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1970-2010 : les sciences de l’Homme en débat

 | 
Hervé Inglebert
, 
Yan Brailowsky

Transformations et remises en cause des disciplines

L’évolution de la théorie du droit (1970-2010)

Michel Troper

Texte intégral

1Le titre qui m’a été suggéré pour cet exposé n’est précis qu’en apparence. Si le début et la fin de la période à étudier sont clairement définis, il subsiste une double ambiguïté. En premier lieu, il pourrait s’agir de l’histoire de la théorie du droit en France seulement, ou plus largement dans le monde. D’autre part, la théorie du droit a été et est encore tantôt une discipline qui entend se distinguer radicalement de la philosophie du droit, tantôt une autre dénomination de la philosophie du droit elle-même. En effet, l’un des enjeux du débat en théorie du droit a été longtemps le statut épistémologique de la discipline et son rapport avec la philosophie du droit. La première peut être assez facilement tranchée dans la mesure où l’histoire de la théorie du droit en France se réduit à peu de chose en raison de la faiblesse de la théorie du droit en France dans les années 1960. Il faut donc commencer par décrire sommairement cette situation au début de la période considérée, pour s’attacher principalement à la situation de la théorie du droitphilosophie du droit dans les autres pays à la même époque et pouvoir décrire l’évolution subie à partir des années 1970.

L’état de la théorie du droit en France dans les années 1960

2Le tableau est malheureusement assez facile à dresser : dans les années 1960, la théorie du droit était quasi inexistante, même sur un plan strictement académique. Dans les facultés de droit, elle ne faisait pas l’objet d’un enseignement au cours des quatre années aboutissant à la maîtrise. Alors que, dans tous les autres pays européens, la philosophie du droit ou la théorie du droit étaient obligatoires dès la 1re année, en France il n’existait que quelques très rares cours de philosophie du droit en 3e cycle. Ils n’étaient proposés qu’à titre optionnel, seulement dans certaines universités et n’étaient d’ailleurs suivis que par un nombre très réduit d’étudiants. La situation n’était guère meilleure dans les départements de philosophie et de sociologie. Dernier signe de cet état de fait : il n’existait pas de véritable revue consacrée à la philosophie ou à la théorie du droit, on pouvait recenser très peu de traductions d’ouvrages étrangers sur le sujet, et les bibliothèques universitaires achetaient peu d’ouvrages dans ce domaine. Alors que le français était, avec l’allemand et l’anglais, l’une des trois langues de l’Association internationale de philosophie du droit, les Français ne fréquentaient guère les congrès de cette association et la plupart des communications en français y étaient prononcées. par des hispanophones, au moins jusqu’à ce que l’espagnol devienne la quatrième langue officielle.

3Les causes de ce désintérêt étaient multiples. La première tenait sans doute à la conception que l’on se faisait en France du travail des juristes. La Révolution française avait été faite en grande partie contre le pouvoir des juges. L’idéal était d’avoir des codes clairs, complets et cohérents, que les juges devaient se borner à appliquer de façon quasi mécanique. Dans ces conditions, l’enseignement du droit devait être avant tout un enseignement technique, éloigné de toute préoccupation théorique. D’ailleurs, les facultés de droit se sont appelées jusqu’à la fin du XIXe siècle non pas « facultés », mais « écoles » de droit. Même lorsqu’elles sont devenues des « facultés », elles sont restées séparées du reste de l’université. De leur côté, les sciences humaines se souciaient peu du droit. Elles étaient en grande partie sous l’influence d’un marxisme assez élémentaire, qui percevait le droit comme une superstructure, voire comme un simple reflet. Les rares écrits marxistes sur le droit n’étaient guère traduits et publiés en français, sauf chez un ou deux éditeurs marginaux, proches des trotskystes. Les historiens de la Sorbonne étaient pour la plupart coupés des historiens du droit et les rares philosophes qui écrivaient sur le droit le faisaient le plus souvent sous l’angle de l’histoire de la philosophie, sans contact et sans connaissance sérieuse de la réalité du droit positif et des techniques juridiques.

4La situation dans la plupart des autres pays était différente et même variée. Dans les pays de Common Law, où il est admis que les juges ne se limitent pas à l’application de la loi écrite, mais créent du droit, les juristes sont contraints de recourir à des analyses conceptuelles très complexes, auxquelles l’enseignement doit les préparer. Dans certains pays européens, où la culture catholique était dominante, il existait des enseignements de droit naturel et des publications nombreuses inspirées par cette philosophie. Dans certains pays totalitaires-notamment l’Italie fasciste, l’Espagne ou la Pologne –, ceux parmi les juristes qui n’étaient pas catholiques, ni partisans du régime, mais qui ne pouvaient se risquer à une critique morale ou idéologique, pouvaient trouver dans une approche analytique et formelle un moyen d’éviter l’apologie du droit en vigueur, tout en préparant la réflexion. Le totalitarisme a ainsi, paradoxalement, offert un terrain favorable à la théorie du droit. En Italie, en Pologne, en Tchécoslovaquie, les recherches se sont considérablement développées notamment dans les domaines touchant à la logique juridique. Mais la sortie du totalitarisme a été elle aussi bénéfique, car elle a donné lieu à une réflexion sur les rapports entre droit naturel et droit positif, l’État de droit ou les droits de l’homme. Il faut mentionner aussi le fait que dans la plupart des États qui avaient connu le totalitarisme furent crées des cours constitutionnelles, censées garantir le maintien de l’État de droit. Dans les années d’après-guerre, ce fut le cas de l’Autriche, de l’Allemagne et de l’Italie, puis, dans les années 1970, du Portugal et de l’Espagne. Ces cours disposent du formidable pouvoir de priver de validité des lois adoptées par les élus du peuple et pose un problème considérable : comment justifier, dans des sociétés qui se proclament démocratiques, que le pouvoir du peuple soit ainsi limité par des juges non élus ? Elles ont offert à la théorie du droit un immense champ de réflexion, déjà largement cultivé aux États-Unis. Mais en France, les pouvoirs et le rôle du Conseil constitutionnel ne se sont développés que lentement et, à quelques exceptions près, n’ont fait l’objet d’analyses théoriques que tardivement.

Théorie du droit et philosophie du droit dans la première moitié du xxe siècle

5La seconde remarque porte sur l’expression « théorie du droit », qui est relativement nouvelle. Jusqu’à la fin du xixe et au début du XXe siècle, pour désigner la réflexion sur le droit, on parlait de philosophie du droit ou de droit tout court. Le terme de « droit » ne désignait pas alors un ensemble de règles, mais un discours sur les règles. À noter que d’autres langues que le français sont plus précises : l’italien distingue « diritto » et « Giurisprudenza », l’anglais « Law » et « Jurisprudence », l’allemand « Recht » et « Rechtslehre ». Cette réflexion sur le droit présentait quelques caractéristiques : elle ne se distinguait pas clairement de son objet et son mode de raisonnement était analogue à celui que pouvaient tenir un législateur, un juge ou un avocat cultivés, et elle distinguait mal (ou pas du tout) les points de vue descriptif et normatif. Elle reposait sur ce présupposé, pas toujours conscient, que puisque le droit était un ensemble de règles obligatoires, la fonction de la philosophie du droit était de découvrir l’essence de l’obligation juridique et de rechercher ses fondements dans la morale ou la religion ou au contraire dans le pouvoir ou la volonté. D’où les thèmes de ces philosophies du droit : le droit naturel, la justice, la religion et aussi les institutions dont il faut rechercher les fondements, comme l’État, la propriété, ou la famille.

6C’est seulement à la fin du XIXe siècle que l’on a commencé à parler de « théorie du droit » dans le souci d’en faire une science descriptive. Cette nouvelle théorie du droit était « positiviste » dans les deux sens du terme. D’une part, elle était fondée sur une épistémologie positiviste et d’autre part, dans la mesure où elle entendait décrire un objet clairement identifiable, elle se limitait à l’analyse du seul droit positif, à l’exclusion du droit naturel. Le droit positif lui-même était défini comme le droit posé, c’est-à-dire avant tout le droit de l’État. Les tenants de cette théorie du droit s’écartaient donc de plusieurs manières de la philosophie du droit traditionnelle : ils se limitaient à décrire leur objet et prétendaient refuser toute spéculation, réputée métaphysique ; ils refusaient de traiter de la justice ou du droit naturel ; ils définissaient leur objet, le droit positif, indépendamment de toute référence à la religion ou à la morale.

7Jusque dans les années 1960, l’opposition des deux courants a été radicale. Cette opposition n’était pas seulement épistémologique et méthodologique. Elle avait aussi une dimension idéologique et politique importante, mais ambiguë. D’un côté, les auteurs qui se réclamaient d’une philosophie du droit jusnaturaliste reprochaient aux positivistes de considérer tous les commandements émanant de l’État, même les plus injustes, comme du droit valide et par conséquent de prôner l’obéissance absolue au pouvoir. Ils les rendaient responsables de la docilité des fonctionnaires et des juges face aux totalitarismes. Après la chute des dictatures fascistes, l’influence de cette philosophie du droit a conduit à des transformations juridiques profondes : dans plusieurs pays les juges ont été incités à distinguer la loi et le droit. La loi, c’est-à-dire la loi positive, exprime la volonté contingente du législateur ; le droit, en revvanche, désigne un ensemble de principes universels et intangibles. Les nouvelles constitutions ont ainsi proclamé les droits de l’homme et institué des cours constitutionnelles pour les garantir. Il s’agissait là d’une innovation considérable, parce que les rares cours constitutionnelles antérieures à la Seconde guerre mondiale avaient été créées dans le seul but d’assurer la suprématie de la constitution, alors même que celle-ci ne comportaient pas de déclaration des droits.

8Les positivistes se défendaient en expliquant que la fonction de la science était de décrire le droit tel qu’il est et non tel qu’on voudrait qu’il soit, qu’ils se limitaient donc à décrire la manière dont, dans tous les systèmes juridiques, une règle était définie comme juridique, c’est-à-dire par son appartenance au système. Or les critères employés par le droit positif pour définir une règle de droit sont fondés sur la manière dont cette règle a été créée et non pas sur sa conformité à un idéal de justice. Leur définition du droit n’était donc rien d’autre que la reproduction de la définition du droit positif lui-même. Cette reproduction ne pouvait en aucun cas valoir légitimation, car la définition d’une règle comme étant du droit ne se confondait pas avec une prescription de lui obéir. Une telle prescription aurait été de toute façon une prescription morale, que, par hypothèse, la théorie du droit s’interdit absolument.

9Ils critiquaient à leur tour la philosophie du droit d’inspiration jusnaturaliste. D’une part, ils soulignaient que l’idée de soumettre le droit positif au droit naturel n’était pas le monopole des libéraux. Le Troisième Reich, n’affirmait-il pas lui aussi l’existence d’un droit naturel, le droit naturel national-socialiste ? Quant à la doctrine jusnaturaliste dominante, elle dérivait en grande partie de la doctrine catholique et présentait un caractère profondément conservateur. Il n’était d’ailleurs nul besoin d’être jusnaturaliste pour défendre les droits de l’homme, puisqu’ils étaient proclamés par de nombreux textes de droit positif.

10La troisième et dernière remarque sera la plus brève : je tenterai de décrire l’évolution de la théorie du droit au cours de ces dernières décennies et je me tiendrai à cette description, sans porter de jugement, de la manière la plus neutre possible, sans citer les noms des auteurs qui se rattachent à tel ou tel courant.

L’évolution récente de la théorie du droit

11C’est à partir des années 1960 que le tableau a commencé à changer en raison de quelques facteurs qui ont affecté même la France, bien que ce soit dans une mesure plus faible que dans le reste du monde.

Les facteurs de l’évolution

12Il y a d’abord des facteurs externes à la théorie du droit. Parmi eux, les mutations qui ont affecté la philosophie marxiste. D’une part, le déclin d’un marxisme mécanisme, qui tenait le droit pour une simple superstructure, et au contraire l’intérêt chez les marxistes des années 1960 et 1970 pour le thème de l’autonomie des superstructures, qui conduisait à faire du droit un objet pour la philosophie. D’autre part, lié d’ailleurs au déclin du marxisme et surtout à l’affaiblissement, puis à l’effondrement du bloc soviétique, le développement de l’idéologie des droits de l’homme et de l’État de droit. Mais, il y existe aussi d’autres facteurs externes, notamment la rencontre de la théorie du droit avec d’autres disciplines, la philosophie du langage, la philosophie politique, la philosophie des sciences, la sociologie ou encore l’histoire.

13À cela, se sont ajoutés des facteurs internes à la théorie du droit, c’est-à-dire à une philosophie du droit d’inspiration positiviste. Cette théorie du droit, qui s’est développée dans la première moitié du XXe siècle, on l’a vu, était à son apogée dans les années 1960. C’est en 1960, en effet que paraît l’œuvre majeure de son principal représentant, Hans Kelsen, la « Théorie pure du droit », traduite en français deux ans plus tard par Charles Eisenmann. Ce livre offre un tableau de ce qu’était alors la théorie du droit et le cadre dans lequel tous les théoriciens du droit, au moins en Europe, devaient et doivent encore en grande partie raisonner. Mais il contient aussi les germes de certains développements ultérieurs. Le titre à lui seul résume le programme scientifique. Il s’agit d’une théorie, d’une théorie du droit, d’une théorie pure, dont on peut présenter brièvement quelques-unes des caractères principaux :

  • Elle présuppose d’abord une distinction radicale entre la connaissance et l’objet de la connaissance, c’est-à-dire entre le droit et la science du droit, et elle constitue une épistémologie de cette science qu’il s’agit de construire sur un modèle dérivé de celui des sciences empiriques.
  • Cette science doit par conséquent se limiter à décrire son objet, le droit positif, et s’abstenir de porter sur lui des jugements de valeur ou de chercher à le modifier. Cette volonté de rapprochement avec les sciences empiriques est d’ailleurs difficile à mettre en œuvre, parce que, si l’objet (le droit positif) est formé de normes, celles-ci ne sont pas un objet empirique. D’autre part, la science du droit devra émettre des propositions de droit, qui décrivent des normes, mais contrairement aux normes, elles sont logiquement susceptibles d’être vraies ou fausses. Enfin, ces propositions devront être vérifiables, bien qu’elles ne puissent évidemment l’être empiriquement.
  • En troisième lieu, cette science du droit doit être pure. Cela signifie d’abord qu’elle doit être « pure » de tout jugement de valeur et, bien entendu de toute prescription. Kelsen rejoint ici l’idéal weberien de la « Wertfreiheit ». Mais cela signifie aussi qu’elle doit être pure tout syncrétisme méthodologique. Ceci découle du fait que les normes ne sont pas un objet empirique et qu’elles ne peuvent être étudiées empiriquement, mais seulement au moyen d’une science spécifique. La sociologie du droit est ainsi répudiée, de même que la psychologie.

14D’où le formalisme de la théorie du droit, qui présente deux aspects. D’une part, la science du droit formule les propositions de droit au terme d’une analyse formelle : elle affirme qu’une norme est valide si elle a été posée conformément à une norme supérieure et cette conformité est appréciée selon des critères formels. D’autre part, la théorie du droit doit être une théorie générale. Elle décrit non seulement le droit positif de tel pays ou de telle époque, mais le droit positif de tous les pays et de tous les temps, voire, selon les mots de Kelsen, de tous les droits positifs possibles. En d’autres termes, cette théorie prétend décrire les caractères communs à tous ces droits, c’est-à-dire, puisque le fond du droit est différent selon les pays ou les circonstances, qu’elle se borne à analyser la structure formelle du droit. On sait par exemple que, selon Kelsen, les normes sont hiérarchisées et que la structure peut être décrite par l’image d’une pyramide.

15Or, et c’est l’aspect le plus frappant, la théorie du droit s’intéresse aujourd’hui de plus en plus à des questions de fond, comme (je cite pêle-mêle) l’État, le pouvoir, les droits de l’homme, la citoyenneté, la propriété, la souveraineté ou la religion.

16Cette évolution s’explique en partie par les transformations qui se sont produites depuis cinquante ans dans le monde et, par conséquent, dans le fond du droit positif. Ainsi (toujours pêle-mêle) l’écriture de nouvelles constitutions dans les anciennes colonies devenues indépendantes et dans les anciennes républiques socialistes-on en a écrit beaucoup plus que pendant toutes les années qui se sont écoulées depuis les premières constitutions écrites de la fin du XVIIIe siècle –, les caractères de ces constitutions, qui sont aujourd’hui beaucoup plus longues et qui font une place considérable aux droits de l’homme et au contrôle de la constitutionnalité, ou encore le développement du droit international général ou local. Ces transformations ont suscité la curiosité des philosophes, en particulier des philosophes de la politique. Elles ne pouvaient pas non plus laisser la théorie du droit indifférente.

17Mais les débats internes à la théorie du droit l’ont eux aussi conduit à traiter du fond du droit. Il s’agit avant tout de tentatives pour dépasser l’opposition du jusnaturalisme et du positivisme juridique, qui dominait la théorie du droit. et des débats relatifs à l’épistémologie de la science du droit.

Les tentatives pour dépasser l’opposition du jusnaturalisme et du positivisme juridique

18Ces remises en cause ont été tentées selon plusieurs modalités, mais elles s’attaquent à une thèse centrale du positivisme : la séparation du droit et de la morale. Selon cette thèse, la nature juridique d’une norme est indépendante de sa conformité à la morale. Aussi odieuses qu’elles puissent être, les règles ne cessent pas d’être juridiques, dès lors qu’elles satisfont aux conditions d’appartenance au système juridique. Certains, appelés parfois « positivistes soft » ou inclusive positivists, observent pourtant que certains systèmes juridiques font de la conformité à la morale ou à la justice un critère d’appartenance. À vrai dire, il ne s’agit pas d’un véritable dépassement parce que la règle qui exige qu’une règle juridique soit conforme à la morale est ellemême une règle juridique. La seconde est donc soumise non à une morale extérieure, mais seulement au droit, ce qui signifie que droit et morale sont bien séparés.

19D’autres tentatives se fondent sur la constatation que, dans l’application du droit, les juristes distinguent parfois les règles et les principes. Il y aurait plusieurs différences entre eux : en premier lieu, tandis que les règles s’appliquent ou non à un cas concret, l’application des principes est susceptible de degrés. D’autre part, une règle qui paraît clairement applicable peut parfois être écartée si elle contrevient à un principe. De même, tandis qu’en cas de conflit entre deux règles, l’une doit être écartée au profit de l’autre, en cas de conflit entre principes, on peut les mettre en balance et soit faire prévaloir l’un sur l’autre, soit les appliquer tous les deux en trouvant un compromis entre eux. Or, ces principes peuvent être vus comme des principes moraux ou politiques. Dans ces conditions, la théorie du droit se présente avant tout comme une théorie de l’argumentation.

Débats relatifs à l’épistémologie de la science du droit

20On a relevé que l’affirmation par la science qu’une norme juridique était valide parce que conforme à une norme supérieure pouvait se heurter à la difficulté suivante : il arrive qu’une norme générale prescrive de produire une norme ayant un certain contenu, mais que l’autorité compétente produise une norme différente. Pour prendre un exemple simple, donné par Kelsen, une norme prescrit que les voleurs soient punis d’une peine de prison ; X a commis un vol ; néanmoins le tribunal acquitte X. Supposons qu’il n’y ait pas d’appel possible. Que penser de la sentence « le voleur X est acquitté » ? Il y a deux voies possibles.

21Selon la première, empruntée par plusieurs théoriciens d’obédiences diverses, il faut introduire une distinction entre conformité et validité. La validité, c’est seulement l’appartenance au système juridique. La sentence, qui émane d’un tribunal compétent, est donc incontestablement une norme valide. Mais elle n’est pas conforme. En effet, la validité se définit formellement par la compétence de l’organe qui a pris la décision, indépendamment du contenu de celle-ci, tandis que la conformité tient seulement au rapport de ce contenu à celui d’une norme supérieure, c’est-à-dire qu’elle dépend du fond du droit. On voit alors qu’une science du droit construite sur ce modèle fait beaucoup plus que décrire, puisqu’elle est conduite à affirmer que certaines normes valides ne sont pas conformes, autrement dit qu’elles ne sont pas ce qu’elles devraient être. Elle s’éloigne ainsi du positivisme.

22Le second moyen de résoudre le paradoxe est d’affirmer que la validité d’une norme ne dépend pas de sa conformité, mais seulement de la compétence de l’autorité qui l’a produite, quel que soit le contenu que cette autorité a donné à cette norme. C’est la voie du réalisme juridique. Il s’agit évidemment non d’un réalisme ontologique-car les réalismes ne prétendent pas que les universaux auraient une réalité objective –, mais du réalisme au sens ordinaire du terme, qui entend décrire le droit tel qu’il est, sans fard. La norme est seulement l’expression de la volonté de certains hommes que d’autres se conduisent d’une certaine façon. La norme n’est alors qu’un fait. Il s’ensuit plusieurs conséquences : que la logique ne s’applique pas au droit, parce que les rapports entre des faits ne sont pas des rapports logiques. Ensuite que ce fait peut être analysé et compris comme les autres faits. Il peut notamment l’être comme un fait social, sous l’angle de la causalité. La science du droit ainsi conçue s’éloigne alors du positivisme kelsenien, qui entendait construire une science spécifique et se rapproche des sciences sociales, l’histoire, la sociologie et l’économie.

23On parvient au même résultat lorsqu’on considère que, si la théorie du droit doit donner une description générale de plusieurs droits positifs, elle doit décrire non seulement les relations formelles entre les normes juridiques, mais aussi les caractères communs du raisonnement des juristes. Elle doit par exemple décrire la manière dont ils produisent et interprètent les énoncés juridiques. Or, ils emploient non seulement des concepts formels, mais aussi des concepts substantiels, comme propriété, État, souveraineté. La théorie du droit s’intéresse alors elle aussi à ces concepts. Elle ne le fait pas comme la philosophie du droit classique, car elle ne s’interroge pas sur l’essence de l’État ou l’indivisibilité de la souveraineté. Mais elle se constitue en métathéorie et examine la formation et l’usage que le discours juridique réel fait de ces concepts.

24C’est donc une discipline aujourd’hui moins coupée de la philosophie et des autres sciences sociales, une discipline plus vivante et plus riche, y compris en France.

Bibliographie

Éléments de bibliographie

Arnaud André-Jean (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993 (2e éd.).

Cayla Olivier, Halperin Jean-Louis (dir.), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Paris, Dalloz, 2008.

Dworkin Ronald, L’Empire du droit, Paris, PUF, 1994.

Grzegrorczyk Christophe, Michaut Françoise, Troper Michel (dir.), Le Positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1993.

Hart Herbert Lionel Adolphus, Le Concept de droit, 2e éd. augmentée, Bruxelles, FUSL, 2005.

Kelsen Hans, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, trad. fr. de la 2e éd. all. par Ch. Eisenmann, rééd. Paris, LGDJ, 1999.

Troper Michel, La Philosophie du droit, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2011 (3e éd.).

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2013

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