humains in vitro, une hostilité particulièrement marquante de la part d’un nombre important de commentateurs. Parmi les nombreux griefs des députés requérants visant à censurer certaines dispositions prévues par les lois « bioéthiques », figuraient des arguments qui mettaient en cause la constitutionnalité de ces lois quant au traitement des embryons humains in vitro. Quatre arguments ont été présentés. Premièrement, il était reproché aux textes d’avoir porté atteinte au prétendu droit à la vie des embryons existant à la date de leur promulgation et qui, tout en possédant selon les requérants « dès la conception tous les attributs de la personne humaine », seraient détruits suivant la procédure prévue par l’article 9 de la loi n ° 94-65483. Deuxièmement, les requérants prétendaient que cette même loi établissait une discrimination « rompant le principe d’égalité » entre les embryons « selon qu’ils aur[aient] été conçus avant ou après la date de promulgation de la loi » ou encore en fonction de la réimplantation de certains embryons par rapport à ceux qui ne seraient pas réimplantés. Troisièmement, les requérants faisaient valoir que « la possibilité ménagée par la loi de mener des études sur les embryons port [ait] atteinte au respect de l’intégrité de la personne et du corps humain. » Quatrièmement, les requérants ont fait valoir que « la sélection des embryons méconnai[ssait] le principe à valeur constitutionnelle de la protection du patrimoine génétique de l’humanité. » La réponse du Conseil constitutionnel était assez directe et, pour certains, absolument bouleversante. Le Conseil a observé d’un côté que
le législateur [...] n’a[vait] pas considéré que devait être assurée la conservation, en toutes circonstances, et pour une durée indéterminée, de tous les embryons déjà formés ; qu’il a[vait] estimé que le principe de respect de tout être humain dès le commencement de la vie ne leur était pas applicable ; qu’il a [vait] par suite nécessairement considéré que le principe d’égalité n’était pas non plus applicable à ces embryons.
67De l’autre, le Conseil a remarqué qu’
il n’appart[enait] pas au Conseil constitutionnel, qui ne détient pas un pouvoir d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l’état des connaissances et des techniques, les dispositions ainsi prises par le législateur.
68Ensuite, le Conseil a complété son raisonnement en faisant valoir que,
s’agissant de la sélection des embryons, il n’exist[ait], contrairement à ce que soutiennent les saisissants, aucune disposition ni aucun principe à valeur constitutionnelle consacrant la protection du patrimoine génétique de l’humanité.
69Enfin, dans un attendu de principe le Conseil a relevé explicitement que le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, qui ne concerne que les embryons/fœtus in utero, était de nature législative, tout en tendant à « assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. » Or, il convient encore une fois d’indiquer que, d’un point de vue rigoureusement empirique, il est impossible de savoir comment cette non-application des divers principes à valeur constitutionnelle ou infra-constitutionnelle est justifiée ou ce qu’elle signifie. Étant donné le caractère laconique de la décision du Conseil, la justification de la non-application de ces principes reste complètement indéterminée. D’une manière générale, les commentateurs les plus critiques du raisonnement de la décision ont ainsi compris cette dernière84. D’une part, ils ont fait valoir qu’en imputant à l’organe législatif la conviction selon laquelle le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ne protégeait pas les embryons in vitro, le Conseil avait « réécrit » la loi de manière inacceptable et, malgré tout, superflue85. D’autre part, ils ont prétendu qu’en justifiant d’un point de vue constitutionnel la décision d’exclure les embryons in vitro de la protection offerte par les principes d’égalité et de respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, le Conseil aurait créé « une sous-catégorie d’êtres humains, ressuscitant ainsi une forme inédite d’esclavage86. » Or, cette interprétation de la décision du Conseil repose sur un certain nombre de présupposés qui ne découlent nullement du texte de décision lui-même. Dans un premier temps, elle accepte implicitement ou explicitement que le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie a vocation à s’appliquer aux embryons in vitro. Par voie de conséquence, elle assume que, d’un point de vue ontologique, l’histoire biologique d’un organisme humain individuel commence dès la conception87. Or il se pourrait très bien que la référence du Conseil à « l’état des connaissances et des techniques », à l’instar de la mention du stade de l’implantation par la Cour constitutionnelle fédérale de l’Allemagne, soit une référence implicite à une certaine notion de vie préembryonnaire, de telle sorte que le principe du respect de l’être humain ne commence à jouer qu’à partir de l’implantation dans l’utérus maternel, vers le quatorzième jour après la conception, et de la constitution d’un organisme humain à proprement parler individuel. Une telle interprétation impliquerait que le législateur serait constitutionnellement libre de décider concrètement du niveau de la protection qu’il entend accorder aux embryons humains in vitro. Certes, les contradicteurs d’une telle argumentation pourraient objecter que le législateur avait lui-même décidé, plus ou moins explicitement, d’écarter la notion de préembryon, en refusant par exemple de retenir la qualification de zygote proposée par F. Sérusclat lors des débats ayant eu lieu au Sénat88. Néanmoins, cette objection n’aurait aucune importance d’un point de vue strictement constitutionnel. La question que pose le Conseil est celle du statut constitutionnel de la vie humaine anténatale. Elle consiste uniquement à se demander si la Constitution permet au législateur d’écarter les principes d’égalité et de respect de l’être humain dès le commencement de sa vie dans le traitement juridique des embryons humains in vitro. Il se peut alors qu’une différence biologique cruciale entre les embryons humains avant et après l’implantation, à la fois implique et justifie une lecture de la Constitution en vertu de laquelle le législateur est libre de décider s’il va accorder un certain niveau de protection à la vie embryonnaire avant l’implantation, mais non après. Dans cette vision des choses, il n’est pas constitutionnellement requis que le législateur lui-même accorde un moindre statut à l’embryon in vitro. Il peut accorder soit un moindre statut, soit un statut de protection égal à celui dont jouissent les embryons/fœtus in utero, auxquels s’applique effectivement le principe de respect dès le commencement de leur vie. Quoi qu’il en soit, ces considérations montrent que les critiques doctrinales ne découlent en aucun cas du texte même de l’arrêt, mais présupposent une certaine interprétation de ce texte guidée par des considérations ontologiques.
70Dans un second temps, et cette fois du point de vue axiologique, les commentateurs de la décision présupposent généralement que le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie reflète exclusivement les considérations tenant à la valeur intrinsèque de la vie humaine, c’est-à-dire à la valeur qui dépend de ses seules qualités intrinsèques89. Ce faisant, ils écartent la justification qui consisterait à distinguer les embryons in vitro en vertu de leurs qualités relationnelles et, en tout premier lieu, de l’existence d’un projet parental. Or, il est possible de soutenir que la décision du Conseil pourrait être entendue comme reposant sur une telle distinction. B. Mathieu note qu’une telle interprétation de la décision du Conseil constitutionnel est concevable90, mais doit être rejetée pour deux raisons. D’une part,
ce raisonnement résulte, en fait, d’une reconstitution opérée à partir de la logique du droit positif infraconstitutionnel, il ne ressort pas, même implicitement, de l’analyse suivie par le Conseil91.
71D’autre part,
[il] conduit à ce que l’attribution de la qualité d’être humain ne résulte pas d’une qualité ontologique, mais de la reconnaissance par un tiers (en l’espèce les parents biologiques). La possibilité pour un être humain d’en disqualifier un autre selon des critères liés à sa subjectivité entre en contradiction avec le principe de dignité92.
72Toutefois, si quelqu’un accepte cette interprétation, alors il accepte par définition que la valeur des embryons in vitro ne résulte pas de leurs qualités intrinsèques ou, pour utiliser l’expression de B. Mathieu, de leurs qualités « ontologiques ». Cela implique que la critique de B. Mathieu n’est pas une critique interne de ladite interprétation, c’est-à-dire une critique acceptant arguendo ses prémisses pour exposer leur (éventuelle) incohérence, mais une simple réitération de la différence qui existe entre l’interprétation en termes de valeur relationnelle et l’interprétation contraire.
73Ces possibilités interprétatives indiquent que le texte de la décision du 27 juillet 1994 est hautement indéterminé. Si l’on s’y tient, il est possible d’inférer seulement que les embryons in vitro ne sont pas des personnes constitutionnelles dont les droits mériteraient protection. Néanmoins, il est impossible de connaître le statut constitutionnel positif de ces embryons. De l’autre côté, la lecture combinée de cette décision à celle du 27 juin 2001 relative à l’IVG permet de dresser un bilan du statut constitutionnel de la vie humaine anténatale en droit français. In utero, l’embryon/fœtus est protégé au titre du principe de dignité humaine, sa destruction dans le cadre d’une IVG pour motif de détresse étant pourtant justifiée en vertu du principe de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui protège la liberté de la mère. In vitro, l’embryon surnuméraire voué à la destruction n’est pas protégé au titre du principe d’égalité ni de celui du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie.
2. La jurisprudence du Conseil d’État
74À l’instar de la Haute juridiction constitutionnelle, le Conseil d’État s’est montré très prudent relativement à la reconnaissance d’une quelconque personnalité de la vie humaine anténatale ou des droits substantiels à l’embryon/fœtus fondés sur elle.
75En effet, dans les deux arrêts importants rendus le 21 décembre 199093, l’argumentation personnificatrice n’est employée que de manière indirecte ou implicite, et dans tous les cas, sans utilisation expressis verbis des locutions « personne », « personne juridique » ou « sujet de droit ». Ainsi, c’est surtout le discours doctrinal qui a prétendu déceler, par la reconstruction de leur raisonnement, que ces décisions avaient consacré ou, alternativement, nécessairement présupposé la qualification de personne pour appréhender la vie anténatale.
76La question juridique posée concrètement au Conseil d’État concernait le contrôle de légalité pour excès de pouvoir des décisions du 28 décembre 1988 du ministre de la Santé autorisant la mise sur le marché de la substance abortive connue sous la dénomination de RU 48694. Les requérants ont fait valoir entre autres que la loi « Veil » du 17 janvier 1975, complétée et modifiée sur quelques points par la loi dite « Pelletier » du 31 décembre 1979, était contraire à l’article 2 de la CEDH, ainsi qu’à l’article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques95, qui reconnaissent et consacrent le « droit à la vie » de « toute personne » (selon les termes de l’article 2 de la CEDH) ou de la « personne humaine » (selon les termes de l’article 6 du Pacte). Le Conseil d’État a contrôlé la conventionalité de ces deux lois en affirmant que,
eu égard aux conditions ainsi posées par le législateur, les dispositions issues des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979 relatives à l’interruption volontaire de grossesse, prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec des stipulations précitées de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du pacte international sur les droits civils et politiques.
77Plusieurs commentateurs ont interprété ce motif d’après une reconnaissance de la personnalité de l’embryon/fœtus par le Conseil d’État, tout au moins dans les termes de l’article 2 de la CEDH ou de ceux de l’article 6 du Pacte. Ils ont également estimé que l’embryon/fœtus était doté d’un droit à la vie même pendant la période où sa destruction est licite sous les conditions définies par la loi « Veil96 ». En effet, la doctrine se trouve ici en présence d’une alternative. Elle peut ou bien arguer que l’embryon/fœtus n’est pas une personne, ce qui justifie le permis accordé par la loi de le tuer sous certaines conditions, ou bien soutenir qu’elle est une personne et justifier sa destruction par une argumentation qui met en avant les droits et intérêts de la mère.
78Néanmoins, il convient de remarquer que, d’un point de vue empirique, la motivation du Conseil d’État demeure, comme par ailleurs celle du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 à laquelle elle s’apparente, fort indéterminée. En premier lieu, le Conseil d’État ne spécifie pas à partir de quel moment de son développement biologique l’embryon/fœtus devient personne, ni quels sont les critères permettant de déterminer si tel autre stade du développement de l’embryon/fœtus doit être tenu pour juridiquement important. Comme C. M., F. D. et Y. A., auditeurs au Conseil d’État et ayant rédigé une note anonyme, ont remarqué :
Du fait qu’il a visé, dans leur ensemble, les conditions mises par la loi, on peut raisonnablement déduire que le Conseil d’État estime que la personne existe avant la dixième semaine suivant la conception [...] Pour autant, on ne peut rien en déduire s’agissant du moment d’apparition de la personne dans les dix premières semaines suivant la conception97.
79En second lieu, même si l’on se met d’accord sur le fait que le Conseil d’État présuppose que, quelque part entre la conception et la dixième semaine de gestation, l’embryon/fœtus devient personne, il n’est pas précisé ce que l’on doit entendre par ces termes. En effet, d’un point de vue descriptif, parler de personne ou de personne humaine équivaut à prétendre que l’embryon/fœtus est soit une personne consciente, soit une personne au sens biologique, c’est-à-dire un organisme humain individuel. D’autre part, d’un point de vue normatif, ces locutions pourraient être entendues dans le sens de la reconnaissance d’une valeur quelconque à la vie humaine anténatale. Il n’en reste pas moins que cette reconnaissance demeure entièrement floue et sans la moindre valeur pratique. Il convient ainsi d’observer que d’un point de vue strictement empirique, la personnification opérée par le Conseil d’État est hautement indéterminée, d’autant plus que les lois « Veil » et « Pelletier » n’ont pas été jugées contraires en l’espèce aux stipulations de la CEDH ou du Pacte.
3. La jurisprudence de la Cour de cassation
80Des remarques analogues semblent s’appliquer à l’argumentation personnificatrice mobilisée par la Cour de cassation relativement au statut de l’embryon/fœtus. D’une part, la Cour suprême n’a, à aucun moment, explicitement qualifié l’embryon ou le fœtus de personne pour justifier l’interprétation de tel texte ou l’application de telle ou telle norme juridique en une espèce déterminée. D’autre part, même dans des cas où la doctrine a cru déceler une acceptation implicite de cette qualification, celle-ci n’a jamais abouti à l’attribution d’un statut moral précis à la vie humaine anténatale, ni, a fortiori, à une quel- conque remise en cause des pratiques de destruction licite de cette même vie. L’on peut en effet examiner le discours des décisions en distinguant quatre types de situations factuelles se rapportant primo au sort des embryons in vitro congelés après le décès d’un des membres du couple qui se trouve à l’origine des gamètes, secundo à des affaires d’entrave à l’IVG, tertio à l’interprétation de la législation régulant l’enregistrement à l’état civil des fœtus mort-nés et quarto à l’application de l’incrimination d’homicide involontaire dans le cas de la destruction par imprudence de la vie fœtale in utero.
81Dans un arrêt de la première chambre civile du 9 janvier 1996 relative à une demande de restitution de deux embryons congelés après la mort de l’un des membres du couple98, la Cour de cassation a écarté le moyen fondé sur l’article premier de la loi « Veil »99. La demanderesse invoquait en effet l’argument selon lequel cet article devait être interprété en ce sens que les atteintes à la vie humaine anténatale, qu’elle soit in vitro ou in utero, ne peuvent être portées « qu’en cas de nécessité, celle-ci devant s’apprécier à raison de la situation de détresse de la femme », afin de justifier le transfert des embryons et arguer contre leur destruction. La Cour de cassation, ayant adopté la solution qui venait d’être retenue par le législateur après le vote des lois « bioéthiques » de 1994100, sans pour autant être juridiquement tenue de le faire101, a estimé que :
la procréation ne pouvait avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d’une famille constituée, ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l’enfant a été dissous par la mort du mari avant que l’implantation des embryons, dernière étape de ce processus, ait été réalisée.
82Elle a par ailleurs noté que
la loi du 17 janvier 1975, relative à l’interruption volontaire de grossesse, n’était pas applicable dans le cas du refus de l’implantation d’embryons, un tel acte ayant seulement pour effet, si l’opération réussit, de permettre une grossesse.
83L’on remarquera pourtant que la mise à l’écart de l’article premier de la loi « Veil », critiquée par nombre d’auteurs comme une négation de la nature humaine des embryons in vitro102, ne repose que sur des arguments qui mettent en avant le caractère spécial de la loi « Veil ». En d’autres termes, la Cour de cassation a écarté l’application du texte en l’espèce pour des raisons qui semblent n’avoir aucun rapport avec des considérations tenant à la « personnalité » de la vie humaine anténatale.
84Il en allait différemment pour le discours justificatif produit à propos des affaires103 d’entrave à l’IVG104. Dans ces affaires, les prévenus invoquaient, d’une part, l’argument selon lequel les dispositions de la loi « Veil » permettant, sous certaines conditions, des IVG étaient contraires à de nombreux textes internationaux ratifiés par la France105, et d’autre part, que leurs actes, tendant à empêcher la survenance des IVG dans des cliniques ou hôpitaux où ces dernières étaient régulièrement réalisées, devaient être qualifiés de « nécessaires à la sauvegarde d’une personne » aux termes de l’article 122-7 du Code pénal définissant un fait justificatif particulier106.
85Pour ce qui est du contrôle de conventionalité de la loi « Veil » et, plus spécifiquement, de la réponse aux moyens qui invoquaient un « droit à la vie » du fœtus extraits de la CEDH et du Pacte, la Cour de cassation a produit des justifications identiques à celles qu’avait mises en œuvre le Conseil d’État dans son arrêt du 21 décembre 1990 :
[...] eu égard aux conditions ainsi posées par le législateur, l’ensemble des dispositions issues de cette loi et de celles du 31 décembre 1979 relatives à l’interruption volontaire de grossesse, de même que les dispositions pénales de l’article L. 162-15 du Code de la santé publique, ne sont pas incompatibles avec les stipulations conventionnelles précitées107.
86De surcroît, et en relation avec les arguments fondés sur l’interprétation des Conventions de New York et de Genève, la Cour suprême a fait valoir d’une part qu’
en l’état de la déclaration interprétative faite par la France lors de la signature à New York, le 26 janvier 1990, de la Convention relative aux droits de l’enfant, et selon laquelle celle-ci ne saurait être interprétée comme faisant obstacle à l’application des dispositions de la législation française relative à l’interruption volontaire de grossesse, les demandeurs n’étaient pas recevables à présenter une exception prise d’une prétendue incompatibilité des textes fondant la poursuite avec cette convention108.
87D’autre part, elle a entériné la justification fournie par la Cour d’appel, et qui consistait à écarter l’argumentation des prévenus selon le motif que « les enfants à naître ne relèvent pas du champ d’application de ces Conventions », en ces termes : « En se prononçant ainsi, la Cour d’appel a justifié sa décision sans encourir le grief allégué109. » À l’instar de l’interprétation des arrêts du 21 décembre 1990 du Conseil d’État, la doctrine a déduit de cet ensemble de décisions que l’embryon/fœtus in utero était considéré par la Cour de cassation comme une personne (aux termes de la Convention) ou une personne humaine (aux termes du Pacte), bénéficiant d’un droit à la vie. Néanmoins, ce dernier n’est pas absolu, car il est légalement permis de tuer les entités anténatales sous certaines conditions110. Il n’en demeure pas moins que, compte tenu des ambiguïtés du terme « personne », cette interprétation est indéterminée et ne répond par elle-même à aucune interrogation ni sur le plan descriptif ni sur le plan normatif. D’autre part, il convient de remarquer que des arguments personnificateurs n’ont pas été articulés, même implicitement, par la Cour de cassation concernant les griefs fondés sur l’invocation de l’article 122-7 du Code pénal. Ainsi, la Cour suprême a écarté les arguments qui se fondaient sur un prétendu état de nécessité dans lequel se trouvaient les embryons/fœtus en précisant simplement que
l’état de nécessité, au sens de l’article 122-7, ne saurait être invoqué pour justifier le délit d’entrave à l’interruption de grossesse dès lors que celle-ci serait autorisée, sous certaines conditions, par la loi du 17 janvier 1975111.
88Des considérations analogues semblent figurer dans les décisions récentes du 6 février 2008112 relatives à l’établissement, par l’officier de l’état civil, d’actes d’enfant sans vie113 pour des fœtus mort-nés. La question juridique posée à la Cour de cassation avait trait à l’interprétation de l’article 79-1 du Code civil114 dans son rapport avec une circulaire du 30 novembre 2001115. Celle-ci a défini comme des « enfants sans vie » au sens de l’article 79-1 du Code civil d’une part, les enfants nés vivants mais non viables, quel que soit le stade de leur gestation, et d’autre part les enfants mort-nés après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou ayant un poids égal ou supérieur à 500 grammes. Dans les affaires en question, les parents des enfants mort-nés qui ne remplissaient pas les critères de la circulaire n’ont pu effectuer de déclaration à l’état civil à cause du refus des officiers. Ils ont, par la suite, saisi les tribunaux afin qu’il soit ordonné aux officiers d’état civil d’établir des actes d’enfant sans vie. Déboutés par le Tribunal de grande instance d’Avignon ainsi que par la Cour d’appel de Nîmes par trois arrêts du 17 mai 2005, les parents ont obtenu gain de cause devant la Cour de cassation, qui a cassé ces arrêts au motif selon lequel
l’article 79-1, alinéa 2, du code civil ne subordonne l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du fœtus, ni à la durée de la grossesse116.
89Avant d’examiner en profondeur ces arrêts pour le traitement juridique de la vie humaine anténatale, et plus spécifiquement, de la vie fœtale, il convient de formuler deux séries de considérations préalables, permettant de définir le contexte juridique au sein duquel ces décisions judiciaires se placent. En premier lieu, les actes de l’état civil remplissent un double rôle. Si, selon la Cour de cassation, ces actes ont essentiellement un rôle probatoire, dans la mesure où
l’acte de l’état civil est un écrit dans lequel l’autorité publique constate, d’une manière authentique, un événement dont dépend l’état d’une ou de plusieurs personnes117
90ces mêmes actes sont souvent perçus par la population générale, mais également par une partie du discours doctrinal118, comme étant des signes ou des manifestations d’une reconnaissance institutionnelle et juridique de l’existence des individus humains. Dans ces conditions, les actes d’enfants sans vie peuvent être perçus doublement. D’une part, ils sont, selon certains auteurs, des actes de l’état civil119, remplissant une fonction probatoire essentiellement négative qui consiste à « présumer, l’absence de personnalité120 ». D’autre part, ils peuvent être interprétés en tant que symboles de la reconnaissance de l’humanité des entités fœtales121, c’est-à-dire, si l’on suit les analyses de L. Boltanski, en tant qu’actes de reconnaissance par la parole de ces entités au sein des collectifs humains par le biais d’un nombre de rites122, qui visent entre autres, comme ne manquent pas de le souligner divers interprètes doctrinaux, à aider les parents à faire un travail psychologique de deuil123.
91En second lieu, l’établissement d’un acte d’enfant sans vie pour un fœtus mort-né, même si, selon l’opinion doctrinale unanime, cela n’implique pas que le fœtus ait effectivement été une personne juridique, car n’étant pas né vivant et viable124, comporte certaines conséquences juridiques spécifiques. Comme le relève M. Pierre,
l’indication d’enfant sans vie, avec énonciation des jour, heure et lieu de l’accouchement, peut, à la demande des parents, être apposée par l’officier de l’état civil qui a établi l’acte sur le livret de la famille qu’ils détiennent, selon son rang dans la fratrie125.
92En outre, une circulaire du 30 novembre 2001 permet aux parents, s’ils le souhaitent, de procéder à l’inhumation ou à la crémation du corps de l’enfant et d’organiser des funérailles le tout à leur charge126. Enfin, selon cette même circulaire, l’inscription de l’acte d’enfant sans vie permet à la mère de bénéficier de la totalité du congé légal de maternité.
93Le point important qu’il convient de souligner ici est que, avant les arrêts du 6 février 2008 de la Cour de cassation, les fœtus mort-nés étaient classés, quant à l’établissement des actes d’enfant sans vie, selon deux catégories fondamentalement différentes, définies en fonction des critères biologiques fixés par la circulaire du 30 novembre 2001, et déterminant le seuil de viabilité. Ainsi, aucun acte d’enfant sans vie ne pouvait être établi pour des fœtus qui ne remplissaient pas les critères définis par la circulaire, ces fœtus restant en conséquence décidément exclus des pratiques sociétales d’une reconnaissance par la parole. En revanche, les fœtus mort-nés qui remplissaient ces critères pouvaient faire l’objet de telles pratiques, au moyen de l’établissement d’un acte d’enfant sans vie, ou encore par l’octroi de la permission juridique de les inhumer ou de les incinérer. En écartant les critères biologiques définis par la circulaire, la Cour de cassation a supprimé cette différenciation, dans le but d’inciter le législateur à prendre une décision plus claire sur le sujet127. Aux termes de l’avocat général A. Legoux
La limite de 500 grammes étant levée, la liberté est totale et, selon le désir ou la conviction des familles, il y aura toujours des demandes d’acte d’enfant sans vie pour des fœtus mort-nés, mais également pour de simples embryons dans le même état, sans limite minimum, ni de poids, ni de durée de l’aménorrhée128.
94Même si cette nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation contraste singulièrement, sans toutefois être nécessairement antithétique, avec une décision ancienne et célèbre de la Cour suprême concernant l’interprétation du texte instituant le crime de suppression d’enfant129, et dans laquelle le fœtus a été qualifié de « produit innomé130 », elle ne semble pas pouvoir être interprétée dans le sens d’une « personnification » quelconque de la vie humaine anténatale. D’un côté, les fœtus mort-nés n’acquièrent pas la personnalité juridique et, en conséquence, ne sont pas considérés comme des sujets de droit. D’un autre côté, la Cour de cassation ne semble attribuer aucune valeur spécifiquement personnelle à la vie fœtale, ce qui relève non seulement du fait que les actes d’enfant sans vie sont conçus comme étant d’une nature juridique résolument différente par rapport aux autres actes d’état civil, établissant ainsi une nette distinction entre le statut juridique de la vie humaine pré- et postnatale, mais également par le rejet, de la part de la Cour de cassation, rendu explicite dans les conclusions de l’avocat général, des moyens des parents fondés sur l’article 16 du Code civil131. Même exprimé par l’avocat général de manière relativement confuse, car mêlant les concepts d’être humain et de personne humaine, ce rejet semble tout au moins reposer sur un principe de stricte séparation axiologique entre les vies pré- et postnatale, séparation qui s’accorde avec le refus de reconnaître que la vie humaine anténatale est porteuse d’une valeur égale à celle de la vie des personnes.
95Dans ces conditions, une manière raisonnable d’interpréter ces arrêts consisterait à prétendre qu’ils se fondent d’un point de vue axiologique à la fois sur une certaine reconnaissance par la parole de la valeur symbolique de la vie de l’embryon/fœtus, ainsi que sur une mise en lumière de la valeur instrumentale que possède la vie anténatale par son inscription au sein d’un projet parental. Il est à cet égard assez significatif que les divers rites sociaux que permet l’établissement de l’acte d’enfant sans vie sont entièrement facultatifs et leur survenance effective dépend entièrement de la volonté des géniteurs. D’après les propres termes d’A. Legoux, ces derniers ne sont nullement dans l’obligation juridique de demander un acte d’enfant sans vie pour tout embryon/fœtus spontanément expulsé. Ainsi, d’une part le fait que la reconnaissance de l’appartenance des fœtus mort-nés à la « communauté humaine » en vertu de leurs qualités biologiques n’est pas obligatoire laisse entendre non seulement que l’attribution de valeur qui justifie cette reconnaissance sociale est purement symbolique, mais également que l’État s’abstient d’imposer une conception uniforme de cette valeur à tous ses citoyens, qui sont alors laissés libres d’interpréter cette valeur pour eux-mêmes et de rechercher, à titre individuel, la signification qu’a eu pour eux la perte du fœtus. D’autre part, l’établissement des actes d’enfant sans vie semble reposer en partie sur la valeur instrumentale de ces actes relativement au travail de deuil des géniteurs. Du point de vue de ces derniers, ce qui était revendiqué était « un véritable statut juridique, dont l’absence était parfois perçue comme un déni social132. » Pour finir, l’on se penchera sur l’analyse du discours de justification des célèbres décisions de la Cour de cassation relatives à la destruction involontaire de la vie fœtale133. La question juridique qui s’est posée dans ces affaires était celle de savoir si le terme « autrui » de l’article 221-6 du Code pénal, réprimant l’homicide involontaire d’autrui, comprenait les embryons et / ou fœtus humains. Après un arrêt relativement ambigu134 de la Chambre criminelle aux termes duquel « les faits reprochés au prévenu n’entraient pas dans les prévisions des articles 319 ancien et 221-6 du Code pénal », l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a répondu clairement et définitivement135 :
le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 221-6 du Code pénal, réprimant l’homicide involontaire d’autrui, soit étendu au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève des textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus.
96Par ses décisions ultérieures136, la Cour de cassation a précisé que seulement l’enfant mort ex utero pouvait être victime de l’incrimination de l’article 221-6 du Code pénal.
97Une grande partie de la doctrine a ainsi interprété la justification de la décision de la Cour de cassation137. Le terme « autrui » de l’article 221-6 du Code pénal vise l’être humain doté d’une personnalité juridique. Or, le fœtus humain n’est pas une personne juridique parce qu’il n’est pas encore né et la naissance est une condition nécessaire pour l’acquisition de la personnalité juridique. Il s’ensuit que le fœtus n’est pas « autrui » au sens de l’article 221-6 du Code pénal. Ayant interprété la justification de l’arrêt de cette manière, la plupart des commentateurs l’ont ensuite soumis à critique, en soutenant que la Cour de cassation avait confondu deux concepts qu’il convenait de distinguer. Pour ces commentateurs, le terme « autrui » de l’article 221-6 désigne le concept de personne humaine défini en termes qui englobent tous les êtres humains au sens biologique, ce qui inclut les embryons/fœtus, et non pas le concept de personne juridique, dont l’attribution est subordonnée, en droit français, à une naissance vivante et viable138. Indépendamment de la question de savoir si cette interprétation est vraie d’un point de vue strictement empirique et descriptif, ce dont on pourrait douter fortement139, elle présente l’inconvénient supplémentaire qu’en se servant du concept particulièrement polysémique de personnalité juridique, elle n’est pas en mesure d’expliquer en termes suffisamment clairs la structure du discours de l’interprète authentique. Dans tous les cas, pour ce qui nous intéresse ici, il suffit de remarquer que, par ces décisions, la Cour de cassation a rejeté explicitement une justification personnificatrice, en traçant une ligne de démarcation très nette entre le statut pénal des entités pré- et postnatales.
98D’une manière générale, le discours de justification produit par les juridictions supérieures ne se sert que de manière marginale du concept de « personne » pour attribuer des significations à des énoncés normatifs, relatifs au traitement de la vie humaine anténatale. A fortiori, l’interprète authentique, que ce soit au niveau du contrôle de constitutionnalité opéré par le Conseil constitutionnel, ou au niveau du contrôle de conventionalité effectué par le Conseil d’État et la Cour de cassation, reste toujours très prudent et ne semble pas disposé à remettre en cause des textes votés par le législateur en se fondant sur une argumentation personnificatrice. Il convient de vérifier si les juridictions inférieures adoptent semblable ligne jurisprudentielle.
B. La jurisprudence des juridictions inférieures
99Attaquons-nous dès à présent, à l’analyse de la jurisprudence des cours inférieures ; nous effectuerons cette tâche en deux temps. D’abord, nous nous pencherons sur l’étude des décisions relatives à la vie humaine anténatale in vitro, avant d’examiner la jurisprudence relative aux embryons/fœtus in utero.
1. La jurisprudence relative à la vie humaine anténatale in vitro
100Une première occasion d’interroger la jurisprudence des juridictions inférieures est fournie par les décisions concernant la question juridiquement et politiquement épineuse de la restitution post mortem à l’épouse survivante des embryons congelés in vitro. Répondant à ce type de question juridique, le Tribunal de grande instance de Rennes, saisi par une veuve d’une demande en vue d’obtenir le transfert d’embryons in vitro après le décès de son mari140, a tout d’abord fait valoir que « la question posée au tribunal n’[était] pas de savoir si l’embryon, même congelé, [était] un être vivant, titulaire d’un droit à la vie et par suite déjà doté d’une personnalité », dans la mesure où
cette question ne se poserait que si le CECOS envisageait de supprimer purement et simplement l’organisme conçu par les époux O. [...] plutôt que de le conserver tel quel indéfiniment, ou de le réimplanter dans le sein d’une autre femme.
101Il a ensuite observé que la convention passée entre le couple et le CECOS régissant la congélation de l’ouf fécondé ne serait licite « que si cet ouf fécondé n’est pas une personne humaine ».
102Répondant par ailleurs à l’argument selon lequel la veuve O. serait investie des droits résultant de l’exercice de l’« autorité parentale » sur l’embryon, le tribunal a d’abord admis que
La question ne [pouvait] être résolue que si l’embryon humain [était] une personne et non pas seulement un être vivant ou un produit humain assimilable juridiquement au sperme ou à un organe.
103Pour répondre à cette question, le tribunal a mobilisé une riche palette argumentative. Il a tout d’abord écarté l’application de l’article 1 er de la loi du 17 janvier 1975 en le déclarant « ambigu, imprécis et en tout cas non juridique ». Il a également laissé de côté l’adage infans conceptus, dans la mesure où
À supposer que [celui-ci] s’étende à la sphère extrapatrimoniale et en admettant l’intérêt de l’embryon d’accéder à la vie que lui propose Mme O. [...] cet adage est une facilité intellectuelle qui n’établit des droits qu’au profit d’un enfant né.
104Finalement, il s’est penché sur un examen minutieux de diverses normes juridiques ayant comme objet la régulation de la vie humaine anténatale, pour conclure que « l’ouf congelé fécondé n’était pas sujet de droit par rapport à ses géniteurs. » Dans une affaire analogue, le Tribunal de grande instance de Toulouse a relevé141 que :
un tel embryon ne [pouvait] donc pas être considéré comme un sujet de droit déjà constitué par lui-même, mais comme une personnalité juridique potentielle inscrite dans la perspective d’une procréation et devant être respectée à ce titre
105avant d’ordonner, contrairement au Tribunal de grande instance de Rennes, la destruction des embryons congelés. Le jugement du Tribunal de grande instance de Toulouse a été confirmé par la Cour d’appel de cette même ville par un arrêt du 18 avril 1994142 aux termes duquel « [la] destruction [des embryons] s’[imposait], aucun texte ni aucun principe de notre droit positif n’[ayant rendu] l’embryon congelé titulaire des droits. » Le Tribunal administratif d’Amiens a, quant à lui, relevé à propos des embryons in vitro ayant été accidentellement détériorés143 que :
les ovocytes surnuméraires n’étaient pas des personnes [...] par suite, les époux T. n’étaient pas fondés à se prévaloir de l’existence d’un préjudice moral résultant selon eux de la perte d’êtres chers.
106La suite de cette affaire après l’interjection d’appel de la part du couple, a donné l’occasion à la Cour d’appel de Douai,144 de justifier sa confirmation du jugement du tribunal administratif en constatant :
107Dès lors, la perte d’embryons dont les requérants ne peuvent sérieusement soutenir que ceux-ci constituent des êtres humains ou des produits humains ayant le caractère de chose sacrée auxquels est attachée une valeur patrimoniale, n’est source de préjudice indemnisable que pour autant que ce couple poursuit un projet de procréation auquel cette perte porte une atteinte.
108Cette série de décisions concernant le sort des embryons surnuméraires in vitro, et indépendamment des solutions juridiques concrètes et divergentes finalement apportées aux espèces145, fait ressortir assez nettement la position judiciaire de principe selon laquelle les embryons in vitro ne sont pas des personnes ou des sujets de droit, ni même, du moins si l’on s’en tient rigoureusement aux termes précis utilisés par la Cour d’appel de Douai, des êtres humains. Or, la difficulté principale tient au fait que, comme on l’a déjà relevé à maintes reprises, le terme personne est ambigu. De ce fait, qu’est-ce qui est alors nié ?
109Tout d’abord, il serait difficile de soutenir que le juge réfute l’humanité biologique ou l’individualité de l’embryon, dans la mesure où il ne semble pas entrer dans une discussion approfondie portant sur des questions biologiques spécifiques. Ainsi, même la négation de la qualification d’être humain par la Cour d’appel de Douai ne paraît pas viser la nature biologique des embryons mais plutôt leur statut moral. De l’autre côté, il semble établi que les embryons in vitro ne sont pas des sujets de droit ou des personnes juridiques. Il serait alors tentant de supposer que le terme « personne » fait référence à la valeur morale dont jouissent certaines entités, valeur effectivement reconnue par le système juridique. C’est pour cette raison, semble-t-il, que la convention passée entre le couple et le CECOS n’est pour le TGI de Rennes valable que « si cet ouf fécondé n’est pas une personne humaine ». La pratique de la fécondation et celle de la congélation paraissent constituer une atteinte grave à ce qui est juridiquement et moralement dû à des entités disposant d’un certain statut moral, même vaguement défini. Pour le dire autrement, si le tribunal qualifiait les embryons surnuméraires de personnes, alors il devrait en même temps soit admettre qu’il existe deux catégories de personnes, et accepter ainsi une rupture du principe d’égalité entre elles, soit remettre en cause toute une série de pratiques pourtant très fréquentes et considérées assez largement comme moralement et juridiquement justifiées, telles que la création d’embryons surnuméraires in vitro et leur congélation. Dans cette optique, il est aisé de comprendre pourquoi le juge, au lieu de faire un choix difficile, préfère affirmer que la valeur des embryons surnuméraires in vitro n’est pas la même que celle des personnes.
110Une lecture axiologique semble également être présupposée par le Tribunal administratif d’Amiens, qui a fait valoir que les embryons in vitro surnuméraires ne pouvaient pas être considérés comme des êtres chers et, en conséquence, que leur détérioration n’était pas susceptible d’ouvrir un droit à la réparation d’un préjudice moral. Mais là encore, interrogations et indéterminations importantes subsistent. Il est en effet bien connu que des destructions accidentelles d’animaux ont donné lieu, par le passé, à des réparations pour un préjudice qualifié de moral, accordées aux propriétaires des animaux détruits146. En outre, certaines juridictions administratives ont reconnu un préjudice moral à des parents du fait de l’incinération volontaire par l’hôpital de leur enfant mort-né147. Comment comprendre alors la décision du Tribunal administratif d’Amiens de manière à la rendre cohérente avec cette jurisprudence ?
111Même si aucune justification explicite n’est disponible, et sans qu’il nous soit possible de proposer ici une théorie générale, nécessairement hypothétique, de la justification du préjudice moral en droit administratif, il est tout au moins envisageable d’avancer l’hypothèse suivante. Accorder une réparation pour un préjudice moral présuppose la reconnaissance de certains liens affectifs intimes et personnels entre les victimes souffrant du dommage moral et l’entité détruite, ainsi que l’existence d’un lien de causalité entre la destruction de l’entité et la souffrance morale. Le qualificatif « personnel » implique dans ce contexte l’idée selon laquelle l’entité détruite doit comporter un caractère unique consistant dans le fait qu’elle n’est pas remplaçable par une autre entité du même type. Les animaux, dont la destruction a donné lieu à une réparation du préjudice moral subi par leurs propriétaires, ne sont pas seulement des entités sensibles qui agissent de manière intentionnelle, pouvant ainsi manifester dans leur comportement certaines émotions qui les lient affectivement à leurs propriétaires148, ce sont également, et dans la mesure où ils entretiennent des relations intimes et affectives avec leurs proches, des entités pouvant être perçues comme irremplaçables. Dans cette optique, leur destruction ne peut pas, tout au moins aux yeux des humains qui leur sont proches, être compensée par leur remplacement avec une autre entité appartenant au même type. Les émotions que suscitent ces animaux sont adressées uniquement à eux, de manière à la fois individuelle et spécifique.
112Si l’on accepte cette hypothèse normative, il serait possible de soutenir qu’il en va tout autrement pour les embryons humains in vitro. D’une part, dans la mesure où ils ne possèdent pas de vie mentale, même rudimentaire, tels que les animaux non humains mûrs, les embryons in vitro ne sont pas objectivement capables de se mettre en relation avec leurs géniteurs, et ce, même si ces derniers pensent subjectivement que la construction d’une telle relation est possible. D’autre part, ils peuvent à tout moment être remplacés par d’autres embryons de quantité égale, car leur unicité, résidant entre autres dans leur génome unique, n’est pas susceptible de produire des réactions émotionnelles, du moins du point de vue du droit149. Si une telle théorie est présupposée par le Tribunal administratif d’Amiens, alors la négation de la personnalité des embryons surnuméraires signifie soit que, d’un point de vue descriptif, les embryons ne sont pas des entités qui suscitent des émotions affectives, soit, d’un point de vue prescriptif, qu’ils sont des entités qui ne devraient pas être appréhendées comme pouvant susciter ces types d’émotions à des « gens normaux » tels que les conçoit le droit de la responsabilité. Il convient par ailleurs de remarquer que cette théorie n’est que négative, car elle désigne uniquement quelles entités ne doivent pas être perçues comme capables de susciter certaines émotions affectives, et n’entre pas dans la discussion de savoir à partir de quel moment un être humain doit être appréhendé comme étant capable de susciter de telles émotions.
2. La jurisprudence relative à la vie humaine anténatale in utero
113Il existe deux grandes séries de décisions relatives au traitement de la vie anténatale in utero. La première se reporte à l’évaluation juridique de la pratique des personnes qui s’introduisent dans des établissements de santé publics ou privés où sont pratiquées des IVG dans le but de les empêcher, se rendant coupables du délit d’entrave à l’IVG. La seconde série de décisions est afférente à la destruction involontaire de la vie anténatale in utero.
a) La jurisprudence relative au délit d’entrave à l’IVG
114Le plus souvent, le discours juridique produit à la défense des individus essayant d’empêcher la pratique d’IVG articulait trois arguments principaux. En premier lieu, les prévenus ont invoqué l’application de l’article 122-7 du Code pénal relatif à l’état de nécessité et aux termes duquel « n’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. » Ils arguaient donc que leurs agissements, tout en constituant des entraves à l’interruption volontaire de grossesse, étaient justifiés du fait que les fœtus sont des personnes dont la vie est en danger imminent. En deuxième lieu, ils ont fait appel à l’article 2 de la CEDH, en soutenant que la législation permettant l’IVG était contraire au prétendu droit à la vie du fœtus. En troisième lieu, ils ont invoqué l’article premier de la loi du 17 janvier 1975, repris par l’article 16 du Code civil, aux termes duquel « la loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. » Les juges du fond ont rejeté l’exception tirée de l’état de nécessité de manière unanime, se fondant sur divers arguments150. Du point de vue de l’argumentation personnificatrice, ce rejet s’est fondé sur le refus explicite de qualifier les embryons/fœtus de personnes ou de personnes humaines. À titre d’illustration, la Cour d’appel de Riom151, a d’abord fait valoir que
la loi du 17 janvier 1975 [...] qui, en son article 1 er énonce que « la loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie », n’avait pas donné la qualité de per- sonne humaine au fœtus mais avait seulement posé le principe du respect de l’être humain.
115Elle a par ailleurs ajouté que
le droit à la vie consacré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le Pacte international sur les droits civils et politiques n’était pas garanti au fœtus ou à l’embryon humain, qui n’a pas la qualité de personne humaine, mais seulement celle de « personne humaine en devenir ».
116Répondant à l’argument selon lequel l’article 725 du Code civil consacrerait la personnalité de l’embryon et du fœtus, la cour a établi qu’
il n’était pas possible de déduire des dispositions de l’article 725 du Code civil prévoyant qu’un enfant conçu pouvait succéder à ses auteurs que le droit positif français reconnaîtrait la qualité de personne humaine au fœtus.
117Ce faisant, la cour semble avoir présupposé une certaine distinction entre le concept de personnalité humaine en tant que consécration juridique du statut moral de l’embryon/fœtus et celui de personnalité juridique qui n’est qu’une manière technique de représenter un ensemble de relations juridiques.
118Dans ces conditions, l’argument d’un fait justificatif constitué par un prétendu état de nécessité a également été écarté. La cour a en premier lieu posé un principe interprétatif :
L’intérêt supérieur qui justifie un acte prohibé doit s’apprécier de façon objective et doit être perçu comme tel par tous [...] en l’espèce les prévenus constituent une minorité défendant des conceptions morales et religieuses particulières.
119En conséquence,
la loi française qui autorise les interruptions volontaires de grossesse dans des cas et des conditions précises est l’expression de la volonté générale et contient la définition des intérêts supérieurs.
120Enfin, la cour a observé :
La sauvegarde de la vie, de la santé physique ou psychique de la femme, personne humaine au sens de la loi justifie aux yeux de la loi, expression de la volonté générale, dans des cas et conditions strictement définis, le sacrifice d’un fœtus ou d’un embryon qui ne constitue qu’une personne humaine en devenir.
121Dans un sens analogue, la Cour d’appel de Dijon152 a fait valoir que
le législateur dénie à l’embryon la qualité de personne humaine [...] la loi permet l’interruption volontaire de grossesse en deçà d’une certaine durée de gestation [...] il s’agit d’une loi régulièrement votée et [...] ni les prévenus ni la Cour, dans la mesure où aucune norme légale supranationale n’a jusqu’ici reconnu à l’embryon un droit absolu à la vie, ne peuvent en faire litière au nom de considérations morales, psychologiques, politiques, philosophiques, religieuses voire médicales.
122En outre, en ce qui concerne cette fois l’existence d’un prétendu état de nécessité, la cour a observé que
les prévenus ne sauraient se prévaloir des dispositions de l’article 122-7 du Code pénal [...] dès lors que la qualité de personne humaine ne saurait être reconnue à l’embryon et que la loi [autorisait] l’avortement.
123Dans quel sens comprendre la négation de la qualification de personne ou de personne humaine de la vie humaine fœtale ? Il semble que les juges font appel, généralement parlant, à deux types d’arguments. En premier lieu, en niant la personnalité des entités anténatales, ils nient que ces entités ont un statut moral égal aux entités humaines postnatales. La négation de l’attribution d’une personnalité au fœtus veut, dans ces conditions, simplement dire que la valeur attribuée par le système juridique à la vie humaine n’est pas la même avant et après la naissance ou encore, ce qui n’est qu’une autre manière d’exprimer la même idée, que leur statut moral, juridiquement consacré, n’est pas égal avant et après la naissance.
124Par ailleurs, pour arriver à cette conclusion, le juge tire son argument de la légalisation de l’avortement. La structure argumentative est la suivante. En vertu de la législation permettant l’avortement, certains êtres humains peuvent, dans certaines conditions, être sacrifiés. En conséquence, ces êtres humains ne sont pas des personnes. L’analyse de cette structure argumentative, présente dans toutes les décisions examinées, montre aisément son caractère elliptique. En effet, il n’est possible de déduire du fait que la destruction de la vie fœtale est, sous certaines conditions, permise, l’absence de personnalité de cette même vie que si l’on ajoute une prémisse supplémentaire qui manque. Il s’agit de la prémisse selon laquelle les êtres humains qui sont des personnes et jouissent d’un certain statut moral juridiquement consacré ne peuvent pas être sacrifiés de la même manière153.
b) La jurisprudence relative à la destruction involontaire de la vie anténatale in utero
125La deuxième grande série de décisions se reporte à des contextes de destruction accidentelle de la vie fœtale. Le cas typique, qui a donné naissance à un abondant contentieux, est celui d’un accident de la circulation causé par imprudence, dans lequel était impliquée une femme enceinte, l’accident ayant entraîné la mort du fœtus avant la naissance. Dans ces conditions, la question juridique posée est celle de l’application de l’incrimination d’homicide involontaire pour qualifier juridiquement la destruction de la vie fœtale.
126En ce sens, il est loisible de se référer à l’arrêt de la Cour d’appel de Reims154, qui a fait explicitement sienne l’argumentation personnificatrice :
un enfant, après huit mois de grossesse avait franchi le seuil de la viabilité, ayant été jusqu’à terme, apte à vivre de façon autonome [...] dans ces conditions, bien que non séparée du sein de sa mère lors de son décès, la petite Mareva était une personne humaine et en tant que telle, bénéficiait de la protection pénale.
127Cette argumentation ne peut être analysée que restituée dans un contexte plus large. Tout d’abord, il semble que l’expression « personne humaine », ici encore, ne dénote pas uniquement un individu appartenant à une espèce biologique, mais le statut moral juridiquement consacré dont jouit cet individu à partir du stade de la viabilité. En excluant par ailleurs les tonalités émotives apparentes de l’argumentation judiciaire155, l’essentiel de la justification de la décision consiste à soutenir que l’incrimination d’homicide volontaire trouve à s’appliquer à la vie humaine au stade fœtale à partir de la viabilité, dans la mesure où c’est à ce stade même de son développement biologique que le fœtus « est apte à vivre de façon autonome ». Autrement dit, selon la Cour d’appel de Reims, le critère qui fait d’une entité une personne humaine est son autonomie entendue de manière biologique.
128Néanmoins, ce critère est absent du texte du Code pénal. Pour comprendre son utilisation, il faut alors rappeler le contexte historique de l’arrêt. En effet, la décision de la Cour d’appel de Reims se situe d’un point de vue chronologique entre celle de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 30 juin 1999 et l’arrêt de l’Assemblée plénière du 29 juin 2001. La première de ces décisions était ambiguë. Le fœtus concerné n’avait pas encore atteint le stade de la viabilité, ce qui avait permis à une partie de la doctrine de soutenir que, de manière implicite, la Cour de cassation avait consacré le critère de la viabilité pour appliquer la norme incriminant l’homicide involontaire156. Par conséquent, le contexte stratégique dans lequel s’était placé le juge rémois était singulier. En effet, en se fondant sur le critère de la viabilité, il avait essayé de trouver le fondement juridique qui était le moins susceptible d’être cassé par la suite et à l’occasion d’un éventuel pourvoi en cassation.
129En revanche, la Cour d’appel de Metz a refusé, par un arrêt du 3 septembre 1998157, de condamner pour homicide involontaire un automobiliste responsable de la mort d’un fœtus viable, selon les motifs suivants :
[Pour] qu’il y ait « personne », il faut un être vivant, c’est-à-dire venu au monde et non encore décédé [...] ; il ne peut y avoir homicide qu’à l’égard d’un enfant dont le cœur battait à la naissance et qui a respiré.
130Cette décision, prenant le contre-pied du discours personnificateur, place le début de la protection pénale à la naissance, moment à partir duquel une personne ayant un plein statut moral juridiquement consacré commence à exister.
131Le bilan de l’analyse de ces différentes décisions peut se résumer en trois propositions. En premier lieu, et à un niveau empirique, le juge est réticent lorsqu’il s’agit de qualifier la vie humaine anténatale de vie personnelle. L’attribution de « personne » est explicitement rejetée concernant les embryons in vitro et les fœtus dont l’avortement est légalement permis. Elle n’a été utilisée que très rarement, et surtout sans succès, par des juridictions de premier ou de second degré, à propos d’une affaire d’un prétendu homicide involontaire du fœtus in utero.
132En deuxième lieu, la notion de personne est le plus souvent entendue de manière axiologique, désignant un certain statut moral dont jouissent des entités biologiquement humaines. Différentes conceptions de l’importance des seuils biologiques proposés pour marquer le point temporel à partir duquel une entité commence à posséder un statut moral procurent diverses interprétations des textes juridiques concernant sa protection. Ainsi, certaines juridictions estiment que le début de la protection constitutionnelle en termes de droit à la vie démarre dès la nidation158 ; certaines autres dès la viabilité159 ; d’autres encore à partir de la naissance d’un organisme humain individuel160. Certes, le choix entre ces solutions dépend dans une large mesure de la nature de la juridiction et des contraintes qui pèsent sur elle. Il reflète également certains présupposés axiologiques ayant trait à la valeur de la vie anténatale. Chaque juridiction qui choisit d’interpréter un texte normatif en vue d’accorder ou de refuser d’accorder une certaine protection à la vie humaine anténatale doit se faire une idée non seulement de la valeur morale que possède cette vie, mais également de sa concrétisation dans un contexte juridique, qui est avant tout un contexte institutionnel. De surcroît, le jugement de valeur qui commande l’interprétation d’un texte par le juge et donne naissance à une norme juridique ne concerne pas seulement la question de savoir quelle est la valeur morale de la vie humaine anténatale. Le juge se demande également quelles sont les obligations politiques et juridiques de l’État auxquelles la valeur de la vie humaine anténatale, quelle qu’elle soit, se rapporte.
133En troisième lieu, comme nous l’avons déjà remarqué lors de l’analyse de la décision Roe v. Wade de la Cour suprême des États-Unis, la valeur de la vie humaine anténatale peut se concevoir de deux manières. Qualifier les embryons et les fœtus de personnes revient à leur attribuer une valeur morale égale aux autres êtres humains. Le plus souvent, cette attribution de valeur se fonde sur l’égalité morale des êtres biologiquement humains. Les obligations étatiques à l’égard de la vie anténatale se conçoivent dans ce contexte de façon assez linéaire et univoque. L’État se trouve dans l’obligation juridique et, surtout, constitutionnelle de protéger certains intérêts vitaux des embryons/fœtus, de manière égale161 à la façon dont il protège les intérêts des autres entités qui sont des personnes.
134Or, le refus d’égaliser axiologiquement tous les êtres biologiquement humains qu’implique, au moins sous une certaine interprétation qui semble dominante chez les juges français, la législation permettant l’interruption volontaire de grossesse, ne conduit pas nécessairement à la négation de toute valeur des entités anténatales. Il se peut très bien que, n’étant pas égales aux autres162 êtres humains, les entités humaines anténatales possèdent néanmoins une certaine valeur morale. Nous avons essayé de repérer ce type de valeur dans les discours de la Cour suprême des États-Unis et de la Cour constitutionnelle fédérale de l’Allemagne en observant qu’il s’agissait de la valeur que possède la vie humaine comme telle ou en soi. Cette deuxième possibilité rend ainsi plus complexe le répertoire de réponses pouvant être apportées à la question des obligations de l’État en relation avec le traitement de la vie anténatale. En effet, elle permet de choisir entre plusieurs solutions intermédiaires, se plaçant entre la négation pure et simple de toute valeur intrinsèque de la vie anténatale et l’affirmation d’une valeur égale à celle que possèdent tous les êtres humains nés vivants et viables.
Le discours de l’interprète doctrinal
135Si l’examen du discours de l’interprète authentique et de ses structures de justification a révélé un usage relativement rare et malgré tout extrêmement prudent de l’argumentation personnificatrice quand elle vise la vie humaine anténatale, elle a aussi et surtout mis en lumière l’ambiguïté systématique du terme « personne ». Dans ces conditions, le rejet de la personnalité de l’embryon et du fœtus autant par le législateur que par le juge dévoile l’opération d’un système de contraintes politiques, idéologiques et argumentatives qui aboutissent à l’impossibilité d’affirmer l’égalisation de la valeur que possèdent les êtres biologiquement humains avant et après la naissance face à certaines demandes sociétales. Il en va tout autrement du discours articulé par l’interprète doctrinal, qui se produit relativement libéré des contraintes politiques, juridiques et pratiques pesant sur l’interprète authentique. Si la doctrine juridique doit, elle aussi, respecter certaines normes minimales de cohérence dans la construction de ses programmes d’attribution de signification à des textes, et fait de manière large appel à des conceptions juridiques, politiques et morales, elle reste néanmoins relativement indépendante des enjeux pratiques et politiquement chargés dans lesquels s’implique l’interprète authentique. Il en résulte à la fois un approfondissement des justifications fournies et une articulation plus claire des prémisses évaluatives. Dans cette optique, l’argument selon lequel l’embryon et le fœtus sont des personnes, généralement rejeté par l’interprète authentique, reste toujours d’une popularité éminente au sein de la dogmatique juridique.
136Au niveau du discours doctrinal, c’est tout d’abord la théorie traditionnelle de la personnalité juridique des personnes physiques qui sert de moyen argumentatif permettant d’effectuer une connexion conceptuelle entre le biologique, le moral et le juridique. Cette idée fondamentale est ainsi exprimée par J. Carbonnier :
La personne physique (personne par excellence) c’est l’individu, c’est l’être humain, tel qu’il est pris en considération par le droit. Une théorie de la personnalité devrait être une théorie juridique de l’homme163.
137Dans le cadre de cette conception, il devient possible d’arguer que l’embryon/fœtus est une personne physique en partant de la prémisse selon laquelle l’embryon/fœtus est un individu humain. Or, la doctrine se divise sur le problème de savoir si le statut de la personnalité juridique doit être effectivement attribué aux entités anténatales. Une position dominante subordonne cette attribution à une naissance vivante et viable, à l’exclusion alors des embryons et fœtus humains164. Une position minoritaire accorde la personnalité juridique à partir de la conception165. Enfin, nombre de positions intermédiaires attribuent la personnalité juridique après la conception mais avant la naissance166.
138La ténacité de la théorie traditionnelle qui subordonne l’acquisition de la « personnalité juridique » à une naissance vivante et viable a contraint certains auteurs à se rallier à une deuxième version de l’argument personnificateur. Ces derniers, se servant très souvent de la théorie de la dignité humaine, construisent une notion autonome de personnalité humaine167. D’autres, s’inspirant de l’article premier de la loi « Veil » du 17 janvier 1975 qui a introduit le principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie, figurant aujourd’hui, quoique légèrement modifié, à l’article 16 du Code civil168, tâchent de construire une notion d’être humain169. Il est ensuite argué que les embryons/fœtus humains doivent être considérés comme des personnes humaines ou comme des êtres humains. Les concepts véhiculés sont appréhendés soit en tant que concepts autonomes, indépendants du concept de personnalité juridique, soit en tant que concepts qui amènent à redéfinir celui de personnalité juridique. Dans le premier cas, il est argué qu’il convient de distinguer la personne humaine ou l’être humain, considéré comme un « être réel de chair et d’os170 » de la personne juridique, qui « est une construction intellectuelle, une création du droit171. » Dans le deuxième cas, il est argué que,
plutôt que de raisonner en termes de personnalité physique, il faudrait raisonner en termes de personnalité humaine [...] Cette nouvelle définition reste sans incidence à l’égard de la personnalité morale [...] qui demeure, en l’état, à côté de la personnalité humaine, l’une des composantes de la personnalité civile172.
139Or ces manœuvres conceptuelles paraissent dans une large mesure purement rhétoriques. En effet, l’argumentation doctrinale dans son ensemble n’opère pas de distinction entre un discours descriptif et un discours prescriptif sur le droit. Des jugements de valeur sur la reconnaissance d’un statut de l’homme biologique sont mêlés à des considérations prétendument « descriptives » sur les droits subjectifs attribués au bénéfice des destinataires des normes juridiques. Dans ces conditions, le point commun qui unit les approches doctrinales réside dans la tentative de construire un mode de conceptualisation permettant l’expression adéquate d’un discours protecteur de la vie anténatale en tant que vie biologiquement humaine, que ce soit en termes de l’attribution d’une « personnalité juridique », de la reconnaissance d’une « personnalité humaine » ou de la qualification d’« être humain ». Du point de vue descriptif, la question importante demeure celle de l’intensité normative de la protection accordée à la vie anténatale.
140D’une manière générale, il existe deux manières d’argumenter en faveur de la personnalité de l’embryon/fœtus humain. En premier lieu, certaines approches se servent de la théorie traditionnelle de la personnalité juridique en tant que fiction juridique afin d’arguer que les embryons/fœtus sont des personnes juridiques ou des sujets de droit173 soit à partir de la fécondation, soit à partir du moment où l’IVG n’est plus légalement permise. En second lieu, d’autres argumentations, plus récentes, se sont fondées sur une certaine interprétation des données biologiques du début de la vie dans le but de forger des concepts de personnalité juridique, de personnalité humaine ou d’être humain convenables pour l’attribution d’un égal statut moral à la vie humaine anténatale.
141Personnification de l’embryon/fœtus en termes de fiction Selon la conception traditionnelle, la personnalité juridique est « l’aptitude à participer à la vie juridique-bénéficier de droits subjectifs, animer des situations juridiques174. » Il s’agit d’une qualité dont l’attribution « est du ressort du droit175 » et dont l’existence ne dépend que d’une construction juridique qui n’a aucun lien nécessaire avec la réalité biologique. En outre elle obéit à une logique essentiellement pratique. La personnalité juridique « donne en effet l’aptitude à l’action sur la scène juridique : il s’agit de relier un individu aux actes qu’il réalise ou qui sont réalisés en son nom et aux faits qu’il commet176. » La doctrine se divise sur le point de savoir si, dans le système juridique français, l’acquisition de la personnalité juridique ainsi conçue est subordonnée à une naissance vivante et viable ou si, au contraire, elle est attribuée aux embryons/fœtus dès la fécondation. La position qui subordonne son acquisition à une naissance vivante et viable est la position dominante dans le paysage doctrinal et jurisprudentiel français. Cette interprétation, qui refuse de faire des embryons/fœtus des personnes juridiques, repose sur un double fondement textuel. En premier lieu, la règle de l’acquisition de la personnalité juridique à la naissance viable « est fondée sur certaines dispositions du Code civil qui ne la posent pas, mais qui la supposent nécessairement177. » Il s’agit pour l’essentiel des articles 79-1178, 318179, 725 al. 2180 et 906 al. 3181 du Code civil, articles qui mentionnent explicitement le terme de viabilité. En second lieu, la doctrine traditionnelle se fonde sur les articles 725 et 906 du Code civil, relatifs aux successions et aux libéralités, pour construire la règle plus générale, exprimée par l’adage latin infans conceptus pro nato habetur quoties commodis ejus agitur, en vertu de laquelle il est possible de faire remonter au temps de la conception, par une fiction de rétroactivité, certains effets juridiques au bénéfice d’un enfant né vivant et viable.
142En revanche, le courant personnificateur argue que la personnalité juridique des embryons/fœtus existe dès la fécondation. Ce courant se fonde sur des considérations civilistes techniques182 pour arguer que l’adage infans conceptus n’est pas une fiction de rétroactivité mais une condition résolutoire de l’acquisition de certains droits patrimoniaux. Le suc de l’argumentation personnificatrice, qui peut assumer plusieurs formes, consiste principalement à soutenir qu’
il paraît plus exact d’admettre que l’enfant acquiert dès sa conception une personnalité juridique limitée à l’acquisition des droits, sous la condition résolutoire de ne pas naître mort-né ni non viable183.
143Une fois justifiée l’attribution de la personnalité juridique aux embryons/fœtus, la malléabilité constitutive du concept de personnalité juridique en tant que concept fictif et abstrait permet au discours doctrinal le déploiement d’une multiplicité de stratégies. Ainsi, il est possible de tenir compte de la législation permettant sous certaines conditions l’IVG d’au moins deux manières. En premier lieu, certains auteurs optent pour une attribution de la personnalité juridique après l’expiration du délai légal d’IVG pour motif de détresse, estimant que son attribution avant ce moment est incompatible avec la qualification de sujet de droit. En second lieu, d’autres auteurs se servent de la distinction civiliste entre « capacité de jouissance » et « capacité d’exercice » pour arguer que les embryons/fœtus ont à partir de la fécondation une personnalité « limitée184 », qui n’est pas comme telle susceptible de remettre en cause la législation permettant sous certaines conditions une IVG pour motif de détresse.
144On pourrait à première vue penser que cette querelle n’a aucune importance pratique. Si son unique enjeu était la meilleure manière d’expliquer l’attribution de certains droits patrimoniaux à partir de la conception, solution entérinée par l’interprète authentique et sur laquelle existe un consensus unanime, elle ne saurait produire les tensions et les passions que, pourtant, elle engendre aujourd’hui. De la même manière, il serait possible de justifier la condition d’une naissance viable pour l’attribution de la personnalité juridique par le recours à des considérations d’ordre essentiellement pratique. Il serait alors loisible de se demander avec C. Neirinck : « À quoi pourrait servir à un embryon d’être titulaire de droits tels qu’hériter, avoir un compte bancaire, agir en justice ou signer un contrat s’il ne naît pas185 ? » Pour saisir les enjeux juridiques du débat, il convient alors de quitter le seul terrain d’une possibilité d’attribution d’un nombre de droits patrimoniaux aux embryons/fœtus pendant la période de la gestation, et de placer l’argumentation personnificatrice dans le contexte plus large de la construction des programmes doctrinaux axiologiquement cohérents. Dans cette optique, il apparaît que le but de la reconnaissance de la personnalité juridique des embryons/fœtus est d’arguer que, sauf exception expressément prévue et limitativement interprétée, les entités humaines anténatales ont un égal statut moral juridiquement consacré. De la sorte, nous pouvons comprendre cette démarche interprétative comme une tentative de construction d’un programme doctrinal personnificateur plus large qui consiste à fournir aux acteurs juridiques des outils conceptuels permettant de justifier une interprétation stricte des textes qui paraissent déroger au principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie selon le couple principe/exception, ou de préconiser une interprétation des lacunes du droit dans le sens d’une protection de la vie embryonnaire/fœtale.
Personnification de l’embryon/fœtus en termes biologiques
145La tentative de construction d’un programme doctrinal personnificateur permettant de justifier une interprétation des textes protectrice de la vie anténatale se présente de manière encore plus nette en ce qui concerne le courant qui met l’accent sur la centralité des notions biologiques de personne humaine et d’être humain. Ce courant part de trois prémisses principales. En premier lieu, l’embryon/fœtus est considéré incontestablement dès la fécondation comme un être humain au sens biologique à cause de son humanité génétique186. En deuxième lieu, cet être humain au sens biologique a un égal statut moral, souvent exprimé par le terme de dignité187. En troisième lieu, le droit est considéré comme « reconnaissant déjà188 » ou devant reconnaître à la fois l’humanité biologique des entités anténatales, considérée comme une donnée naturelle, et leur statut moral189.
146À partir de ces prémisses, il est possible de suivre deux voies argumentatives. La première consiste à proposer les qualifications « personne humaine » ou « être humain » pour la vie anténatale, en tant que notions autonomes, qui sont soigneusement distinguées de la notion de personne juridique. Dans cette optique, il est d’abord affirmé que les embryons/fœtus ne sont pas des personnes juridiques. Le raisonnement suivi est grosso modo le suivant. La notion de personne juridique est une « abstraction intellectuelle », un « artifice construit par droit190 ». Elle peut être attribuée par un système juridique donné à des entités qui ne sont pas des êtres humains au sens biologique et, inversement, il se peut que certains êtres humains au sens biologique ne soient pas des « personnes juridiques191 ». Or le droit français subordonne l’attribution de la personnalité juridique à une naissance vivante et viable192. Il s’ensuit que les entités anténatales ne sont pas, en droit français, des sujets de droit. Pour autant, les embryons/fœtus sont juridiquement qualifiables de personnes humaines ou d’êtres humains, ces concepts prétendument autonomes désignant non pas des entités fictives ou de « pures abstractions intellectuelles », comme c’est le cas pour le concept de personne juridique, mais des entités biologiques réelles dotées d’un égal statut moral193.
147En second lieu, certains auteurs préconisent une redéfinition de la notion de personnalité juridique à la lumière des données de la biologie et, plus précisément, de l’embryologie194. Pour ces auteurs, il s’agit de mettre le concept de personnalité juridique en adéquation avec la donnée réelle, en l’attribuant à tous les êtres humains au sens biologique dès la fécondation195. Cette démarche est parfois censée présupposer une rupture avec la conception fictive de la personnalité juridique que véhicule une certaine version de positivisme juridique196. Comme l’écrit R. Andorno, dont les analyses s’inscrivent dans ce courant de pensée :
La personne, au sens juridique, n’est autre chose que l’homme vu par le droit, c’est-à-dire l’homme considéré comme sujet de droits et de devoirs. L’ordre juridique, loin de créer la personnalité juridique, ne fait que prendre le réel comme un point de départ, comme une « matière première » à travailler [...] on peut dire que le concept juridique de personne est intégré dans le concept ontologique, duquel il n’est qu’un corollaire. Il est le concept qui exprime l’aspect juridique de la personne réelle197.
148Le choix entre les deux stratégies argumentatives, dont les différences donnent très souvent l’impression d’être dans une large mesure purement terminologiques, est une fonction de l’efficacité rhétorique de chacune. En particulier, la tentative de construire les notions autonomes de personne humaine ou d’être humain semble être surtout le résultat de la ténacité remarquable de la théorie traditionnelle, qui attribue la personnalité juridique à la naissance d’un enfant viable. Contraint de reconnaître que les entités anténatales ne sont pas des personnes juridiques, le discours qui repose sur la notion de personne humaine est en mesure d’arguer que la personnalité humaine de ces entités produit des effets juridiques indépendamment de la question de savoir si les embryons/fœtus sont dépourvus de la personnalité juridique. Comme l’observe A. Bertrand-Mirkovic, qui s’inscrit dans une telle ligne de pensée,
il faut donc cesser de donner au défaut de personnalité juridique des conséquences démesurées [...] pour laisser la qualité d’être humain produire les effets que le droit lui attache198.
149Dans tous les cas, le courant personnificateur modéré, tout comme le courant radical, est contraint de justifier ses prémisses de départ. Il est alors dans l’obligation de produire une argumentation visant à montrer, en premier lieu, que les embryons/fœtus sont des organismes humains individuels et, en second lieu, que ces organismes ont un égal statut moral. De surcroît, le courant modéré est également contraint de fournir les raisons pour lesquelles il est permis de considérer que l’IVG pour motif de détresse puisse sous certaines conditions être justifiée, sans remise en cause de l’égal statut moral de l’embryon/fœtus et de son droit à la vie concomitant.
150La justification de la première prémisse, lorsque celle-ci n’est pas tenue pour simplement acquise et présentée comme une « évidence199 », prend la forme d’une argumentation qui vise à montrer, d’une part, qu’il existe dès le stade du zygote un organisme humain et, d’autre part, qu’il existe dès le stade du zygote un organisme humain individuel200. D’une manière générale, deux types d’arguments d’ordre biologique sont avancés. En premier lieu, l’argument génétique est unanimement admis comme suffisant pour démontrer que les embryons/fœtus humains appartiennent à l’espèce humaine201. En second lieu, est soumise à critique la conception qui opère une distinction entre les stades du développement embryonnaire consistant à justifier l’introduction d’un concept spécifique de préembryon qui englobe les œufs fécondés jusqu’à la phase de l’implantation dans l’utérus202.
151La justification de la seconde prémisse mobilise le plus souvent une rhétorique qui fait référence au concept de dignité humaine, introduit en droit positif par la loi « bioéthique » du 29 juillet 1994 et qui se trouve désormais consacré à l’article 16 du Code civil203. Ce concept est interprété par le discours personnificateur en termes d’attribution d’un égal statut moral à tous les êtres humains biologiques à cause de leur appartenance commune à l’Humanité et quelles que soient leurs qualités particulières204. Dans ces conditions, l’appartenance biologique d’un individu à l’espèce humaine est perçue comme étant une condition à la fois nécessaire205 et suffisante206 pour l’attribution d’un égal statut moral à cet individu.
152Il convient de faire deux séries de remarques relativement à l’usage de l’argument de la dignité comme appartenance commune à l’Humanité. En premier lieu, cet argument exclut la conscience comme critère conditionnant l’attribution d’un statut moral à la vie humaine. La vie humaine, qu’elle soit anténatale ou postnatale, n’est pas considérée comme valable parce qu’elle est la vie de quelqu’un, un individu conscient dont cette vie est la vie, mais parce qu’elle est « de la » vie humaine en tant que telle. En second lieu, la « biologisation » de la dignité humaine rend possible une argumentation personnificatrice des entités anténatales qui ne dépend pas de l’invocation d’arguments directement religieux. L’appartenance à l’humanité biologique est démontrable par les méthodes rigoureuses des sciences empiriques et ne dépend nullement de la vérification douteuse de la présence d’une âme ou, plus généralement, d’un quelconque élément divin dans les organismes humains. Dans ces conditions, la lecture biologique de la dignité humaine pourrait être comprise en tant que transformation du concept religieux traditionnel du caractère sacré de la vie, sous l’effet des contraintes argumentatives résultant des formes acceptables d’argumentation politique dans un espace public laïque.
153Enfin, la doctrine personnificatrice à dominante biologique avance des arguments permettant de justifier pourquoi la reconnaissance d’un égal statut moral des embryons/fœtus ne remet pas nécessairement en question la législation sur l’IVG. La réponse générale consiste tout d’abord à admettre que le droit à la vie de l’embryon/fœtus n’est pas un droit absolu. La justification de l’avortement dépend donc de la mise en balance entre un droit à la vie de l’embryon/fœtus qui n’est pas absolu et la liberté de la mère. Les auteurs qui appartiennent à ce courant admettent alors que la mise en balance peut, dans certaines conditions, justifier le choix juridique d’autoriser la mère à mettre fin à sa grossesse207.
Notes de bas de page
1 Il s’agit de la loi n° 94-653 relative au respect du corps humain et de la loi n° 94-654 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, toutes datant du 29 juillet 1994 (JO du 30 juillet 1994).
2 L’importance de ces lois et des débats qui ont précédé leur vote provient, en conséquence, du fait qu’elles sont les premières à avoir abordé le problème de l’embryon humain en tant qu’objet singulier. Comme le remarque Dominique Thouvenin, « il a fallu attendre les lois n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juillet 1994 pour que les termes “embryon” et “embryon humain” soient expressément utilisés par des textes juridiques » (« L’embryon au regard du droit », in L’Embryon humain est-il humain ?, PUF, « Forum Diderot », 1996, p. 27).
3 Il s’agit du rapport du Conseil d’État dit « rapport Braibant », aux termes duquel « il n’est pas nécessaire de définir le début de la vie humaine pour légiférer ; il s’agit seulement de réguler un processus de vie », Braibant Guy, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, rapport du Conseil d’État, Section du rapport et des études, Paris, La Documentation française, « Études du Conseil d’État », 1988, p. 83.
4 Lenoir Noëlle, Aux frontières de la vie, rapport au Premier ministre, Paris, La Documentation française, « Rapports officiels », 1991, p. 48 : « Ni les données de la science, ni celles du droit ne permettent d’arbitrer entre les tenants de ces trois conceptions. »
5 Cf. Mattei Jean-François, La Vie en questions, pour une éthique biomédicale, op. cit., p. 90 : « il n’est évidemment pas possible de vouloir trancher le débat philosophique sur la personne humaine. La loi ne peut répondre à la question de savoir quand s’impose la réalité de la “personne humaine” au cours de la vie. »
6 Serusclat François, Les Sciences de la vie et les droits de l’homme : bouleversement sans contrôle ou législation à la française ?, Paris, Économica, 1992, p. 113 : « Les conceptions éthiques antagonistes sur la nature de l’embryon, respectables en tant que choix individuels, ne seraient pas praticables en tant que choix de société. »
7 Roudy Yvette, JOAN CR, séance du 24 novembre 1992, p. 5858.
8 Roudy Yvette, JOAN CR, séance 20 novembre 1992, p. 5785.
9 Kouchner Bernard, JOAN CR, séance du 20 novembre 1992, p. 5731.
10 Sur ce concept, cf. Goodpaster Kenneth, « De la considérabilité morale », in Afeissa Hicham-Stéphane (dir.), Éthique de l’environnement : nature, valeur, respect, Paris, Vrin, « Textes clés », 2007, p. 61-91.
11 Ibid., p. 62.
12 Boutin Christine, JOAN CR, séance du 19 novembre 1992, p. 5741.
13 Ibid.
14 Ibid.
15 Ibid., p. 5740 : « La troisième raison – la plus désolante – tient à la nature de l’embryon in vitro. C’est aujourd’hui un otage, j’allais dire un esclave. »
16 Ibid., séance du 7 avril 1994, p. 674.
17 Chérioux Jean, JO Sénat, CR intégral, séance du 20 janvier 1994, p. 358 : « L’embryon, c’est le petit de l’homme. Quand l’embryon est créé, il a déjà la potentialité de l’individu dont il est le porteur, cet individu qui deviendra, un jour, un homme accompli, avec tout son destin physiologique inscrit dans son ADN. Nous devons respecter l’embryon comme un sujet de droit. »
18 Jolibois Charles, JO Sénat, CR intégral, séance du 20 janvier 1994, p. 356-357 : « En effet, le statut de l’embryon est tout d’abord défini par le droit international, avec le traité sur la protection de l’enfance. Il est également défini par le droit civil [...] Ensuite, le statut de l’embryon est défini par le droit pénal [...] De plus, l’embryon est respecté par le droit public. »
19 Boutin Christine, JOAN CR, séance du 7 avril 1994, p. 674.
20 L’on se rapportera à l’instruction Donum vitae de la Congrégation pour la Doctrine de la Foi selon laquelle « l’être humain doit être respecté et traité comme une personne [nous soulignons] dès sa conception, et donc dès ce moment on doit lui reconnaître les droits de la personne, parmi lesquels en premier lieu le droit inviolable de tout être humain innocent à la vie. » (instruction consultable sur le site www.cef.fr/catho/endit/bioethique/donumvitae.rtf, visité le 13 février 2008)
21 Cette IVG est, selon l’article L. 2213-1 du Code de la santé publique, praticable à toute époque s’« il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic. »
22 Il s’agit aujourd’hui de l’IVG pratiquée pendant les douze premières semaines de grossesse et qui ne dépend que de la décision de la femme en détresse ; cf. l’article L. 2212-1 du Code de la santé publique.
23 Article 122-5 du Code pénal : « N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte. N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction. »
24 Article 122-7 du Code pénal : « N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. »
25 Labbée Xavier, La Condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, op. cit., p. 146 : «’absence d’équivalence entre la suppression d’une vie, même juridiquement non reconnue, et les difficultés économiques, affectives ou sociales, conduit à dissocier état de détresse et état de nécessité. D’autre part-et c’est ici que l’assimilation de l’état de détresse à l’état de nécessité nous paraît impossible –l’appréhension de l’état de nécessité tel qu’il est défini par le droit pénal, est nécessairement faite par le magistrat [...] La notion d’état de détresse est laissée à l’appréciation de la femme et à elle seule. La notion d’état de détresse ne peut donc en aucun cas, être comparée au fait justificatif d’une infraction. »
26 Certes, des tentatives en ce sens existent et sont bien connues, surtout dans la littérature philosophique morale anglo-saxonne ; cf. Thomson Judith Jarvis, « Une défense de l’avortement », in Raisons politiques, n° 12, 2003, p. 3.
27 On écrit « pratiquement » parce qu’il n’est pas formellement interdit de justifier l’attribution d’un statut moral à l’embryon en invoquant une doctrine théologique. Tout simplement, vu le caractère laïque de la légitimation actuelle du pouvoir politique, cette argumentation ne semble pas disposer dans la pratique d’une quelconque chance de succès. La mise en place d’une argumentation religieuse substantielle est alors « pratiquement interdite », non pas dans le sens que les acteurs se trouvent dans l’obligation juridique de ne pas s’en servir, mais en ce sens que l’acceptation de leur argumentation est soumise à des contraintes qui résultent de la configuration du champ politique dans lequel ils opèrent.
28 Troper Michel, La Théorie du droit, le droit, l’État, op. cit., p. 16.
29 Les décisions de référence du Conseil constitutionnel sont, d’une part, celles rendues à propos du contrôle de constitutionnalité de la législation permettant l’interruption volontaire de grossesse, visant le statut constitutionnel de l’embryon/fœtus humain in utero (Cons. const., 15 janvier 1975, n° 74-54 DC : JO du 16 janvier 1975 ; Cons. const., 27 juin 2001, n° 2001-446 DC : JO du 7 juillet 2001) et d’autre part, la décision rendue à propos du contrôle de constitutionnalité des lois « bioéthiques » de 1994, afférente au statut constitutionnel de l’embryon humain in vitro (Cons. const., 27 juillet 1994, n° 94-343 DC : JO du 29 juillet 1994).
30 Pour une vue d’ensemble concernant le traitement de la question de l’interruption volontaire de grossesse et du statut de l’embryon/fœtus en droit constitutionnel comparé, cf. Favoreu Louis, « Les juges constitutionnels et la vie », in Droits, n° 13, 1991, p. 75 ; Lenoir Noëlle, « Les États et le droit de la bioéthique », in RTDSS, 1995, p. 257 ; Mathieu Bertrand, « La vie en droit constitutionnel comparé : éléments de réflexions sur un droit incertain », in RIDC, 1998, n° 4, p. 1031.
31 Roe v. Wade 410 US 113 (1973) ; cf. la traduction partielle de la décision in Zoller Elisabeth, Les Grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis, Paris, PUF, 2000, p. 745-757. Sur la décision elle-même, cf. en langue française Pinto Roger, « La Cour suprême américaine et l’avortement », in RDP, 1993, p. 207 ; parmi une bibliographie anglophone abondante, cf. à titre purement indicatif Dworkin Ronald, Life’s Dominion, New York, Vintage Books, 1994, p. 102-178 ; Regan Donald H., « Rewriting Roe v. Wade », in Michigan Law Review, n° 77, 1979, p. 1569 ; Robertson John, Children of Choice, Princeton, Princeton University Press, 1994, p. 45-68.
32 39 BVerfG, 1-95 (1975) ; sur cette décision cf. Ress Georg, «’interprétation du droit à la vie par le Tribunal constitutionnel allemand par rapport à la question de l’avortement volontaire », in AIJC, vol. II, 1986, p. 88-95.
33 Cour européenne des droits de l’homme, gde. ch., 8 juillet 2004 ; Bertrand-Mirkovic Aude, « L’enfant à naître est-il une personne protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ? », in RGDM, n° 14, 2004, p. 197 ; Gauthier Catherine et Szymczak David, « L’application du droit à la vie à l’enfant à naître : de l’art d’éviter de prendre position », in JCP, éd. Administrations et Collectivités territoriales, n° 52, 20 décembre 2004, p. 1832 ; Margénaud Jean-Pierre, « Les tergiversations de la Cour européenne des droits de l’homme face au droit à la vie de l’enfant à naître », chron., in RTDCiv, 2004, p. 799.
34 Robertson John, Children of Choice, op. cit., p. 57-58.
35 Cet amendement dispose : « Toute personne née ou naturalisée aux États-Unis et sujette à leur juridiction est citoyenne des États-Unis et de l’État dans lequel elle réside. Aucun État ne pourra adopter ou appliquer une loi qui limiterait les privilèges ou immunités des citoyens des États-Unis ; aucun État ne pourra priver une personne de sa vie, sa liberté ou ses biens sans procédure légale régulière ni refuser à quiconque relève de sa juridiction la protection égale des lois. »
36 Roe v. Wade, op. cit., p. 157-158.
37 Ibid., p. 152-156.
38 En droit constitutionnel américain tel qu’il est interprété par la Cour suprême, chaque restriction de la liberté des citoyens de la part des États est susceptible d’être mise à l’épreuve du point de vue de sa conformité à la Constitution fédérale. Comme le relève Ronald Dworkin (Life’s Dominion, op. cit., p. 104-105), il existe deux types de critères : un type faible et un type fort. En premier lieu, toute restriction à la liberté individuelle, quelle qu’elle soit, doit passer une « épreuve de rationalité » relativement faible. En second lieu, lorsque les lois des États enfreignent les droits protégés par la Constitution fédérale elle-même, le critère pertinent du contrôle de constitutionnalité s’avère beaucoup plus strict : il ne suffit pas que les États invoquent une raison légitime quelconque pour justifier la limitation de la liberté constitutionnelle ; il faut de surcroît que cette raison soit particulièrement forte ou, aux dits de la Cour suprême, « impérieuse » (« compelling »). Or, en fondant le droit à l’avortement sur le droit à la vie privée constitutionnellement protégé de la mère, la Cour suprême a, du même coup, déterminé que le critère pertinent pour juger la question de la constitutionnalité de sa restriction, n’est pas le faible « critère de rationalité », mais le relativement plus fort critère de l’invocation d’une « raison impérieuse » (ibid., p. 105).
39 Roe v. Wade, op. cit., p. 159.
40 Ibid., p. 164.
41 Ibid., p. 163. Ronald Dworkin observe que le stade de la viabilité du fœtus peut être tenu comme constitutionnellement important pour au moins deux séries de raisons. En premier lieu, l’on peut supposer que c’est à partir de ce stade que le cerveau du fœtus est suffisamment développé pour justifier d’une certaine attribution de statut moral fondée sur la présence de certains intérêts, comme par exemple celui de survivre ou de ne pas éprouver de la douleur. En second lieu, le choix de ce stade donne aux femmes du temps, après avoir constaté leur grossesse, pour réfléchir dûment sur celle-ci et prendre ainsi une décision plus ou moins bien délibérée à propos de sa continuation (ibid., p. 169).
42 Pour donner deux autres exemples de décisions des cours constitutionnelles européennes relatives à l’avortement qui prennent une direction semblable, l’on peut d’abord se référer à la décision du Tribunal constitutionnel espagnol (cf. Bon Pierre, « L’interruption volontaire de grossesse dans la jurisprudence du Tribunal constitutionnel espagnol », in AIJC, vol. II, 1986, p. 119-131) qui, dans sa sentence 53/1985 rendue le 11 avril 1985, a interprété l’article 15 de la Constitution espagnole (« Tous ont droit à la vie et à l’intégrité physique ») dans le sens d’une protection de la vie anténatale, sans pour autant considérer que l’embryon est protégé au titre du droit à la vie de manière absolue » (ibid., p. 125 : « [le] Tribunal constitutionnel [...] dans une distinction que l’on peut trouver extrêmement subtile, considère que, si l’embryon constitue un bien juridique constitutionnellement protégé par l’article 15 de la Constitution, il ne bénéficie pas pour autant du droit absolu à la vie proclamé par le même article »). Ensuite, et de manière analogue, la Cour constitutionnelle italienne s’est prononcée à deux reprises sur la question de la constitutionnalité de l’interruption volontaire de grossesse, en faisant valoir que la vie de l’embryon relève d’un « intérêt constitutionnellement protégé ». Cf. Zagrebelsky Gustavo, « Table ronde sur l’interruption volontaire de grossesse. Italie », in AIJC, vol. II, 1986, p. 171 : « la Cour [...] s’appuie sur le principe général de la protection des “droits inviolables” de l’homme énoncé par l’article 2. De ce principe [...] la Cour pour la première et dernière fois tire un nouveau droit : le droit à la vie de l’embryon [...] Mais cela empêcherait la mise en balance avec les droits de la femme et amènerait directement à la solution classique, stricte et anachronique soutenue par l’Église catholique : la prépondérance absolue de l’embryon sur les droits de la mère (sauf peut-être le droit à la vie). Dans le passage qui suit immédiatement, la Cour est alors obligée de changer de terminologie (et de conception juridique) : le droit inviolable de l’embryon se transforme en “intérêt protégé par la Constitution”, c’est-à-dire en intérêt de la collectivité à la vie, qui concerne l’embryon de façon exclusivement indirecte : un autre schéma irréductible à celui de l’article 2 ».
43 505 U. S. 788 (1992).
44 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, op. cit., p. 851.
45 Selon une célèbre jurisprudence de la Cour (arrêt Lüth, BVerfG 7, 198 [205]), les droits subjectifs constitutionnels garantis par la Loi fondamentale expriment « un ordre objectif des valeurs qui imprègne l’ordre juridique en général » ; sur la double lecture des droits constitutionnels en tant que droits subjectifs et en tant que « valeurs objectives » qui se trouvent à la base de la justification des « obligations positives » de la part de l’État, cf. d’un point de vue théorique, et parmi plusieurs autres auteurs, Alexy Robert, « Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen », in id., Recht, Vernunft, Diskurs, Francfort/Main, Suhrkamp, 1995, p. 262.
46 Jugement du 25 février 1975, op. cit., section C. I. b. ; la Cour a également observé (section C. I. 3. de la décision) que la question de savoir si le nasciturus est un « porteur des droits fondamentaux » (« Grundrechtsträger ») entendus au sens subjectif ou si, en raison d’une « moindre capacité de droit ou de jouissance des droits fondamentaux » (« mangelnder Rechts-und Grundrechtsfähigkeit ») son droit à la vie est constitutionnellement protégé « seulement » (« nur ») au titre des normes constitutionnelles objectives, n’était pas importante dans le contexte spécifique de la décision.
47 Et qui est ainsi rédigé : « La dignité humaine est inviolable. La respecter et la protéger est l’obligation de toutes les autorités publiques ».
48 Jugement du 25 février 1975, op. cit., section C. I. 2.
49 Ibid.
50 Ibid. : « Le législateur n’est pas en principe obligé de mettre en œuvre le même dispositif pénal qu’il considère requis et opportun pour la protection de la vie née. Comme le montre l’histoire du droit, ceci n’a jamais été le cas dans l’application des sanctions pénales [...] ».
51 Jouanjan Olivier, note, in AIJC, 1993, p. 645.
52 Ibid.
53 Jugement du 25 février 1975, op. cit., section C. III. 3, in fine.
54 Le premier alinéa de l’article 2 de la CEDH stipule que « le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d’une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi. »
55 Une remarque terminologique est ici à souligner : tout au long de notre étude, et suivant en cela un usage doctrinal courant, nous utiliserons la locution « homicide involontaire » pour désigner l’infraction qui figure actuellement à l’article 221-6 du Code pénal. Cet article dispose : « Le fait de causer, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l’article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d’autrui constitue un homicide involontaire puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. »
56 Cour européenne des droits de l’homme, gde. ch., Vo c/France, 8 juillet 2004, § 46.
57 Ibid., § 75.
58 Ibid., § 85.
59 Ibid., § 82.
60 Sur cette doctrine, cf. Kastanas Elias, Unité et diversité : notions autonomes et marge d’appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1996.
61 Ibid., § 84 : « Au plan européen, la Cour observe que la question de la nature et du statut de l’embryon et/ou du fœtus ne fait pas l’objet d’un consensus. »
62 Ibid., § 82.
63 Ibid.
64 Ibid., § 84.
65 Qu’il existe une connexion entre le « droit à la vie » protégé par l’article 2 de la CEDH et le statut moral dont jouissent les « personnes » au sens de cet article ressort assez clairement du fait que la Cour elle-même procède à une lecture morale de la signification de ce droit. Ainsi, la Cour a relevé que l’article 2 « consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe » (McCann et alii c/Royaume-Uni, 27 septembre 1995, § 147).
66 Il suffit de mentionner ici les affaires Bruggemann et Scheuten c/RFA du 12 juillet 1977 (req. n° 6959/75 : DR 19/100), X. c/RoyaumeUni du 13 mai 1980 (req. n° 8416/79 : DR 19/244) et H. c/Norvège du 19 mai 1992 (DR 73/180) de l’ancienne Commission européenne des droits de l’homme, ainsi que l’affaire Open Door et Dublin Well Woman c/Irlande du 29 octobre 1992 (série A, n° 246 : Berger, n° 193) de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans l’affaire Bruggemann, qui concernait une interruption de grossesse, la Commission s’est placée sur le terrain du droit à la vie privée de la mère, faisant à l’égard du fœtus, une simple référence à d’« autres intérêts juridiquement protégés ayant trait à la grossesse. » Dans l’affaire X. c/Royaume-Uni, la Commission a relevé que « l’expression “toute personne” [de l’article 2 de la CEDH] paraît donc ne pas pouvoir être appliquée à l’enfant à naître. Néanmoins, à supposer que le droit à la vie soit garanti au fœtus dès le début de la grossesse, ce droit subit une limitation implicite permettant l’interruption de grossesse pour sauvegarder la santé ou la vie de la mère. » Enfin, dans l’affaire H. c/Norvège, la Commission a fait valoir que « de par sa nature, la disposition de l’article 2 ne concerne que les personnes déjà nées et ne saurait être appliquée au fœtus. » Pour sa part, la Cour a décidé dans son arrêt Open Door, qui concernait une interruption volontaire de grossesse, qu’elle « n’est pas appelée à déterminer si la Convention garantit un droit à l’avortement ou si le droit à la vie reconnu par l’article 2 vaut également pour le fœtus. » Ces décisions montrent de manière suffisamment claire que les organes censés interpréter et appliquer la CEDH sont très réticents quand il s’agit de déterminer si le fœtus est une personne au sens de l’article 2.
67 Cf. en ce sens Bertrand-Mirkovic Aude, « L’enfant à naître est-il une personne protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ? », op. cit., p. 204 : « Ce flou artistique dans lequel est maintenu la notion de personne est inadmissible, eu égard au caractère fondamental de cette notion et, en tout cas, très surprenant à l’heure où il n’est question que du fameux droit commun européen. »
68 Cour européenne des droits de l’homme, gde. ch., Vo c/France, § 84.
69 Ibid. : « Au la Cour observe que la question de la nature et du statut de l’embryon et/ou du fœtus ne fait pas l’objet d’un consensus [...] même si on voit apparaître des éléments de protection de ce/ces derniers, au regard des progrès scientifiques et des conséquences futures de la recherche sur les manipulations génétiques, les procréations médicalement assistées ou les expérimentations sur l’embryon. »
70 À cet égard, la décision Tysiac c/Pologne du 20 mars 2007 dans laquelle la Cour a relevé qu’un État ne remplit pas ses obligations positives telles qu’elles découlent de l’article 8 de la CEDH s’il n’instaure pas un cadre effectivement satisfaisant permettant le recours à une interruption médicale de grossesse dans des cas où la santé de la mère est en danger, est particulièrement significative.
71 La fragilité résulte du fait qu’il n’est pas toujours possible de savoir si les raisons contenues dans les rapports ou les conclusions sont effectivement celles qui justifient la décision. En effet, on ne peut pas inférer automatiquement du fait que le dispositif de la décision a suivi la solution préconisée par les conclusions ou les rapports que ces conclusions ou rapports élucident aussi la motivation de la décision. Néanmoins, faute d’autres indices empiriques, dans les développements qui suivent, nous supposerons que, dans les cas où les solutions proposées par les conclusions et les rapports ont effectivement été suivies, les raisons présentes dans ces rapports et conclusions sont aussi les raisons qui justifient la décision.
72 Troper Michel, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, « Léviathan », 1994, p. 104.
73 Cons. const., décision n° 74-54 du 15 janvier 1975 ; D’Onorio Joël-Benoît, « Le respect de la vie, principe constitutionnel ? », in Le Respect de la vie en droit français, Paris, Téqui, 1997, p. 11 ; Turpin Do- miniquminique, « La décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, ses fondements et ses suites juridiques », in AIJC, vol. II, 1986, p. 145.
74 Cons. const., décision n° 2001-446 du 27 juin 2001 ; Gimeno Véronique, « Les apports de la décision IVG au traitement jurisprudentiel du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine », in RDP, 2001, n° 5, p. 1483 ; Mathieu Bertrand, « Une jurisprudence selon Ponce Pilate (constitutionnalité de la loi sur l’interruption volontaire de grossesse et la contraception) », in D, 2001, p. 2533.
75 Le Conseil constitutionnel considère en effet « que la loi relative à l’interruption volontaire de grossesse respecte la liberté des personnes appelées à recourir ou à participer à une interruption volontaire de grossesse, qu’il s’agisse d’une situation de détresse ou d’un motif thérapeutique ; que, dès lors, elle ne porte pas atteinte au principe de liberté posé à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. »
76 Le droit de refuser de pratiquer une IVG figurait dans l’article 4 de la loi « Veil », qui avait prévu la création d’un article L. 162-8 du Code de la santé publique aux termes duquel « un médecin n’est jamais tenu de donner suite à une demande d’interruption de grossesse ni de pratiquer celle-ci mais il doit informer, dès la première visite, l’intéressée de son refus. Sous la même réserve, aucune sage-femme, aucun infirmier ou infirmière, aucun auxiliaire médical, quel qu’il soit, n’est tenu de concourir à une interruption de grossesse. Un établissement d’hospitalisation privé peut refuser que des interruptions volontaires de grossesse soient pratiquées dans ses locaux. Toutefois, dans le cas où l’établissement a demandé à participer à l’exécution du service public hospitalier ou conclu un contrat de concession, en application de la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière, ce refus ne peut être opposé que si d’autres établissements sont en mesure de répondre aux besoins locaux. »
77 Wachsmann Patrick, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 2000, p. 342 : « L’imperatoria brevitas, imitée du Conseil d’État, permet ici d’éluder les problèmes et de réduire le contrôle de constitutionnalité à un tour de magie, dont on peut apprécier le résultat, mais pas, faute de le connaître, le procédé utilisé pour y parvenir. »
78 Herzog-Evans Martine, « Homme, homme juridique et humanité de l’embryon », in RTDCiv, 2000, p. 76-77 : « En réalité, le législateur ne nie pas que l’embryon soit un Homme ; il se contente de permettre de le tuer. S’il n’a pas dit, à l’inverse, que l’embryon était humain, c’est que c’eût été souligner trop clairement qu’il donnait précisément la permission de tuer un Homme. Nommer les choses telles qu’elles sont simplifierait le raisonnement sans avoir à laisser entendre d’absurdes contre-vérités, comme le fait que l’embryon serait une chose ! »
79 Cette critique est adressée par Joël-Benoît D’Onorio qui fait valoir : « tout le raisonnement suivi dans la décision de 1975 porterait à croire que, pour le Conseil constitutionnel, l’enfant conçu n’est pas un “homme” ni “autrui” au sens des articles 1 et 4 de la Déclaration de 1789, ni même un “individu” ou un “enfant” au sens des alinéas 10 et 11 du Préambule de 1946. Et pourtant, de manière contradictoire, le 9e considérant parle ouvertement du “principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie”, qu’il vient, en quelque sorte, consacrer » (ibid.).
80 Gimeno Véronique, « Les apports de la décision IVG au traitement jurisprudentiel du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine », op. cit., p. 1491 : « Une première analyse pourrait voir dans cette opposition une reconnaissance de la dignité de l’embryon [...] or [...] cette décision ne doit pas être analysée comme la recherche d’un équilibre entre les droits de l’embryon et ceux de la femme-entendu au sens d’une opposition entre les droits de la mère et ceux de l’enfant-mais comme l’analyse de la conformité de la mise en œuvre de la liberté de la femme au principe général de dignité de la personne humaine. »
81 Mathieu Bertrand, « Une jurisprudence selon Ponce Pilate (constitutionnalité de la loi sur l’interruption volontaire de grossesse et la contraception) », op. cit., p. 2536 : « Cette appréciation s’inscrit dans une évolution qui consiste à faire du droit à la vie un droit relativement secondaire dans l’ordre des droits fondamentaux, comme en témoignent, à titre d’exemples, la reconnaissance des vies préjudices, l’absence de protection pénale du fœtus, les débats sur l’euthanasie ou encore la plus forte pénalisation des crimes sexuels que des crimes de sang. »
82 Cons. const., décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 ; Edelmaman Bernard, « Le Conseil constitutionnel et l’embryon », in D, 1995, p. 205 ; Hausser Jean, « Le commencement de la personnalité : Infans conceptus pro nato non habetur », in RTDCiv, 1994, p. 831 ; Luchaire François, « Le Conseil constitutionnel et l’assistance médicale à la procréation », in RDP, 1994, p. 1647 ; Vigneau Daniel, « Dessine-moi ” un embryon », in Petites affiches du 14 décembre 1994, n° 149, p. 62.
83 Il s’agit de la loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal dont l’article 9 disposait (septième considérant) que « les embryons existant à la date de la promulgation de cette loi et dont il a été vérifié qu’ils ne font l’objet ni d’une demande parentale ni d’une opposition à un accueil par un couple tiers et qu’ils satisfont aux règles de la sécurité sanitaire en vigueur au jour de leur transfert pourront être confiés à un couple remplissant les conditions prévues à l’article L. 152-5 » ; l’article ajoutait que « si leur accueil est impossible et si la durée de leur conservation est au moins égale à cinq ans, il est mis fin à leur conservation. »
84 Cf., à titre d’exemple, Edelman Bernard, « Le Conseil constitutionnel et l’embryon », op. cit. ; Mathieu Bertrand, « Les droits fondamentaux : les contraintes (?) du droit international et du droit constitutionnel », in Labrusse-Riou Catherine, Mathieu Bertrand et Mazen Noël-Jean (dir.), La Recherche sur l’embryon : qualifications et enjeux, RGDM, n° spécial, 2000, p. 223-225 ; Binet Jean-René, Droit et progrès scientifique, Science du droit, valeurs et biomédecine, Paris, PUF, « Partage du savoir », 2002, p. 78-80.
85 Binet Jean-René, op. cit., p. 79 : « En effet, nous avons suffisamment établi que le législateur n’avait aucunement estimé ce que lui fait dire le suprême gardien de la Constitution, et tant la lecture des travaux préparatoires que ce qui ressort de la loi elle-même permettent de dire exactement le contraire. En effet, face aux pressantes sollicitations du milieu scientifique, largement relayées au Parlement, le législateur a posé comme principe l’interdiction des recherches sur l’embryon. C’est que, par la force des choses, il a entendu que celui-ci fût respecté. »
86 Edelman Bernard, « Le Conseil constitutionnel et l’embryon », op. cit.
87 On peut, par exemple, attribuer une telle lecture à Bernard Edelman, qui observe : « la “personne”-qui suppose la “conscience de soi”-dont la qualité juridique éminente est la “dignité”, on oppose l’“être humain”-embryon et fœtus-qui a droit au “respect”. En d’autres termes, le respect est à l’embryon et au fœtus ce que la dignité est à la personne. Le respect serait donc une sorte de prédignité. À ce stade, on peut constater que le législateur n’a consacré aucune différence de nature entre l’embryon in vitro et l’embryon in utero : tous deux ont droit à un égal respect » (ibid.)
88 Mémetau Gérard, « L’embryon législatif », in D, 1994, p. 355 : « Certes encore, M. Sérusclat tente de faire adopter le concept utilitariste de pré-embryon sous l’appellation scientifique de zygote, pour faciliter la recherche sur ce sujet, révélant le lien entre la qualification et l’utilisation ; mais l’on entend de partout, outre l’intervention de M. Seillier, que “nous sommes en présence d’êtres à part entière”, que “l’enfant ne doit pas être traité comme un produit, comme un objet de confort pour les parents”, que l’essentiel est de protéger l’embryon (Méhaignerie), qu’on ne peut donc pas dire que l’embryon commence par être un objet avant de devenir un sujet. »
89 Les qualités intrinsèques d’une entité sont les qualités que posséderait cette entité si elle était la seule au monde à exister. Selon cette définition, toutes ses autres qualités sont des qualités relationnelles.
90 Mathieu Bertrand, « Les droits fondamentaux : les contraintes ( ?) du droit international et du droit constitutionnel », op. cit., p. 223-224 : « L’une des justifications données à cette jurisprudence tient au fait que l’absence de projet parental ferait échapper, en soi, les embryons in vitro au principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie du fait d’une indissolubilité supposée entre le projet parental et la vie de l’embryon. »
91 Ibid., p. 224.
92 Ibid.
93 Conseil d’État, 21 décembre 1990, n° 105743, Confédération nationale des associations familiales catholiques et autres ; Conseil d’État, 21 décembre 1990, n° 111417, Association pour l’objection de conscience à toute participation à l’avortement, Association des médecins pour le respect de la vie ; Recueil CE, p. 368, concl. Stirn Bernard ; C. M., F. D. et Y. A., « Le Conseil d’État, le droit à la vie et le contrôle de conventionnalité », in AJDA, 1991, p. 91.
94 Aux dits du commissaire du gouvernement (Recueil CE, op. cit., p. 371) : « Ce produit permet la fabrication de comprimés dont l’absorption provoque l’interruption de grossesse, sans aucune intervention chirurgicale. »
95 Aux termes de cet article, « le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa vie ».
96 Cf. Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne. Étude visant à clarifier le statut juridique de l’enfant à naître, Aix-Marseille, PUAM, 2003, p. 81 : « le Conseil d’État se donne la peine de vérifier que la législation française sur l’IVG ne viole pas la Convention et le Pacte, c’est donc qu’il considère que ces textes concernent l’embryon. »
97 C. M., F. D. et Y. A., op. cit., p. 95 ; dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Bernard Stirn avait en effet émis une observation : « la question qui vous est posée n’est-elle pas véritablement de déterminer de façon absolue si la vie commence à la conception » (Stirn Bernard, concl., op. cit., p. 377).
98 Cass. Civ. 1re, 9 janvier 1996, Bull. civ. I, n° 21 ; Massip Jacques, « Procréation médicalement assistée et décès du donneur », in Petites affiches du 3 avril 1996, n° 41, p. 11 ; Vigneau Daniel, « Le transfert post mortem d’embryons conçus in vitro », in Petites affiches du 15 mai 1996, n° 59, p. 15.
99 « La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi. »
100 La loi n° 94-654 a introduit un nouvel article L-152-2 au Code de la santé publique en vertu duquel l’assistance médicale à la procréation n’était accessible qu’aux couples dont les membres étaient vivants, interdisant ainsi la procréation post mortem.
101 Massip Jacques, « Procréation médicalement assistée et décès du donneur », op. cit. : « On enseigne généralement que, lorsqu’une loi nouvelle entre en vigueur postérieurement à la décision d’une cour d’appel, elle ne peut motiver la cassation de l’arrêt rendu, puisque la Cour suprême ne peut reprocher au juge du fond d’avoir violé une loi qui n’était pas encore applicable. »
102 Vigneau Daniel, « Le transfert post mortem d’embryons conçus in vitro », op. cit. : « La solution de l’arrêt nous paraît contraire aux principes les plus fondamentaux. Elle heurte de front le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie car elle prive les embryons conçus d’une chance de naître. »
103 Cass. crim., 31 janvier 1996, Bull. crim., n° 57 ; Cass. crim., 27 novembre 1996, Bull. crim., n° 431, 2 arrêts ; Cass. crim., 5 mai 1997, Bull. crim., n° 158 et n° 168, 2 arrêts.
104 Le délit d’entrave à l’IVG, introduit dans la législation française par l’article 37 de la loi n° 93-121 du 27 janvier 1993, qui prévoyait la création d’un article L. 162-15 du Code de la santé publique, et modifié par la loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001, figure aujourd’hui dans l’article L. 2223-2 du Code de la santé publique qui dispose qu’« est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait d’empêcher ou de tenter d’empêcher une interruption de grossesse ou les actes préalables prévus par les articles L. 2212-3 à L. 2212-8-soit en perturbant de quelque manière que ce soit l’accès aux établissements mentionnés à l’article L. 2212-2, la libre circulation des personnes à l’intérieur de ces établissements ou les conditions de travail des personnels médicaux et non médicaux ;-soit en exerçant des pressions morales et psychologiques, des menaces ou tout acte d’intimidation à l’encontre des personnels médicaux et non médicaux travaillant dans ces établissements, des femmes venues y subir une interruption volontaire de grossesse ou de l’entourage de ces dernières. »
105 Plus précisément, les prévenus invoquaient de manière quasi-systématique l’article 2 de la CEDH relatif au droit à la vie, l’article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques relatif au même droit, l’article 6-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant selon lequel « les États parties reconnaissent que tout enfant a un droit inhérent à la vie », ainsi que la Convention de Genève du 26 septembre relative à l’esclavage, telle qu’elle a été complétée par celle du 7 septembre 1956.
106 Il s’agit de l’article qui définit l’état de nécessité selon lequel « n’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. »
107 Cette formule est utilisée de manière systématique ; cf. à titre d’illustration Cass. crim., 27 novembre 1996.
108 Cass. crim., 27 novembre 1996.
109 Cass. crim., 31 janvier 1996.
110 Cf., entre autres, Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne. Étude visant à clarifier le statut juridique de l’enfant à naître, op. cit., p. 83 : « La première question est de savoir si l’embryon relève du champ de la Convention et du Pacte et bénéfice du droit à la vie. En cas de réponse positive il faut, dans un deuxième temps, déterminer le caractère relatif ou absolu du droit. C’est ce que font le Conseil d’État et la Cour de cassation. »
111 Cass. crim., 27 novembre 1996.
112 Cass. civ. 1re, 8 février 2008, 3 arrêts, rapport M. Traperot, concl. A. Legoux ; Loiseau Grégoire, « L’établissement d’un acte d’enfant sans vie n’est plus conditionné par son niveau de développement », in JCP, éd. G., 2008, II, 10045.
113 Cf. sur cette question Balestriero Véronique, « La situation de l’enfant mort-né », in D, 1999, p. 81 ; Pierre Marie, « L’épreuve affective : le cas de l’enfant sans vie », in Neirinck Claire (dir.), L’État civil dans tous ses états, Paris, LGDJ, « Droit et société », 2008, p. 57.
114 Issu dans la présente rédaction de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 et aux termes duquel « lorsqu’un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l’état civil, l’officier d’état civil établit un acte de naissance et un acte de décès, sur production d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de la naissance et de son décès. À défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, l’officier d’état civil établit un acte d’enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l’accouchement, les prénoms et noms, date et lieux de naissance, professions et domicile des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant. L’acte dressé ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l’effet de statuer sur la question. »
115 Circulaire n° 2001/576 des ministères de l’Emploi et de la Solidarité, de l’Intérieur et de la Justice du 30 novembre 2001 relative à l’enregistrement à l’état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance, intégrée dans l’instruction générale complémentaire relative à l’état civil du 29 mars 2002 (JO du 28 avril 2002).
116 Il convient d’ajouter à cet arrêt celui de la première section de la Cour européenne des droits de l’homme du 2 juin 2005 (Znamenskaya c/Russie, réq. 77785/01 in JCP, éd. G., 2005, I, p. 159, n° 14), dans lequel la Cour européenne des droits de l’homme a décidé que le refus de la part des autorités russes de modifier le nom d’un enfant mort-né constituait une violation de l’article 8 de la CEDH garantissant le respect de la vie privée et familiale.
117 Cass. civ. 1re, 14 juin 1983, Bull. civ. I, n° 174.
118 Cf., à titre d’exemple, Balestriero Véronique, « La situation de l’enfant mort-né », op. cit., p. 82 : « La revendication des parents pour que l’état civil reflète exactement la situation de leur enfant, par des actes appropriés, traduit bien leur sentiment que les actes de l’état civil expriment la reconnaissance officielle par la société de l’existence de leur enfant, même brève, même un simple “projet de vie” qui n’a pas abouti. »
119 Ce qui est contesté par d’autres ; cf., à titre d’illustration, Pierre Marie, « L’épreuve affective : le cas de l’enfant sans vie », op. cit., p. 64 : « Un tel acte ne saurait dès lors être assimilé à un acte d’état civil stricto sensu, car de l’événement qui donne lieu à son enregistrement ne peut dépendre l’état d’une personne ; l’enfant ne sera jamais, ne serait-ce qu’un instant, un sujet de droit. »
120 Murat Pierre, « Réflexions sur la distinction être humain/personne juridique », in Dr famille, 4 septembre 1997, chron. 9, p. 7 : présomption simple, il est vrai, puisque la preuve contraire peut être rapportée en justice […] il ne faut pas réserver la nature d’acte d’état civil aux seuls actes qui établissent positivement l’existence d’une personne juridique, mais plus largement-comme l’indique la jurisprudence-à tous les écrits dans lesquels l’autorité publique constate d’une manière authentique un événement dont dépend l’état d’une ou de plusieurs personnes. »
121 Ibid. : « Il faut au contraire partir du postulat plus respectueux de la qualité humaine que l’état civil d’un être humain peut contenir tout ce qui n’est pas incompatible avec le défaut de personnalité et notamment un statut familial, certes réduit, mais néanmoins bien réel. »
122 Boltanski Luc, La Condition fœtale, op. cit., p. 63 : « Chaque être humain peut être considéré sous deux rapports : en tant qu’il est être humain par la chair, c’est-à-dire qu’il est issu du ventre d’une femme, fécondée par le moyen de relations sexuelles, par un (ou, dans certaines sociétés, plusieurs) homme (s), et en tant qu’il est être humain par la parole. Il n’existe pas de société dans laquelle les nouveaux êtres humains ne soient pas, non seulement reçus, sur le mode de la passivité, mais aussi activement confirmés dans leur appartenance à la société des humains qui les accueillent au moyen de gestes, de rites, qui sont autant de marques de reconnaissance de leur humanité et qui accompagnent leur assertion dans des collectifs, c’est-à-dire dans un ensemble de rapports symboliques. »
123 Pierre Marie, « L’épreuve affective : le cas de l’enfant sans vie », op. cit., p. 68 : « Tout doit être fait pour que cette mort soit entourée avec humanité et permettre aux proches, à commencer par les parents, d’en vivre le deuil. »
124 Cf., à titre d’exemple et entre autres, les analyses de Pierre Murat, qui opère une nette distinction entre « personnalité juridique » et « humanité de l’être humain » : « Si l’on ne peut guère admettre que l’enfant déclaré sans vie a été soumis à une autorité parentale, qu’il a pu succéder ou recevoir entre vifs, passer des contrats, même s’il s’agit de soins le concernant, ou encore exercer des actions en justice-toutes possibilités qui sont irrémédiablement tournées vers l’action-il n’y a aucune raison de ne pas le rattacher à sa famille et par-delà à toute une communauté humaine. C’est affirmer, au-delà de l’absence de personnalité qui s’apprécie par rapport à une conception dynamique du droit, son appartenance inaltérable à l’humanité [...] » (Murat Pierre, flexions sur la distinction être humain/personne juridique », op. cit.).
125 Pierre Marie, « L’épreuve affective : le cas de l’enfant sans vie », op. cit., p. 65.
126 De même, s’appliquent l’article R. 1112-72 du Code de la santé publique aux termes duquel « la déclaration d’enfant sans vie est établie dans les conditions prévues à l’article 79-1 du code civil. Cette déclaration est enregistrée sur le registre des décès de l’établissement », l’article R. 1112-75 du même Code qui dispose que « la famille ou, à défaut, les proches disposent d’un délai de dix jours pour réclamer le corps de la personne décédée dans l’établissement. La mère ou le père dispose, à compter de l’accouchement, du même délai pour réclamer le corps de l’enfant pouvant être déclaré sans vie à l’état civil », ainsi que l’article R. 1112-76 qui prévoit que : « I. -Dans le cas où le corps du défunt ou de l’enfant pouvant être déclaré sans vie à l’état civil est réclamé, il est remis sans délai aux personnes visées à l’article R. 1112-75 II. -En cas de non-réclamation du corps dans le délai de dix jours mentionné à l’article R. 1112-75, l’établissement dispose de deux jours francs : [...] Pour prendre les mesures en vue de procéder, à sa charge, à la crémation du corps de l’enfant pouvant être déclaré sans vie à l’état civil ou, lorsqu’une convention avec la commune le prévoit, en vue de son inhumation par celle-ci [...] III. -Lorsque, en application de l’article L. 1241-5, des prélèvements sont réalisés sur le corps d’un enfant pouvant être déclaré sans vie à l’état civil, les délais mentionnés aux I et II du présent article sont prorogés de la durée nécessaire à la réalisation de ces prélèvements sans qu’ils puissent excéder quatre semaines à compter de l’accouchement. »
127 Legoux Alain, concl., op. cit. : « Quelle meilleure façon d’y inciter le législateur, que d’écarter du débat la circulaire du 30 novembre 2001 en cassant les décisions qui vous sont soumises ? Vous établirez ainsi une liberté d’initiative totale des familles, dont l’articulation avec les autres textes relatifs à la bioéthique et notamment ceux relatifs à l’IVG ou à la recherche sur l’embryon, permettra au législateur de faire œuvre d’harmonisation. »
128 Ibid.
129 Il s’agissait de l’article 345 al. 1 de l’ancien Code pénal, aux termes duquel « les coupables d’enlèvement, de recélé ou de suppression d’un enfant, de substitution d’un enfant à un autre, ou de supposition d’un enfant à une femme qui ne sera pas accouchée, seront punis de la réclusion criminelle de cinq à dix ans. »
130 Cass. crim., 7 août 1874, in S, 1875. I, p. 41 : « Attendu que l’article 345 § 3 du Code pénal qui punit de six jours à deux mois de prison la suppression de l’enfant lors même qu’il est bien établi qu’il n’a pas vécu, doit être combiné avec l’article 312 du Code civil, aux termes duquel l’enfant n’est réputé viable qu’après un minimum de cent quatre-vingts jours, ou six mois de gestation ;-Que l’être qui vient au monde avant ce terme, privé non seulement de la vie, mais des conditions organiques indispensables à l’existence, ne constitue qu’un produit innomé et non un “enfant”, dans le sens que le législateur a attaché à cette expression ; que ce n’est point en vue d’un pareil être qui, suivant que sa venue au jour se rapproche davantage de l’époque de la conception, peut ne pas même présenter les signes distinctifs de la forme humaine que le décret du 3 juillet 1806 a prescrit la présentation du cadavre de tout enfant mort-né à l’officier d’état civil ; qu’une telle présentation, sans utilité pour l’intérêt social, pourrait dans certains cas, blesser la pudeur publique. »
131 Legoux Alain, concl., op. cit. : « La seconde branche du moyen portant sur la violation de l’article 16 du code civil, relatif au respect de la personne humaine me semble devoir être rejetée fermement. Le respect de l’être humain s’applique au sens propre du terme à un être humain, et la Cour a déjà décidé que l’enfant à naître ne pouvait relever des mêmes catégories et concepts juridiques que ceux qui s’appliquent aux personnes physiques. Le respect dû aux enfants à naître-comme d’ailleurs aux cadavres-dérive du respect de la personne humaine, mais il n’est pas celui de l’article 16 du code civil. »
132 Pierre Marie, « L’épreuve affective : le cas de l’enfant sans vie », op. cit., p. 68.
133 Il s’agit principalement de l’arrêt du 30 juin 1999 de la Chambre criminelle (Cass. crim., 30 juin 1999, Bull. crim., n° 174) suivi par celui du 29 juin 2001 de l’Assemblée plénière (Cass. Ass. plén., 29 juin 2001, Bull. civ., n° 8) ; il convient de remarquer que la jurisprudence de la Cour de cassation a été définitivement fixée par l’arrêt du 29 juin 2001 et réitérée telle quelle dans nombre d’autres décisions qui l’ont suivi (cf., à titre d’exemple, Cass. crim., 25 juin 2002, Bull. crim., n° 144 et Cass. crim. 4 mai 2004, in D, 2004, p. 3097).
134 Cass. crim., 30 juin 1999, op. cit. ; l’arrêt du 30 juin 1999 a été jugé par une grande partie du discours doctrinal comme ambigu, parce qu’il ne précisait pas si la cassation de l’arrêt de la Cour d’appel se fondait sur le fait que le fœtus tué n’était pas encore né ou plutôt sur le fait qu’il n’était pas encore viable ; cf. entre autres Vigneau Daniel, « Selon la Cour de cassation l’homicide d’un enfant à naître, même viable, n’en est pas un ! », in Dr famille, octobre 2001, p. 4 : « Malgré les analyses divergentes de cet arrêt, on pouvait raisonnablement penser qu’en l’espèce, l’absence de viabilité de l’enfant à naître avait été une circonstance déterminante de la solution posée. »
135 Cass. Ass. plén., 29 juin 2001, loc. cit.
136 La chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé la ligne jurisprudentielle de l’Assemblée plénière dans un arrêt du 25 juin 2002 (in JCP, éd. G., 2002, II, 10155, note Rassat Marie-Laure ; Dr pén, 2002, chron. n° 31, concl. Commaret Dominique). Ensuite, par un arrêt du 2 décembre 2003 (in JCP, éd. G., 2004, II, 10054, note Rassat Marie-Laure), elle a fait valoir que la mort ex utero d’un enfant qui « vécu une heure après sa naissance » suffit pour appliquer l’incrimination d’homicide involontaire, même si l’accident qui a causé la mort a eu lieu quand l’enfant était in utero.
137 Cf., entre autres, Vigneau Daniel, « Selon la Cour de cassation l’homicide d’un enfant à naître, même viable, n’en est pas un ! », op. cit. : « il résulte de la solution posée que seul l’être humain déjà né mérite d’être traité en qualité de personne humaine protégée par le droit pénal commun [...] C’est bien cette conclusion que signe implicitement mais nécessairement l’exclusion de l’enfant à naître, même viable, du domaine de l’article 221-6 du Code pénal. Ce faisant, la Cour de cassation paraît bien vouloir calquer la notion pénale de personne humaine sur celle de la personnalité juridique du droit civil. »
138 Cf., à titre d’illustration, Joly Sophie, « Le passage de la personne, sujet de droit à la personne, être humain : à propos de l’arrêt rendu par l’Assemblée plénière, le 29 juin 2001 », in Dr famille, octobre 2001, p. 13 : « Le glissement du vocable “personne” à l’expression “personne humaine” n’est pas anodin. Il peut se comprendre comme la volonté de détacher l’approche juridique de la personne d’une analyse relative à la qualité de sujet de droit afin de se rapprocher d’une conception de la personne en adéquation avec la réalité : la personne, ce n’est pas uniquement le sujet de droit, c’est également, et plus simplement, l’être humain. »
139 On notera ainsi, que, d’un point de vue strictement empirique, l’on ne trouve nulle part dans le texte de l’arrêt une quelconque référence à l’absence de « personnalité juridique » de la part du fœtus, ni, a fortiori, une interprétation de l’article 221-6 du Code pénal qui fait de l’acquisition de la « personnalité juridique » une condition de son application. L’interprétation de l’arrêt en termes de « personnalité juridique » est donc une interprétation implicite de l’arrêt, qui met en lumière ses présupposés. Toutefois, comme on verra de manière détaillée par la suite, cette interprétation n’est ni la seule possible, ni celle qui résulte d’une analyse du rapport du conseiller qui a proposé la solution effectivement suivie par l’Assemblée plénière.
140 TGI Rennes, 30 juin 1993, JCP, éd. G., 1994, II, 22250, note Claire Neirinck.
141 TGI Toulouse, 11 mai 1993, jugement cité par Claire Neirinck, note, op. cit.
142 CA Toulouse, 18 avril 1994 ; in JCP, éd. G., 1995, II, 22472, note Neirinck Claire.
143 TA Amiens, 2e ch., 9 mars 2004, in JCP, éd. G., 12 janvier 2005, II, 10003, note Corpart Isabelle ; Égéa Pierre, « La détérioration fautive d’embryons surnuméraires cause des troubles divers dans les conditions d’existence susceptibles de donner lieu à réparation », in RJPF, juill.-août 2004, p. 13 ; Hennette-Vauchez Stéphanie, « De la “chance” d’être parents », in AJDA, 2004, p. 1546 ; Labbée Xavier, « La valeur de l’embryon congelé », in D, 2004, p. 1051. Il s’agissait en cas d’espèce d’une affaire concernant le sort de neuf embryons congelés et stockés en azote liquide à la demande d’un couple. À la suite d’une fissure tardivement constatée, le récipient contenant les embryons s’est vidé d’une partie de l’azote liquide qui recouvrait les embryons, ce qui a entraîné une augmentation de la température laissant supposer un endommagement des embryons.
144 CAA Douai, 6 décembre 2005 ; Binet Jean-René, « L’enfant conçu et le projet parental devant le juge administratif », in Dr famille, n° 3, mars 2006, étude 14.
145 Solutions qui n’ont pas été uniformes, surtout en ce qui concerne la destruction ou, à l’inverse, la prolongation de la conservation des embryons.
146 Ainsi, parmi les juridictions administratives, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a admis la réparation du préjudice moral du fait de la perte d’un animal : cf. CAA Bordeaux, 16 octobre 2000, (arrêt cité par Hennette-Vauchez Stéphanie, « De la “chance” d’être parents », op. cit.).
147 L’hôpital avait en effet incinéré l’enfant sans consultation de la famille. Cf. CAA Lyon, 18 novembre 2003, in JCP, éd. G, 2004, II, 10152, concl. Kolbert Éric.
148 Ce sont ces capacités qui justifient la qualification juridique d’« être vivant sensible », introduite la première fois en droit français par l’article 9 de la loi du 10 juillet 1976 ; cf. Antoine Suzanne, « Le droit de l’animal, évolution et perspectives », in D, 1996, p. 119.
149 Cette dernière clause est importante pour la raison suivante. Que quelqu’un subisse une souffrance morale depuis son point de vue subjectif causée par tel ou tel autre événement, n’est pas en soi une condition suffisante pour lui accorder juridiquement une réparation de son préjudice. Faut-il encore que cette souffrance soit reconnue comme « importante » ou « pertinente » par le système juridique et, plus concrètement, par le juge accordant la réparation lui-même. S’il en est ainsi, l’on doit alors comprendre la décision du Tribunal administratif d’Amiens comme étant basée sur une théorie de la fongibilité des embryons pour justifier le jugement selon lequel leur perte ne suffit pas pour fonder un droit à la réparation du prétendu préjudice moral causé.
150 Pour ne prendre qu’un exemple, la Cour d’appel de Paris (CA de Paris, 15 février 1996, in Gaz Pal, 1996. 1, chron. crim., p. 128) a écarté l’application de l’article 122-7 du Code pénal en estimant que « le législateur a autorisé l’interruption volontaire de grossesse dans certaines limites qu’il a fixées avec précision [...] dès lors, l’IVG ne saurait constituer un danger menaçant autrui au sens de l’article 122-7 du Code pénal. »
151 CA Riom, 7 septembre 1995, cité par Cass. crim., 27 novembre 1996, Bull. crim., n° 431, 2e arrêt.
152 CA Dijon, 30 novembre 1995, cité par Cass. crim., 27 novembre 1996, loc. cit.
153 L’expression « de la même manière » est par ailleurs assez floue et peut donner lieu à plusieurs interprétations et justifier plusieurs exceptions. Nous nous bornerons simplement à souligner ici qu’il est presque unanimement reconnu que même les êtres humains qui sont des personnes peuvent, du point de vue juridique et moral, être sacrifiés dans certaines conditions, comme la légitime défense en droit pénal interne ou les dérogations expressément prévues au droit à la vie contenues dans le corpus de l’article 2 de la CEDH. Par conséquent, ce qui fonde le raisonnement excluant les fœtus de la catégorie des personnes n’est pas la simple possibilité de leur sacrifice contrastée avec une supposée interdiction absolue d’ôter les entités qui sont des personnes de leur vie, mais l’inégalité des conditions dans lesquelles le sacrifice des personnes est permis, exprimée précisément par la clause « de la même manière ».
154 CA Reims, 3 février 2000, in Dr pén, 2000, comm., n° 54 ; Fauré Georges, « Homicide involontaire et vie prénatale : soumission ou résistance des magistrats rémois à l’arrêt de la Chambre criminelle du 30 juin 1999 ? », in JCP, éd. G., 2000, II, 10406 ; Vigneau Daniel, il naître vivant et viable pour mourir en homme ? (à propos de CA Reims, ch. corr., 3 févr. 2000) », in Dr famille, novembre 2000, p. 7.
155 Ainsi, appeler le fœtus tué par son « prénom » (« la petite Mareva ») n’est qu’une technique rhétorique qui vise à rapprocher le statut de la vie fœtale à celui de la vie postnatale. Or, il existe de solides raisons juridiques pour affirmer que l’enfant mort-né ne porte pas de nom car il ne dispose pas d’état civil ; cf. Labbée Xavier, « Respect et protection du corps humain. L’enfant conçu. Généralités », Jurisclas- seuseur civil, 1997, article 16 à 16-12, fascicule 50, nos 91-97.
156 C’était l’interprétation pour laquelle avaient opté, entre autres, Vigneau Daniel, note, in D, 1999, p. 71 et Marie-Laure Rassat, in Dr Pén, 2000, chron., n° 12.
157 CA Metz, 3 septembre 1998 ; Fauré Georges, obs., in JCP, éd. G., 2000, II, 10231.
158 C’est le cas de la Cour constitutionnelle fédérale de l’Allemagne.
159 C’est le cas de la Cour suprême des États-Unis.
160 C’est le cas de la Cour de cassation en ce qui concerne l’incrimination d’homicide involontaire.
161 Ce qui, bien sûr, ne veut pas dire « de la même manière ». La protection des intérêts d’un adulte, par exemple, n’est pas juridiquement identique à celle des intérêts d’un mineur ou d’une personne aliénée. La différence de traitement n’est néanmoins pas perçue comme une dérogation au principe d’égalité mais, à l’inverse, comme une application de ce principe pour appréhender des situations différentes.
162 Certes, il est important de préciser quels sont ces « autres » êtres humains qui possèdent un égal statut moral, question qui, elle aussi, est hautement controversée. Sur les différents critères proposés en philosophie morale contemporaine, cf. McMahan Jeff, The Ethics of Killing. Problems at the Margins of Life, New York, Oxford University Press, 2002, p. 66-94 et 267-302.
163 Carbonnier Jean, Droit civil, Volume I, Paris, PUF, « Quadrige », 2004, p. 377.
164 Cf., à titre d’illustration, Aubert Jean-Luc, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, 2004, p. 202 : « la personnalité juridique n’est, en définitive, subordonnée qu’à une condition : que l’être considéré soit né viable. »
165 Cf., à titre d’illustration, Fenouillet Dominique, « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », Jurisclasseur civil, Art. 16 à 16-12, fascicule 10, 1997, p. 28, n° 129 : « Seront des personnes des êtres qui n’ont pas ou presque pas vécu. Avec toutes les conséquences en résultant, dans le domaine extrapatrimonial [...] mais aussi patrimonial. »
166 Cf., à titre d’illustration, Terré François, L’Enfant de l’esclave : génétique et droit, Paris, Flammarion, 1987, p. 142-143 : « Il faut donc se prononcer clairement et admettre que, s’il y a lieu de faire remonter dans le temps, avant la naissance, l’émergence de la personnalité juridique, une solution intermédiaire, liée au déroulement de la grossesse et à la distinction de l’embryon et du fœtus, se justifie. »
167 Cf., à titre d’illustration, Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit.
168 Conformément auquel « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Cet article a repris l’article premier de la loi « Veil » en substituant l’expression « sa vie » à l’expression « la vie ».
169 Cf., par exemple, Murat Pierre, « Réflexions sur la distinction être humain/personne juridique », op. cit., p. 4.
170 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 433.
171 Ibid., p. 261.
172 Fenouillet Dominique, « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », op. cit., p. 27, n os 125-126.
173 Suivant l’usage courant de la doctrine civiliste, nous utiliserons les expressions « personne juridique » et « sujet de droit » de manière synonyme. Pour un tel usage, cf., à titre d’illustration, Carbonnier Jean, Droit civil, Volume I, op. cit., p. 373 : « Les personnes, au sens juridique du terme, sont les êtres capables de jouir de droits ; ce sont, d’une expression équivalente, les sujets de droit » ; Terré François et Fenouillet Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, op. cit., p. 9 : « D’emblée, on peut dire que les personnes, ce sont les sujets de droit. »
174 Aubert Jean-Luc, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, op. cit., p. 201.
175 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 267.
176 Murat Pierre, « Réflexions sur la distinction être humain/personne juridique », op. cit., p. 5.
177 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, p. 276.
178 Aux termes duquel, « Lorsqu’un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l’état civil, l’officier de l’état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès. »
179 Ancien article 311-4, aux termes duquel, « Aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. »
180 Aux termes duquel, « Pour succéder, il faut exister à l’instant de l’ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable. »
181 Aux termes duquel, « Néanmoins, la donation ou le testament n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable. »
182 Cette argumentation repose « notamment, sur les mesures conservatoires que l’on peut prendre pour sauvegarder les droits de l’enfant en attendant qu’il naisse (ou qu’il ne naisse pas). » (Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 294)
183 Kayser Pierre « Essai de contribution au droit naturel à l’approche du troisième millénaire », in RRJ, 1998-2, p. 432.
184 Cornu Gérard, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Paris, Montchrestien, « Domat », 2003, p. 206 : « Les restrictions dont un individu peut être l’objet n’affectent pas toujours sa personnalité et, lorsqu’elles l’affectent, elles ne la font jamais disparaître [...] L’incapacité d’exercice n’entame en rien la personnalité juridique de celui qu’elle protège [...] L’existence des incapacités spéciales de jouissance atteste en revanche que la personnalité juridique n’est pas toujours pleine et entière. Elle peut être marginalement entamée par des restrictions légalement et limitativement spécifiées. »
185 Neirinck Claire, « L’embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? », in D, 2003, chron., p. 841.
186 Vigneau Daniel, « Dessine-moi ” un embryon », op. cit., p. 62 : « La nature humaine de l’être humain depuis la conception jusqu’à la mort n’est pas une hypothèse métaphysique, mais bien une évidence expérimentale ”. Ceux qui se rallient à cette évidence que l’embryon (comme le fœtus) humain a déjà une nature humaine, que l’homme ne peut pas procéder d’une chose, ni d’un être inhumain, peuvent trouver un appui supplémentaire dans la position adoptée, en avril 1994, par l’Ordre national des médecins qui déclare que l’embryon doit être respecté dès la conception comme un être de nature humaine. »
187 Fenouillet Dominique, « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », op. cit., p. 27, n° 125 : « Ce sont la vie et l’humanité [de la personne physique] qui déterminent sa personnalité juridique. Ce sont elles qui justifient une attribution de droits. Parce que ce sont elles et elles seules qui font l’être humain, dont le système juridique se donne pour vocation de protéger la dignité. »
188 Andorno Roberto, La Distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, op. cit., p. 66 : « L’ordre juridique, loin de créer la personnalité juridique, ne fait que prendre le réel comme un point de départ, comme une “matière première” à travailler [...] on peut dire que le concept juridique de personne est intégré dans le concept ontologique, duquel il n’est qu’un corollaire. Il est le concept qui exprime l’aspect juridique de la personne réelle. »
189 Cornu Gérard, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, Paris, Domat, « Droit privé », 1999, p. 184 : « La personnalité juridique est reconnue par la loi civile à tout être humain. Précisions : elle appartient à tout individu vivant. Elle lui vient avec la vie. Fondé sur la nature, sur la biologie, le droit civil répond ici aux exigences de la vie, il l’entérine : c’est la vie qui réclame-qui exige dès qu’elle existe et tant qu’elle dure-d’être reconnue. Fort de sa conformité à la nature (au droit naturel), ce principe positif gouverne l’acquisition et la perte de la personnalité juridique. »
190 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 261.
191 Joly Sophie, « Le passage de la personne, sujet de droit à la personne, être humain : à propos de l’arrêt rendu par l’Assemblée plénière, le 29 juin 2001 », op. cit., p. 11 : « De même que tout sujet de droit n’est pas forcément un être humain (personne morale, animal selon certains), tout être humain, notamment l’embryon, n’est pas nécessairement un sujet de droit. »
192 Ibid., p. 10 : « le droit positif subordonne l’acquisition de la personnalité à la naissance d’un enfant vivant et viable. »
193 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 231 : « Être humain et personne humaine sont donc des synonymes, en ce qu’ils désignent la même réalité, même s’ils évoquent de cette même réalité différents aspects : le terme être humain évoque plutôt l’aspect biologique, le fait d’appartenir à l’espèce humaine, le terme de personne humaine évoquant plus le fait que ces individus humains sont investis de dignité. »
194 Fenouillet Dominique, « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », op. cit., p. 18, n° 85 : « Cette explication de la personnalité de l’enfant conçu a été contestée récemment en doctrine par divers auteurs qui, sur le fondement de certaines découvertes scientifiques, essentiellement en génétique, considèrent que la personnalité de l’enfant est une réalité et non une fiction. »
195 Ibid., p. 28, n° 127 : « La réunion, nécessaire et suffisante, des conditions [de vie et d’humanité], entraînerait ainsi octroi de la personnalité civile à l’embryon directement, par référence à la personnalité “humaine”, sans passer par la qualification préalable personne “physique”. »
196 Andorno Roberto, La Distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, op. cit., p. 54-55 : « La vision éthérée de la personne qui nous est parvenue par la philosophie immanentiste s’est traduite, sur le plan juridique, par le concept formel-abstrait de “personne” du positivisme. La personne est considérée par ce courant comme un simple nomen iuris, comme une étiquette indifféremment applicable par l’État à toutes sortes de réalités : non seulement à des êtres humains, mais aussi à des groupes d’hommes, à des animaux, ou à d’autres entités [...] La notion formelle-abstraite de “personne juridique” dont Kelsen est, au xxe siècle, le meilleur défenseur, n’est pas exempte de conséquences pratiques. »
197 Ibid., p. 66.
198 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 337.
199 Cf. Vigneau Daniel, « “Dessine-moi ” un embryon », op. cit. : « Ceux qui se rallient à cette évidence que l’embryon (comme le fœtus) humain a déjà une nature humaine, que l’homme ne peut pas procéder d’une chose, ni d’un être inhumain, peuvent trouver un appui supplémentaire dans la position adoptée, en avril 1994, par l’Ordre national des médecins qui déclare que l’embryon doit être respecté dès la conception comme un être de nature humaine. »
200 Bertrand-Mirkovic Aude, La Notion de personne, op. cit., p. 154-159.
201 Ibid., p. 155 : « La matière humaine est différenciée et identifiable comme telle [...] Le génome humain, même s’il est contenu dans des composés organiques communs avec les animaux, est parfaitement identifiable comme humain. »
202 Ibid., p. 165-166.
203 Aux termes duquel « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »
204 Fenouillet Dominique, « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », op. cit., p. 10-11 : « Il faut entendre par là que le droit protège ce qui, en chaque personne, fait qu’elle est personne humaine [...] La dignité fonde en premier lieu l’absolue égalité des êtres humains. La dignité est celle de “la” personne, en elle-même, indépendamment des particularités de chacun : grand ou petit, jeune ou âgé, malade ou non..., chaque être humain est, en tant qu’être humain, digne de protection » ; Edelman Bernard, « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau », in Pavia Marie-Luce et Revet Thierry (dir.), La Dignité de la personne humaine, Paris, Économica, « Études juridiques », 1999, p. 29 : « la dignité humaine se présente comme la réunion symbolique de tous les hommes dans ce qu’ils ont de commun, à savoir leur qualité d’êtres humains. »
205 Fenouillet Dominique, « Respect et protection du corps humain. Protection de la personne. Principes », op. cit., p. 11, n° 45 : « La dignité de la personne exige donc que la personnalité juridique soit attribuée aux êtres humains et qu’elle leur soit réservée. »
206 Ibid., p. 27, n° 125 : « Ce n’est ni l’existence extérieure de la personne physique, son apparence charnelle (son corps visible et autonome), ni sa conscience, qui fondent la personnalité juridique. Ce n’est pas davantage sa capacité à entretenir elle-même des relations sociales. Ce sont sa vie et son humanité qui déterminent la personnalité juridique. »
207 Ibid., p. 29 : « dans cette balance exorbitante entre les droits des uns et des autres, on peut, tout en reconnaissant la personnalité civile de l’enfant conçu, exceptionnellement donner à la femme le dernier mot à certaines conditions de forme, fond, délai. »
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