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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

 | 
Raymond Verdier

Droits étrangers et droit international

Le désordre international qui fait bouger les lignes...

Jean Carbonnier et le droit international

Emmanuel Decaux

Texte intégral

  • 1 . Carbonnier J., Écrits, textes rassemblés par R. Verdier, Paris, PUF, 2008, p. 1334.

1« Heureux ceux qui sont interrogés les derniers ! », écrivait Jean Carbonnier dans son étude « La Bible et le droit », en évoquant les étudiants placés au bout de la table par un appariteur indulgent, afin de profiter des « erreurs et des vérités » des candidats précédents1. Au-delà de l’anecdote sur un rituel déjà décrit non sans amertume par Gustave Flaubert dans l’Éducation sentimentale, le doyen Carbonnier nous livre une idée lumineuse, en notant comme au passage : « que le droit se résume au fond à une seule question, avec quelques nuances ». C’est dans les marges de cette question, dans les « quelques nuances » du droit, que je voudrais situer mon modeste propos.

2« Heureux ceux qui sont interrogés les derniers ! » Intervenant le dernier dans cette savante table ronde, j’en suis moins certain, au moment de faire entendre une note quelque peu discordante. Non que mon admiration pour le doyen Carbonnier soit moindre que lorsque, comme tous les étudiants de ma génération, j’ai découvert avec éblouissement cette école buissonnière qu’était Flexible Droit, dans sa 2e édition blanche au titre vert de 1971. La relecture récente de la 10e édition de 2001, à la couverture bleue et verte encore plus bucolique m’a fait découvrir sous le même titre, un tout autre livre, plein de trésors que j’ignorais, tout comme le volume des Écrits, dû à l’enthousiasme et à la rigueur de notre ami Raymond Verdier, un régal d’érudition à peine parcouru pour cet atelier, qui nécessiterait une lecture autrement approfondie.

3C’est vous avouer d’emblée mon ignorance, parmi d’éminents spécialistes, mais aussi ma conscience de ce qu’il y a de réducteur et sans doute injuste de focaliser l’analyse d’une pensée aussi riche et complexe, sur le commentaire rétrospectif de quelques pages, d’ailleurs tardives, sur le droit international. Faut-il ajouter que la réaction n’a rien à voir avec un réflexe corporatiste, d’un spécialiste étroit défendant son « pré carré » au nom d’une « classe juridique », mais est plutôt un exercice de l’esprit critique que Jean Carbonnier nous a enseigné en toutes circonstances. Je ne suis d’ailleurs guère représentatif de la corporation des publicistes, ni même de celle des internationalistes…

  • 2 . « Héritage religieux et droits de l’homme (à propos de la Charte des droits fondamentaux de l’Uni (...)

4Le fait que cet atelier s’intitule « Droits, religion et société » ne me rassure qu’à moitié, car si le mot « droits » est écrit au pluriel, autorisant toutes les variantes ou les variations, parler publiquement de « religion et société » m’est beaucoup plus inhabituel, n’ayant guère l’habitude de sortir de ma discipline, pour me risquer sur le terrain de la « théologie politique2 ». Mais, faut-il l’avouer d’emblée, je suis plus familier de la lecture de Lammenais que de celle de Calvin. Pour autant, ce n’est bien sûr pas un pur hasard si Genève est devenue le siège du Conseil œcuménique des Églises et une des capitales du droit international... Mais, je m’en tiendrai pour ma part au droit positif.

  • 3 . Cf. Dictionnaire historique des juristes français, XIIe-XXesiècle, Paris, PUF, 2007, malgré beauc (...)

5Sur ce terrain, il faut constater d’emblée un rendez-vous manqué entre Jean Carbonnier et les internationalistes. Il serait cruel de souligner que son passage à Poitiers ne l’a pas forcément mis en contact avec les internationalistes les plus imaginatifs, mais on peut rêver d’un dialogue entre Jean Carbonnier et Georges Scelle, lui-même venu de la sociologie et du droit du travail, ou plus près de nous, avec des personnalités aussi différentes que Suzanne Bastid, René-Jean Dupuy, Paul Reuter, ou Prosper Weil3.

  • 4 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1169. Elias sera élu à la CIJ de 1976 à 1991, devenant présid (...)
  • 5 . Il faudrait nuancer cette observation, car tous les noms cités, notamment dans les références fai (...)
  • 6 . Si Roger Pinto est cité, c’est, avec Madeleine Grawitz, au titre de leur Précis Méthodes des scie (...)
  • 7 . Ibid., p. 1521 et p. 692. On renverra à ses trois cours de l’Académie de droit international de L (...)
  • 8 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, Paris, Flammarion, 1996. Nous cite (...)
  • 9 . Pour cet aspect trop méconnu de son action, cf. la polémique avec Carl Schmitt, in Kelsen H., Qui (...)

6Les références aux internationalistes, qu’ils soient publicistes ou privatistes, semblent absentes de l’index des Écrits – hormis un compte rendu critique d’un ouvrage sur La Nature du droit coutumier africain publié en 1962 par le juge T.O. Elias4 – là où les renvois à Lévy-Bruhl, à Durkheim ou à Max Weber, sont abondants5. Ainsi dans le paysage intellectuel de Jean Carbonnier, les internationalistes présents ou passés semblent rares6. Et si Jean Carbonnier parle du « génie » de Kelsen, il avoue n’en avoir qu’une connaissance de seconde main, s’en tenant au « dilemme » du droit positif et du droit naturel, en ignorant son œuvre considérable d’internationaliste7. Qui plus est, il parle à son propos d’un « Allemand, philosophe prestigieux8 », négligeant ce que, comme « père de la Cour constitutionnelle autrichienne » Kelsen a de proprement viennois9.

  • 10 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1074. Pour les disciples de Schmitt, cf. Müller J.-W., Carl S (...)
  • 11 . Schmitt C., Le Nomos de la terre, Paris, PUF, « Leviathan », 2001. Et plus récemment, La Guerre c (...)
  • 12 . Bobbio N., Le Futur de la démocratie, Paris, éditions du Seuil, 2007. Mais cette traduction n’est (...)

7À l’autre extrémité, un Carl Schmitt qui n’est cité dans les Écrits que par le biais d’un disciple10, n’hésite pas à placer le droit international au cœur de sa vision du monde11. On pourrait évoquer tout aussi bien le dialogue fructueux entre Norberto Bobbio et Roberto Ago qui a nourri toute sa réflexion de philosophe politique12. Ces trois incarnations du « contemporain capital », tous trois absents de l’œuvre de Jean Carbonnier, ont, il est vrai, le point commun d’être d’abord des publicistes, au carrefour du droit politique et de la théorie internationale.

  • 13 . Son incursion dans un colloque de droit comparé sur « Le concept de la légalité dans les pays soc (...)
  • 14 . Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Boston, Nijhoff, vol. 207.
  • 15 . RCADI, vol. 237.

8Il reste étonnant qu’un historien du droit hors pair, ouvert à tous et curieux de tout, si soucieux de rapprocher les traditions juridiques, dans le temps, n’ait pas pris en compte le champ de comparaison entre ordres juridiques, dans l’espace, qu’offre le « droit des gens13 ». À cet égard, pour s’en tenir à deux œuvres particulièrement fécondes, le cours général de Georges Abi-Saab de 1987 peut sembler la synthèse exemplaire d’un dialogue entre les cultures14, tout comme celui de Prosper Weil en 1992, l’implacable déconstruction d’un « droit international en quête de son identité15 ».

  • 16 . Mais cette dichotomie est purement française. Il faudrait également rappeler l’influence durable (...)

9Comme s’il existait un malentendu fondamental entre les juristes de droit privé et de droit public16. Les uns se concentrant sur les « structures élémentaires de la parenté », la famille, avec ses piliers l’héritage et la propriété, ses périls, le divorce et la bâtardise, tandis que les autres passent des murs mitoyens aux frontières, du contrat à la loi, de l’individu à l’état-nation. De manière significative, Jean Carbonnier cite fréquemment Louis de Bonald, à propos de la loi sur le divorce, gardien de la « sainte famille », mais jamais Joseph de Maistre, comme prophète de la contre-révolution, dans la nostalgie d’une foi, d’un roi et d’une loi. Que dire des internationalistes qui dépassent cet horizon et tentent de recréer un « contrat social » à l’échelle de la mondialisation ?

  • 17 . Foyer J., Sur les chemins du droit avec le Général (mémoires de ma vie politique, 1944-1988), Par (...)
  • 18 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 7. Sur ce point, le r (...)

10La réaction instinctive de rejet à l’égard d’une construction communautaire ou d’un ordre international qui remettent en cause les certitudes héritées du droit romain et du code Napoléon, est évidente dans l’attitude d’un civiliste emblématique, comme Jean Foyer, l’ancien garde des Sceaux, qui évoque souvent dans ses Mémoires le rôle de conseiller et de codificateur de Jean Carbonnier17. Ce malentendu ne fait que redoubler lorsqu’il s’agit de droits de l’homme, même si Jean Foyer n’a pas hésité à invoquer la supériorité des traités sur la loi nationale, en l’espèce l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme sur « le droit à la vie » pour s’opposer à la loi Veil, que Jean Carbonnier qualifiera lui-même en 1995 de « grande loi », tout en écrivant que « vingt ans plus tard, la discussion de principe n’en est pas encore éteinte18 ».

11Signe des temps ? Cette situation peut sembler d’autant plus paradoxale que, du phénomène de « l’organisation internationale » à la construction européenne, de la proclamation des droits de l’homme à l’autodétermination des peuples, des guerres mondiales aux juridictions pénales, de l’ingérence humanitaire à la compétence universelle, le siècle ne manquait pas de multiplier les questions essentielles – au double sens du terme, comme lorsque l’article 2 § 7 de la Charte des Nations Unies parle « des affaires relevant essentiellement de la compétence nationale d’un état » – sur les relations entre « droit et société », entre droit international et communauté internationale.

12Bien plus, le droit international, avec ses crises et ses révolutions, n’est-il pas le terrain privilégié de l’étude du « non-droit » ? C’est d’ailleurs le seul dénominateur commun qu’avaient trouvé les chercheurs de l’École doctorale de droit public de Nanterre, il y a une vingtaine d’années, pour coordonner leurs multiples travaux ! Tous les débats juridiques sur le « droit mou », les réunions « non négociatoires », les règles non contraignantes et les engagements legally non-binding, et à l’autre extrémité du spectre, l’idée même de jus cogens et de normes indérogeables, l’invocation d’un « ordre public international » et la nature de la « communauté internationale des États dans son ensemble », appelleraient le regard ironique de Jean Carbonnier.

  • 19 . De la même manière, au Collège de France, après René-Jean Dupuy, Mireille Delmas-Marty venue du d (...)
  • 20 . RCADI 1925 (vol. 6). Il faudra attendre 50 ans le cours de Prosper Weil sur « Le judaïsme et le d (...)
  • 21 . RCADI 1929 (vol. 29).
  • 22 . Decaux E., « Multiculturalisme et droits de l’homme, aspects juridiques », L’Observateur des Nati (...)

13Les internationalistes ne s’y sont d’ailleurs pas trompés. Ainsi l’auteur du dernier cours général de l’Académie de La Haye, en août 2008, le professeur Ahmed Mahiou, un juriste algérien prestigieux, a-t-il choisi comme sous-titre « la flexibilité du droit international », se référant expressément à la pensée du doyen Carbonnier dans son introduction19. La liste des cours passés permettrait d’ailleurs de découvrir d’autres thèmes en consonance avec la problématique de notre atelier, à commencer par un des premiers cours du pasteur Boegner sur « l’influence de la Réforme sur le développement du droit international20 », professé en parallèle avec un cours de Georges Goyau sur « l’Église et le droit des gens », avant un autre cours intitulé « Les missions protestantes et le droit international21 ». Les cours sur les divers rapports entre droit international et religions se sont multipliés depuis lors. On pourrait même dire qu’au moment où l’on parle du « dialogue des cultures, des civilisations et des religions » pour surmonter l’affrontement des intégrismes22, une réflexion d’ensemble sur les relations entre droits et religions est plus nécessaire que jamais.

  • 23 . Koskenniemi M., Fragmentation of International Law : Difficulties Arising from the Diversificatio (...)

14Mais si des convergences sont possibles et nécessaires, les internationalistes, à l’évidence, ne s’inscrivent pas dans les mêmes perspectives. D’abord parce que le droit international n’est pas un bloc et qu’il comporte lui-même de multiples branches spécialisées et des « régimes autosuffisants », comme le droit international humanitaire ou le droit international pénal, au point que la question de la fragmentation du droit international est devenue en elle-même un thème d’étude de la Commission du droit international23. Cette diversification passe notamment par des différences d’échelle, avec des systèmes régionaux, de plus en plus intégrés et développés, mais également par la recherche d’une dimension universelle, propre à garantir la « paix et la sécurité internationales » et répondre aux « défis globaux ».

  • 24 . Badie B. et Devin G. (dir.), Le Multilatéralisme, nouvelles formes de l’action internationale, Pa (...)
  • 25 . Daudet Y. (dir.), Actualité de la Conférence de La Haye de 1907, deuxième conférence de la paix, (...)
  • 26 . Pour des perspectives plus larges, cf. deux colloques de la SFDI, le colloque de Paris, Le Droit (...)

15Le droit international s’inscrit également dans une durée propre, c’est devenu une banalité de dire que c’était un droit jeune, fragile et incertain. Ses fondements modernes, apparus avec la conquête du Nouveau monde et l’école de Salamanque, ont été laïcisés avec « la crise de conscience de la pensée européenne » du XVIIIe siècle. L’idée même de traité multilatéral est apparue à Vienne en 181524, la codification a pris un tournant décisif avec les conférences de La Haye de 1899 et de 190725, la SDN et l’ONU étant les premières tentatives d’organisation internationale26. Les bases de l’ordre public international se trouvent dans la Charte de 1945. C’est dire qu’on est dans une tout autre échelle que celle où se déploient les analyses habituelles de Jean Carbonnier, allant du droit romain au Code civil, avant d’aborder plus tardivement les rives de la Ve République…

  • 27 . Sur les obligations cf. notre intervention sur « Les devoirs, les droits et les responsabilités d (...)
  • 28 . Decaux E., « De la tolérance en droit international », in Libertés, justice, tolérance, Mélanges (...)
  • 29 . Sudre F. (dir.), L’Interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, B (...)

16Le théoricien qui se situe dans la longue durée et observe le flux et le reflux des idées, peut décréter qu’on ne légifère pas sur les sentiments, que l’amitié ou la fraternité ne peuvent être des obligations juridiques. L’internationaliste ne peut que constater qu’il y a des « traités d’amitié », hier entre princes, aujourd’hui entre peuples, et que la Déclaration universelle crée des devoirs, notamment celui d’« agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité27 ». De même la tolérance fait l’objet de nombreux engagements internationaux28. On peut vouloir « donner un sens plus pur aux mots de la tribu » et conclure que le législateur international s’égare en usant du vocabulaire des sentiments, ou au contraire, admettre que le juriste doit se borner à préciser la signification propre des mots utilisés, en tant que « notions autonomes » par le droit positif29.

  • 30 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 315.

17Enfin, un dernier décalage provient sans doute du sens de la polémique qui a habité jusqu’au bout le doyen Carbonnier, lui-même reconnaissant qu’il pouvait être « imprudent dans ses dires ». Ce goût du risque, pour un trait piquant ou un mot qui fait mouche, est rafraîchissant face à l’écran de fumée d’un certain langage diplomatique qui ne fait souvent que cacher la lâcheté intellectuelle et le néant de la pensée. En même temps, face au droit positif, il y a des réalités qu’on ne peut négliger impunément. Le droit international est de plus en plus complexe, intégrant la « marge nationale d’appréciation des États », et ne saurait être réduit à une caricature pour mieux le terrasser, au risque de se tromper d’adversaires et de battre des moulins à vent, comme Don Quichotte, ou d’être, selon ses propres termes, le « de Bonald de la lex feranda30 ».

  • 31 . La charge contre le droit communautaire est d’une tout autre nature et sur ce point les mises en (...)

18Or Jean Carbonnier a mené avec fougue une double charge, contre le droit international public et, plus particulièrement, contre le droit international des droits de l’homme, qui – du moins me semble-t-il – n’était pas solidement argumentée au moment même où il écrivait et qui se trouve aujourd’hui très largement démentie par l’évolution du droit positif31.

Une charge contre le droit international public

  • 32 . Carbonnier J., Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd. Il s’agit d’un texte de 1957, mais une note a (...)
  • 33 . Decaux E., Les Formes contemporaines de l’esclavage, Boston, Nijhoff, 2009.
  • 34 . Article additionnel du 20 novembre 1815, in Kerautret M., Les Grands traités de l’Empire (1810-18 (...)
  • 35 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1407.

19Jean Carbonnier semble s’être tenu à l’écart du droit international pendant presque la majeure partie de sa vie, l’index des Écrits permettant d’en faire une vérification rapide. Ainsi le thème de l’esclavage est-il traité dans une brillante exégèse du droit transitoire, de l’adoption du Code Napoléon jusqu’à l’abolition définitive de 1848, dans une « scolie sur le non-sujet de droit : l’esclavage sous le régime du Code civil32 », alors que les tribunaux arbitraux de l’époque ont rencontré les mêmes contradictions33. On est plus étonné qu’aucun jugement moral ne vienne remettre en cause une institution qui, pour être héritée du droit romain et avoir été longtemps justifiée par le droit naturel, n’en est pas moins « contre nature ». Ce sont les puissances réunies à Vienne en 1815 qui ont elles-mêmes mis hors-la-loi un « commerce odieux et aussi hautement réprouvé par les lois de la religion et de la nature34 ». À tout le moins cette novation du droit naturel devrait nous interroger, sans parler des contradictions juridiques qui en découlent sur la reconnaissance rétroactive d’un « crime contre l’humanité ». Seule une longue note sur la notion moderne de « génocide » évoque ces enjeux, s’agissant de la persécution des protestants sous l’Ancien Régime et de leur « acculturation » dans la société contemporaine35.

  • 36 . Ainsi l’ouvrage classique de P. Fauchille, Traité de Droit international public, publiée dans les (...)

20De même, si le mot « guerre » revient fréquemment dans l’index des Écrits, le mot « paix » en est absent. Or ce sont les deux grands volets du droit international classique36. Jean Carbonnier se désole de la violence de l’histoire, mais il sous-estime l’effort séculaire d’organisation de la paix.

La violence inhérente de l’histoire

21Dans les Écrits, le plus souvent, les guerres restent à l’arrière-plan. Les guerres napoléoniennes sont mentionnées à travers la diffusion du « Code civil des Français » :

  • 37 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 667. Il s’agit du chapitre sur le Code civil, in Nora P. (dir (...)

Jamais, depuis le Coran, livre de lois, n’avait-il manifesté semblable capacité d’inonder les plaines (encore le droit était-il, dans le Coran, éperonné par la religion)37.

  • 38 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 455 sq.

22Les guerres mondiales sont évoquées à l’occasion de leurs conséquences monétaires38 ou de l’abandon des efforts de codification : la nation

  • 39 . Ibid., p. 1166. Il s’agit d’une postface à Niort J.-F., Homo Civilis, contribution à l’histoire d (...)

[la nation] se précipita[nt] à l’aveugle vers un grand trou noir : une guerre immense, Grande, c’est son nom, sur plus d’un champ de bataille, massacres humains, désastres économiques, ruine des idées et des idéaux. Rien ne sera plus comme avant. La formule a pu être banalisée, mais elle était ici très véridique : 1914 a peut-être été une abrogation cachée du Code civil des Français39.

23Le fait que les dernières lignes d’un des derniers écrits de Jean Carbonnier, décrivent une « vérité prophétique », à travers le drame de toute une génération, est particulièrement émouvant.

  • 40 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1077-1109, « La guerre des géants sous la toise du Droit, ess (...)
  • 41 . Il s’agit de sa thèse de 1901, La Révolution française et le droit de la guerre continentale.
  • 42 . C’est le Manuel élémentaire de droit international public qui est cité, non la somme théorique qu (...)
  • 43 Pour une réévaluation récente, Martin J.-C., La Vendée et la France, Paris, éditions du Seuil, 198 (...)

24Mais deux textes méconnus évoquent directement la guerre, dans des contextes très différents. Le chapitre « Droit et histoire » des Écrits s’ouvre sur une étude substantielle des guerres de Vendée écrite en 1943 et publiée en 1945, dans le Bulletin de la Société des antiquaires de l’Ouest40. L’étude, nourrie de références précises, allant de « Grotius, Puffendorf et Vattel » à Jules Basdevant41 et Georges Scelle42, constitue une dénonciation non seulement de la guerre elle-même, mais de la perversion du droit, « l’atrocité juridique » d’une guerre civile qui contamina les « guerres étrangères de la Convention43 ». Il ne s’agit évidemment pas d’un passe-temps érudit, visant à combler les lacunes de l’historiographie locale par une « histoire juridique », en examinant « l’insurrection vendéenne sous le rapport du droit des gens ou – en style plus moderne – du droit international public ». On lit aisément sous la dénonciation des « guerres conduites en dehors du droit des gens », avec leur cortège d’« extermination des rebelles » et de « déportation » des populations, un double discours, historique et contemporain.

25Au passage, Jean Carbonnier fait siennes les idées reçues sur le droit international, en évoquant avec verve « le plus controversé, le moins défini, le plus informe de tous les droits » :

  • 44 Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1078.

Le scepticisme est de bon ton à l’égard du droit international, spécialement du droit de la guerre : un droit dépourvu de sanction, un droit qui ne peut attendre son accomplissement que du gré des justiciables, est-ce sérieux ? et quel profit escompter de la confrontation des faits historiques avec des lois aussi incertaines, aussi malléables, aussi constamment transgressées ? On aurait tort, pourtant, de nier le droit des gens. Même entre deux peuples férocement dressés l’un contre l’autre, l’expérience montre qu’il est des lois qui demeurent respectées. Une force supérieure aux parties n’est pas la seule sanction possible des normes juridiques. La peur des représailles, la réprobation de l’opinion publique, les remords de la propre conscience parviennent bien souvent-il en est des exemples dans l’histoire même de la Vendée-à amener les belligérants à l’observation des règles dont ils avaient été entraînés à s’écarter44 [...].

26En l’espèce, de la qualification juridique de l’insurrection dépend « le traitement des insurgés, combattants ou non combattants », en vertu des « lois du droit des gens » ou des « lois pénales du droit interne ». Jean Carbonnier voit dans la répression des colonnes infernales,

  • 45 Ibid., p. 1107.

une atrocité juridique-je ne dis pas seulement : légale, conforme à une légalité qui eut pu être forgée par les besoins de la cause-une atrocité juridique, conforme au droit, au droit de la guerre, aux coutumes invétérées, profondes, désespérantes de l’humanité guerrière45.

27Soulignant l’influence « de la guerre de Vendée sur le droit de la guerre tout court », il refuse pour autant

  • 46 . Ibid., p. 1108. Jean Carbonnier ne précise pas qui sont ces « juristes modernes » mais cite au pa (...)

l’exagération [qui] consisterait à croire que la Convention transposa complètement la Vendée dans le plan international, au point de créer un nouveau type de guerre étrangère, appelé à prédominer de plus en plus dans l’avenir, guerre civile européenne, comme disent les juristes modernes, guerre-révolution, en contraste avec les guerres de l’ancien régime qui n’étaient que de petits duels judiciaires46.

28C’est l’historien du droit qui souligne l’illusion qu’il y aurait à

  • 47 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1108. Et tout naturellement, l’exemple qui vient sous sa plum (...)

imaginer que les procédés de guerre impitoyable, de guerre sans frein, que la Convention inaugura en Vendée, parce que la guerre de Vendée était une lutte idéologique, et d’autant plus facilement que l’une des idéologies en présence était la démocratie, laquelle postulerait la guerre totale, comme l’aristocratie postulait la guerre en dentelles. Nous savons du reste que, pour écraser l’insurrection, c’est au plus vieil arsenal juridique que la Convention puisa : la distinction des ennemis et des brigands venait du droit romain ; la légitimation des méthodes de guerre par la justice de la cause défendue était une conception chère aux théologiens médiévaux, mais en contradiction, au fond, avec tout l’effort de la libre pensée du XVIIIe siècle. Dans l’atrocité de la guerre de Vendée, il faut voir la résurgence d’un droit des gens très ancien, non la préfiguration d’un droit des gens de l’avenir. La guerre totale est aussi vieille que l’homme ; elle s’accommode de toutes les idéologies, voire de l’absence d’idéologie47 [...].

  • 48 . Si La Notion de politique date de 1932, La Théorie du partisan a été publiée en 1963. Pour une tr (...)
  • 49 . Aron R., « Clausewitz et la guerre populaire » (1972), in Sur Clausewitz, Éditions complexe, 1987

29Tout en se gardant d’un anachronisme facile, ne peut-on considérer que trop d’histoire tue l’histoire ? Jean Carbonnier raisonne en historien du droit et cherche des antécédents, au lieu d’anticiper des ruptures. Curieusement, en parlant de « guerre civile européenne » ou de la distinction entre « l’ennemi et le brigand », il anticipe le vocabulaire qui sera celui de Carl Schmitt48. Mais Carl Schmitt fait partir son analyse de la « théorie du partisan », des guerres napoléoniennes, et en particulier de la guerre d’Espagne. Comme l’a souligné de son côté Raymond Aron, la « petite guerre » dont parle Clausewitz, n’est autre que la guérilla49.

30Clausewitz comparera lui-même la Vendée de 1793 et l’Espagne de 1808, dans ses Manifestes de 1812, sur la levée en masse, en opposant l’escalade de la cruauté, répondant « à la violence par une autre violence » aux « limites de la modération et de l’humanité » :

  • 50 . Von Clausewitz C., De la Révolution à la Restauration, Écrits et lettres, Paris, Gallimard, 1976, (...)

La Vendée n’était pas vaincue après un an et demi d’une guerre menée contre elle avec une chance certaine, après avoir été plus d’une fois balayée par le fléau de la dévastation et mise à feu et à sang-seuls les principes d’humanité, le pardon, le respect et la paix surent calmer la nature humaine soulevée de colère50.

31C’est bien la Révolution française qui a introduit les deux versions de la « guerre patriotique » – avec la levée en masse – et de la guerre de résistance, annonçant la montée aux extrêmes des guerres mondiales du XXe siècle. Certes, l’histoire est parsemée de massacres, mais la combinaison d’une idéologie totalitaire et de la technique moderne donne une tout autre signification à la guerre totale.

32L’exigente responsabilité internationale, dans ce contexte inédit, est-elle une réponse à l’horreur des crimes commis contre l’humanité, ou la rupture de l’équilibre entre les belligérants, au nom d’une « justice des vainqueurs » ? Et aujourd’hui, lorsque le président Poutine parle des « brigands tchétchènes » et le président Bush des « ennemis combattants illégaux », on retrouve la même remise en cause des principes humanitaires de base du droit des conflits armés. Le Préambule du Protocole additionnel aux conventions de Genève relatif aux conflits armés non-internationaux, adopté en 1977, rappelle « que pour les cas non prévus par le droit en vigueur, la personne humaine reste sous la sauvegarde des principes d’humanité et des exigences de la conscience publique ». En faisant leur la veille formule de la Déclaration de Saint-Pétersbourg, les États parties au Protocole II consacrent ainsi la place irréductible de la loi morale dans le droit positif. Les principes de Nuremberg remettant en cause l’obéissance due à l’ordre du supérieur, tout comme l’importance donnée à l’intention dans la définition des crimes contre l’humanité, replacent également la conscience individuelle au cœur du droit de la responsabilité.

  • 51 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1294-1318.

33Dans son texte de 1943, Jean Carbonnier semblait déjà trouver un mince espoir dans « les remords de la conscience ». À cet égard, un autre titre mérite toute notre attention, c’est le rapport « Christianisme et nationalismes » présenté en 1960 au Synode national de l’Église réformée de France51. L’orateur présentant la synthèse des travaux préparatoires évoque « des questions spéculatives et des questions pratiques ». Au-delà des références historiques et bibliques, Jean Carbonnier remet en cause toute élection divine d’une nation particulière :

  • 52 . Ibid., p. 1306.

Il est tentant de s’imaginer que l’on est le sel de la terre et que l’on a succédé à Israël dans le rôle de nation élue, avec toutes les promesses que cela comporte, et une supériorité sur les autres nations, sans se demander si cette mise à part pourrait avoir encore un sens depuis la Nouvelle Alliance, et par quelles voies, du reste, le choix se serait manifesté. Que la France soit bien préservée d’un tel nationalisme par le défaut d’imprégnation biblique, il n’y a lieu de s’en réjouir qu’à demi. D’autant que ce nationalisme a ses succédanés moins bibliques : la vieille maxime « Gesta Dei per Francos » qui a conservé une influence dans une fraction de l’opinion catholique ; et les formules d’élection laïcisée : la France soldat du droit, la France champion de la liberté, au nom desquelles tant de guerres ont été menées depuis la Révolution52.

  • 53 . Ibid., p. 1311, pour les relations entre Églises et Nations.
  • 54 . Decaux E., « La patrie des droits de l’homme » in Frontières du droit, critique des droits, bille (...)
  • 55 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1308. L’incise traduit bien l’esprit libertaire de Jean Carbo (...)

34L’allusion au discours prononcé par Clemenceau le 11 novembre 1918 est claire face à l’exaltation gaullienne de la France éternelle. Ce n’est pas Jean Carbonnier qui parlerait d’une France « fille aînée de l’Église53 » ou « patrie des droits de l’homme54 ». Et que dire aujourd’hui du messianisme guerrier d’un Georges Bush ? Il s’indigne de l’idolâtrie patriotique et de la sacralisation du drapeau55.

  • 56 . Ibid., p. 1314.
  • 57 . Ibid., p. 1315.

35Mais c’est sur le terrain pratique que le rapport évoque directement l’actualité de 1960, de la guerre d’Algérie à la dissuasion nucléaire. S’adressant aux « magistrats » et aux « citoyens », Jean Carbonnier évoque deux « extrêmes », l’idée d’« abstention » et de neutralité, mais également la volonté d’imposer « une morale internationale complète » en notant qu’« une entreprise casuistique de ce genre s’accorderait plus facilement à l’esprit et à l’organisation du catholicisme56 ». À la tentation théocratique de l’Église catholique, il oppose une exigence intime, fondée sur la Parole : « Le Décalogue, la soif de justice, le bonheur des pacifiques, la loi d’amour57 ». Jean Carbonnier n’hésite pas à faire de ces règles morales individuelles des principes politiques pour les nations :

Nous n’avons plus le droit de rien décider en politique internationale, par haine ou par convoitise, car il nous est défendu de haïr et de convoiter. Nous avons l’obligation dans les conflits internationaux, de faire un effort consistant [...] pour nous mettre à la place de l’autre, pour comprendre le point de vue de l’adversaire, car il n’est pas d’amour sans compréhension.

36La conclusion présentée avec « circonspection » et « respect » qui en est tirée sur le terrain de la dissuasion nucléaire, peut paraître surprenante :

  • 58 . Ibid.

Sur la bombe atomique, plus précisément sur la revendication, par la France, du droit de fabriquer et faire exploser à titre expérimental des bombes atomiques. Il semble avéré que, si le Gouvernement français tient à disposer de l’arme nucléaire, ce n’est pas pour l’utiliser effectivement dans une guerre prochaine – le modèle dont il peut disposer étant techniquement insuffisant – mais pour forcer l’entrée du « club atomique » et se faire reconnaître comme puissance de premier plan. Cette politique tend donc essentiellement à des fins de prestige et de grandeur nationale. S’il en est ainsi, il est difficile de croire que l’esprit dont elle s’inspire soit agréable à Dieu : c’est la justice seule qui élève une nation (Prov. XIV, 34)58.

  • 59 . Cf. la déclaration individuelle du juge Gilbert Guillaume, dans l’avis de la CIJ du 8 juillet 199 (...)

37Nous avons tenu à citer le texte en entier pour ne pas le déformer. Un raisonnement a contrario serait sans doute abusif, mais orgueil gaullien mis à part, l’arme nucléaire serait-elle plus justifiable si elle était destinée à être utilisée « effectivement » ? Le raisonnement de la conférence des évêques de France sur une question qui constitue un cas de conscience pour les officiers catholiques sera précisément de se fonder sur la dissuasion et la doctrine du non-emploi pour évoquer un moindre mal59

  • 60 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1310. Jean Carbonnier revient sur la question à propos de l’A (...)

38S’agissant de la guerre d’Algérie-après avoir évoqué avec vigilance sur les « jeunes nationalismes » des décolonisés, lorsqu’il remet en cause « l’œuvre d’évangélisation60 » –, Jean Carbonnier tente encore en 1960 de concilier l’existence de deux « réalités vivantes », de deux « nations » imbriquées :

  • 61 . Ibid., p. 1316.

Aux deux, l’amour est dû, l’amour, c’est-à-dire l’effort constant pour comprendre. Comme nous voudrions que cela fût moins vague ! Tout de même, cela signifie que, si la guerre devait par malheur continuer, elle devrait continuer sans haine, donc sans ses séquelles spécifiques de la haine que sont les tortures, les représailles, l’abandon de toutes les lois modératrices. Et surtout cela signifie que la négociation est préférable à la guerre, car quelle autre preuve pouvons-nous donner de notre désir de comprendre l’autre qu’un effort sincère pour connaître ses sentiments61 ?

39Jean Carbonnier conclut ainsi « que tout chrétien a devoir d’aimer même son ennemi », mais il ajoute aussitôt un « post-scriptum d’inquiétudes et de réflexions personnelles » où le juriste traduit sa pensée la plus profonde, en plaidant pour une politique de vérité, et pour

  • 62 . Ibid., p. 1317.

un moindre juridisme. À quoi bon un statut acclamé quelque matin comme éternel et remis en question un an plus tard ? Ceux qui mettent leur confiance en Dieu attendent plus de la vie que des textes. L’empirisme plus que légalisme est le style évangélique dans les rapports humains. L’empirisme, c’est-à-dire, plutôt que l’affirmation de principes prétendus immuables, la recherche du compromis, de la transaction fondée sur l’utilité réciproque62.

L’organisation séculaire de la paix

  • 63 . Cf. notre thèse La Réciprocité en droit international public, préface de P. Reuter, Paris, LGDJ, (...)
  • 64 . Sur la contribution des juristes catholiques, cf. le numéro de la Revue française d’histoire des (...)
  • 65 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1402.

40Paul Reuter, dans son cours général de La Haye, avait repris à son compte la distinction entre un droit international de la force, un droit de la réciprocité et un droit de la coopération, en soulignant que ces trois formes coexistaient, là où Georg Swarzenberger évoquaient trois âges successifs63. On aurait pu penser que Jean Carbonnier serait sensible à cette tentative de transposer les rapports de force, par la recherche d’une paix durable qui dépasse les intérêts réciproques. L’idée de « communauté » qui est au cœur de la pensée de Reuter dès son passage à l’École d’Uriage, au-delà de l’influence évidente du personnalisme chrétien d’Emmanuel Mounier, peut se rattacher à tout le courant du corporatisme. Les juristes catholiques n’ont pas peu contribué à développer la théorie de l’institution, avec un Maurice Hauriou64, la défense des associations ou le principe de subsidiarité. Mais pour autant, il existe des versions laïcisées, voire socialisantes de cette « sociologie de l’organisation », d’Émile Durkheim à Léon Bourgeois ou Albert Thomas. La création par le traité de Versailles de la SDN et de l’OIT marque à cet égard un changement radical dans l’organisation de la société internationale, avec le développement des traités-lois à côté des traités-contrats. L’individualisme réfractaire de Jean Carbonnier devait le rendre réticent à cette dimension collective qui transcende les frontières, dans la recherche du bien commun, pourtant très imprégnée de l’idéalisme d’un Wilson65.

41Ses remarques incidentes sur le phénomène de l’organisation internationale paraissent pour le moins réticentes. S’il récuse le nationalisme, ce n’est pas pour embrasser la supranationalité. Tout se passe comme si pour le penseur réfractaire, l’Europe de Westphalie, avec sa myriade de principautés protestantes était préférable au rêve unificateur d’une Europe, lointaine héritière du Saint-Empire romain. Dans son rapport au Synode national de 1960, il note « un problème un peu particulier et somme tout secondaire » :

  • 66 . Ibid., p. 1306.

Assez paradoxalement, en même temps que par la virulence des nationalismes, notre époque est secouée par une tendance fondamentale à la constitution de grands ensembles. Citons pêle-mêle l’Europe des Six, la Communauté, l’ONU. Quoique procédant de causes très diverses, ces exemples traduisent également une volonté de dépasser la nation. On peut se demander s’il n’est pas du devoir du chrétien d’aider à ce mouvement d’unité66.

42Mais prenant ses distances avec certaines initiatives de la base, Jean Carbonnier considère que

  • 67 . Ibid. Pour une relecture de la Cité de Dieu, cf. l’œuvre de Dupuy R.-J., en particulier La Clôtur (...)

l’on est sur le terrain du contingent et du technique : aux avantages (l’utilité économique, l’apaisement des rivalités historiques) peuvent se mélanger les inconvénients (il n’est pas sûr que les grands ensembles soient plus libéraux ou plus pacifiques que les petits États). C’est affaire de sagesse humaine [...] Il n’y a de condamnable que la tentative d’instaurer sur la terre une caricature du Royaume de Dieu67.

  • 68 . Un juriste catholique comme Marcel Merle a beaucoup contribué à la connaissance des phénomènes tr (...)
  • 69 . Bourgeois L., La Société des Nations, Paris, Kra, 1913. Cf. sur le « solidarisme », Audier S., (...)

43Était-ce la méfiance de « l’Europe vaticane », mais au-delà de l’Europe des Six, il était possible d’évoquer le Conseil de l’Europe, avec en son cœur la Convention européenne des droits de l’homme ? La Conférence de La Haye de 1948, organisée par le Mouvement européen, autour de Churchill, a d’ailleurs fait une large part aux Églises réformées, tout comme le mouvement de la SDN né dans le monde anglo-saxon. Au-delà des institutions européennes, il y a toute la codification du droit international et l’organisation de la paix et de la sécurité internationales à l’échelle de la planète, avec l’accent mis sur la justice sociale et la paix durable, et la consécration d’une « société civile » à l’échelle de la planète68. On aurait pourtant aimé pouvoir lire sous la plume de Jean Carbonnier un commentaire de la fameuse formule de Saint-Augustin, « la paix c’est la tranquillité de l’ordre », reprise à sa manière par Léon Bourgeois, « la paix c’est la durée du droit69 ».

44Ce n’est pas seulement l’utopie d’une « communauté internationale », éternellement suspecte de catholicité, qui semble être restée jusqu’au bout étrangère à la pensée de Jean Carbonnier, c’est le fondement même du droit international qui se trouve remis en cause, dans son dernier grand ouvrage, Droit et passion du droit sous la VeRépublique. Jean Carbonnier se focalise sur l’article 55 de la Constitution de 1958, qu’il considère comme un cheval de Troie en s’interrogeant sur un paradoxe :

  • 70 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 37.

comment la Ve République, apparemment née sous une inspiration de nationalisme et d’indivisibilité jacobine, a ouvert la porte, inconsciemment sans doute, par son article 55 à une réception de droit cosmopolite, à la reconnaissance du pluralisme juridique70.

45La charge vise avant tout le droit communautaire, mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel vaut pour le droit international dans son ensemble.

46Ainsi la supériorité des traités sur les lois pleinement consacrée par la Cour de cassation avec l’arrêt Jacques Vabre de 1975 et par le Conseil d’État avec l’arrêt Nicolo de 1789, devient-elle une invasion, une intrusion, une brèche, un « déferlement » Le pamphlétaire n’hésite pas à recourir à des images-chocs, sans les reprendre formellement à son compte :

  • 71 . Ibid., p. 36.

Autrement dit : dans le corps du droit national, s’est inséré un corps de droit venu d’ailleurs, non point une collection de normes figées, mais un corps vivant qui continue à produire du droit. Les intransigeants de la souveraineté nationale font ici apparaître l’image atroce de la femme qui s’est laissé séduire – elle n’a point été violée – et qui maintenant s’épouvante, ne comprend plus, sentant vivre, grossir en elle cet enfant qui lui est étranger71.

  • 72 . Ibid.
  • 73 . Ibid., p. 44. La conclusion est provocante : « À la vérité, les droits venus d’ailleurs sont des (...)

47Mais à aucun moment, Jean Carbonnier ne cherche à dissiper le malentendu avec les souverainistes, comme s’il craignait tout à coup ce droit baroque, vivant, évolutif, jurisprudentiel, multiple, imprévisible, remettant en cause le classicisme bien tempéré du Code civil, le jardin à la française de la codification nationale. Lui qui craignait l’unité et l’uniformité dénonce le courant d’air du pluralisme juridique. Une nouvelle ligne Maginot s’imposerait afin de préserver le pré carré, face aux grandes invasions. Pour lui, la norme communautaire est « une loi étrangère, à tout le moins une loi non française72 », le droit international se réduit à des « droits venus d’ailleurs », des « droits qui ne se cachent pas d’être étrangers73 », négligeant en route non seulement tout ce que le droit européen doit au rayonnement du droit français et à notre influence politique, mais également le processus d’élaboration des normes internationales. Lors des Entretiens de Saintes sur le thème « fait-on encore la loi chez soi ? », dans une table ronde où Xavier de Roux considérait que Paris était devenue une banlieue de Bruxelles, je m’étais permis de faire remarquer que Waterloo était également la banlieue de Bruxelles.

  • 74 . Decaux E., Droit international public, 6e éd., Paris, Dalloz, 2008.
  • 75 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 35.

48Or si on s’en tient aux principes, c’est le propre de la souveraineté de s’engager : tout le droit international s’est construit sur le volontarisme étatique, directement, à travers le droit conventionnel, indirectement avec la coutume comme opinio juris74. Il ne s’agit pas seulement de soumettre les accords internationaux « à la même morale élémentaire que le droit privé fait régner entre les individus contractants75 », il faut articuler les deux faces de la souveraineté, interne et internationale. C’est tout le sens du préambule de 1946 qui rappelle que « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n’entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n’emploiera jamais ses forces contre la liberté d’aucun peuple », avant d’ajouter que « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ».

49Reprenant la substance de l’article 27 de la Constitution de 1946, l’article 53 de la Constitution de la Ve République – que Jean Carbonnier ne cite pas – souligne le rôle du législateur pour l’entrée en vigueur des traités les plus importants : « Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’État, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi ». Bien plus, en vertu de l’article 54, en cas de contradiction entre un traité et une disposition constitutionnelle, une révision de la Constitution est indispensable pour surmonter cette contradiction, donnant ainsi le dernier mot au Souverain. L’article 55 ne vient de parachever le processus, avec les modalités techniques d’entrée en vigueur : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

50Ainsi, aussi bien dans ses finalités, « l’organisation et la défense de la paix » que dans ses modalités, l’exercice du pouvoir constituant – y compris par le référendum, comme avec le non au « Traité constitutionnel » après la révision préalable de la Constitution, intervenue à la suite de la consultation du Conseil constitutionnel – rien dans la pratique de la Ve République ne prête le flanc à une critique de principe aussi radicale. Certes les choix politiques des gouvernants peuvent et doivent être contestés, sur le terrain interne, mais il serait injuste de s’en prendre aux outils juridiques, en faisant du droit international une sorte de bouc émissaire de nos démissions collectives.

51Mais le plus embarrassant est que la charge de Jean Carbonnier ne vise pas seulement le droit communautaire, elle fait des dommages collatéraux :

  • 76 . Ibid., p. 37. L’approximation des dates traduit la hâte du pamphlet. La Convention européenne des (...)

À ses côtés, a pénétré, par la même ouverture, un autre droit européen, celui qui est parfois qualifié de droit européen « conventionnel », parce qu’il est issu de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ratifiée par la France en 1973). Et l’article 55 demeure ouvert, même au mondialisme (exemple de 1990, la Convention internationale élaborée par l’ONU sur les droits de l’enfant)76.

  • 77 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 48.

52Or si on comprend la vieille méfiance du protestant réfractaire à l’égard d’un droit « stato-centré », propice à toutes les « atrocités juridiques », comment expliquer sa mise en cause a priori de tout l’effort entrepris sur les ruines de la guerre pour protéger tous les individus « sans distinction de race, de sexe, de langue et de religion » à l’échelle universelle ? Faut-il y voir seulement des chimères dangereuses, des « fantômes juridiques » sans prise sur les réalités ? Considérer que toute tentative supranationale est coupable du péché d’orgueil, comme Babel, même si la fourmilière onusienne est encore loin de constituer la « caricature du Royaume de Dieu77 » ?...

Une charge contre-le droit international des droits de l’homme

  • 78 . Ibid.
  • 79 . Renoux-Zagamé M.-F., Du Droit de Dieu aux droits de l’homme, Paris, PUF, « Leviathan », 2003.

53Si Jean Carbonnier concentre ses attaques sur la Convention européenne et le droit onusien, ces « Babylones juridiques78 », il faut d’emblée souligner que les droits de l’homme n’ont guère plus sa faveur dans la sphère interne. Certes le droit n’est pas né en 1789 avec la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et avant les droits de l’homme, il y a les droits de Dieu79. Mais au lieu de voir dans les droits de l’homme une version laïcisée des valeurs chrétiennes, Jean Carbonnier ne cesse de dénoncer une « morale d’État » qui

  • 80 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 119-120.

a pris un tour presque fanatique à l’approche du Bicentenaire. C’est un culte consensuel qui a peu de non-conformistes, qui cependant, d’une partie à l’autre-témoins de la fracture française-obéit à des fidélités différentes : ici la référence à l’humanisme irréligieux hérité des philosophes du XVIIIe siècle ; là, le personnalisme imprégné de spiritualité chrétienne qu’avait illustré Emmanuel Mounier [...]80.

  • 81 . Ibid., p. 48.
  • 82 . Cf. notamment la contribution d’Alain Gourdon dans les Mélanges offerts à Hubert Thierry, L’évolu (...)

54Le soupçon d’hypocrisie n’est pas loin, devant une Déclaration « prise en tutelle par des partis, des églises, des états qui l’avaient si longtemps combattue81 ». On comprend que l’argumentation de Jean Carbonnier puisse servir aujourd’hui de caution à tous ceux qui pourfendent à bon compte le « politiquement correct », la « pensée unique », l’humanisme larmoyant ou le terrorisme intellectuel des « droits-de-l’hommistes »82

55Le caractère de « code de droit positif » donné à la Déclaration, ce « beau texte de philosophie politique » heurte le juriste, la morale restant une affaire privée, relevant du libre arbitre.

La morale des droits de l’homme aurait pu demeurer morale pure, ne relevant que de la conscience individuelle. L’État, en se l’appropriant, l’a fait sortir du droit.

56Et de citer un exemple qui n’est peut-être le mieux choisi, celui des « atteintes à la dignité de la personne », comme si la lutte contre les injustices et les discriminations ne passaient pas par le droit.

  • 83 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 120.

Par ce passage, la morale renouvelée des Droits de l’homme a revêtu les signes d’une religion d’État, y compris un certain penchant à l’intolérance83.

57Il faut résister sur tous les fronts :

  • 84 . Ibid., p. 119. On retrouve la critique, sous un mode mineur, dans Écrits, op. cit., p. 716.

Morale d’État encore, la morale qui s’est dégagée du culte des droits de l’homme, ceux de la Déclaration de 89 comme ceux de la Convention européenne. Ce culte était déjà en pointillé dans la Constitution, puisqu’elle s’était incorporé la Déclaration et dans son article 55 avait annoncé la soumission de la loi aux conventions internationales84.

58Mais si les droits de l’homme reviennent dans les fourgons de l’étranger, c’est bien parce que la France a commencé par les exporter. N’est-ce pas le rêve impérial d’un droit commun :

  • 85 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 669.

Pourquoi mon Code Napoléon n’eut-il pas servi de base à un Code européen85 ?

  • 86 . Cf. la convergence avec Villey M., Le Droit et les droits de l’homme, Paris, PUF, 1983.

59Au lieu de se féliciter de ces convergences entre les valeurs républicaines, refondées à la Libération puis en 1958, sur les bases de « l’individualisme juridique » face aux doctrines totalitaires, et les principes du nouvel ordre international, mis en place dans le cadre des Nations Unies à partir de 1945, Jean Carbonnier semble redouter la « cristallisation de droits individuels », la montée des « droits subjectifs », retrouvant les critiques cléricales contre la « doctrine des intérêts » opposée à l’ordre moral86. Or rien dans les textes internationaux ne permet une telle lecture, les droits individuels allant de pair avec des obligations et des responsabilités. Comme le rappelle l’article 29 de la Déclaration universelle : « L’individu a des devoirs envers la communauté dans laquelle seul le libre et plein développement de sa personnalité et possible » ; toute la jurisprudence confirme ce souci d’équilibre entre les droits des uns et les droits des autres, mais aussi entre les droits de l’homme et les valeurs sociales.

La brèche européenne

  • 87 . Jean Carbonnier évoque ces craintes des « vieux républicains » tenants de la laïcité, en notant q (...)
  • 88 . Pour des bilans successifs de la jurisprudence française, Cohen-Jonathan G. et al., Dix ans d’app (...)

60Pourtant, la France ne s’est pas jetée la tête première dans la Convention européenne des droits de l’homme. Élaborée par Pierre-Henri Teitgen, qui était le rapporteur de la Commission des affaires étrangères, de l’Assemblée consultative du Conseil de l’Europe, signée en 1951 par Robert Schuman, en tant que ministre des Affaires étrangères, la Convention porte le sceau de la démocratie chrétienne, et le premier réflexe de la Ligue des droits de l’homme sera de s’opposer à sa ratification87. Les guerres coloniales, puis l’article 16 de la Constitution de 1958, retarderont sa ratification jusqu’en 1974, non sans réserves et déclarations interprétatives. Et ce n’est qu’en 1981, c’est-à-dire trente ans après sa signature, que la France finira par accepter les recours individuels qui donnent toute sa portée à la Convention. On comprend dans ces conditions que la jurisprudence européenne reste un phénomène récent, superficiel et extérieur pour un Jean Carbonnier. Les premiers juges français ont d’ailleurs hésité à reconnaître à la Convention un caractère directement applicable, notamment la Cour d’appel de Bordeaux, sous les encouragements d’une partie de la doctrine, notamment André Damien88. Mais depuis lors, les juges internes, à commencer par les juridictions suprêmes, Conseil d’État et Cour de cassation ont parfaitement intégré la logique de la Convention européenne des droits de l’homme, fondée sur le principe de subsidiarité.

61Les critiques de Jean Carbonnier restent ponctuelles. On pourrait lui reprocher de n’avoir pas pris toute la mesure de la révolution juridique apportée par la Convention européenne, alors que dès 1960, dans la décision Autriche c. Italie, la Commission européenne des droits de l’homme affirmait que,

  • 89 . Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, vol. 4, p. 117. Dans son manuel Organ (...)

en concluant la Convention, les États contractants n’ont pas voulu se concéder des droits et obligations réciproques utiles à la poursuite de leurs intérêts nationaux respectifs, mais réaliser les objectifs et les idéaux tels que les énonce le statut et instaurer un ordre public communautaire des libres démocraties d’Europe89.

  • 90 . Arrêt Loizidou du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), série A, n° 310. Sudre F. et al., Les (...)

62Au moment même où Jean Carbonnier publie Droit et passion du droit, la Cour affirme elle-même, à l’occasion de l’affaire Loizidou c. Turquie, que la Convention est « l’instrument constitutionnel d’un ordre public européen90 ».

  • 91 . On notera qu’un grand internationaliste comme Sir Gerald Fitzmaurice sera tout aussi désarçonné p (...)

63On peut bien sûr se gausser de la prétention de la Cour européenne à incarner une justice constitutionnelle à l’échelle paneuropéenne, mais il est impossible de réduire la Convention à un instrument purement contractuel. Après tout, le droit international privé connaît, lui aussi, la recherche de l’harmonisation du droit, à côté du règlement des conflits de lois. Que l’Europe instaure la « garantie collective des droits de l’homme », pour suppléer aux défaillances des États, c’est un premier pas vers un droit commun, fondé sur l’accès de chacun à des recours effectifs. Que ce droit soit essentiellement judiciaire, propice à une interprétation dynamique des concepts adaptée aux « besoins de notre temps » marque une rupture salutaire avec un droit des traités qui ressemble à une horloge arrêtée91.

64Curieusement, Jean Carbonnier n’envisage pas cette dynamique collective qui aurait pu le séduire, ni même l’ensemble des droits consacrés par la Convention. Ses critiques sont beaucoup plus ponctuelles, sans qu’on sache vraiment à qui elles sont destinées. D’un côté il reproche aux droits de l’homme leur caractère absolu, sinon absolutiste, de l’autre il déplore la relativité d’une Convention, pleine de limitations, d’exceptions, voire de contradictions.

65Jean Carbonnier ironise à bon compte sur l’article 2, sans se référer aux travaux préparatoires, encore moins à la pratique ou à la jurisprudence :

  • 92 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 53-54.

L’article 2 commence sur le droit à la vie, mais termine sur le droit du gouvernement à user des armes pour réprimer une émeute ou une insurrection. Depuis que l’invocation des droits de l’homme à l’européenne est devenue plus fréquente dans la pratique, on se fût attendu à voir invoquées à l’égal les exceptions qui les escortent. Or rien de tel. On dirait que les défenseurs éprouvent quelque gêne à opposer à l’idéologie exubérante des droits individuels les contraintes de l’intérêt collectif. Quels peuvent être ces défendeurs ? Les États, notre état. Il sera cité en justice92.

66Avec ou sans Convention, faut-il reprocher à Charles X d’avoir voulu épargner le sang des Français en 1830 ou à M. Pompidou de ne pas avoir fait tirer sur la foule en 1968 ? Mais la Cour elle-même refuse tout manichéisme, qu’il s’agisse des contrôles de police ou des opérations militaires, de la lutte contre le terrorisme ou du phénomène des « disparitions forcées », avec une jurisprudence de plus en plus complexe où, à côté des obligations négatives, ont été développées les obligations positives incombant à l’État pour protéger le droit à la vie, dans les opérations de maintien de l’ordre. Faut-il ajouter que si l’abolition de la peine de mort a été consacrée par les protocoles n° 6 et n° 13, à l’échelle du continent, la Cour est beaucoup plus prudente lorsqu’elle doit examiner des « questions de société », comme l’avortement ou l’euthanasie, respectant la « marge nationale d’appréciation » du législateur dans ces matières de conscience.

67La Cour concilie ainsi le caractère indérogeable du droit à la vie, qui fait partie du « noyau dur » des droits de l’homme, quelles que soient les circonstances, et une approche casuistique des situations en cause, notamment sur le plan national. On pourrait en dire autant de l’article 3 qui vise la torture, mais également les peines et traitements inhumains ou dégradants, avec une jurisprudence renforçant l’obligation de l’État en matière d’enquête, de poursuite et de sanction. Loin de démobiliser l’État, « cité en justice », les recours internationaux ne peuvent que contribuer à renforcer les garanties internes. Fermer les yeux sur les violations des droits de l’homme, au nom de la raison d’État, n’est pas plus acceptable aujourd’hui qu’hier. Mais la Convention ne laisse pas l’État impuissant « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation », avec les dispositions détaillées de l’article 15. Bien plus, l’article 17 rappelle qu’

  • 93 . Pour un débat général, cf. colloque de Grenoble de la SFDI, La Nécessité en droit international, (...)

aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour l’État, un groupement ou un individu, un droit quelconque à se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention93.

68Jean Carbonnier épingle également l’article 8 sur le respect de la vie privée et familiale, jeté « à tort et à travers » dans le débat…

  • 94 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 54.

Le Code civil contient il est vrai, depuis 1970, en son article 9 une disposition analogue. Mais, empruntée à la déclaration européenne, la formule paraît revenir nimbée d’une autorité supérieure à la loi. Et peut-être aussi enrichie des interprétations de la cour de Strasbourg. Car celle-ci, cosmopolite de composition, peut avoir sur un vocabulaire commun des lectures qui parfois nous bousculent, libérales, libertaires, en fait de mœurs, où l’on croit deviner que l’a emporté l’influence des pays du Nord. Ainsi en 1992, de l’affaire B. c/France, où elle a accueilli par 15 voix contre 6, le recours d’un transsexuel qui accusait le droit français de lui rendre la vie quotidienne très difficile en lui refusant une rectification adéquate de l’acte de naissance94.

69Au-delà de l’ironie un peu facile sur le sort du requérant, on doit souligner que la composition d’une grande Chambre, composée des meilleurs juristes des États européens, en fait une instance tout aussi respectable qu’une autre, malgré son « cosmopolitisme ». Et faut-il ajouter, cum grano salis, que ces juges venus du froid sont imprégnés des traditions protestantes, là où les juges de pays « du Sud » influencés par le catholicisme, se sont trouvés dans la minorité, à commencer par le bâtonnier Pettiti, le juge français, ou les juges espagnols et portugais, ainsi les juges grec et cypriote, de tradition orthodoxe…

  • 95 . Arrêts du 24 avril 1990, série A, n° 176-A et n° 176-B. Pour la liberté religius, cf. Frowein J. (...)
  • 96 . Arrêt du 26 mars 1992, série A, n° 234-A.

70Mais surtout, ces affaires de transsexualisme, somme toute marginales comme les affaires ultérieures de sado-masochisme qui ont trouvé un écho médiatique jusqu’à la Cour suprême des États-Unis, ne doivent pas cacher la portée profonde de l’article 8. La justice serait de reconnaître que c’est grâce à la jurisprudence européenne dans les affaires Huvig et Krusslin de 199095, que les écoutes téléphoniques ont, enfin, fait l’objet d’une législation protectrice en France, ou que le droit des étrangers, notamment les immigrés de la deuxième génération, a beaucoup bénéficié de l’invocation du droit à « la vie familiale », depuis l’arrêt Beldjoudi de 199296, notamment dans la jurisprudence du Conseil d’État.

  • 97 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 55. Cf. aussi le te (...)

71Il jette également son dévolu sur l’article 9, lui aussi « porteur d’ambiguïtés », dans la mesure où selon toute la logique de la Convention, il cherche à concilier liberté individuelle et ordre public. « Dans cet article, les vieux républicains avaient décelé une bombe capable de faire sauter la laïcité de la République et singulièrement la laïcité de son école97 », rappelle-t-il avant d’évoquer avec prescience la question des « foulards islamiques » qui ne cessera de prendre de l’importance jusqu’à la loi controversée du 30 mars 2004. À cet égard, le fait que le Conseil constitutionnel se soit réfugié pour la première et unique fois derrière un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme – l’arrêt Leila Sahin contre Turquie, et qui plus est un arrêt non définitif-pour sanctuariser le principe de laïcité dans sa décision du 19 novembre 2004 sur le Traité portant Constitution européenne, aurait sans doute suscité l’indignation cinglante de Jean Carbonnier.

  • 98 . Arrêt du 25 mai 1993, série A n° 260-A.
  • 99 . Arrêt du 20 septembre 1994, série A n° 295-A.

72Pour autant la jurisprudence récente de la Cour en matière de « liberté de conscience et de religion », depuis l’affaire Kokkinakis contre Grèce de 199398 est très protectrice pour les mouvements religieux, y compris les minorités religieuses au sein d’une confession, ou les sectes comme les Témoins de Jéhovah, ce à quoi à l’évidence Jean Carbonnier aurait été sensible. Dans d’autres cas, avec sa jurisprudence Otto Preminger Institute contre Autriche de 1994, la Cour n’a pas hésité à faire prévaloir le sentiment religieux d’une majorité de la population sur la liberté d’expression de l’article 10 s’agissant du film le Concile d’amour99, quitte à se montrer beaucoup plus tolérante en matière de blasphème dans des espèces plus récentes. Il n’est pas sûr que les juges nationaux soient très différents des juges européens dans leurs « ambiguïtés » en la matière, sans imposer un « ordre public » au nom d’une religion officielle ou d’une « morale d’État ».

73L’article 10 sur la liberté d’expression subit, « sans autre forme de procès », la même lecture expéditive :

  • 100 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 919.

Son alinéa 1er consacre comme universel le droit à la liberté d’expression, quitte à le délayer ensuite dans des variantes. Un second alinéa tempère le premier par des restrictions raisonnables, elles-mêmes diversifiées, mais toutes justifiées en gros par la nécessité (la nécessité sociale qui a remplacé la raison d’État). L’article 10 a ainsi semé autour de lui de multiples points de droit [...] qui se relient entre eux par un va-et-vient d’interprétations100.

  • 101 . Arrêt du 7 décembre 1976, série A, n° 24.

74Mais sur cette base c’est un droit de l’information « sans considération de frontière » qui a été consacré, quels que soient les medias, sur la base des principes démocratiques de pluralisme, d’ouverture et de tolérance, affirmés par la Cour dès l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni101.

75Quoi qu’il en soit, la conclusion du Jean Carbonnier de 1995 est impitoyable :

  • 102 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 55-56.

L’appel aux instances strasbourgeoises avait été conçu comme un ultime recours pour que fussent sanctionnées des violations flagrantes des droits et libertés énoncés dans la Convention. Ce devait être une sauvegarde, en réponses à un SOS, rien de plus. Mais arguant de la formule double contenue dans le préambule du traité « Sauvegarde et développement », la Cour s’est arrogé peu à peu le pouvoir de développer, donc d’innover par voie d’interprétation évolutive. Ainsi s’est constitué un corps de droit autonome qui a ses passionnés. Il se forme jurisprudentiellement, empiriquement, au hasard des espèces, ce qui n’est pas sans évoquer la formation de la Common Law en Angleterre. La rançon est qu’il ne brille ni par la clarté ni par la cohérence ; et son injonction, même à faible dose, dans le système français y apporte un trouble supplémentaire dont celui-ci se serait bien passé. Manifestement la Cour de Strasbourg est sortie de son lit. L’ennui est qu’on ne voit pas comment l’y faire rentrer102.

  • 103 . Ni dans la doctrine, cf. l’ouvrage pionnier de Cohen-Jonathan G., La Convention européenne des dr (...)

76Même située en 1996, avec à peine 10 ans de recul par rapport à la première condamnation de la France dans l’affaire Bozano, la condamnation peut paraître sommaire. La Cour n’est pas une Messaline coupable de tous les débordements, et le droit français, une « oie blanche », dont la perfection naturelle serait contaminée par un souffle extérieur. Rien dans les travaux préparatoires de la Convention ni les premiers pas de la Cour, avec des présidents aussi chevronnés que lord McNair ou René Cassin, ne justifie une interprétation aussi « minimaliste » de la mission de la Cour cantonnée aux « violations flagrantes », faut-il le préciser103. Ni d’ailleurs une sorte de coup d’État permanent des juges : la formule fixant comme « but » au Conseil de l’Europe « la sauvegarde et le développement des droits de l’homme et des libertés publiques » figure dans le Statut de 1949 et engage les États parties, non des juges qui exercent leur mission dans le cadre de la Convention, sans pouvoir développer une interprétation contra legem.

77Ainsi la Cour n’a jamais reconnu le droit au divorce, s’en tenant à la lettre de l’article 12 qui précise que « l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». Contrairement à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’article 12 ne saurait viser les unions de même sexe, et l’existence d’un droit à l’adoption n’a pas été envisagée que sous l’angle de la non-discrimination, à travers une jurisprudence encore très hésitante. Curieusement le Jean Carbonnier libertaire ressurgit sur ce terrain :

  • 104 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 53.

Quand l’article 12 dispose que l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille, ne semble-t-il pas nier, à contre-courant, la famille naturelle104 ?

78Mais dans une étude de 2002, Jean Carbonnier semble faire le reproche inverse à la Convention :

  • 105 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 369. Cf. aussi p. 263.

Celle-ci il est vrai, dans un de ses articles, l’article 8, présente le mariage comme la pierre angulaire de la famille, ce qui pourrait se comprendre comme une mise hors la loi de l’adultère et de ses fruits. Mais la Cour des droits de l’homme qui de Strasbourg gère la Convention s’en est fait une jurisprudence très libre ; et elle a pratiquement enfermé cet article 8 sous le boisseau, comme s’il était trop moral pour être cosmopolite105.

  • 106 . Arrêt du 13 juin 1979, série A, n° 31.
  • 107 . Arrêt du 1 er février 2000.
  • 108 . Muzny P., La Technique de proportionnalité et le juge de la Convention européenne des droits de l (...)

79En fait depuis l’affaire Marckx contre Belgique106 jusqu’à l’affaire Mazurek contre France107, la Cour n’a cessé de faire prévaloir avec la même constance, le principe de non-discrimination à l’égard des enfants naturels ou adultérins, sur la base de l’article 14 combiné à l’article 8 en matière de « vie familiale » ou à l’article 1 er du Protocole I sur le droit de propriété, en considérant que les « ingérences de l’État » dans la vie privée, au nom de buts légitimes contre la morale ou l’ordre public, doivent être nécessaires dans une « société démocratique », c’est-à-dire strictement proportionnées108.

  • 109 . Cf. dans Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 764 sq., le mémoire de 1937 « Instruction criminelle (...)
  • 110 . Le Dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009.

80Mais surtout Jean Carbonnier ne dit curieusement rien des dispositions de la Convention relatives à la justice et à la procédure pénale, avec les articles 5 et 6, qui constituent le gros de la jurisprudence européenne : la mise en cause d’une conception discrétionnaire de l’ordre public en matière de détention arbitraire109, la notion de « délai raisonnable » est-elle si déraisonnable, maintenant que le législateur national l’a transposée en droit français ? Les droits de la défense, y compris le droit à un tribunal indépendant et impartial sont-ils des « droits subjectifs » venant miner l’édifice de l’ordre social ? Tout dans la jurisprudence de la Cour, dans les affaires françaises – sauf quelques aberrations aussitôt signalées par les « passionnés » de la Convention qui ne sont pas aveugles pour autant – montre que la Cour vise avant tout à renforcer l’indépendance des juges nationaux et l’effectivité des recours internes. Jean Carbonnier se montre d’ailleurs plus royaliste que le roi, car le Conseil d’État, la Cour de cassation, et même le Conseil constitutionnel ont parfaitement intégré cette dimension, en refusant aussi bien le gouvernement des juges que la guerre des juges, au bénéfice du dialogue des juges qu’avait préconisé Bruno Genevois110.

81A fortiori, on ne saurait passer sous silence le rôle civilisateur de l’émergence d’un droit commun qui dépasse l’État de droit (rule of law) à l’échelle de tout le continent paneuropéen, y compris dans les zones de crises ou de conflits. C’est le même défi que rencontrent les organes des Nations Unies dans un contexte « cosmopolite » encore plus difficile.

Le gouffre international

  • 111 . Cf. les colloques de la CNCDH, La Déclaration universelle (1948-1998), Avenir d’un idéal commun, (...)

82La Charte des Nations Unies elle-même, dès son Préambule, oppose le « fléau de la guerre qui deux fois en l’espace d’une vie humaine a infligé à l’humanité d’indicibles souffrances », avant de « proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l’égalité des droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations, grandes et petites ». Il est rare qu’un texte international, même solennel, se situe à l’échelle humaine, en évoquant la génération qui était celle de Jean Carbonnier, pour appeler à un sursaut de « foi » dans l’humanité. Certes, à une période où l’athéisme d’État dominait le monde communiste, il était difficile d’aller plus loin sur le terrain de la foi, et la Déclaration universelle se contente d’évoquer « la conscience et la raison111 ».

  • 112 . Cf. aussi le discours du 18 avril 2008 devant l’Assemblée générale des Nations Unies à New York.

83Des penseurs catholiques aussi différentes que Teilhard de Chardin et Jacques Maritain ont vu aussitôt tout ce que ce message des droits de l’homme représentait pour les croyants comme pour les non-croyants. La convergence entre la doctrine sociale de l’Église et la mission première de l’organisation internationale a été reconnue de plus en plus nettement depuis les grandes encycliques de Jean XXIII, de Paul VI et de leurs successeurs. À cet égard les récentes déclarations de Benoit XVI sur la Déclaration universelle sont particulièrement éclairantes. Dans son message du 1 er janvier 2008 pour la Journée mondiale de la paix, le pape va jusqu’à décrire la Déclaration universelle des droits de l’homme comme « un acquis de civilisation juridique de valeur vraiment universelle112 ». Et au nom des États membres de l’Union européenne, le représentant permanent de la France a souligné le 10 décembre 2008 la valeur coutumière acquise par la Déclaration universelle.

  • 113 . Au passage, la Cour pénale internationale semble assimilée aux tribunaux d’opinion lancés par Ber (...)

84Jean Carbonnier, dans ses rares écrits consacrés aux Nations Unies, réitère sa critique des « Babylones juridiques », quitte à exercer une ironie facile sur le grand nombre des États membres de l’organisation internationale, mais n’est-ce pas à tout le moins un signe de démocratisation de la vie internationale et un symbole de l’universalité de l’organisation ? Faut-il préciser que « les droits de l’ONU » ne concernent pas seulement les droits de l’homme mais tout aussi bien le droit de la mer que la lutte contre le terrorisme ou la justice pénale internationale113. Nous faisons tous du droit international sans le savoir, comme M. Jourdain, ne serait-ce qu’en collant un timbre-poste, ainsi que le faisait observer Suzanne Bastid. À moins de récuser le principe même de la codification internationale, au nom d’une sorte d’autarcie albanaise, c’est la nature du droit international qu’il convient de critiquer, non son origine ou sa portée.

  • 114 . De Frouville O., L’Intangibilité des droits de l’homme en droit international public, Pedone, 200 (...)
  • 115 . Decaux E. (dir.), Les Nations Unies et les droits de l’homme, enjeux et défis d’une réforme, Pedo (...)

85Sur la base de la Charte, les Nations Unies ont développé un programme de travail impressionnant, compte tenu des antagonismes idéologiques et géopolitiques qui ont dominé sa genèse et sa maturation, depuis plus de 60 ans. L’adoption de la Déclaration universelle des droits de l’homme en 1948 a été le point de départ d’un système de protection et de promotion des droits de l’homme, fondé sur l’universalité et l’indivisibilité des droits de l’homme s’imposant à tous les membres des Nations Unies114. Elle a trouvé son prolongement dans des traités généraux ou spécialisés, ayant vocation pour lier l’ensemble des États, comme la Conférence mondiale de Vienne sur les droits de l’homme de 1993 l’a rappelé. Que ce système soit imparfait mais perfectible, rempli de contradictions et de doubles standards, est une évidence115. Mais on ne peut le juger que pris dans son ensemble, dans sa dynamique propre, en tant que projet et que processus.

86Or Jean Carbonnier semble ne s’intéresser qu’à une pièce somme toute récente du dispositif, comme si tout le château de cartes allait s’écrouler. Les Nations Unies ne consacrent pas seulement les « droits de l’homme » de manière générale et abstraite, elles entendent protéger les enfants, avec la Convention de New York de 1989. Tous les États membres des Nations Unies l’ont ratifié, à l’exception des États-Unis et de la Somalie qui restent signataires. Mais ceci n’est compté pour rien :

  • 116 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la VeRépublique, op. cit., p. 56.

La France y a adhéré sans grand examen. Très vite, néanmoins, des voix discordantes se firent entendre. On reprochait à la Convention : 1 °) une pédagogie rudimentaire. Le texte saisit l’enfance comme si de 0 à 18 ans, elle constituait une classe homogène (et non intégrée) alors que la conception moderne l’envisage plutôt comme un épanouissement progressif (avec une intégration parallèle). Il eût été plus réaliste de faire une clef de cette variable naturelle, ce qui eût permis de dégager l’instant décisif, l’instant à problèmes, l’adolescence (laquelle n’accepte pas, d’ailleurs, d’être enfance) ; 2 °) des risques politiques. Reconnaître à l’enfant la liberté de pensée, la liberté d’expression, c’est ouvrir à un pouvoir totalitaire le moyen de s’insinuer dans les familles et de prendre les parents à revers (le spectre de la Hitlerjugend ne manquait pas d’être évoqué)116.

87Inutile de préciser que les situations concrètes sont prises en compte, à l’échelle de toute la planète, notamment la pyramide des âges, qu’il s’agisse des niveaux d’éducation ou de la responsabilité pénale, des « pires formes de travail des enfants » ou de la conscription et du phénomène des « enfants-soldats »… A fortiori dans les programmes d’action mis en place par l’OIT ou l’Unicef. Quant au reproche pour le moins inattendu de favoriser la militarisation de la jeunesse et l’endoctrinement de masse, il peut sembler paradoxal. Les jeunesses hitlériennes ou les « gardes rouges » n’ont pas attendu la Convention sur les droits de l’enfant pour sévir ! L’idéologie des droits de l’homme vise tout au contraire à protéger l’autonomie individuelle contre la dictature collective. Les instruments internationaux établissent un équilibre subtil entre les droits des parents et les responsabilités de l’État, en matière d’éducation, ce qui laisse entier le problème des dérives sectaires et des intégrismes religieux, dans une société démocratique. Mais le fait de prendre en compte « l’intérêt supérieur de l’enfant » dans ce face-à-face entre l’État et la famille, ne peut que renforcer le pouvoir du juge, au détriment de l’arbitraire de l’État.

  • 117 . Ce distinguo n’est pas pris en compte dans le débat sur l’affaire Perruche, Carbonnier J., Écrits(...)

88Curieusement, Jean Carbonnier n’évoque pas le point le plus controversé, sur lequel la Convention des droits de l’enfant évite de se prononcer s’agissant du droit à la vie. C’est seulement dans le Préambule qu’est reprise la formule de la Déclaration des droits de l’enfant de 1959 sur la protection de l’enfant « avant comme après sa naissance », mais non dans les dispositions proprement dites de la Convention de 1989117. Les États ne peuvent donc se dissimuler derrière le droit international pour ne pas assumer la responsabilité de leurs propres choix en matière d’éthique. Les tentatives menées dans le cadre plus homogène du Conseil de l’Europe n’ont pas été plus concluantes, avec le peu de succès de la convention d’Oviedo sur la bioéthique et les droits de l’homme…

89Devant les menaces de la Convention sur les droits de l’enfant pour les générations futures « de 0 à 18 ans », Jean Carbonnier semble toutefois se rassurer :

  • 118 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 56.

Ce qui, malgré tout, limite la capacité d’action de la Convention de New York, c’est qu’à la différence de la Convention européenne, elle n’est pas adossée à une juridiction autonome. Ce sont des textes figés qu’elle a introduits dans notre droit. Il n’est même pas certain qu’ils puissent être invoqués directement devant le juge français pour faire pièce à des dispositions du droit interne. Défiant courageusement les auteurs qui accordent aux traités une supériorité immédiate, la Cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises que la Convention avait besoin, pour être utilisée en justice par les particuliers de la médiation d’une loi nationale118.

  • 119 . Pour l’interprétation de la Convention sur les droits de l’enfant cf. notre communication « Unive (...)

90Nous savons aujourd’hui que cet ultime barrage, déniant en bloc à la Convention tout caractère self-executing, relevait plus de l’imprudence que du courage, comme l’avaient d’ailleurs souligné dès l’origine des hauts magistrats comme André Braunschweig et Régis de Gouttes. Le Conseil d’État avait lui-même procédé à une démarche casuistique, selon la rédaction des dispositions spécifiques de la Convention qui étaient invoquées, admettant ainsi l’application directe de certains articles de la Convention. Dix ans après, avec une série d’arrêts intervenus en mars 2003, la Cour de cassation a fini par se rallier à cette méthode et à accepter à son tour, le caractère d’application directe de certains articles de la Convention. Ceci ne fait que renforcer le pouvoir d’interprétation du juge national, tandis que le contrôle international reste un contrôle exercé par des experts indépendants sur la base de rapports périodiques119.

91Il y a bien sûr beaucoup à dire de la « sacralisation » de la parole de l’enfant, ou sur l’éclatement de la structure familiale dans le droit moderne, mais le droit international n’est pour rien dans cette évolution. Il ne fait que nous renvoyer l’image de nos propres contradictions, là où de nombreux autres États ont des conceptions beaucoup plus traditionnelles.

  • 120 . Comité des droits de l’homme, décision Gueye et al. c. France, 3 avril 1989 ; Conseil d’État arrê (...)

92Pour le reste, Jean Carbonnier ne prend pas en compte l’apport des deux Pactes internationaux dans le développement des droits de l’homme. Il aurait pu être sensible à l’article 27 du Pacte sur les droits civils et politiques qui vise la protection des « minorités ethniques, religieuses et linguistiques », notamment le droit de « professer et de pratiquer leur propre religion », ou à l’article 26 sur le principe de non-discrimination, appliqué à la situation des anciens combattants de l’armée française d’origine africaine, pour considérer que la cristallisation des pensions était une mesure discriminatoire. Faut-il n’y voir qu’une « cristallisation des droits subjectifs contre l’intérêt collectif » ou l’affirmation d’une dette d’honneur de la part de l’État ? Le Comité des droits de l’homme s’était prononcé sans équivoque dans une décision de 1989, mais il a fallu des années de tergiversations pour voir le Conseil d’État reconnaître lui aussi la responsabilité de l’État, mais sur la base de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme combinée avec l’article 1 er du protocole I120.

  • 121 . Cass. Ch. Soc. 16 décembre 2008.
  • 122 . Jean Carbonnier évoque lui-même la « deuxième génération » des droits de l’homme, à propos du Pré (...)

93Et que dirait Jean Carbonnier de voir aujourd’hui la Cour de cassation reconnaître, dans un revirement inattendu, le caractère directement applicable du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, s’agissant qui plus est du droit à un « travail librement choisi121 » ? Dans le même temps, l’adoption le 10 décembre 2008 par l’Assemblée générale d’un protocole additionnel au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, qui permet des recours individuels devant le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, ouvre un nouveau champ pour la justiciabilité de l’ensemble des droits de l’homme122. Mais il est trop facile de connaître les réponses quand on passe le dernier…

  • 123 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 136.
  • 124 . Ibid., p. 649. Cf. les travaux de Mireille Delmas-Marty, dans sa chaire « Études juridiques compa (...)

94Le doyen Carbonnier soulignait lui-même que « le droit est trop historique pour être parfaitement rationnel123 ». Les faiseurs de système suscitent sa verve qu’il s’agisse de Rawls ou d’Habermas. Mais on comprend moins sa méfiance à l’égard de ce qu’il a lui-même appelé « les forces créatrices du droit » dans une formule qui annonce les belles synthèses de Mireille Delmas-Marty124. Pourquoi cette réticence de plus en plus systématique à l’égard de la dynamique contagieuse des droits de l’homme ? Il ne s’agit pas chez lui d’une critique des Lumières en tant que telles, et à travers elles de la Révolution française et de toute la modernité, ni même d’une simple exaltation du « législateur national » et d’un droit territorial face à un droit cosmopolitique ou à une organisation universelle, ces divers rejets se trouvant étroitement liés dans l’exécration portée par un catholique conservateur comme Carl Schmitt à l’encontre de « Weimar, Genève et Versailles ».

95Jean Carbonnier, en éternel réfractaire, se méfie de toute idée d’empire, fut-ce l’empire du droit et le règne de la loi. Il se défie de « l’unité plus grande » que promettent les Pères de l’Europe, comme de la « liberté plus grande » annoncée par les auteurs de la Déclaration universelle. Le grand mérite de Jean Carbonnier, ce « doux polémiste » pour reprendre l’expression d’Olivier Abel, est de nous apprendre à penser contre les idées reçues et les molles dictatures, avec autant lucidité, d’alacrité et de générosité. Mais à la lecture cursive de ses textes internationaux, plusieurs divorces apparaissent, faisant apparaître Jean Carbonnier plus encore à contre-emploi qu’à contretemps.

96Le premier divorce vient sans doute de la place prise par la jurisprudence dans ces développements, à l’encontre de la primauté de la codification. Sur ce terrain, un grand administrativiste comme Guy Braibant était tout aussi réticent à voir consacrer dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, une référence à la jurisprudence des Cours de Luxembourg et de Strasbourg, y voyant une sorte de chèque en blanc, contraire à la sécurité juridique. Mais depuis 1974, l’essor parallèle de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a sans conteste contribué à renforcer les droits des justiciables, amenant une véritable révolution juridique par rapport aux conceptions de la souveraineté absolue de la loi qui dominaient les théories de la IIIe République. Le recours d’exception d’inconstitutionnalité introduit par la révision constitutionnelle de 2007 vient parachever cette évolution profonde, renforçant au passage le contrôle des juridictions internes. Mais le principe de la souveraineté nationale est pleinement préservé, y compris dans les limitations et les transferts de compétences à des organisations internationales, la Constitution restant la référence suprême, et le Constituant populaire ayant le dernier mot. Jean Carbonnier qui oppose volontiers le mouvement du « baroque » et le classicisme de l’ordre, n’aurait-il pu être séduit par un système où la justice vient limiter la justice, répondant à l’interrogation biblique : Qui juge les juges ?

97Le deuxième divorce qui traverse l’analyse de Jean Carbonnier est la crainte apparemment contradictoire de voir les droits de l’homme se diluer en « droits subjectifs » et se transformer en « morale d’État ». S’agit-il d’ailleurs d’une morale d’État qui bride les droits subjectifs ou de droits subjectifs qui minent une morale d’État ? Sur ce point, ses épigones sont encore plus virulents, comme lorsque Catherine Labrusse-Riou déplore que le droit actuel des personnes et de la famille se trouve remis en cause

  • 125 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 42.

par l’hypertrophie des droits subjectifs ou des droits de l’homme, tels qu’entendus par la Cour européenne des droits de l’homme, où l’ego, l’individu, supplante ses liens à autrui, où se dissolvent les institutions au sein desquelles les droits subjectifs et les obligations trouvaient leur finalité et leurs limites, ainsi que leur cohérence dans le respect de la diversité des situations personnelles qu’elles ordonnaient, où la gestion des situations en pure opportunité risque de faire perdre les axes durs des règles et par là même la réalité des libertés et des responsabilités125 ?

98Et de dénoncer des « lobbies aussi minoritaires que bruyants ou agités »…

  • 126 . Eudes M., La Pratique juridique interne de la Cour européenne des droits de l’homme, Paris, Pedon (...)
  • 127 . Boumghar M., Une approche de la notion de principe, à la lumière de la jurisprudence de la Conven (...)

99Inflexible droit ? Il faut plus s’en prendre sur ce point aux législateurs nationaux qu’aux juges européens. Loin d’imposer une « morale d’État » à l’échelle du continent, la Cour européenne met en avant la « marge nationale d’appréciation » renvoyant aux pouvoirs publics le soin de trancher les questions d’éthique, qu’il s’agisse de l’avortement ou de l’euthanasie. La Cour européenne n’a pas consacré le droit au divorce, encore moins les unions de « même sexe » et reste très réticente à l’égard d’un « droit à l’adoption » qui n’existe pas dans la Convention. Les seuls terrains où la Cour a fait preuve de volontarisme, au nom d’une évolution sociale des États européens, c’est en mettant en cause la pénalisation des relations homosexuelles entre adultes et en visant l’abolition progressive de la peine de mort. Le vrai débat sociétal reste dans le cadre interne, même s’il y a un effet d’imitation évident entre les initiatives politiques nationales. Face à ces contradictions profondes, le juge européen pratique le plus souvent le self-restraint en s’abritant derrière la « marge nationale d’appréciation126 ». Il en va tout autrement sur le terrain de l’État de droit, où la Cour a tiré une série de principes fondamentaux liés à la notion de « société démocratique127 ».

  • 128 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1527.
  • 129 . Ibid., p. 716.

100Mais le divorce le plus profond est sans doute spatio-temporel. L’enracinement historique du droit, à travers les coutumes et les mœurs, peut aller de pair avec une curiosité pour la diversité des climats, faisant écho à Montesquieu ou à Joseph de Maistre : « Transposer en France les lois suédoises sans transposer en même temps les mœurs des Suédois, je crois que c’est un non-sens128 ». Mais n’est-ce pas nier toute possibilité d’un « droit commun » à l’échelle supranationale, se résigner au relativisme, au vieux ejus regio, cujus religio, qui a été si cruel pour les minorités religieuses ? Bien plus, à moins de se résoudre à l’immigration zéro et d’interdire l’exogamie, comment éviter les conflits liés aux statuts personnels, comme Jean Carbonnier l’annonce avec prescience129 ? Autrement dit, l’affirmation d’un droit international public par les États n’est-il pas la meilleure réponse à la concurrence des « ordres publics » inhérente au droit international privé ? Les traités-lois ne valent-ils pas mieux que les traités-contrats ? C’est la Conférence mondiale sur les droits de l’homme de 1993 à Vienne qui affirme que

  • 130 . Déclaration et programme d’action de Vienne, I § 5, in Decaux E., Les Grands textes internationau (...)

s’il ne faut pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États quel qu’en soit leur système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales130.

  • 131 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 229.

101Dans sa contribution aux Mélanges dédiés à François Terré, reprise dans la 10e édition de Flexible droit, sous le titre « L’avenir du passé », Jean Carbonnier évoque de manière cursive les « trois explosions » du XXe siècle, avec la Première et la Seconde Guerre mondiale... et « l’Europe131 ». On aurait pu penser à d’autres ébranlements à l’échelle universelle comme la fin des Empires, l’effondrement des totalitarismes, la menace nucléaire, la pression démographique du monde en développement, l’oubli des « langues mortes », la mondialisation et la société de l’information. Il est significatif que pour notre civiliste, « le droit communautaire, par sa seule existence, atteste l’explosion du droit national ». Au risque de confondre l’effet et la cause, car on pourrait tout aussi bien dire que la multiplication des échanges internationaux implique l’essor du droit transnational. Quoi qu’il en soit, au fait de la mondialisation ne peut que répondre la mondialisation du droit. Le droit n’est plus une affaire de famille. Il y a une part de nostalgie, comme lorsque Joseph de Maistre évoquait la perfection provinciale de la Savoie prérévolutionnaire, avec ses princes éclairés et ses magistrats érudits.

102Mais ne doit-on pas remarquer que la dialectique entre ordre naturel et droit positif, qui est au cœur de la problématique de Jean Carbonnier, a elle-même été transformée par la consécration juridique des droits de l’homme dans les Constitutions nationales comme dans les instruments internationaux. C’est la Charte de 1945 qui, sur les ruines de la dernière guerre, parle de la « dignité inhérente de la personne humaine ». Faut-il y voir une forme de blasphème, d’empiétement du droit profane sur la sphère intime, ou au contraire une volonté collective de construire le droit international sur la base d’un nouveau paradigme ? Il est trop tôt pour répondre, à l’échelle des temps où se situe Jean Carbonnier, et la montée des crises et des intégrismes peut remettre en cause l’acquis fragile des dernières décennies. Toutes les « idées de droit » ne se valent pas : l’objection de conscience et la « résistance à l’oppression » gardent toute leur place face au positivisme des juristes d’État.

103Lorsque légitimité et légalité se trouvent réconciliées au service d’une « liberté plus grande » comment ne pas en prendre pleinement acte. N’est-ce pas l’unité profonde du droit, dont parlait mystérieusement Jean Carbonnier ? Dès 1917, dans ses lettres du front, Teilhard évoque

  • 132 . Cité in Grenet P., Teilhard de Chardin, un évolutionniste chrétien, Paris, Seghers, 1961, p. 166.

la conscience de poursuivre, en Dieu et pour Dieu, le grand travail de création et de sanctification d’une Humanité qui naît surtout aux heures de crise, mais qui ne peut s’achever que dans la paix132.

104N’est-ce pas la « vérité prophétique » dont parlait avec pudeur Jean Carbonnier en évoquant la guerre de 14-18 dans son ultime écrit ?

Notes

1 . Carbonnier J., Écrits, textes rassemblés par R. Verdier, Paris, PUF, 2008, p. 1334.

2 . « Héritage religieux et droits de l’homme (à propos de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) », in Mélanges Silvio Marcus-Helmons, Bruylant, 2003. Le pasteur Michel Wagner à qui j’avais soumis ce texte, m’avait d’ailleurs fait amicalement remarquer que je sous-estimais l’apport de la Réforme dans la construction de la laïcité. À ce sujet, il faudrait citer notamment l’article de Jean Carbonnier paru en 1983 sous le titre « La culture française : une culture “catholique” laïcisée », in Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1426.

3 . Cf. Dictionnaire historique des juristes français, XIIe-XXe siècle, Paris, PUF, 2007, malgré beaucoup d’approximations et d’erreurs de perspective. Suzanne Bastid, née en 1906 et agrégée en 1932, et Paul Reuter, né en 1912 et agrégé en 1938, sont de la même génération que Jean Carbonnier, né en 1908 et agrégé en 1937. Pendant une vingtaine d’années, il a dû les croiser dans les couloirs de la vieille faculté de droit de Paris.

4 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1169. Elias sera élu à la CIJ de 1976 à 1991, devenant président de la Cour de 1982 à 1985.

5 . Il faudrait nuancer cette observation, car tous les noms cités, notamment dans les références faites dans les notes, n’apparaissent pas dans l’index. Ainsi dans « La Bible et le droit », Jean Carbonnier évoque-t-il un « droit naturel nimbé » de divin dont Grotius a été « un des premiers témoins », au sein du protestantisme, ibid., p. 1134.

6 . Si Roger Pinto est cité, c’est, avec Madeleine Grawitz, au titre de leur Précis Méthodes des sciences sociales, in ibid., p. 947-948.

7 . Ibid., p. 1521 et p. 692. On renverra à ses trois cours de l’Académie de droit international de La Haye, pendant l’entre-deux-guerres : « Les rapports de système entre droit interne et droit international public » en 1926 (vol. 14) « Théorie générale du droit international public (problèmes choisis) », en 1932 (vol. 42) et, après-guerre, son cours général de 1953, « Théorie du droit international public », (vol. 84).

8 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996. Nous citerons l’édition de poche, « Champs essais », 2008, p. 40.

9 . Pour cet aspect trop méconnu de son action, cf. la polémique avec Carl Schmitt, in Kelsen H., Qui doit être le gardien de la Constitution ?, traduction et introduction de S. Baume, Michel Houdiard éditeur, 2006. Et les traductions inédites de Carl Schmitt publiées par Y.-Ch. Zarka in Cités, n° 14, 2003, notamment « La science allemande du droit dans sa lutte contre l’esprit juif » (1936) qui s’en prend à « l’aplomb effronté [de] l’École de Vienne du juif Kelsen », p. 175.

10 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1074. Pour les disciples de Schmitt, cf. Müller J.-W., Carl Schmitt, un esprit dangereux, Armand Colin, 2007. Cf. notamment p. 388, note 12 pour une rare référence à Hasso Hoffmann. Mais Jean Carbonnier est un lecteur attentif de Julien Freund, (Écrits, p. 1066).

11 . Schmitt C., Le Nomos de la terre, Paris, PUF, « Leviathan », 2001. Et plus récemment, La Guerre civile mondiale, essais (1943-1978), Paris, Les Belles lettres, « Ère », 2007.

12 . Bobbio N., Le Futur de la démocratie, Paris, éditions du Seuil, 2007. Mais cette traduction n’est guère satisfaisante, cf. les trois recueils originaux, Il Futuro della democrazia, Turin, Einaudi, 1984, Stato, governo, societa, Turin, Eunaudi, 1985, et L’Eta dei diritti, Turin, Einaudi, 1990. Et l’essai de Champeil-Desplats V., Norberto Bobbio : pourquoi la démocratie ?, Paris, Michel Houdiard éditeur, 2008.

13 . Son incursion dans un colloque de droit comparé sur « Le concept de la légalité dans les pays socialistes » en 1958 est d’autant plus symptomatique (Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1161 sq.).

14 . Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Boston, Nijhoff, vol. 207.

15 . RCADI, vol. 237.

16 . Mais cette dichotomie est purement française. Il faudrait également rappeler l’influence durable d’un Georges Ripert, à travers Les Règles du droit civil applicables aux rapports internationaux, un cours professé à La Haye en 1933, vol. 44, sans parler d’un autre privatiste, René Cassin. Cf. la journée d’étude du Conseil d’État et de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, De la France libre aux droits de l’homme. L’héritage de René Cassin, Paris, La Documentation française, 2009.

17 . Foyer J., Sur les chemins du droit avec le Général (mémoires de ma vie politique, 1944-1988), Paris, Fayard, 2006.

18 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 7. Sur ce point, le rapport de Goguel J., in Mathieu B. et al., Les Grandes délibérations du Conseil constitutionnel (1958-1983), Paris, Dalloz, 2009.

19 . De la même manière, au Collège de France, après René-Jean Dupuy, Mireille Delmas-Marty venue du droit pénal, évoque le « flou du droit », dans une œuvre dont l’ampleur intellectuelle appelle là aussi à un dialogue permanent avec la pensée de Jean Carbonnier. Cf. la série Les Forces imaginantes du droit, Paris, éditions du Seuil, depuis 2004.

20 . RCADI 1925 (vol. 6). Il faudra attendre 50 ans le cours de Prosper Weil sur « Le judaïsme et le développement du droit international », en 1976 (vol. 151).

21 . RCADI 1929 (vol. 29).

22 . Decaux E., « Multiculturalisme et droits de l’homme, aspects juridiques », L’Observateur des Nations Unies, n° 23, « Le Multiculturalisme » (2007-2).

23 . Koskenniemi M., Fragmentation of International Law : Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of international Law, Erik Castren Institute, Université d’Helsinki, 2007.

24 . Badie B. et Devin G. (dir.), Le Multilatéralisme, nouvelles formes de l’action internationale, Paris, La Découverte, 2007.

25 . Daudet Y. (dir.), Actualité de la Conférence de La Haye de 1907, deuxième conférence de la paix, colloque de l’Académie de droit international de La Haye, Boston, Nijhoff, 2009.

26 . Pour des perspectives plus larges, cf. deux colloques de la SFDI, le colloque de Paris, Le Droit international et le temps, Paris, Pedone, 2001 et le colloque de Dijon, Révolution et droit international, Paris, Pedone, 1990.

27 . Sur les obligations cf. notre intervention sur « Les devoirs, les droits et les responsabilités de l’homme » in colloque de la CNCDH, Le 50e anniversaire de la Déclaration universelle des droits de l’homme, Avenir d’un idéal commun, Paris, La Documentation française, 1999.

28 . Decaux E., « De la tolérance en droit international », in Libertés, justice, tolérance, Mélanges en hommage au doyen Gérard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004.

29 . Sudre F. (dir.), L’Interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1998.

30 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 315.

31 . La charge contre le droit communautaire est d’une tout autre nature et sur ce point les mises en garde de Jean Carbonnier restent particulièrement actuelles, après l’échec du « Traité constitutionnel », ce monstre juridique. Pour la contribution de l’Union européenne à la protection des droits de l’homme, cf. Braibant G., La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Paris, éditions du Seuil, « Point », 2001. Mais le miroitement entre les deux ensembles normatifs mis en place contribue à la complexité du droit dénoncée par Jean Carbonnier. Decaux E., « L’Europe en ses miroirs », in Droits fondamentaux, n° 1, 2001, www.droits-fondamentaux.org.

32 . Carbonnier J., Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd. Il s’agit d’un texte de 1957, mais une note ajoutée lors du 150e anniversaire de l’abolition de l’esclavage dans les colonies françaises en 1998, évoque « d’étranges phénomènes de repentance collective, d’esprit peu historique au fond », p. 247.

33 . Decaux E., Les Formes contemporaines de l’esclavage, Boston, Nijhoff, 2009.

34 . Article additionnel du 20 novembre 1815, in Kerautret M., Les Grands traités de l’Empire (1810-1815), vol. 3, Éditions du nouveau monde/Fondation Napoléon, 2004, p. 276.

35 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1407.

36 . Ainsi l’ouvrage classique de P. Fauchille, Traité de Droit international public, publiée dans les années vingt, juxtaposait les volumes consacrés à la Paix et à la Guerre. On retrouve la même structure dans Le Droit international public de C. Rousseau, dans les années soixante-dix.

37 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 667. Il s’agit du chapitre sur le Code civil, in Nora P. (dir.), Les Lieux de mémoire, tome 2, vol. 2, Paris, Gallimard, « Nrf », 1986.

38 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 455 sq.

39 . Ibid., p. 1166. Il s’agit d’une postface à Niort J.-F., Homo Civilis, contribution à l’histoire du Code civil français, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004.

40 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1077-1109, « La guerre des géants sous la toise du Droit, essai d’un examen juridique de la première insurrection de l’Ouest ».

41 . Il s’agit de sa thèse de 1901, La Révolution française et le droit de la guerre continentale.

42 . C’est le Manuel élémentaire de droit international public qui est cité, non la somme théorique qu’est Précis du droit des gens, Principes et systématique, dont les tomes sont parus en 1932 et en 1934 (rééd. CNRS, 1984).

43 Pour une réévaluation récente, Martin J.-C., La Vendée et la France, Paris, éditions du Seuil, 1987.

44 Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1078.

45 Ibid., p. 1107.

46 . Ibid., p. 1108. Jean Carbonnier ne précise pas qui sont ces « juristes modernes » mais cite au passage le Manuel élémentaire de droit international public de G. Scelle, p. 636. On peut noter qu’au même moment, Paul Reuter, professeur à Aix, déjà engagé dans la résistance universitaire, évoque l’actualité en plein cours : « Si cette guerre est la première guerre universelle, elle est aussi la dernière guerre européenne », selon Stéphane R., Toutes choses ont leur saison, Paris, Fayard, 1979, p. 171.

47 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1108. Et tout naturellement, l’exemple qui vient sous sa plume, est celui du sac du palatinat par Louis XIV.

48 . Si La Notion de politique date de 1932, La Théorie du partisan a été publiée en 1963. Pour une traduction française des deux œuvres, Calmann-Lévy, 1972.

49 . Aron R., « Clausewitz et la guerre populaire » (1972), in Sur Clausewitz, Éditions complexe, 1987.

50 . Von Clausewitz C., De la Révolution à la Restauration, Écrits et lettres, Paris, Gallimard, 1976, p. 300.

51 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1294-1318.

52 . Ibid., p. 1306.

53 . Ibid., p. 1311, pour les relations entre Églises et Nations.

54 . Decaux E., « La patrie des droits de l’homme » in Frontières du droit, critique des droits, billets d’humeur en l’honneur de Danièle Lochak, Paris, LGDJ, 2007.

55 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1308. L’incise traduit bien l’esprit libertaire de Jean Carbonnier mais aussi son sens pratique : « Je garde le souvenir d’une indignation juvénile éprouvée vers 1928, quand le Gouvernement obtint d’introduire dans le nouveau Code de justice militaire une incrimination jusqu’alors inouïe en France, d’outrage au drapeau, semblant nous ramener à ces temps de persécution où il y avait péril pour les chrétiens à ne pas révérer en public les aigles impériales. Mais depuis 30 ans qu’il est dressé, le texte paraît être resté vide d’application effective, et je ne crois pas opportun que le Synode national parte en campagne contre des fantômes juridiques ».

56 . Ibid., p. 1314.

57 . Ibid., p. 1315.

58 . Ibid.

59 . Cf. la déclaration individuelle du juge Gilbert Guillaume, dans l’avis de la CIJ du 8 juillet 1996 sur la licéité de l’usage des armes nucléaires.

60 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1310. Jean Carbonnier revient sur la question à propos de l’Algérie en s’interrogeant sur la condition qui serait faite à des « non-musulmans devenus les nationaux d’un état musulman. Je ne dis pas qu’ils seraient persécutés, je dis qu’ils seraient confessionnalisés : les catholiques seraient repoussés dans la clôture du droit canonique, les Israélites dans la loi mosaïque, les protestants et les “laïques”, on ne sait où ». Il s’agit à ses yeux de la « question essentielle » concernant l’avenir de l’Algérie, mais curieusement refoulée l’argument refoulée se retourne contre l’attitude d’ouverture de l’Église catholique, dépassant pour une fois tout nationalisme, face à la décolonisation : « Que l’Église romaine, qui n’a pas de répugnance théologique à faire de ses évêchés un encadrement refoulée politique de communautés chrétiennes, puisse dès lors envisager cette hypothèse-là, comme n’importe laquelle, avec un relatif détachement refoulée (détachement refoulée qui a souvent frappé les observateurs), rien d’étonnant. Mais les autres ? Comment refoulée pourraient-ils se résigner à ce qu’une nation française fut pulvérisée en communautés confessionnelles et lentement refoulée vers les modes de vie et de pensée du Moyen-Orient ? », p. 1317- 1318. Ceci est écrit en 1960, faut-il le rappeler, mais, avec le recul ne peut-on saluer au contraire le courage des évêques catholiques en Algérie, du Cardinal Duval à Mgr Pierre de Claverie, là où le prosélytisme de certains mouvements protestants, certes marginaux, s’avère un contre-témoignage.

61 . Ibid., p. 1316.

62 . Ibid., p. 1317.

63 . Cf. notre thèse La Réciprocité en droit international public, préface de P. Reuter, Paris, LGDJ, 1980.

64 . Sur la contribution des juristes catholiques, cf. le numéro de la Revue française d’histoire des idées politiques sur « Les juristes catholiques, 1880-1940 », n° 28, 2009. Pour le droit international public, il faudrait évoquer l’influence du R.P. Yves de la Brière et de Louis Le Fur. Le cardinal Baudrillart évoque souvent son amitié avec Le Fur dans ses Carnets, 9 volumes, Paris, Le Cerf, 1994-2003.

65 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1402.

66 . Ibid., p. 1306.

67 . Ibid. Pour une relecture de la Cité de Dieu, cf. l’œuvre de Dupuy R.-J., en particulier La Clôture du système international, La cité terrestre, Paris, PUF, 1989. Et Aumond F., « L’humanité dans l’œuvre de René-Jean Dupuy », in Droits fondamentaux, n° 5, 2005, www.droits-fondamentaux.org.

68 . Un juriste catholique comme Marcel Merle a beaucoup contribué à la connaissance des phénomènes transnationaux, Merle M., Sociologie des relations internationales, Paris, Dalloz, 3e éd., 1982.

69 . Bourgeois L., La Société des Nations, Paris, Kra, 1913. Cf. sur le « solidarisme », Audier S., Léon Bourgeois, Fonder la solidarité, Paris, Michalon, « Le bien commun », 2007, et plus généralement, Blais M.-Cl., La Solidarité, histoire d’une idée, Paris, Gallimard, « Nrf », 2007, ainsi que sur le kantisme français, Au principe de la République, Le cas Renouvier, Paris, Gallimard, « Nrf », 2000.

70 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 37.

71 . Ibid., p. 36.

72 . Ibid.

73 . Ibid., p. 44. La conclusion est provocante : « À la vérité, les droits venus d’ailleurs sont des droits venus de nulle part, des droits qui n’ont ni histoire, ni territoire : ils ont surgi d’abstractions », p. 48.

74 . Decaux E., Droit international public, 6e éd., Paris, Dalloz, 2008.

75 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 35.

76 . Ibid., p. 37. L’approximation des dates traduit la hâte du pamphlet. La Convention européenne des droits de l’homme a été ratifiée par la France en 1974, pendant l’intérim du président Poher. La Convention des droits de l’enfant a été adoptée par l’Assemblée générale le 27 novembre 1989 et ratifiée dès l’année suivante par la France. Decaux E. et Thierry H. (dir.), Droit international et droits de l’homme, (la pratique juridique française dans le domaine de la protection internationale des droits de l’homme), « Cahiers Cahiers du CEDIN », n° 5, Paris, Montchrestien, 1990.

77 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 48.

78 . Ibid.

79 . Renoux-Zagamé M.-F., Du Droit de Dieu aux droits de l’homme, Paris, PUF, « Leviathan », 2003.

80 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 119-120.

81 . Ibid., p. 48.

82 . Cf. notamment la contribution d’Alain Gourdon dans les Mélanges offerts à Hubert Thierry, L’évolution du droit international, Paris, Pedone, 1998. Et pour la polémique sur le « droit-de-l’hommisme », Pellet A. et Cohen-Jonathan G., in Droits fondamentaux, n° 1, 2001, www.droits-fondamentaux.org.

83 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 120.

84 . Ibid., p. 119. On retrouve la critique, sous un mode mineur, dans Écrits, op. cit., p. 716.

85 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 669.

86 . Cf. la convergence avec Villey M., Le Droit et les droits de l’homme, Paris, PUF, 1983.

87 . Jean Carbonnier évoque ces craintes des « vieux républicains » tenants de la laïcité, en notant que la ratification tardive aurait eu pour but « d’offrir des espérances à la religion », Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 53.

88 . Pour des bilans successifs de la jurisprudence française, Cohen-Jonathan G. et al., Dix ans d’application de la Convention européenne des droits de l’homme par les juridictions françaises, Strasbourg, Engel, 1991. Et la journée d’étude de 2007 de la CNCDH, « La Convention européenne des droits de l’homme et la justice française », La Gazette du Palais, n° 161-163, 10 à 12 juin 2007.

89 . Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, vol. 4, p. 117. Dans son manuel Organisations européennes, Paris, PUF, « Thémis », 2e éd., 1970, Paul Reuter met en exergue cette référence à « un patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit », selon les formules du Statut reprises dans le préambule de la Convention européenne des droits de l’homme.

90 . Arrêt Loizidou du 23 mars 1995 (exceptions préliminaires), série A, n° 310. Sudre F. et al., Les Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Paris, PUF, « Thémis », 5 e éd., 2008.

91 . On notera qu’un grand internationaliste comme Sir Gerald Fitzmaurice sera tout aussi désarçonné par ces évolutions, cf. Teitgen P.-H., Faites entrer le témoin suivant, Rennes, Éditions Ouest-France, 1988.

92 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 53-54.

93 . Pour un débat général, cf. colloque de Grenoble de la SFDI, La Nécessité en droit international, Paris, Pedone, 2007.

94 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 54.

95 . Arrêts du 24 avril 1990, série A, n° 176-A et n° 176-B. Pour la liberté religius, cf. Frowein J. A. in Pettiti L.-E., Decaux E. et Imbert P.-H. (dir.), La Convention européenne des droits de l’homme, commentaire article par article, Paris, Economica, 2e éd, 1999.

96 . Arrêt du 26 mars 1992, série A, n° 234-A.

97 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 55. Cf. aussi le texte de 1999 sur « la laïcisation de l’état civil », Écrits, op. cit., p. 189 sq., notamment p. 197.

98 . Arrêt du 25 mai 1993, série A n° 260-A.

99 . Arrêt du 20 septembre 1994, série A n° 295-A.

100 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 919.

101 . Arrêt du 7 décembre 1976, série A, n° 24.

102 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 55-56.

103 . Ni dans la doctrine, cf. l’ouvrage pionnier de Cohen-Jonathan G., La Convention européenne des droits de l’homme, Paris, Economica, 1989 et Sudre F., Droit international et européen des droits de l’homme, Paris, PUF, « Thémis », 9 e éd., 2008.

104 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 53.

105 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 369. Cf. aussi p. 263.

106 . Arrêt du 13 juin 1979, série A, n° 31.

107 . Arrêt du 1 er février 2000.

108 . Muzny P., La Technique de proportionnalité et le juge de la Convention européenne des droits de l’homme, 2 tomes, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2005.

109 . Cf. dans Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 764 sq., le mémoire de 1937 « Instruction criminelle et liberté individuelle ».

110 . Le Dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009.

111 . Cf. les colloques de la CNCDH, La Déclaration universelle (1948-1998), Avenir d’un idéal commun, Paris, La Documentation française, 1999, et La Déclaration universelle des droits de l’homme (1948-2008), Réalité d’un avenir commun ?, Paris, La Documentation française, 2009.

112 . Cf. aussi le discours du 18 avril 2008 devant l’Assemblée générale des Nations Unies à New York.

113 . Au passage, la Cour pénale internationale semble assimilée aux tribunaux d’opinion lancés par Bertrand Russell, et le procureur Moreno Ocampo décrit comme un adepte de la « justice spectacle », Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 920.

114 . De Frouville O., L’Intangibilité des droits de l’homme en droit international public, Pedone, 2003.

115 . Decaux E. (dir.), Les Nations Unies et les droits de l’homme, enjeux et défis d’une réforme, Pedone, 2006. Cf. aussi Callejon Cl., La Réforme de la Commission des droits de l’homme, De la Commission au Conseil des droits de l’homme, Paris, Pedone, 2008.

116 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 56.

117 . Ce distinguo n’est pas pris en compte dans le débat sur l’affaire Perruche, Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 89.

118 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la V e République, op. cit., p. 56.

119 . Pour l’interprétation de la Convention sur les droits de l’enfant cf. notre communication « Universalité des droits de l’homme et pluralité interprétative : l’exemple des droits de l’enfant », in La Pluralité interprétative. Fondements histo- riqueet cognitifs de la notion de point de vue, Bethoz A., Ossola C. et Stock B. (dir.), Paris, éditions du Collège de France, « Conférences », 2010.

120 . Comité des droits de l’homme, décision Gueye et al. c. France, 3 avril 1989 ; Conseil d’État arrêt Diop et al., 30 novembre 2001.

121 . Cass. Ch. Soc. 16 décembre 2008.

122 . Jean Carbonnier évoque lui-même la « deuxième génération » des droits de l’homme, à propos du Préambule de 1946, Droit et passion du droit sous la Ve République, op. cit., p. 122. Sur « l’opposabilité du droit au logement », cf. Écrits, op. cit., p. 452.

123 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 136.

124 . Ibid., p. 649. Cf. les travaux de Mireille Delmas-Marty, dans sa chaire « Études juridiques comparatives et internationalisation du droit » du Collège de France, avec la tétralogie Les Forces imaginantes du droit, Paris, éditions du Seuil, tome I, Le Relatif et l’universel, 2004, tome II, Le Pluralisme ordonné, 2005, tome III, La Refondation des pouvoirs, tome IV.

125 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 42.

126 . Eudes M., La Pratique juridique interne de la Cour européenne des droits de l’homme, Paris, Pedone, 2006.

127 . Boumghar M., Une approche de la notion de principe, à la lumière de la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l’homme, Paris, Pedone, 2008.

128 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1527.

129 . Ibid., p. 716.

130 . Déclaration et programme d’action de Vienne, I § 5, in Decaux E., Les Grands textes internationaux des droits de l’homme, Paris, La Documentation française, 2008.

131 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 229.

132 . Cité in Grenet P., Teilhard de Chardin, un évolutionniste chrétien, Paris, Seghers, 1961, p. 166.

Auteur

Professeur à l’université Panthéon-Assas Paris II
Membre du Comité consultatif du Conseil des Droits de l’Homme des Nations Unies

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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