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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit, économie et droit du travail

Pour une économie du droit sans rigueur. L’analyse économique du droit et Jean Carbonnier

Guillaume Royer

Texte intégral

  • 2 . Josserand L., « Un ordre juridique nouveau », D. 1937, chron., p. 41 sq., spéc. p. 41.

1Une sève économique coulerait-elle dans les branches du droit privé français au printemps de ce troisième millénaire ? La question pourrait passer pour anodine aux yeux du juriste emprunt de dogmatique, mais elle trouve tout son sens pour celui qui s’ouvre aux phénomènes juridiques et se soucie des divers éléments de la vie sociale qui donnent au droit ses multiples couleurs. Il devient alors nécessaire de se tourner vers d’autres savoirs, collatéraux au droit, susceptibles d’expliquer, du moins en partie, les grandes évolutions du droit privé contemporain. La tendance n’est certainement pas nouvelle puisque, dès 1937, le doyen Louis Josserand remarquait que depuis quelques décades, « [le droit] a subi progressivement l’attraction et le joug des faits économiques, le détachant ainsi de ses sources traditionnelles que sont la religion et la morale2 ». S’évader de la pyramide des normes pour cerner la pigmentation économique du droit constitue une quête longue et difficile pour quiconque tentant de saisir l’essence même du phénomène juridique.

  • 3 . Cité par Commaille J., « Présentation générale », Carbonnier J., Écrits, Paris, PUF, 2008, p. 933 (...)
  • 4 . Carbonnier J., « L’esprit sociologique dans les Facultés de Droit », L’Année sociologique, 1964, (...)
  • 5 . Weber M., Économie et société, t. I Les catégories de la sociologie, trad. E. de Dampierre, Paris (...)

2Dans cette perspective, quel meilleur guide que le doyen Jean Carbonnier. N’a-t-il pas écrit qu’il convient de dissoudre provisoirement la dogmatique en phénomènes juridiques3 ? Sous sa plume, les sciences auxiliaires deviennent un antidote contre le mal de l’assèchement de la pensée juridique lié à l’absolutisme du droit dogmatique4. Pour atteindre cet objectif, le doyen Jean Carbonnier s’est essentiellement attaché à explorer les phénomènes juridiques en sollicitant les outils de la sociologie juridique. Si la pertinence de cette méthode ne prête pas à la moindre discussion, celle des sciences économiques mérite d’être envisagée également. Selon Max Weber, la théorie économique se trouve sur le plan de l’événement réel et non sur celui de la norme idéalement applicable5. Dans la mesure où les sciences économiques se donnent pour objectif de saisir les rapports sociaux de façon concrète, elles peuvent être sollicitées pour expliquer les phénomènes juridiques et, in fine, pour saisir cette fameuse sève économique qui coule dans les branches du droit privé français.

  • 6 . Carbonnier J., Droit civil – Introduction – Les Personnes – La famille, l’enfant, le couple, Pari (...)
  • 7 . Libchaber R., « La pensée économique de Jean Carbonnier : l’exemple de la monnaie », in Hommage à (...)
  • 8 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., n° 990.
  • 9 . Voir notamment Carbonnier J., « La monnaie en quête de son droit », in Flexible droit – pour une (...)
  • 10 . En ce sens, Libchaber R., « La pensée économique de Jean Carbonnier », art. cit., p. 61 et 62.

3Trop épris de culture, le doyen Carbonnier ne pouvait négliger l’apport des sciences économiques dans la compréhension du juridique et constatait d’ailleurs un mariage célébré au XIXe siècle entre les sciences juridiques et économiques6. Conscient de la proximité entre ces deux matières, il n’a cessé d’irriguer sa contribution à la science juridique d’une pensée économique particulièrement féconde aussi bien sur le plan des rapports techniques entre le droit et l’économie, que sur le plan des grands principes de théorie économique animant le système juridique. Les célèbres « États des questions » de ses « Thémis » recèlent de nombreux paragraphes intitulés « Économie politique » où des discussions d’ordre économique viennent éclairer ou colorer un débat juridique7. Ainsi, le passage que consacre le doyen Carbonnier aux exigences sociales du contrat, au travers de l’antithèse entre la liberté contractuelle et l’ordre public, est éclairé par des réflexions sur les courants économiques libéraux et interventionnistes8. La sphère économique a encore intéressé l’auteur qui a livré à la communauté juridique française les bases d’une théorie générale de la monnaie en droit français9, considérée comme fondatrice d’un droit monétaire10. Au vu de ces quelques exemples, il apparaît que la dimension économique du droit est bien présente dans la pensée du doyen Jean Carbonnier.

  • 11 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2004 (rééd.) ; Carbonnier J., Flex (...)
  • 12 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 2e éd., 1995.
  • 13 . Carbonnier J., Études de psychologie juridique, Annales de l’université de Poitiers, 1949, p. 29 (...)
  • 14 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., n° 27 et 35.
  • 15 . Voir notamment Jacques Ph., « Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda à la présidence (...)
  • 16 . Voir en particulier, Supiot A., Homo juridicus – Essai sur la fonction anthropologique du Droit, (...)

4Pourtant, il peut paraître surprenant de se pencher sur le regard qu’il a pu porter sur le mouvement de l’analyse économique du droit. En effet, contrairement à la sociologie juridique11, à la légistique12, à la psychologie juridique13 qui ont chacune reçu un héritage, la littérature portant sur l’analyse économique du droit ne contient ni ouvrage de référence, ni article fondateur du Maître. En tout et pour tout, le doyen Jean Carbonnier a légué trente-six lignes sur les milliers de pages qui constituent son œuvre à propos de ce courant novateur qui commençait à faire des vagues au crépuscule de sa vie14. Est-ce dire que Jean Carbonnier n’a fait qu’esquisser le problème ? Ou pire encore, a-t-il passé pratiquement sous silence cette étrange figure qui a fait couler, en doctrine, tant d’encre ces dernières années15 ? La réponse est assurément négative car les lignes que le doyen Jean Carbonnier a consacrées à l’analyse économique du droit permettent de saisir, avec la plus grande justesse, les enjeux de la réception de l’analyse économique en France. Contrairement à l’hostilité manifestée par une grande majorité de la communauté juridique française16, le doyen Jean Carbonnier paraît accueillir l’analyse économique du droit sans a priori négatif. La lecture attentive de son propos conduit même à minimiser les craintes suscitées par l’analyse économique du droit afin d’adhérer au paradigme très particulier qu’elle est susceptible d’offrir.

Minimiser les craintes suscitées par l’analyse économique du droit

5Afin de relativiser les craintes suscitées par le courant de l’analyse économique du droit, le doyen Jean Carbonnier a été amené à établir avec précision un diagnostic de l’état de ce courant en France. Il lui a fallu, tout d’abord, constater le rejet de l’analyse économique du droit par la communauté juridique pour, ensuite, identifier les maux dont elle souffre.

Constater le rejet de l’analyse économique du droit

6Pour comprendre le rejet de l’analyse économique du droit en France, le doyen Jean Carbonnier a fortement insisté sur la genèse de ce courant de pensée. En effet, l’analyse économique du droit prend son essor de l’autre côté de l’océan Atlantique, à l’université de Chicago, sous l’impulsion de grandes personnalités comme Ronald Coase ou Gary Becker, tous deux prix Nobel d’économie, ou encore Richard Posner, juge fédéral et professeur de droit. Dans un second temps, le doyen Jean Carbonnier a relevé que l’analyse économique du droit a gagné l’Europe par l’Angleterre. Si l’auteur a mis l’accent sur ces éléments, c’est qu’il en mesurait bien l’impact au sujet de la réception de ce courant en France. Bien sûr, il n’était pas question pour le doyen Carbonnier de se livrer à un anti-américanisme primaire, mais plutôt de mettre en évidence la triple différence de culture juridique qui oppose traditionnellement les pays de tradition romano-germanique et les pays de Common Law.

  • 17 . Muir-Watt H., « Les forces de résistance à l’analyse économique du droit. », in L’Analyse économi (...)
  • 18 . Frydman B. et Haarscher G., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, « Connaissance du droit », 2e éd (...)
  • 19 . Deffains B., L’Analyse économique de la responsabilité du producteur en cas d’accidents provoqués (...)
  • 20 . Mackaay E., « L’analyse économique du droit dans les systèmes civilistes », in L’Analyse économiq (...)

7Tout d’abord, sur le plan de la politique législative, l’analyse économique du droit a été accueillie comme un courant de philosophie juridique porteur d’une conception libérale, voire ultralibérale du droit17. Ainsi, Messieurs Benoît Frydman et Guy Haarscher voient dans ce mouvement un courant philosophique capable de menacer l’humanisme juridique, de poursuivre allègrement le saccage de notre planète ou de fermer les yeux sur l’exploitation des enfants18. Par son essence libérale bien identifiée, l’analyse économique ne pourrait être autre chose que le pendant des conceptions marxistes du droit soutenues notamment après la Seconde Guerre mondiale. Cette conception méconnaît la nature profonde de l’analyse économique du droit. Celle-ci doit rester incolore d’un point de vue politique ou idéologique, au risque de basculer dans un libéralisme juridique. Elle n’est que l’outil de référence offert à l’économiste, qualifié par Monsieur le professeur Bruno Deffains d’« ingénieur de la société19 ». Elle doit donc exclusivement être entendue dans une dimension méthodologique20. Le professeur Bruno Oppetit traduisait le plus fidèlement la nature de l’analyse économique du droit en estimant qu’elle

  • 21 . Oppetit B., « Droit et économie », art. cit., spéc. p. 23.

fournit au juriste une méthode destinée à repenser les fonctions des différentes institutions juridiques : elle s’attache à une vision dynamique du droit envisagée dans son historicité et son perfectionnement21.

  • 22 . Mackaay E., « La règle juridique observée par le prisme de l’économiste », Revue Internationale d (...)
  • 23 . Voir Jestaz Ph., « Qu’est-ce qu’un résultat en droit », in Études offertes au Professeur Philippe (...)
  • 24 . Contra : Malaurie Ph. et Morvan P., « Introduction générale », op. cit., n° 28.
  • 25 . Supiot A., Homo juridicus – Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 174.

8Elle n’est qu’un soutien aux décisions de nature politique22 permettant aux institutions juridiques de se rapprocher du résultat qui leur est assigné23. Dans la mesure où elle est idéologiquement neutre, l’analyse économique du droit peut aussi bien servir des valeurs imprégnées d’utilité que d’équité24. Autrement dit, l’analyse économique du droit n’a aucunement vocation à orienter le système juridique vers un unique objectif de capitalisation des richesses25 au mépris des autres valeurs de notre société. Le projet de l’analyse économique du droit n’est donc pas philosophique, mais bien plus exactement méthodologique.

  • 26 . Muir-Watt H., « “Law and Economics” : quel apport pour le droit international privé », in Le Cont (...)
  • 27 . Jestaz Ph., « Jurisprudence et économie », in L’analyse économique dans les pays de droit civil, (...)
  • 28 . Voir Jestaz Ph. et Jamin Ch., La Doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004, p. 147 à 1 (...)

9Ensuite, sur le plan de la méthodologie juridique, il faut rappeler que le discours doctrinal français est avant tout légicentrique26, fondé sur le culte de la loi27. En effet, les efforts doctrinaux de la première partie du XXe siècle pour accéder aux sources formelles, ou extra-juridiques, du droit ont abouti à un demi-échec avec le retour à une conception beaucoup plus dogmatique de la science juridique. Cette approche est moins encline à laisser les savoirs auxiliaires, comme l’économie, pénétrer le droit28. Selon le doyen Carbonnier, cette perception du phénomène juridique, limitée à la seule réflexion dogmatique, peut paraître étriquée au regard des multiples enseignements des sciences collatérales au droit.

  • 29 . Fabre-Magnan M., De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, Paris, LGD (...)
  • 30 . Villey M., « Critique de l’utilitarisme juridique », RRJ 1981-2, p. 167 sq., spéc. p. 170.
  • 31 . Villey M., Réflexions sur la philosophie et le droit – Les carnets, Paris, PUF, 1995, p. 349.
  • 32 . Villey M., « Réflexions sur la philosophie et le droit. », art. cit., p. 159.
  • 33 . Picavet E., Dictionnaire de la justice, Cadiet L. (dir.), Paris, PUF, 2004, v° Utilitarisme.
  • 34 . Muir-Watt H., « Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit civil », i (...)

10Enfin, l’absence de réflexion économique sur les institutions juridiques s’explique par un argument philosophique. Dans la tradition juridique française, la philosophie du droit a toujours strictement opposé les perceptions idéalistes et les perceptions utilitaristes du phénomène juridique. En effet, la pensée majoritaire est nettement plus axée sur une perception kantienne que benthamienne du droit29. Autrement dit, entre « l’utile » et « le juste », c’est le second de ces termes qui a le plus profondément marqué les esprits30 au point que le professeur Michel Villey voyait dans l’utilitarisme « un tronçon de réflexion juridique31 » ou « le signe de l’effondrement de l’esprit32 ». Par conséquent, le discours utilitariste, fondé sur la recherche du bonheur du plus grand nombre33, et indirectement sur l’analyse du droit au travers de sa rationalité économique, traduit une inspiration étrangère à la philosophie juridique française34. Elle suscite donc un a priori négatif aux yeux de la doctrine. Pourtant, le doyen Jean Carbonnier ne semble pas partager le scepticisme ambiant. Il a tenté de le dépasser en s’attaquant aux maux dont souffre l’analyse économique du droit en France.

Identifier les maux de l’analyse économique du droit

  • 35 . Carbonnier J., Droit civil – Introduction, op. cit., n° 35.
  • 36 . Ibid.
  • 37 . Ibid.

11Les craintes suscitées par l’analyse économique du droit dans le discours doctrinal français sont liées autant à l’image qu’elle génère dans la conscience collective des juristes français qu’à ses attributs intrinsèques. Selon le doyen Jean Carbonnier, l’analyse économique du droit devra réussir à vaincre les préjugés des juristes35. Il poursuit en indiquant que l’analyse économique du droit « risque de repousser [les juristes français] par une formalisation trop savante36 » et qu’elle pourrait les « décontenancer par des météores de thèses et hypothèses37 ».

  • 38 . Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2 (...)
  • 39 . Ogus A. et Faure M., Économie du droit : le cas français, Paris, éditions Panthéon Assas, « Droit (...)
  • 40 . Simonnot Ph., Économie du droit, t. 1 L’invention de l’État, Paris, Les Belles Lettres, 2004, p. (...)
  • 41 . Voir Ogus A. et Faure M., Économie du droit, op. cit., p. 32 sq.
  • 42 . Ibid.
  • 43 . Voir Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., n° 294 sq.
  • 44 . Voir Simonnot Ph., Économie du droit, t. 1, op. cit., p. 177 sq.
  • 45 . Voir Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., n° 151 sq.
  • 46 . Ibid., n° 300 sq.
  • 47 . Sur le particularisme de la réflexion juridique, voir Jestaz Ph. et Jamin Ch., La Doctrine, op. c (...)

12La première critique relevée par le doyen Carbonnier ne surprendra personne car la compréhension du paradigme de l’analyse économique du droit suppose, au préalable, une certaine maîtrise des outils élémentaires des sciences économiques. Selon Messieurs les Professeurs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau, il est nécessaire de fournir une « culture économique élémentaire » minimum au lecteur qui souhaite se plonger dans les méandres de l’analyse économique du droit38. La démarche est similaire sous la plume de Messieurs les Professeurs Anthony Ogus et Michael Faure qui se proposent, avant de livrer une analyse économique du droit français, d’initier le lecteur à la théorie économique39. Enfin, Monsieur Philippe Simonnot souhaite livrer une recherche sur l’analyse économique du droit, mais au préalable, invite le lecteur à « ouvrir la boîte à outil de l’économiste40 ». Autant dire que la plupart des auteurs qui souhaitent propager le message de l’analyse économique du droit sont bien conscients du risque de rejet dénoncé par le doyen Jean Carbonnier. En effet, tout essai d’analyse économique du droit suppose la maîtrise de concepts très particuliers comme l’offre41, la demande42, le fonctionnement du marché43, l’efficience44, la théorie des jeux45 ou encore la division du travail46, qui ne sont pas spontanément sollicités par le juriste francophone, nettement plus à l’aise avec les ressorts offerts par l’approche dogmatique du droit47.

  • 48 . Carbonnier J., Droit civil – Introduction, op. cit., n° 27.
  • 49 . Ibid., n° 35.
  • 50 . Carbonnier J., Flexible droit..., op. cit., p. 5 et 6.
  • 51 . Ibid.

13La tension est encore plus nette avec l’ouverture des sciences économiques, et par voie de conséquence de l’analyse économique du droit, à la modélisation mathématique. Pour le doyen Jean Carbonnier, c’est particulièrement cela qui est susceptible de conduire au rejet de la méthode. À deux reprises, l’auteur insiste sur ce point en l’invoquant, d’abord explicitement, en se référant aux mesures mathématiques48, puis implicitement, en faisant allusion à une formalisation trop savante49. À ce sujet, il convient immédiatement d’admettre, à la suite de Messieurs les professeurs Anthony Ogus et Michael Faure, que le monde de l’algèbre et du calcul différentiel renforce la logique de l’analyse et sa précision, mais sa maîtrise n’est indispensable, ni à la compréhension de l’analyse économique du droit, ni à l’élaboration de raisonnements économiques. D’un point de vue épistémologique, il convient de relever que la modélisation de l’analyse économique du droit n’est qu’une conséquence de l’orientation générale des sciences économiques contemporaines, mais elle n’est absolument pas le propre de l’analyse économique du droit, qui peut se montrer parfaitement pertinente tout en se limitant à des calculs simples et à des représentations graphiques sommaires, comme le préconisait le doyen Jean Carbonnier. Ce n’est sans doute qu’au prix d’une « littérarisation » que l’analyse économique du droit gagnera définitivement ses lettres de noblesse auprès de la communauté juridique francophone. Ses défenseurs, qui font encore figure de pionniers, devront sans doute méditer le message que délivrait le doyen Jean Carbonnier au sujet de la sociologie juridique, presque un demi-siècle plus tôt, dans la préface de la première édition de Flexible droit50. Comme il avouait que sa sociologie juridique était une sociologie comme il n’en fallait plus faire à une époque où la sociologie se veut science, il est nécessaire de défendre une analyse économique du droit débarrassée de toute rigueur et de toute modélisation économique excessive. En devenant plus littéraire que scientifique, cette démarche aura sans doute l’inconvénient d’être qualifiée de « pré-scientifique », mais elle ne devra pas être considérée comme une scienta amabilis, comparable à l’astronomie pour marquise. Comme le soulignait le doyen Carbonnier, la démarche aura tout de même un intérêt tactique non négligeable : l’hypothèse aventureuse passe plus souvent sous des figures littéraires qui semblent n’engager à rien51. La formalisation mathématique est un mal dont souffre l’analyse économique du droit, l’abandon temporaire de son approche scientifique au profit d’une démarche plus littéraire peut être un facteur de diffusion et de compréhension auprès de la communauté juridique.

  • 52 . Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., p. 18.
  • 53 . Kitch E. W., « Chicago School and Law and Economics », The New Palgrave Dictionary of Economics a (...)
  • 54 . Kirat Th., Économie du droit, op. cit., p. 11 sq.

14L’autre critique adressée par le doyen Carbonnier à l’égard de l’analyse économique du droit réside dans l’éclatement du mouvement. En effet, cerner toute la substance de l’analyse économique du droit est rendu encore plus difficile par le fait que, derrière la bannière unique de « l’analyse économique du droit », se cachent de multiples écoles, fondées sur des approches, parfois peu compatibles entre elles, des sciences économiques. Dès lors, mieux vaut-il certainement évoquer « les analyses économiques du droit » que « l’analyse économique du droit52 ». Sans que le propos puisse prétendre à l’exhaustivité, il peut être retenu que l’École de Chicago constitue le plus ancien et le plus important bastion du courant de l’analyse économique du droit53. Cependant, il connaît la concurrence des courants institutionnalistes que l’on qualifie usuellement d’« anciens » et de « nouveaux »54. Le doyen Carbonnier avait raison de mettre l’accent sur le caractère particulièrement éclaté de l’analyse économique du droit dans la mesure où les innombrables ramifications de ce mouvement nuisent forcément à l’intelligibilité du message économique. En dépit de ces maux, le doyen Jean Carbonnier invitait la communauté juridique à dépasser ses craintes pour adhérer au paradigme particulier proposé par l’analyse économique du droit.

Adhérer au paradigme de l’analyse économique du droit

15Pour le doyen Jean Carbonnier, adhérer au paradigme de l’analyse économique du droit constitue un défi d’importance. Cette méthode critique d’appréciation du droit mérite, tout d’abord, de s’étendre à de nombreux points afin d’enrichir l’ancestrale pensée juridique et elle peut, ensuite, contribuer à cerner le lien fondamental qui lie le droit et l’économie.

Étendre le champ de la recherche en analyse économique du droit

16Pour le doyen Jean Carbonnier, la proximité unissant les sciences juridiques et les sciences économiques légitime à elle seule l’existence d’une réflexion doctrinale menée sur le terrain inconnu de l’analyse économique du droit. Cette réflexion doit concerner essentiellement les domaines où se rencontrent traditionnellement le droit et l’économie, mais également ceux où cette attirance est plus récente.

17La terre d’élection des rapports entre le droit et l’économie est sans aucun doute la matière contractuelle. Le doyen Jean Carbonnier relevait :

  • 55 . Carbonnier J., Droit civil..., t. 2, op. cit., n° 928.

l’analyse économique du droit propose beaucoup de directions de recherches propres à renouveler la théorie, sinon toujours la pratique judiciaire, spécialement dans la matière des contrats55.

  • 56 . Cas civ. 3e, 15 déc. 1993, JCP 1995, II, 22 366, note D. Mazeaud.
  • 57 . Fluet C., « La rupture efficiente du contrat », in Droit et économie des contrats, Jamin Ch. (dir (...)

18Ce constat a eu un certain écho en doctrine puisque de nombreuses recherches se sont engagées dans la réflexion sur l’économie du droit des contrats au point que la communauté juridique ne discute plus aujourd’hui sa légitimité et son apport dans la compréhension du mécanisme contractuel. Le doyen Jean Carbonnier précisait sa pensée en indiquant que « la théorie des jeux fournirait, sans doute, des éléments précieux au juriste ». Mais en certaines hypothèses, l’analyse économique du droit conduit à changer la règle du jeu communément admise par les juristes. Un exemple très saisissant peut être puisé dans la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la violation, par le promettant, d’une promesse unilatérale de vente. En pareille hypothèse, et compte tenu du fait que la promesse constitue un véritable contrat préparatoire à la convention envisagée par les parties, le promettant ne pourrait pas se désengager de sa seule initiative afin de conclure la vente projetée avec un tiers. Pourtant, la jurisprudence prend l’exact contrepied de cette analyse en retenant que le promettant n’est tenu que d’une obligation de faire dont la violation est sanctionnée par des dommages-intérêts56. Pour une grande partie de la doctrine, la qualification de l’obligation du promettant en une obligation de faire, fondée sur l’article 1142 du Code civil, se prête à la critique d’un point de vue juridique et a pour principale conséquence d’introduire en droit français la théorie de la rupture efficiente du contrat57 en sacrifiant la force obligatoire du contrat consacrée à l’article 1134 du Code civil.

  • 58 . En ce sens, Guyon Y., « Les réformes apportées au droit des sociétés par la loi du 15 mai 2001 re (...)
  • 59 . Frison-Roche M.-A. et Bonfils S., Les Grandes questions du droit économique, Paris, PUF, « Quadri (...)
  • 60 . Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., n° 1842.

19Dans un ordre d’idées très proche, le doyen Jean Carbonnier nous ouvre la voie en indiquant que le droit des affaires peut être renouvelé par le recours à l’analyse économique du droit. Selon lui, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques constituerait l’archétype de l’alliance entre le savoir juridique et le savoir économique. Même si l’objectif de cette loi peut paraître limité à certains égards, elle a eu pour principale conséquence d’introduire les bases essentielles de la théorie de la « Corporate Governance » en droit des sociétés français58. Cette doctrine, qui est d’origine anglo-américaine, tend à s’assurer que les sociétés sont gérées dans l’intérêt commun de tous les actionnaires et non dans celui particulier des majoritaires ou des dirigeants. Comme le soulignent Madame le professeur Marie-Anne Frison-Roche et Monsieur Sébastien Bonfils, la corporate governance a pour cœur la circulation et la compréhension de l’information sociale59 afin de limiter au maximum les conflits d’agence, entre les dirigeants sociaux et les actionnaires, dans le fonctionnement de la société. De telles tensions réduisent la rentabilité de la société en générant essentiellement des coûts de surveillance, car les actionnaires vont se méfier des dirigeants et mettre en place des contrôles à leur égard, et des coûts de fidélisation, pour donner confiance aux actionnaires60. Contrairement à une grande partie de la doctrine, le doyen Jean Carbonnier avait perçu cette mutation du droit des affaires générée par la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001.

  • 61 . Voir notamment Responsabilité et régulations économiques, Frison-Roche M.-A. (dir.), Paris, Dallo (...)
  • 62 . Fabre-Magnan M., De l’obligation d’information dans les contrats..., op. cit.
  • 63 . Maitre G., La Responsabilité civile à l’épreuve de l’analyse économique du droit, Paris, LGDJ, «  (...)
  • 64 . Jean J.-P., « De l’efficacité en droit pénal », Le Droit pénal à l’aube du troisième millénaire, (...)
  • 65 . Muir-Watt H., « “Law and Economics” : quel apport pour le droit international privé ? », art. cit (...)
  • 66 . Voir notamment Jacques Ph., « Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda à la présidence (...)
  • 67 . Voir la « confrontation » entre un économiste et un juriste pénaliste à propos de l’incrimination (...)
  • 68 . À propos du contrat : Brousseau E., « La sanction adéquate en matière contractuelle : une analyse (...)
  • 69 . À propos du secteur bancaire : Betbèze J.-P., « La banque, le juge, les ruptures de crédits et le (...)
  • 70 . À propos de la propriété intellectuelle : Tirolle J., « Quelle finalité pour les propriétés intel (...)
  • 71 . À propos de la responsabilité : Nussemdaum M., « L’appréciation du préjudice », ibid., p. 78 sq.  (...)
  • 72 . Voir les exemples empruntés au droit civil donnés par Jacques Ph., « Départ de M. Canivet et inst (...)

20En outre, les pistes proposées par l’analyse économique du droit ne suscitent peut-être plus les mêmes crispations que par le passé puisque de récentes recherches doctrinales françaises, menées sur le terrain du droit économique61, du droit civil de la responsabilité contractuelle62 et délictuelle63, du droit pénal64 ou encore du droit international privé65, tendent à réhabiliter la méthode de l’analyse économique du droit dans la pensée juridique française. De l’Université au Palais, il n’y a qu’un pas puisque la Cour de cassation serait très attentive aux perspectives offertes par l’analyse économique du droit66. Cette dynamique s’est concrétisée dans l’organisation de cycles de conférences entre universitaires et praticiens, économistes et juristes, sur des centres névralgiques de la relation entre le droit et l’économie tels que l’abus de biens sociaux67, le contrat68, la banque69, la propriété intellectuelle70 ou la responsabilité71. De façon encore plus prégnante, certains auteurs considèrent que la sensibilité économique de la Cour de cassation se retrouverait encore en filigrane dans la jurisprudence puisque de nombreuses décisions importantes rendues au cours de ces dernières années sont directement en relation avec la logique économique72. Au vu de ces multiples exemples, il est probable que la communauté juridique commence à prendre ses distances avec la construction doctrinale issue du mouvement américain Law and Economics afin de construire véritablement une « analyse économique du droit à la française » prenant véritablement en considération le particularisme de la tradition juridique française sans passer par une « américanisation » du droit.

  • 73 . Voir la contribution essentielle de Ronald Coase : Coase R., Le Coût du droit, Paris, PUF, « Droi (...)
  • 74 . Calabresi G., The Cost of accident, A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970.
  • 75 . Rappr. : Deffains B., « Le défi de l’analyse économique du droit : le point de vue de l’économist (...)
  • 76 . Rappr. : Ogus A. et Faure M., Économie du droit..., op. cit., p. 68.
  • 77 . Ibid.
  • 78 . Ibid.
  • 79 . Tallineau L., « La loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finance », RFDA 2001, p. 1 (...)
  • 80 . Lascombe M. et Vandendriessche X., Rép. Cont. Adm., v° Cour des comptes, janv. 2006, n° 7.
  • 81 . Jean J.-P., Le Système pénal, Paris, La Découverte, « Repères », 2008, p. 58.

21Mais de façon plus générale, le doyen Jean Carbonnier considérait que l’analyse économique du droit permet de saisir un débat bien vaste et bien plus vif pour la communauté juridique française qui est celui du « coût du droit73 » et des institutions juridiques. Cette problématique constitue une préoccupation essentielle de l’analyse économique du droit. En effet, dans son étude du droit de la responsabilité civile74, Guido Calabresi argumente que la société a intérêt à rechercher les moyens les plus avantageux pour minimiser trois catégories de coûts : les coûts primaires, les coûts secondaires et les coûts tertiaires75. La première composante du coût social correspond aux charges financières imposées à la société à titre préventif, pour éviter la violation de la règle de droit76. La seconde englobe l’indemnisation des préjudices lorsque des accidents se réalisent en dépit des efforts de prévention consentis77. Enfin, le dernier élément du coût social, tel que défini par Guido Calabresi, se rapporte aux charges financières liées à l’administration du système juridique, ce qui revient à aborder substantiellement le coût de la procédure juridictionnelle78. C’est ce triptyque du coût social, révélateur du gaspillage des ressources limitées de la société, que le droit doit minimiser en sollicitant les outils de l’analyse économique du droit. À l’orée du troisième millénaire, cette volonté de mesurer et de contrôler le coût et la performance générés par le système juridique est bien perceptible dans l’ordre politique interne et ne doit plus échapper au juriste français. En particulier, la Loi organique relative aux lois de finances (LOLF) du 1 er août 200179 a instauré un contrôle de performance financière de l’action publique ainsi qu’une garantie de sincérité des comptes tenus80. Ainsi, la logique de performance commandée par la LOLF est susceptible de suivre et d’évaluer les politiques publiques, et notamment l’activité des acteurs de la politique pénale81. Ces différents éléments mettent en évidence les points de jonction qui lient la science juridique et la science économique. Toutefois, ils ne permettent pas de cerner le centre névralgique de l’union du juridique et de l’économique.

Cerner le lien fondamental entre l’économique et le juridique

  • 82 . Carbonnier J., Droit civil..., t. 1, op. cit., n° 35.

22Au-delà de ces éparses directions pouvant amener à de fertiles collaborations entre le juriste et l’économiste, le doyen Jean Carbonnier considérait que le droit et l’économie étaient liés par un phénomène unique : le marché. Selon lui, « la théorie économique rejoint la théorie juridique à travers un phénomène significativement nommé la loi du marché82 ». Celle-ci est profondément d’essence économique puisqu’elle réside dans le constat mathématique qui résulte de la rencontre de l’offre et de la demande, deux forces impersonnelles et opposées.

23Dans sa philosophie initiale, le Code civil de 1804 consacrait profondément la loi économique au terme de laquelle le bien-être commun ne peut être atteint que par cette rencontre entre l’offreur et le demandeur. Cela explique sans aucun doute la conception de l’homme véhiculée par le Code civil de 1804. Pour le doyen Jean Carbonnier,

  • 83 . Ibid., p. 129.

l’homme [y] est traité essentiellement comme une volonté : ce n’est pas un corps [...], c’est une volonté toujours forte, éclairée, tendue vers un but et libre83.

  • 84 . Rappr. : Depambour-Tarride L., « Quelques remarques sur les juristes français et l’idée de marché (...)
  • 85 . Carbonnier J., Droit civil..., t. 2, op. cit., p. 129 dans éd. 92.

24L’accord de volonté, fondant la rencontre entre les intérêts antagonistes du marché, trouve une légitimité et une place toute particulière à l’article 1134 du Code civil. Selon ce célèbre texte, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». En d’autres termes, l’ordre économique fondé sur la rencontre de la volonté de l’offreur et du demandeur est comparé à la loi, symbole de la souveraineté nationale au début du XIXe siècle et de l’ordre juridique84. Ainsi, la loi du marché consacrée par les sciences économiques trouve un écho considérable dans l’ordre juridique contractuel français. Selon le doyen Jean Carbonnier, « cette précellence accordée au contrat dans la vie juridique rejoint la maxime de la liberté économique : laissez faire, laissez passer85 ». D’ailleurs, la précellence au contrat dans la vie juridique constatée par le doyen Jean Carbonnier ne se limite pas à la technique civiliste et vient innerver l’ensemble de la vie juridique.

  • 86 . Carbasse J.-M., Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, Paris, PUF, « Droit fondamen (...)

25En sciences économiques, il suffit, pour que l’on puisse caractériser l’existence d’un marché, de constater un pôle d’offre et un pôle de demande, susceptibles de parvenir à un accord. Dès lors, il apparaît clairement que l’existence d’un marché se confond essentiellement avec le processus de contractualisation du droit français. Dans cette perspective, la procédure pénale connaît aujourd’hui un phénomène de contractualisation inédit. Traditionnellement, le droit criminel français rejetait toute idée de coopération entre la partie accusatrice au procès répressif et la partie adverse86. C’est ce que rappelle Monsieur le professeur Pierre-Henri Bolle en affirmant que d’une part,

  • 1 . Bolle P.-H., « Le nouveau procès pénal », RD pén. crim. 1995, p. 5 sq., spéc. p. 11.

notre droit pénal est fondé sur l’idée de faute et que l’on ne discute pas de ses péchés avec le pécheur [...] et d’autre part [...] la société qui renoncerait à sévir contre le crime – et négocier avec le délinquant l’ouverture ou la poursuite de l’action pénale, c’est accepter de le faire – se rendrait complice de ce crime1.

  • 87 . Tulkens F. et Van de Kerchove G., « La justice pénale : justice imposée, justice participative, j (...)
  • 88 . Sur les origines des mécanismes de négociation procédurale, voir Jung H., « Le plaider coupable e (...)
  • 89 . La Dépénalisation de la vie des affaires, La Documentation française, 2008, p. 71 sq., p. 105.
  • 90 . Voir Royer G., L’Efficience en droit pénal économique..., op. cit.
  • 91 . Voir Jean J.-P., « Politique criminelle et nouvelle économie du système pénal », AJ pénal 2006, p (...)
  • 92 . Garapon A. et Papadopoulos I., Juger en France et en Amérique, Paris, Odile Jacob, 2003, spéc. p. (...)
  • 93 . Atias Ch., « La distinction du patrimonial et de l’extra-patrimonial et l’analyse économique du d (...)
  • 94 . Voir en particulier, La Contractualisation de la famille, D. Fenouillet et de Vareilles-Sommières(...)
  • 95 . Lemenicier B., Le Marché du mariage et de la famille, Paris, PUF, « Libre échange », 1988.

26Néanmoins, cette forme de justice, axée sur la participation de l’auteur des faits à son propre procès, a déjà fortement pénétré les systèmes juridiques continentaux87 pourtant largement influencés par la tradition romano-germanique88. Cette contractualisation de la réponse punitive prend définitivement forme en droit processuel français puisque les lois du 23 juin 1999 et du 9 mars 2004 ont respectivement consacré les procédures de composition pénale et de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, qui reposent sur le socle de l’aveu de la personne poursuivie. La loi du 9 mars 2004 a encore contribué à ce processus en organisant, à l’article 132-78 du Code pénal, le régime des exemptions et des atténuations légales de peine en cas de dénonciation d’un coauteur ou d’un complice. Les ressources du droit prospectif mettent l’accent sur la vigueur de cette tendance puisque le groupe de travail chargé de mener une réflexion sur la dépénalisation de la vie des affaires a fait état des nombreux avantages que procurerait l’admission de mécanismes transactionnels en droit pénal économique89. L’analyse économique du droit pénal90 légitime l’intérêt de ces procédés en insistant sur l’existence d’un marché d’un genre très particulier entre les autorités publiques, proposant des sanctions, et les infracteurs, acceptant ou refusant ces propositions. La négociation des parties constitue un moyen peu coûteux pour l’État de tendre vers la vérité judiciairement établie91 et lui permet de libérer des ressources pour traiter d’autres affaires92. Partant de ce constat, il est tentant d’affirmer que la négociation est préférable à la procédure axée sur la recherche des preuves puisque les coûts de transaction sont éludés. Le XXIe siècle a donc vu naître un marché de la sanction pénale négociée qui vient inscrire le droit criminel dans un dialogue rationnel qui contraste nettement avec les enseignements les plus classiques. En acceptant le paradigme du marché économique, le droit devient serviteur du système économique et renouvelle la conception des institutions juridiques. Cette force de l’analyse économique du droit trouve un écho remarquable pour Monsieur le professeur Christian Atias qui retient que « l’analyse économique du droit invite à redécouvrir et à préciser les justifications consacrées, à enrichir l’ancestrale tradition juridique de données récentes, à éprouver ses certitudes les mieux assises93 ». Pourtant, la logique de marché ne doit pas devenir la nouvelle lubie du juridique au seuil du XXIe siècle. La réception de cette logique est encore bien perceptible en droit de la personne et de la famille chez les juristes qui mettent en avant un processus de contractualisation de ces branches du droit94. Mais leur analyse accuse un certain retard par rapport aux travaux des économistes qui observent depuis plus de vingt ans l’avènement d’un marché de la vie, du mariage et de la famille95.

  • 96 . Voir Carbonnier J., Droit civil..., t. 1, op. cit., n° 82.
  • 97 . Terré F., Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, « Précis », 7e éd., 2006, n° 43.

27Cette tendance du droit privé contemporain ne mérite sans doute aucune approbation, car elle vient dénier, au nom de la rationalité de l’être humain, toute primauté à l’Homme. Le droit peut servir l’économie, tout comme l’économie peut servir le droit, mais en aucun cas les sciences économiques ne doivent réduire en esclavage les sciences juridiques ! Comme le doyen Jean Carbonnier souhaitait nous garder des excès du « sociologisme aveugle96 », qui n’était qu’une caricature du programme de sociologie juridique qu’il entendait mener, il est nécessaire que le XXIe siècle naissant nous préserve de « l’économisme sauvage97 », qui n’est qu’une dérive de l’analyse économique du droit telle que la concevait le doyen Jean Carbonnier.

Notes

2 . Josserand L., « Un ordre juridique nouveau », D. 1937, chron., p. 41 sq., spéc. p. 41.

3 . Cité par Commaille J., « Présentation générale », Carbonnier J., Écrits, Paris, PUF, 2008, p. 933 sq., spéc. p. 936.

4 . Carbonnier J., « L’esprit sociologique dans les Facultés de Droit », L’Année sociologique, 1964, p. 466 sq., spéc. p. 469 (reproduit in Écrits, op. cit., p. 950).

5 . Weber M., Économie et société, t. I Les catégories de la sociologie, trad. E. de Dampierre, Paris, Plon, 1971, p. 321 sq.

6 . Carbonnier J., Droit civil – Introduction – Les Personnes – La famille, l’enfant, le couple, Paris, PUF, « Quadrige », 2004 (rééd. de la 27e éd refondue, 2002), n° 27.

7 . Libchaber R., « La pensée économique de Jean Carbonnier : l’exemple de la monnaie », in Hommage à Jean Carbonnier, Paris, Dalloz, « Thèmes et Commentaires, Série Association Henri Capitant », 2007, p. 61 sq., spéc. p. 62 et 63.

8 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., n° 990.

9 . Voir notamment Carbonnier J., « La monnaie en quête de son droit », in Flexible droit – pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 329 sq. ; Carbonnier J., Droit civil – Les biens, les obligations, op. cit., n° 671 à 699.

10 . En ce sens, Libchaber R., « La pensée économique de Jean Carbonnier », art. cit., p. 61 et 62.

11 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2004 (rééd.) ; Carbonnier J., Flexible droit, op. cit..

12 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 2e éd., 1995.

13 . Carbonnier J., Études de psychologie juridique, Annales de l’université de Poitiers, 1949, p. 29 sq.

14 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., n° 27 et 35.

15 . Voir notamment Jacques Ph., « Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda à la présidence de la Cour de cassation : l’heure d’un bilan sans heurt (Cour de cassation, aud. sol., 30 mai 2007) », RTD civ. 2007, p. 514 sq.

16 . Voir en particulier, Supiot A., Homo juridicus – Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Paris, éditions du Seuil, « La couleur des idées », 2005, p. 174 et 297.

17 . Muir-Watt H., « Les forces de résistance à l’analyse économique du droit. », in L’Analyse économique du droit dans les pays de droit civil,, Deffains B. (dir.), Paris, Cujas, 2002, p. 39 ; Mackaay E., « Le juriste a-t-il le droit d’ignorer l’économiste ? », Revue de la Recherche Juridique, 1987, spéc. p. 422-423.

18 . Frydman B. et Haarscher G., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, « Connaissance du droit », 2e éd., 2002, p. 56.

19 . Deffains B., L’Analyse économique de la responsabilité du producteur en cas d’accidents provoqués par son produit, Thèse dactyl., Nancy 2, Sciences économiques, 1991, p. 36.

20 . Mackaay E., « L’analyse économique du droit dans les systèmes civilistes », in L’Analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit., p. 11 sq., spéc. 12.

21 . Oppetit B., « Droit et économie », art. cit., spéc. p. 23.

22 . Mackaay E., « La règle juridique observée par le prisme de l’économiste », Revue Internationale de Droit Economique, 1986, art. cit., spéc. p. 85.

23 . Voir Jestaz Ph., « Qu’est-ce qu’un résultat en droit », in Études offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Litec 2007, p. 293 sq., spéc. p. 294.

24 . Contra : Malaurie Ph. et Morvan P., « Introduction générale », op. cit., n° 28.

25 . Supiot A., Homo juridicus – Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 174.

26 . Muir-Watt H., « “Law and Economics” : quel apport pour le droit international privé », in Le Contrat au début du XXIe siècle – Études offertes à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, p. 685 sq., spéc. p. 685 ; Kirat Th., Économie du droit, Paris, La Découverte, « Repères », 1999, p. 3.

27 . Jestaz Ph., « Jurisprudence et économie », in L’analyse économique dans les pays de droit civil, op. cit., p. 73 sq., spéc. p. 82.

28 . Voir Jestaz Ph. et Jamin Ch., La Doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004, p. 147 à 157.

29 . Fabre-Magnan M., De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, Paris, LGDJ, 1992, spéc. n° 59.

30 . Villey M., « Critique de l’utilitarisme juridique », RRJ 1981-2, p. 167 sq., spéc. p. 170.

31 . Villey M., Réflexions sur la philosophie et le droit – Les carnets, Paris, PUF, 1995, p. 349.

32 . Villey M., « Réflexions sur la philosophie et le droit. », art. cit., p. 159.

33 . Picavet E., Dictionnaire de la justice, Cadiet L. (dir.), Paris, PUF, 2004, v° Utilitarisme.

34 . Muir-Watt H., « Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit civil », in L’Analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit., p. 37 sq., spéc. p. 39 à 42.

35 . Carbonnier J., Droit civil – Introduction, op. cit., n° 35.

36 . Ibid.

37 . Ibid.

38 . Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2 e éd., 2008, n° 62.

39 . Ogus A. et Faure M., Économie du droit : le cas français, Paris, éditions Panthéon Assas, « Droit comparé », 2002, p. 27.

40 . Simonnot Ph., Économie du droit, t. 1 L’invention de l’État, Paris, Les Belles Lettres, 2004, p. 103.

41 . Voir Ogus A. et Faure M., Économie du droit, op. cit., p. 32 sq.

42 . Ibid.

43 . Voir Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., n° 294 sq.

44 . Voir Simonnot Ph., Économie du droit, t. 1, op. cit., p. 177 sq.

45 . Voir Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., n° 151 sq.

46 . Ibid., n° 300 sq.

47 . Sur le particularisme de la réflexion juridique, voir Jestaz Ph. et Jamin Ch., La Doctrine, op. cit., p. 289 et 290.

48 . Carbonnier J., Droit civil – Introduction, op. cit., n° 27.

49 . Ibid., n° 35.

50 . Carbonnier J., Flexible droit..., op. cit., p. 5 et 6.

51 . Ibid.

52 . Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., p. 18.

53 . Kitch E. W., « Chicago School and Law and Economics », The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, t. 1, MacMillan, 1998, p. 227 sq. ; Mackaay E., “History of Law and Economics”, in Encyclopedia of Law and Economics, Bouckaert B. et De Geest G. (dir.), Vol. I General Works, History and Methodology, Edward Elgar, 2000, p. 66 sq., spéc. p. 72 sq.

54 . Kirat Th., Économie du droit, op. cit., p. 11 sq.

55 . Carbonnier J., Droit civil..., t. 2, op. cit., n° 928.

56 . Cas civ. 3e, 15 déc. 1993, JCP 1995, II, 22 366, note D. Mazeaud.

57 . Fluet C., « La rupture efficiente du contrat », in Droit et économie des contrats, Jamin Ch. (dir.), Paris, LGDJ, « Droit et économie », 2007, p. 155 sq.

58 . En ce sens, Guyon Y., « Les réformes apportées au droit des sociétés par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques », Rev. Sociétés 2001, p. 503 sq., spéc. n° 2.

59 . Frison-Roche M.-A. et Bonfils S., Les Grandes questions du droit économique, Paris, PUF, « Quadrige », 2005, p. 176.

60 . Mackaay E. et Rousseau S., L’Analyse économique du droit, op. cit., n° 1842.

61 . Voir notamment Responsabilité et régulations économiques, Frison-Roche M.-A. (dir.), Paris, Dalloz, « Thèmes et commentaires », 2007.

62 . Fabre-Magnan M., De l’obligation d’information dans les contrats..., op. cit.

63 . Maitre G., La Responsabilité civile à l’épreuve de l’analyse économique du droit, Paris, LGDJ, « Droit et économie », préf. H. Muir-Watt, 2005.

64 . Jean J.-P., « De l’efficacité en droit pénal », Le Droit pénal à l’aube du troisième millénaire, Mélanges offerts à Jean Pradel, Paris, Cujas, 2006, p. 135 esq ; J.-P. Jean, « Politique criminelle et nouvelle économie du système pénal », AJ pénal 2006, p. 473 sq. ; Royer G., L’Analyse économique et le droit criminel-une approche juridique, Paris, Le Manuscrit, 2005, préf. B. Py et B. Deffains ; Royer G., L’Efficience en droit pénal économique – étude de droit positif à la lumière de l’analyse économique du droit, Paris, LGDJ, « Droit et économie », 2009, préf. F. Stasiak, avant-propos G. Canivet.

65 . Muir-Watt H., « “Law and Economics” : quel apport pour le droit international privé ? », art. cit., p. 685 sq.

66 . Voir notamment Jacques Ph., « Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda à la présidence de la Cour de cassation : l’heure d’un bilan sans heur (Cour de cassation, aud. sol., 30 mai 2007) », art. cit., p. 514 sq.

67 . Voir la « confrontation » entre un économiste et un juriste pénaliste à propos de l’incrimination de l’abus de biens sociaux : Blazy R., « La pertinence économique de l’incrimination de l’abus de biens sociaux », LPA 2005, n° spécial du 19 mai 2005, p. 19 sq. ; Stasiak F., « La réception et la cohérence des considérations économiques du l’abus de biens sociaux » (ibid., p. 36 sq.)

68 . À propos du contrat : Brousseau E., « La sanction adéquate en matière contractuelle : une analyse économique », ibid., p. 43 sq. ; Jamin Ch., « Que répondre à Éric Brousseau (je n’ai presque rien à dire à un économiste) ? », ibid., p. 54 sq.

69 . À propos du secteur bancaire : Betbèze J.-P., « La banque, le juge, les ruptures de crédits et le fonctionnement du marché », ibid., p. 60 sq. ; Germain M., « Interrogations juridiques » (ibid., p. 65 sq.)

70 . À propos de la propriété intellectuelle : Tirolle J., « Quelle finalité pour les propriétés intellectuelles ? », ibid., p. 67 sq. ; Vivant M., « Économie et droit ou une interrogation sur les lois : le point de vue du juriste », ibid., p. 75 sq.

71 . À propos de la responsabilité : Nussemdaum M., « L’appréciation du préjudice », ibid., p. 78 sq. ; Viney G., « L’appréciation du préjudice », ibid., p. 89 sq.

72 . Voir les exemples empruntés au droit civil donnés par Jacques Ph., « Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda… », art. cit., spéc. p. 515-521.

73 . Voir la contribution essentielle de Ronald Coase : Coase R., Le Coût du droit, Paris, PUF, « Droit, Éthique et société », 2000.

74 . Calabresi G., The Cost of accident, A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970.

75 . Rappr. : Deffains B., « Le défi de l’analyse économique du droit : le point de vue de l’économiste », LPA 2005, n° spécial « Analyse économique du droit : quelques points d’accroche », p. 6 sq., spéc. p. 7-8.

76 . Rappr. : Ogus A. et Faure M., Économie du droit..., op. cit., p. 68.

77 . Ibid.

78 . Ibid.

79 . Tallineau L., « La loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finance », RFDA 2001, p. 1201 sq.

80 . Lascombe M. et Vandendriessche X., Rép. Cont. Adm., v° Cour des comptes, janv. 2006, n° 7.

81 . Jean J.-P., Le Système pénal, Paris, La Découverte, « Repères », 2008, p. 58.

82 . Carbonnier J., Droit civil..., t. 1, op. cit., n° 35.

83 . Ibid., p. 129.

84 . Rappr. : Depambour-Tarride L., « Quelques remarques sur les juristes français et l’idée de marché dans l’histoire », Arch. Phil. Dr. 1995, t. XXXX, p. 264 sq., spéc. p. 273.

85 . Carbonnier J., Droit civil..., t. 2, op. cit., p. 129 dans éd. 92.

86 . Carbasse J.-M., Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, Paris, PUF, « Droit fondamental », 2e éd., 2006, n° 88.

1 . Bolle P.-H., « Le nouveau procès pénal », RD pén. crim. 1995, p. 5 sq., spéc. p. 11.

87 . Tulkens F. et Van de Kerchove G., « La justice pénale : justice imposée, justice participative, justice consensuelle ou justice négociée ? », RD pén. crim. 1996, p. 445 sq., spéc. p. 463-464.

88 . Sur les origines des mécanismes de négociation procédurale, voir Jung H., « Le plaider coupable et la théorie du procès », in Le Droit pénal à l’aube du troisième millénaire – Mélanges offerts à Jean Pradel, op. cit., p. 805 sq., spéc. p. 807-808.

89 . La Dépénalisation de la vie des affaires, La Documentation française, 2008, p. 71 sq., p. 105.

90 . Voir Royer G., L’Efficience en droit pénal économique..., op. cit.

91 . Voir Jean J.-P., « Politique criminelle et nouvelle économie du système pénal », AJ pénal 2006, p. 474.

92 . Garapon A. et Papadopoulos I., Juger en France et en Amérique, Paris, Odile Jacob, 2003, spéc. p. 77.

93 . Atias Ch., « La distinction du patrimonial et de l’extra-patrimonial et l’analyse économique du droit : un utile face-à-face », RRJ 1987-2, p. 477 sq., spéc. p. 490.

94 . Voir en particulier, La Contractualisation de la famille, D. Fenouillet et de Vareilles-Sommières P. (dir.), Paris, Economica, « Études juridiques », t. 14, 2001.

95 . Lemenicier B., Le Marché du mariage et de la famille, Paris, PUF, « Libre échange », 1988.

96 . Voir Carbonnier J., Droit civil..., t. 1, op. cit., n° 82.

97 . Terré F., Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, « Précis », 7e éd., 2006, n° 43.

Auteur

Docteur en Droit privé et en Sciences criminelles
ATER à la faculté de Droit de Nancy
UMR-BETA CNRS, NANCY 2, Programme « Droit et économie »

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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