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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droits étrangers et droit international

Le modèle juridique et judiciaire français, source d’acculturation au Moyen Orient : entre humanisme et imamisme

Soudabeh Marin

Texte intégral

1En 1939 un juriste iranien, A. Amir-Soleymani, témoin direct de la réception du droit français en Iran, écrit :

  • 1 . Amir-Soleymani A., Étude comparative sur la formation et les effets des contrats entre le droit i (...)

Nous considérons le Code civil iranien comme un symbole de la nationalisation du droit iranien et nous sommes heureux que désormais, le cauchemar de l’islamisation du droit [...] n’existe plus1.

  • 2 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige/Manuels », 1978, p. 378.
  • 3 . Ibid.

2Cette déclaration quelque peu paradoxale (par quel biais l’adoption du droit français permet-elle une « nationalisation du droit iranien »?) est pourtant l’expression des aspirations d’une élite iranienne mue par le désir d’une « acculturation globale2 ». Celle-là même qui, aux yeux de Jean Carbonnier apparaît comme la plus « significative » d’un point de vue sociologique car susceptible d’initier une véritable « mutation de culture3 ».

  • 4 . L’Iran n’a jamais été colonisée par une puissance occidentale.

3C’est durant la première moitié du XXe siècle (1906-1935) que l’Iran entame, à sa propre initiative4, une marche forcée vers la modernité, les yeux rivés sur l’exemple institutionnel français. Au moment même où s’opère ce processus d’importation du modèle napoléonien, l’Iran tente, treize siècles après l’invasion arabe, de renouer avec sa véritable identité, celle de l’Empire perse des Achéménides et des Sassanides. Mais si, sous l’autorité d’un Reza Shah, pendant de Mustafa Kemal Atatürk en Iran, les symboles culturels se référant à cette gloire passée resurgissent dès 1925, le droit, quant à lui, ne peut concevoir d’effectuer ce retour en arrière au cœur même de l’Antiquité préislamique.

4Aussi l’issue d’une laïcisation et d’une modernisation du droit, à travers l’importation d’un modèle étranger, apparaît paradoxalement aux yeux de certains Iraniens comme une tentative de réappropriation de l’identité nationale et ce du fait même qu’elle permet justement d’évacuer celles des règles islamiques ou coutumières jugées désormais barbares, étrangères même à la culture des Perses. C’est donc à travers l’œuvre du législateur iranien, à travers le droit « moderne », que doit s’effectuer ce retour à la civilisation. C’est sans surprise que l’analogie médicale, chère aux Grecs et familière aux moralistes persans, est reprise ici par notre juriste ; le législateur n’est autre que ce sage médecin sachant implanter des lois justes et bonnes susceptibles de sortir le citoyen de son état de barbarie et de le conduire à sa finalité éthique :

  • 5 . Amir-Soleymani A., Étude comparative sur la formation et les effets des contrats entre le droit i (...)

Nos collègues qui ont fait des études sérieuses dans les universités européennes, poursuit A. Amir Soleymani, seront ces chirurgiens hardis et expérimentés, capables de greffer d’une manière logique et parfaite les règles du droit européen en Iran, pour la reconstitution d’un code national moderne5.

5Entre acculturation, déculturation, voire reculturation, nous entendons ici, exprimé avec détermination, le vocabulaire qui sera désormais celui de toute une génération de réformateurs.

6Si l’acculturation juridique intervient lorsqu’un système juridique emprunte à un voire à plusieurs systèmes juridiques ou lorsque plusieurs systèmes juridiques empruntent les uns aux autres, la déculturation, quant à elle, pourrait bien désigner le rejet, par un système juridique donné, d’un modèle intrinsèque. Un modèle ou des éléments symboliques propres à une certaine culture, qui a pu nécessiter par le passé, une acculturation forcée, mais à laquelle un peuple ou une élite politique ne s’identifie plus.

7La reculturation, enfin, représenterait l’effort qui tend à recouvrer, réintégrer les éléments d’une identité et d’une culture perdus ou asservis.

8Pour les réformateurs iraniens en ce milieu de siècle, l’enjeu de la reculturation nécessite bel et bien une instrumentalisation du droit et précisément le recours à l’acculturation juridique. Celle-ci permet en effet à cette élite de puiser ses propres aspirations à la source de systèmes extrinsèques et de projeter ces représentations sur un peuple tout entier.

9De ce fait, dans ce cas précis, l’acculturation juridique apparaît ici comme le fondement du processus de déculturation par rapport à l’islam et de reculturation, illusoire sans doute, par rapport à la sagesse de l’ancienne Perse, celle qui véhicule l’esprit de la première charte des droits de l’homme érigée par Cyrus, Roi des rois. Dans l’esprit des nationalistes iraniens, en important la culture humaniste française, héritière fictive de ce premier texte universel, l’Iran ne ferait donc que renouer, même indirectement, avec sa propre Weltanschauung.

10Ces mouvements de flux et de reflux, de changement et de résistance qui affectent ainsi le droit iranien jusqu’en 1979, peuvent s’illustrer à travers deux exemples précis qui reflètent différents niveaux d’acculturation.

11Dans le premier cas, c’est le droit pénal qui est concerné, l’on y constate l’importance et la portée de l’influence française et chrétienne dans l’approche de la peine en milieu musulman ; dans le second cas, c’est le droit civil qui est abordé, illustrant une résistance de la tradition par rapport à la modernité, avec le maintien dans le Code d’une institution originale mais critiquée, caractéristique du droit imamite, celle du mariage temporaire.

Une tentative d’acculturation globale : l’humanisme chrétien et le droit pénal iranien

12En Iran, l’approche de la peine est marquée, à partir du VIIe siècle par l’esprit du droit islamique mais également par la survivance de règles coutumières préislamiques. À partir des premières tentatives de codification, menées dès 1911 avec le concours d’un jurisconsulte français, Adolphe Perny, une nouvelle conception de la peine est introduite en Perse.

La peine en milieu imamite

13En résumé et de façon schématique, le droit pénal imamite connaît, avant la réception des fondements du droit pénal français, trois catégories de peines :

  • Les peines coraniques dites légales ou fixes (hudud6) : L’esprit de cette catégorie de peine peut être rapproché de celui qui prévalait chez les révolutionnaires français dans leur tentative d’asseoir le principe de la légalité des délits et des peines7. Dans le cas des peines fixes en islam, c’est la loi qui établit précisément la sanction, le juge devant s’en tenir à la lettre de la loi (dont la source première est le Coran complété par les Traditions8). Les hudud ne souffrent donc aucun arbitraire et doivent être appliquées pour des faits déterminés constatés dans leurs formes légales. Elles sanctionnent notamment la fornication (zenâ)9, le faux témoignage de fornication10, le vol11, la consommation de vin ou encore l’apostasie, le brigandage. La sévérité des peines (telles que la mutilation pour le vol) est tempérée par un mode de preuve contraignant, laissant bien souvent une place importante au doute, ce qui rend de fait la peine inapplicable : par exemple, l’adultère qui doit être constaté par quatre témoins oculaires12 (majeurs de sexe masculin, réputés justes).
  • Les peines arbitraires (ta’zir) : Ce sont des peines laissées à l’appréciation du juge : elles concernent les délits et infractions de moindre gravité n’encourant pas une peine légale et ne pouvant, en principe, aboutir à la mort, car leur finalité est de corriger et d’éduquer le coupable. Ces peines arbitraires, pouvant être différentes d’une région à une autre, constituent la base du droit pénal en islam, elles permettent au juge de prendre en considération la personnalité du coupable, les circonstances, la gravité de l’infraction et également la coutume.
  • Le Talion (qesâs). Le prophète Mohammad, dans un souci d’humaniser la justice privée, a substitué à la vengeance privée le Talion, une institution préislamique, connue de la loi mosaïque et de la loi des douze tables et considérée alors comme une forme évoluée du droit pénal. En prescrivant le Talion13, l’islam en confie l’application au pouvoir religieux (la vengeance est exercée par l’autorité et non plus par le groupement) ; le théologien-juriste se doit théoriquement de limiter l’intervention des parties lésées et d’encourager la composition légale14 (diya). In fine, au terme d’une gradation qui semble tenir compte de la personnalité et du degré d’intensité du désir de vengeance voire de la foi qui anime les parties, le Coran désigne le pardon comme l’attitude la plus noble, celle qui attire la grâce divine et contribue notamment à l’expiation des fautes de celui qui parvient à renoncer à son droit de revanche15. Le talion est appliqué notamment en cas d’homicide volontaire, avec ou sans préméditation ; de coups et blessures volontaires sans intention de donner la mort mais l’ayant occasionnée.

14Dans la Perse du XIXe siècle, l’application des peines coraniques fixes, hudud, est directement liée à la personnalité et au zèle des juges religieux mais bien souvent, en cas de doute, les poursuites sont abandonnées, ce qui a fait dire aux réformateurs iraniens que la justice religieuse était devenue inefficace. En effet,

  • 16 . Akhoundi M., De l’influence de la tradition religieuse sur le droit pénal de l’Iran, Téhéran, Imp (...)

On n’avait pas encore compris que la sévérité d’une peine mettait un obstacle à son application. Et si une peine n’est pas appliquée, le maintien de l’ordre social est compromis. Même les théologiens admettaient que, dans certains cas, notamment en matière de lapidation et de mutilation, l’application de la peine était difficile16.

15La rigueur de la loi pousse donc le juge religieux à laisser le coupable impuni ou bien à le faire condamner sévèrement, faute de pouvoir recourir à des peines intermédiaires.

16En revanche, la justice séculière, c’est-à-dire la justice royale et la justice dispensée par les gouverneurs en province, demeure extrêmement rigoureuse :

  • 17 . Sir John Malcolm (1769-1833) a été ambassadeur d’Angleterre en Perse au début du XIXe siècle.
  • 18 . Malcolm J., Histoire de la Perse depuis les temps les plus anciens jusqu’à l’époque actuelle, Tom (...)

Les mutilations pour cause de vol, quoique permises par le Koran, sont rarement mises en usage, rapporte John Malcolm17, mais le roi souvent inflige une punition capitale à ceux qui sont convaincus d’avoir volé une valeur considérable18.

  • 19 . Ibid., p. 193.
  • 20 . Najmi N., Dâr al-khelâfat-e Tehrân, Téhéran, Zavvâr, p. 70-75.

17Bien souvent, les relations de voyage des orientalistes, des diplomates et des commerçants étrangers évoquent l’austérité de l’administration de la justice séculière persane, celle-ci apparaît plus cruelle, plus sommaire et plus arbitraire que la justice religieuse19 : on enterrait vivant, crucifiait, écartelait, étranglait, décapitait, égorgeait, on mettait au bûcher sans mentionner les pratiques courantes telles que le supplice de la roue20.

  • 21 . Foucault M., Surveiller et punir, Paris, Gallimard, « Tel », 1975, p. 44.
  • 22 . Carbasse J.-M., Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit., p. 255.

18Tout comme dans l’ancien droit des Français, l’arsenal des peines ne forme guère en Perse un système cohérent et hiérarchisé. L’éventail des peines infamantes et afflictives, ainsi que l’exécution de la peine capitale, est aux mains de la justice et du pouvoir séculiers. Ces châtiments ont toujours lieu sur la place publique afin de servir d’exemple à la population. Il s’agit là d’inscrire le corps du supplicié dans un cérémonial judiciaire, un rituel organisé et qui doit « produire en plein jour, la vérité du crime21 ». Car pour les Iraniens, tout comme pour les hommes de l’Ancien Régime en France, « la vertu dissuasive du spectacle pénal est incontestable22 ».

19Il faut souligner ici qu’il appartenait également à la justice séculière de faire exécuter les jugements issus des tribunaux religieux ; des jugements pouvant être remis en question voire suspendus par les gouverneurs ou les juges des tribunaux séculiers. Il n’existait toutefois pas un droit séculier ou laïc à proprement parler en Perse, le droit appliqué par les tribunaux séculiers avait pour sources principales la coutume mais également la loi religieuse.

20En tout état de cause, au seuil du XXe siècle, les pratiques archaïques liées à l’application du talion ont toujours cours au sein des deux circuits judiciaires de Perse, les tribunaux, religieux (shar’i) et séculiers (‘orfi) :

Lorsqu’il a été tué un homme ou une femme, a pu observer John Malcom, et que l’auteur du meurtre a été découvert, l’hériter légal du décédé demande vengeance du sang répandu ; et si le crime est prouvé, le criminel est remis entre ses mains pour en faire ce qu’il juge à propos. La loi lui permet également de lui pardonner, ou de recevoir une somme d’argent comme prix du sang ou de le mettre à mort. Cet usage barbare

  • 23 . Malcolm J., Histoire de la Perse depuis les temps les plus anciens jusqu’à l’époque actuelle, op. (...)

21de confier l’exécution de la loi aux mains de la partie lésée est encore pratiqué en Perse23.

Vers un adoucissement de la peine

  • 24 . Akhoundi M., De l’influence de la tradition religieuse sur le droit pénal de l’Iran, op. cit., p. (...)
  • 25 . Notamment le célèbre procureur général Shams al-Din Amir-‘Alâ’i, ayant fait ses études en France (...)
  • 26 . Vice-ministre de la Justice en 1933, ministre de la Justice en 1936, Premier ministre d’octobre 1 (...)

22Si le premier code pénal iranien (1926) maintient en théorie les peines coraniques fixes (hudud) et les peines arbitraires (ta’zir), dont l’application est toutefois limitée aux tribunaux religieux, il ignore désormais le talion (qesâs). Quant à sa philosophie de la peine, ce code est indubitablement influencé par une approche française et chrétienne allant dans le sens d’un adoucissement de la peine par l’élimination des châtiments corporels et des peines infamantes issues du droit coutumier et d’une limitation du recours à la peine capitale. « En somme, résume un juriste iranien, Mahmoud Akhoundi, le droit pénal français ne s’est pas substitué à la tradition islamique, mais il a mis fin à des usages féodaux24. » L’esprit du nouveau code pénal iranien est incarné, dans la pratique, par une génération de juristes et de magistrats formés dans les facultés de droit en France. Ces derniers, intégrant les principes issus des théories des humanistes français, marqueront leur époque en militant ouvertement contre la peine capitale25, désormais conçue comme une pratique barbare issue de l’obscurantisme religieux. L’un des membres les plus représentatifs de cette génération francophile, Ahmad Matine-Daftary26, justifiait ainsi la nécessité avant tout d’une rencontre culturelle entre l’Iran et la France, afin que le droit iranien puisse profiter efficacement des vertus de son modèle étranger :

  • 27 . À partir de 1930 (date du départ du premier contingent), plusieurs générations de jeunes juristes (...)

Pour avoir une justice solide, il ne suffit pas de copier les codes et les lois modernes. Il faut voir comment les auteurs de ces lois sont arrivés à les appliquer [...] ; il importe de connaître de près la manière dont les États européens ont organisé leurs différents services en vue d’harmoniser le fondement des rouages judiciaires. C’est dans cet ordre d’idées que le nouveau Code Organique de la Justice a chargé dans son article 114 le Ministère de la Justice d’envoyer tous les ans en Europe un certain nombre de magistrats avec mission de faire des stages dans les tribunaux, de s’assimiler les méthodes et la procédure et de recueillir une expérience pratique de la justice européenne27.

23Parmi les principes fondamentaux du droit pénal français adoptés par le législateur iranien il faut mentionner :

  • le classement des infractions pénales suivant leur gravité en trois catégories : crimes, délits (graves ou petits délits) et contraventions ;
  • le principe de la légalité des délits et des peines (art. 2 du CPI) : considéré comme une arme nouvelle pour rompre avec le passé et surtout avec l’arbitraire du juge qui s’exprimait à travers les peines ta’zir. Il s’agit là d’une extension du principe de la légalité à l’ensemble du champ des pénalités et non seulement aux seuls cas déterminés par les hudud. Ici l’acculturation s’effectue également par la reformulation et l’introduction d’un vocabulaire nouveau pour décrire des concepts ou des principes qui ne sont pas tout à fait étrangers à la culture d’accueil. Le principe islamique de la légalité, dérivé d’un verset du Coran (17 : 15 : « Nous n’avons jamais puni un peuple avant de lui avoir envoyé un prophète »), est de cette façon conçu sous une forme moderne et consacré non plus par un texte religieux mais par la constitution iranienne ;
  • le principe de la non-rétroactivité28 (sous réserve de la rétroactivité des lois pénales plus douces) ;
  • les peines privatives de liberté (elles remplacent notamment la peine de mort en cas d’adultère, d’inceste et de sodomie commis avec violence à partir de 1933) ;
  • la prescription29, inconnue du droit imamite en matière criminelle, a rencontré une vive résistance de la part des théologiens-juristes lors des débats au parlement : « Si la prescription est introduite dans le droit, a déclaré un député religieux, alors les péchés du diable doivent également être prescrits30 ». À cet argument, un autre député religieux Modarres, modéré et plutôt favorable aux réformes, a ainsi répondu : « La prescription n’est rien d’autre que le refus des tribunaux du Ministère de la Justice de juger certaines affaires31 ». Notons que l’argument avancé pour asseoir une disposition jugée moderne s’appuie ici paradoxalement sur celui, illégal, du déni de justice. C’est d’ailleurs bien souvent à travers des initiatives, des manœuvres ou des raisonnements en marge du droit que la bataille du changement est remportée par les députés progressistes face à l’opposition religieuse.

24Pour les réformateurs francophiles, la nouvelle politique pénale de l’Iran, libérée du joug de l’islam et du caractère médiéval lié à ses fondements religieux, consacre le règne d’une nouvelle loi sacrée :

  • 32 . Matine-Daftary A., La Politique pénale [Siyâsat-e jazâ’i], Téhéran, Barreau de Téhéran, 1936, p. (...)

Les lois pénales des différents pays sont d’une ressemblance frappante [souligne Ahmad Matine-Daftary], pour la simple raison qu’elles s’inspirent des mêmes principes et puisent dans la même source, [à savoir celle des] philosophes français du XVIIIe siècle [...] [et de la] Déclaration des droits de l’homme et du citoyen où sont énoncées les bases des libertés individuelles, il n’est pas exagéré de dire que celle-ci est, de nos jours, rangée parmi les saintes écritures32.

La résistance imamite face à la contrainte humaniste : le mariage temporaire

25Dans cette tentative d’acculturation globale menée par les réformateurs, c’est la rédaction du Code civil qui suscite la plus vive opposition de la part des députés religieux. Si le nouveau Code civil des Iraniens révèle une indéniable parenté avec le Code civil des Français, surtout dans sa forme et sa structure ainsi que pour la partie consacrée aux biens, il demeure plutôt fidèle, pour ce qui a trait au statut personnel et au droit de la famille, aux règles du droit imamite, désormais codifiées par le législateur. C’est ainsi que le mariage temporaire, institution caractéristique du droit imamite, est consacré par le Code, même si le mariage monogame permanent devient, pour les élites politiques et intellectuelles, la seule forme d’union acceptable, digne d’un peuple « civilisé ». De ce fait, l’évolution des mentalités, sur ce point, devient davantage tributaire de la culture des élites que des codes du législateur.

Le mariage temporaire : une pratique imamite

  • 33 . Selon l’expression proposée par Amirian A. M., Le Mouvement législatif en Iran et le mariage en d (...)
  • 34 . Le mariage temporaire fait l’objet d’un chapitre particulier dans le livre VII du Code civil cons (...)
  • 35 . De l’arabe mut’a qui évoque le mariage de jouissance.
  • 36 . Littéralement « mariage qui s’interrompt ».

26Le droit imamite, qui reconnaît la légitimité de la polygamie, donne la possibilité de contracter, parallèlement au mariage dit « permanent » (dâ’em) ou « continu » (il peut y avoir jusqu’à quatre mariages « permanents ») une autre forme d’union appelée le « mariage temporaire » ou « mariage à terme33 »34 (‘aqd-e mot’eh35, nekâh-e monqate’36 ou movaqqat).

27Pour les théologiens-juristes sunnites, ce type d’union n’est pas mentionné dans le Coran mais les imamites le justifient par ce verset :

  • 37 .‘Ujūr : salaires, rémunérations.

[...] il vous est permis de satisfaire vos désirs, en utilisant vos biens d’une façon honnête et sans vous livrer à la débauche. Versez le douaire37 prescrit aux femmes dont vous avez joui. Pas de faute à vous reprocher pour ce que vous déciderez d’un commun accord, après avoir observé ce qui vous est ordonné – Dieu est celui qui sait, il est juste -.

  • 38 . Voir Hosseini-Téhérani M., Le Statut de la femme mariée en droit shyite, Paris, Domat-Montchresti (...)

28De plus, selon certaines Traditions, des compagnons du prophète auraient précisé : « [...] dont vous avez joui pour un temps déterminé38 », en vertu d’un texte antérieur du Coran qui aurait été tronqué. Par ailleurs, selon les juristes imamites, tout ce qui n’est pas expressément interdit par le Coran est permis. Aussi, sur cette question délicate, les théologiens-juristes sunnites et imamites divergent. La question ici est de savoir, par le biais de ce qui est rapporté par les Traditions, si cette forme d’union, qui remonte à la période préislamique, a bien été définitivement interdite par le prophète. Cette problématique dépasse bien entendu les limites de ce bref exposé.

29Signalons simplement que pour les sunnites il s’agit là d’une institution favorisant la débauche, tandis que pour les imamites elle répond à une nécessité sociale, celle d’éviter justement la prostitution, de réglementer le concubinage et de protéger les enfants naturels.

  • 39 . Cet échange de volontés ne doit pas nécessairement se produire devant témoins, comme c’est le cas (...)
  • 40 . Dans un mariage temporaire d’une durée relativement longue, la coutume veut que le mari subvienne (...)

30Sur le plan juridique, pour conclure un mariage temporaire les parties doivent manifester leur volonté de s’engager dans le lien matrimonial par l’échange de leur consentement. Le contrat est conclu lorsqu’une formule d’offre (émanant du futur époux) suivie par une déclaration d’acception sont clairement prononcées39. Cette union se différencie du mariage permanent par le fait qu’elle ne fait pas naître d’obligation alimentaire (nafaqa) à la charge du mari40 et ne crée par non plus de vocation successorale entre époux. Les deux parties, toutefois peuvent convenir du contraire et le stipuler dans le contrat. Les enfants nés du mariage temporaire ont les mêmes droits que les enfants nés d’un mariage permanent : ils sont reconnus par la loi, doivent être entretenus par leur père et héritent des deux parents.

31Le mariage temporaire se caractérise par deux clauses dont l’absence entraîne la nullité du contrat :

  • le montant du mahr, qui doit être obligatoirement fixé41. Le mahr représente une somme d’argent ou un équivalent42 convenu entre les deux parties et que le mari doit verser à son épouse immédiatement après le mariage. Le mahr est considéré comme la contrepartie de la soumission de l’épouse à son mari (aux rapports sexuels) durant ce laps de temps ; or, si celle-ci se soustrait volontairement à ses obligations43 et rompt ses engagements, elle perd son droit à tout ou à une partie du mahr (proportionnellement à la durée qui reste à courir, durée stipulée dans le contrat). La mort de la femme ne prive pas les héritiers de celle-ci du règlement par le mari du mahr ;
  • le mariage doit être fixé par une durée déterminée (de quelques secondes, le temps d’un rapport sexuel au minimum, à quatre-vingt-dix-neuf ans au maximum). C’est précisément la notion de terme, seule véritable caractéristique de ce type d’union44, qui a fait dire aux musulmans sunnites qu’il s’agit là d’une forme de prostitution45. Pour la grande majorité des sunnites, en effet, tout mariage comportant un terme est nul, quelle que soit la formule par laquelle les parties se sont engagées46.
  • 47 . Cette période est la même pour l’esclave, ce qui déprécie la condition de la femme dans le mariag (...)

32En ce qui concerne les devoirs des époux « temporaires », la femme a l’obligation de se soumettre à la puissance du mari jusqu’à l’échéance du terme, en échange, l’époux est seulement tenu de verser le mahr. L’épouse doit fidélité à son mari et après la fin de l’union elle doit observer un délai de viduité (‘idda) qui est généralement de deux menstruations ou quarante-cinq jours47 (contre trois menstruations pour la femme répudiée à l’issue d’un mariage permanent). La femme conserve, par ailleurs, sa liberté (elle n’est pas tenue de suivre son mari) et peut disposer de ses biens comme elle l’entend sans avoir besoin de demander la permission ou l’assentiment de son époux.

  • 48 . Bassidji A., La Situation juridique de la femme en Iran, Paris, Les Presses modernes, 1936, p. 76 (...)

33La répudiation n’existe pas dans le cadre du mariage provisoire, elle est remplacée par la remise du délai convenu, ce qui facilite la dissolution du mariage provisoire et soustrait les époux aux formalités propres à la répudiation48.

34La nature juridique de cette union particulière est très discutée par les juristes iraniens eux-mêmes. Certains affirment que le contrat du mariage temporaire s’apparente à un contrat de louage de service (c’est l’activité humaine, le genitale arvum mulieris, qui est louée) tandis que d’autres réfutent cette position ; enfin, d’aucun soulignent le caractère mixte de ce contrat.

Le triomphe du modèle monogame par l’acculturation globale

  • 49 . Amirian A. M., Le Mouvement législatif en Iran et le mariage en droit et en fait – Sa réforme, op (...)
  • 50 . Art. 14 de la Loi pour la protection de la famille (« Si l’homme, ayant une femme, veut en prendr (...)

35En droit de la famille, ce n’est pas à travers le droit que les réformateurs iraniens ont pu imposer le modèle monogame au détriment de la polygamie et du mariage temporaire, bien au contraire. En ce qui concerne le mariage temporaire, il est consacré en 1935 par le Code civil qui le considère comme un vrai mariage, notamment du fait du statut des enfants nés de cette union49. Cette légitimité accordée par le législateur au mariage temporaire déçoit ceux des réformateurs iraniens et des observateurs étrangers qui espéraient une véritable révolution du droit de la famille. Plus tard, la bataille, menée par les femmes et les intellectuels progressistes, pour écarter la polygamie des textes, échoue à nouveau. En effet, la Loi pour la protection de la famille (promulguée le 5 juin 1967) ne parvient pas à éradiquer définitivement cette pratique. Elle se contente simplement de limiter la polygamie en imposant à l’homme monogame désirant prendre une nouvelle épouse (permanente) de requérir l’autorisation du tribunal et d’obtenir l’aval de sa femme50. Mais en théorie l’homme a encore la possibilité de contracter discrètement et officieusement de multiples mariages temporaires, sans devoir en informer quiconque, car aucun article du Code civil ni de la Loi pour la protection de la famille ne se prononce sur ce sujet.

  • 51 . Linant de Bellefonds Y., « Le droit imâmite », Le Shî’isme imâmite, op. cit., p. 195.

Donaldson, le spécialiste, à l’époque de la civilisation shî’ite, sachant qu’un Code civil était en préparation en Iran, écrivit en 1935 dans le Muslim world un article où il suppliait le souverain éclairé “qui avait libéré la femme du voile et de la claustration”, de supprimer le mariage provisoire. Comme on peut le constater, son vœu n’a pas été entendu ; bien mieux, une loi iranienne toute récente (elle est du 5 juin 1967), tendant à restreindre la polygamie, met sur le même pied, mariage permanent et mariage temporaire, en exigeant de celui qui tient à prendre une deuxième femme, encore que ce soit sous la forme de mut’a [mariage temporaire], l’autorisation préalable du tribunal51.

36Mais le mariage temporaire est critiqué dès les années trente. Ahmed Bassidji déclare en 1936 :

  • 52 . Bassidji A., La Situation juridique de la femme en Iran, op. cit., p. 77.

cette institution simpliste et anachronique organisée soi-disant dans le but d’éviter la prostitution doit-elle subsister ? Nous ne le croyons pas. Il y a lieu de la supprimer, comme la polygamie, elle a fait son temps. Bien que les conceptions chiytes sur ce sujet procèdent d’une certaine éthique, le mariage provisoire ne peut être considéré objectivement que comme une prostitution légalisée. De plus, au lieu de la combattre il en devient un des principales causes52.

37Des études anthropologiques et sociologiques consacrées depuis à ce sujet montrent que les candidates au mariage provisoire sont en majorité des femmes de milieux modestes, dénuées de ressources, veuves ou seules qui trouvent par ce biais un moyen de subsistance. Elles sont soumises au bon vouloir d’époux volages ou contraints par une situation particulière (épouse malade, déplacements fréquents, pèlerins) et occupent une place secondaire par rapport aux épouses permanentes. Les enfants nés de ces unions, bien que légitimes aux yeux de la loi, sont souvent déconsidérés par la société. De plus, avec la modernisation de l’Iran et l’occidentalisation progressive des élites intellectuelles, des classes aisées, éduquées et des populations urbaines, le mariage temporaire et les pratiques polygamiques sont de plus en plus conçues comme indignes, à la fois pour l’homme et pour la femme. Ces nouvelles mentalités ont contribué à déprécier davantage l’image du mariage provisoire parmi les couches plus populaires avant la réislamisation du droit à partir de 1979.

38C’est donc bien à travers une « mutation de culture », intervenue au sein de certaines catégories sociales, que le regard des Iraniens sur eux-mêmes et sur ces survivances du droit imamite, entrevues désormais comme archaïques, s’est peu à peu modifié.

39Aussi, l’acculturation juridique, dans ses étapes préliminaires, intègre-t-il nécessairement le processus qui permet de s’extraire de soi, de porter un regard sur soi à partir d’un point de vue extérieur à soi et d’opter ainsi pour une posture nouvelle. Et c’est précisément ce regard nouveau qui est à même d’éveiller le désir de changement.

  • 53 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 377.

40Malgré cela, comme l’a souligné Jean Carbonnier, l’acculturation n’est jamais une « donnée naturelle53 ». En effet dès l’avènement de la République islamique, une reculturation a été imposée par des figures religieuses que l’Iran avait eu le temps d’oublier, par des élites nouvelles qui ont procédé à la réintégration d’une culture juridique islamique (hudud, ta’zir et talion) mais qui, cette fois, se trouve aux prises avec les impératifs de la modernité et de la mondialisation.

  • 54 . Pour les problématiques plus récentes (sur la période postrévolutionnaire) voir notamment Haeri S (...)
  • 55 . Kian-Thiébaut A., « Changements familiaux et modernité politique en Iran », in Kian-Thiébaut A. e (...)

41Aujourd’hui, par exemple, le débat sur le mariage temporaire est à nouveau relancé en Iran54, cette fois pour des motifs bien différents de ceux du siècle dernier. Les jeunes, en effet, premières victimes des contraintes économiques et financières qui s’exercent sur l’ensemble de la société, délaissent le mariage (l’âge moyen d’une union permanente est reculé à trente ans). Les relations sexuelles hors des liens du mariage étant interdites et lourdement sanctionnées par la justice islamique et le célibat étant conçu comme un facteur de corruption des mœurs par l’islam, les autorités entendent encourager le mariage temporaire, une issue que les jeunes refusent pour la plupart. En effet, « La jeune génération continue de rejeter le mariage temporaire, une solution qu’elle juge traditionelle-religieuse et inadaptée à ses aspirations55 ».

42En définitive, le processus de l’acculturation juridique ainsi que les modalités qui président au changement et à la réception d’un modèle plus ou moins familier et désiré, sont intimement liés à une certaine forme de violence ; et ce, dès lors qu’elles ne rencontrent pas une parfaite et complète adhésion de la part de toutes les couches de la société d’accueil. Dans ce contexte, le degré de violence employée par les élites entretiendrait-il un rapport inversement proportionnel au degré de solidité et de pérennité d’une telle entreprise d’instrumentalisation du droit ? En Iran, c’est bien le droit qui a arraché le voile aux femmes en 1936, c’est également le droit qui a voilé les femmes en 1979.

Notes

1 . Amir-Soleymani A., Étude comparative sur la formation et les effets des contrats entre le droit iranien et le droit français, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1936, p. 59.

2 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige/Manuels », 1978, p. 378.

3 . Ibid.

4 . L’Iran n’a jamais été colonisée par une puissance occidentale.

5 . Amir-Soleymani A., Étude comparative sur la formation et les effets des contrats entre le droit iranien et le droit français, op. cit., p. 59.

6 . Pluriel de hadd signifiant « limite, borne ».

7 . Carbasse J. -M., Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, Paris, PUF, « Droit fondamental/Droit pénal », Paris, 2000, p. 358-360.

8 . Pour les imamites, aux Traditions du prophète s’ajoutent les dires des douze imams, descendants de l’imam ‘Ali (cousin et gendre du prophète).

9 . Tout rapport sexuel ayant eu lieu entre un homme et une femme en dehors des liens du mariage (ce qui comprend l’adultère). Le Coran (24 : 2) s’exprime ainsi sur le sujet : « Frappez la débauchée et le débauché de cent coups de fouet chacun [...] ». La lapidation n’est pas mentionnée par le Coran, ce verset aurait d’ailleurs pour fonction d’abroger la pratique mosaïque de la lapidation en substituant à celle-ci un châtiment corporel dissuasif (mais la lapidation a été finalement justifiée par les théologiens-juristes par le biais d’une Tradition du prophète, toutefois le contexte propre aux faits rapportés laisse le débat ouvert). Les conditions liées à la définition de l’acte de fornication sont précisées dans les traités de droit (définition précise de l’acte sexuel – qui doit être consommé librement, intentionnellement, en toute connaissance de cause). En matière probatoire, hormis l’aveu (soumis à des exigences précises et rigoureuses), le témoignage de quatre personnes de sexe masculin (ou trois hommes et deux femmes) est indispensable (les témoignages devant concorder en tous points). En réalité, constater et établir la preuve d’un tel fait devient difficile, ce d’autant que le juge a interdiction d’exercer une quelconque pression pour obtenir des aveux.

10 . « Frappez de quatre-vingts coups de fouet ceux qui accusent les femmes hon- nêtesans pouvoir désigner quatre témoins ; et n’acceptez plus jamais leur témoignage : voilà ceux qui sont pervers, à l’exception de ceux qui, à la suite de cela, se repentent et se réforment – Dieu est, en vérité, celui qui pardonne ; il est miséricordieux – » (Coran 24 : 4-5) ; « Si seulement ils avaient appelé quatre témoins ! Ils n’ont pas désigné de témoins, parce que sont des menteurs devant Dieu » (Coran 24 : 13). Le serment des époux vient également limiter les accusations au sein du couple : « Quant à ceux qui accusent leurs épouses sans avoir d’autres témoins qu’eux-mêmes : le témoignage de chacun d’eux consistera à témoigner quatre fois devant Dieu qu’ils sont véridiques, et une cinquième fois pour appeler sur eux la malédiction de Dieu s’ils ont proféré un mensonge » (Coran 24 : 6-7) ; « On détournera le châtiment de la femme, si elle témoigne quatre fois devant Dieu que son accusateur ment, et une cinquième fois pour appeler sur elle-même la colère de Dieu si c’est lui qui est véridique » (Coran 24 : 8-9).

11 . Le vol est sanctionné par une peine réflexive ou réfléchissante (punir par l’organe à travers lequel le coupable a commis son crime) c’est-à-dire l’amputation de la main. « Tranchez les mains du voleur et de la voleuse : ce sera une rétribution pour ce qu’ils ont commis et un châtiment de Dieu. – Dieu est puissant et juste – » (Coran 5 : 38) ; le verset suivant promet le pardon divin si le coupable s’amende : « Dieu reviendra sûrement à celui qui reviendra vers lui après sa faute, et qui s’amendera. – Dieu est miséricordieux – » (Coran 5 : 39). Les traités de droit fixent les conditions de l’application de cette peine sévère dans le sens d’un adoucissement de celle-ci en tenant compte des différents cas possibles et en en fixant les conditions (en tenant compte des circonstances du vol, de l’objet du vol, de l’intention, du discernement, de la liberté et de la responsabilité du voleur ainsi que du mode d’exécution du vol).

12 . Coran 4 : 15.

13 . « Ô vous qui croyez ! La loi du talion vous est prescrite en cas de meurtre : l’homme libre pour l’homme libre ; l’esclave pour l’esclave ; la femme pour la femme [...] » (Coran 2 : 178) ; « Nous leur avons prescrit, dans la Tora : vie pour vie, oil pour oil, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent. Les blessures tombent sous la loi du talion : mais celui qui abandonnera généreusement, son droit obtiendra l’expiation de ses fautes. Les injustes sont ceux qui ne jugent pas les hommes d’après ce que Dieu a révélé » (Coran 5 : 45) ; « Lorsqu’un homme est tué injustement, nous donnons à son proche parent le pouvoir de le venger. – Que celui-ci ne commette pas d’excès dans le meurtre -. Oui, il sera secouru » (Coran 17 : 35).

14 . La suite de Coran 2 : 178 qui établit le talion précise : « On doit user de procédés convenables envers celui auquel son frère a remis une partie de la dette, et lui-même dédommagera celui-ci de la meilleure façon, cela constitue un allégement et une miséricorde accordés par votre Seigneur ».

15 . Coran 5 : 45.

16 . Akhoundi M., De l’influence de la tradition religieuse sur le droit pénal de l’Iran, Téhéran, Imprimerie de l’université de Téhéran, 1961, p. 71.

17 . Sir John Malcolm (1769-1833) a été ambassadeur d’Angleterre en Perse au début du XIXe siècle.

18 . Malcolm J., Histoire de la Perse depuis les temps les plus anciens jusqu’à l’époque actuelle, Tome quatrième, Paris, Pillet Aîné, 1821, p. 194.

19 . Ibid., p. 193.

20 . Najmi N., Dâr al-khelâfat-e Tehrân, Téhéran, Zavvâr, p. 70-75.

21 . Foucault M., Surveiller et punir, Paris, Gallimard, « Tel », 1975, p. 44.

22 . Carbasse J.-M., Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit., p. 255.

23 . Malcolm J., Histoire de la Perse depuis les temps les plus anciens jusqu’à l’époque actuelle, op. cit., p. 194-195.

24 . Akhoundi M., De l’influence de la tradition religieuse sur le droit pénal de l’Iran, op. cit., p. 73.

25 . Notamment le célèbre procureur général Shams al-Din Amir-‘Alâ’i, ayant fait ses études en France et qui, inspiré par les théories de Rousseau et de Montesquieu, œuvre en faveur de l’abolition de la peine de mort.

26 . Vice-ministre de la Justice en 1933, ministre de la Justice en 1936, Premier ministre d’octobre 1939 à 1940.

27 . À partir de 1930 (date du départ du premier contingent), plusieurs générations de jeunes juristes et magistrats sont formées, à la fois en théorie et en pratique, par les normes et les idées véhiculées par la culture européenne. Il faudra attendre leur retour en Iran afin que leurs idées se propagent progressivement dans les milieux iraniens.

28 . « La peine devra être prononcée conformément à la loi édictée avant que l’infraction soit commise. Aucun acte ne peut être puni comme infraction en vertu d’une loi postérieure à cet acte » (art. 6).

29 . Art. 279 du CPI : « Si une personne a commis, avant la mise en vigueur de la présente loi, un fait qualifié par celle-ci de délit ou de crime elle pourra être poursuivie à condition que : 1° – d’après la présente loi, le fait ne soit pas prescrit et que 2° – ledit fait soit frappé par le droit musulman d’un hadd ».

30 . Cité par Akhoundi M., De l’influence de la tradition religieuse sur le droit pénal de l’Iran, op. cit., p. 19 (note 1).

31 . Ibid.

32 . Matine-Daftary A., La Politique pénale [Siyâsat-e jazâ’i], Téhéran, Barreau de Téhéran, 1936, p. 20.

33 . Selon l’expression proposée par Amirian A. M., Le Mouvement législatif en Iran et le mariage en droit et en fait – Sa réforme, Paris, LGDJ, 1937, p. 33.

34 . Le mariage temporaire fait l’objet d’un chapitre particulier dans le livre VII du Code civil consacré au mariage (« Du mariage temporaire »). Art. 1075 : « Le mariage est temporaire s’il est conclu pour un délai déterminé » ; art. 1076 : « La durée du mariage temporaire doit être clairement fixée » (Aghababian Raphaël, op. cit., p. 91). D’autres articles, disséminés dans le Code, en fixent, par ailleurs, les différentes modalités : art. 1095 (« Le défaut de mention du douaire dans un mariage temporaire, est une cause de nullité du mariage »), art. 1096 (« Le décès de la femme avant l’expiration du délai ne la prive pas de son droit au douaire [...] »), art. 1097 (« Dans le mariage ») temporaire, la femme aura droit à la moitié du douaire si, avant la consommation du mariage »), le mari dénonce la durée fixée pour le mariage ») et art. 1098 (« Le mariage temporaire, entaché de nullité ne donne pas droit au douaire »). Mentionnons également les articles 1139 (« Dans le mariage temporaire, le lien conjugal est rompu par l’expiration du délai ou par la renonciation du mari à la période qui reste à courir ») et 1152 (le délai de viduité est de deux menstrues consécutives).

35 . De l’arabe mut’a qui évoque le mariage de jouissance.

36 . Littéralement « mariage qui s’interrompt ».

37 .‘Ujūr : salaires, rémunérations.

38 . Voir Hosseini-Téhérani M., Le Statut de la femme mariée en droit shyite, Paris, Domat-Montchrestien, 1935, p. 56-57.

39 . Cet échange de volontés ne doit pas nécessairement se produire devant témoins, comme c’est le cas pour le mariage permanent.

40 . Dans un mariage temporaire d’une durée relativement longue, la coutume veut que le mari subvienne aux besoins de son épouse.

41 . La stipulation du mahr n’est pas une condition indispensable à la validité du contrat de mariage permanent.

42 . Toute chose ayant une valeur patrimoniale et susceptible d’être appropriée, livrée et dont la femme peut tirer profit.

43 . C’est-à-dire lorsqu’elle n’est pas empêchée légalement (comme en cas de maladie ou durant le jeûne du Ramadan). Dans ce cas le mahr n’est pas diminué.

44 . Pour certains juristes imamites, sans mention d’un terme précis le mariage temporaire se transforme en mariage permanent. Pour d’autres, au contraire, l’omission d’une clause établissant un terme précis entraîne la nullité du mariage temporaire. Le Code civil exigera qu’une durée soit déterminée dans le contrat (art. 1076) mais ne prévoit pas la nullité de l’union temporaire en cas d’absence de stipulation du terme.

45 . Linant de Bellefonds Y., « Le droit imâmite », in Le Shî’isme imâmite, Paris, PUF, 1970, p. 193.

46 . Ibid.

47 . Cette période est la même pour l’esclave, ce qui déprécie la condition de la femme dans le mariage temporaire. L’imam Ja’far Sâdeq aurait souligné cet état de fait : « Il est blâmable [makruh] d’épouser de la sorte une fille vierge, en raison du tort que l’on fait à sa famille, puisque la femme devient alors comme une de vos esclaves » (ibid., p. 194).

48 . Bassidji A., La Situation juridique de la femme en Iran, Paris, Les Presses modernes, 1936, p. 76-77.

49 . Amirian A. M., Le Mouvement législatif en Iran et le mariage en droit et en fait – Sa réforme, op. cit., p. 34.

50 . Art. 14 de la Loi pour la protection de la famille (« Si l’homme, ayant une femme, veut en prendre une autre, il doit obtenir l’autorisation du tribunal. Le tribunal n’autorisera le nouveau mariage qu’après vérification nécessaire et si possible la consultation de la femme actuelle, il constate que l’homme possède des biens suffisants et qu’il peut assurer l’équité. L’homme qui, ayant une femme, se remarie sans ladite autorisation du tribunal sera condamné à la peine prévue à l’article 5 de la loi sur le mariage de 1931 – de six mois à deux ans de prison »). L’exigence d’équité, mentionnée par la loi de 1967, figure parmi les conditions fixées par le Coran (avec l’assise financière) pour autoriser la polygamie (« Épousez, comme il vous plaira, deux, trois ou quatre femmes. Mais si vous craignez de n’être pas équitables, prenez une seule femme ou vos captives de guerre. Cela vaut mieux pour vous, que de ne pas pouvoir subvenir aux besoins d’une famille nombreuse », Coran 4 : 3) ; or le Coran souligne plus loin l’impossibilité même de remplir une telle condition (« Vous ne pouvez être parfaitement équitables à l’égard de chacune de vos femmes, même si vous en avez le désir. Ne soyez donc pas trop partiaux et ne laissez pas l’une d’entre elles comme en suspens », Coran 4 : 129). Le Coran semble donc ne pas aller contre les pratiques coutumières préislamiques tout en tentant de limiter et d’encadrer celles-ci, notamment en fixant des exigences, matérielles, morales et affectives, qui peuvent être dissuasives.

51 . Linant de Bellefonds Y., « Le droit imâmite », Le Shî’isme imâmite, op. cit., p. 195.

52 . Bassidji A., La Situation juridique de la femme en Iran, op. cit., p. 77.

53 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 377.

54 . Pour les problématiques plus récentes (sur la période postrévolutionnaire) voir notamment Haeri S., Law of Desire. Temporary Marriage in Shi’i Iran, Syracuse University Press, 1989.

55 . Kian-Thiébaut A., « Changements familiaux et modernité politique en Iran », in Kian-Thiébaut A. et Ladier-Fouladi M. (dir.), Familles et mutations sociopolitiques. L’approche culturaliste à l’épreuve, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l’homme, « Colloquium », 2005, p. 99.

Auteur

Enseignant-chercheur en Histoire et anthropologie du droit
Université Paris Ouest Nanterre La Défense et Sciences Po

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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