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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit familial

L’héritage de Carbonnier dans le droit matrimonial actuel : entre continuité et rupture1

Frédérique Niboyet

Texte intégral

  • 1 . Le style oral de cette intervention a été, pour l’essentiel, conservé.

1Jean Carbonnier aura marqué son siècle. Il était un grand juriste aux multiples talents : législateur, sociologue, philosophe, maîtrisant parfaitement de nombreuses langues étrangères et excellent pédagogue. Son domaine de prédilection auquel son nom reste plus que tout autre associé est celui du droit de la famille. On lui doit en effet les grandes réformes des années 65-75 qui ont profondément renouvelé le droit matrimonial, en écho à de nouvelles aspirations sociales.

2Amorcé dans les années 60, ce mouvement de libéralisation des relations conjugales s’est fortement accéléré dans les années 2000. En attestent de nombreuses réformes « en cascade », entre autres sur le divorce (2004), les successions (2006), le nom de famille (2002 et 2003), l’autorité parentale (2002), la filiation (2005), le changement de régime matrimonial (2006) ou encore le pacs (2006). Pour comprendre le sens de ces évolutions récentes, il importe de s’interroger sur l’héritage de Jean Carbonnier dans le droit matrimonial actuel. Le sentiment est double : entre rupture et continuité. La rupture dans l’élaboration de la loi ne doit pas masquer la continuité dans les principes directeurs.

La rupture dans l’élaboration de la loi

  • 2 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, p. 213 ; sur c (...)

3Pour réécrire le droit de la famille, Jean Carbonnier avait effectué un travail sociologique de grande ampleur afin de pouvoir ancrer ces réformes dans la société2. Cette sociologie du droit se retrouve-t-elle dans les textes actuels ? L’élaboration de la loi n’est plus la même, qu’il s’agisse de la méthode retenue ou de son esprit.

La méthode

4La rupture dans la méthode législative est perceptible dans le style et la manière de penser les lois. Une fois la réalité de ce phénomène démontré, il s’agira de s’interroger sur ses causes.

  • 3 . Carbonnier J., « Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in Perelm (...)

5Sur le plan de l’écriture, Jean Carbonnier, c’est d’abord, une plume. Son style était littéraire et exceptionnel, tant il avait l’art d’être percutant de manière poétique. Par exemple, pour évoquer l’intérêt de l’enfant, il parlait d’une « clé qui ouvre sur un terrain vague ». Ses lois sont, elles aussi, un modèle du genre. Dans ses Essais sur les lois, il ouvre d’ailleurs une parenthèse sur Montesquieu qui, dans l’Esprit des lois, avait exprimé l’importance pour ceux qui font les lois d’écrire dans un style simple et concis afin d’être compréhensibles par tous. Ce conseil du siècle des Lumières avait été suivi par Portalis et Carbonnier s’est inscrit dans cette lignée en prenant soin d’intégrer ses grandes réformes dans le cadre majestueux du Code Napoléon, en respectant à la fois le style et la numérotation des articles. La rédaction de ses lois se caractérise par l’utilisation de standards (l’intérêt de la famille.), lesquels sont autant de directives pour le juge chargé de mettre en place un ordre public de protection3.

  • 4 . Articles 763 à 766 du Code civil (issus de la loi du 3 décembre 2001 et modifiés par la loi du 23 (...)
  • 5 . Article 238 du Code civil (issu de la réforme du 26 mai 2004).

6Aujourd’hui, la tendance est à la nostalgie et il est courant de dénoncer les « lois bavardes ». Le législateur contemporain est moins littéraire ; il se soucie peu de la beauté des mots et de celle du style. Certaines expressions nouvelles sont également approximatives : le « droit au logement temporaire4 » (alors que c’est le droit et non pas le logement qui est temporaire) ou encore le nouveau « divorce pour altération définitive du lien conjugal5 » (n’est-ce pas la vie commune plutôt que le lien conjugal qui est altérée ? et comment une altération par essence provisoire, peut-elle être définitive ?).

  • 6 . Sur le protestantisme de Jean Carbonnier, voir, dans l’Hommage qui lui a été rendu (Hommage à Jea (...)
  • 7 . Carbonnier J., Essais sur les lois, op. cit., p. 281. Certes la formule comporte un point d’inter (...)

7La rupture concerne aussi la manière de penser les lois. À cet égard, la conception de Carbonnier sur l’art législatif souligne tout le paradoxe du personnage. Législateur, il était en même temps fondamentalement hostile à la loi, comme le rappelle cette célèbre citation qui révèle son protestantisme6 : « toute loi en soi est un mal7 ? » Reprenant Montesquieu, il invitait à ne légiférer que d’une main tremblante, ce qui montre aussi son humilité. Sous cet angle, on comprend mieux pourquoi, lorsqu’il a rénové le droit de la famille dans les années 70, Carbonnier avait fait précéder ses réformes d’études sociologiques d’ampleur. Cela lui a permis de s’assurer de la réalité des besoins et de s’inscrire aussi dans une vision prospective, afin d’offrir une longue vie à ses lois.

8Qu’en est-il aujourd’hui ? Partout, l’inflation législative est dénoncée sous la forme des mêmes slogans désabusés : « trop de droit tue le droit » et l’on rêve alors du non-droit cher à Carbonnier. En droit de la famille, droit qui, peut-être plus que tout autre, a besoin d’une certaine stabilité pour s’ancrer dans la société, la prolixité de lois depuis les années 2000 est déroutante. De prime abord, ce mouvement de réformes peut sembler rappeler ce qui s’est passé dans les années 65-75. Mais en réalité, la différence est grande, car il s’agit de réformes de la réforme, sans cohérence planifiée contrairement aux lois de Carbonnier qu’il se plaisait à appeler « les 9 sœurs », ce qui en soulignait l’unité : unité de plume et de pensée.

  • 8 . Carbonnier a utilisé le droit comparé de manière ciblée et approfondie (par exemple, en ce qui co (...)

9Quelles sont les causes de cette rupture formelle ? Jean Carbonnier était soucieux que ses lois correspondissent à de véritables attentes sociales. Aussi, avant de légiférer, il prenait soin d’effectuer un travail d’observation en ayant recours aux instruments de la sociologie : sondages, statistiques, droit comparé8. mais, comme il aimait à le rappeler, ce n’est pas l’opinion publique qui doit dicter la loi. Aujourd’hui, la précipitation l’emporte et le recours à la sociologie est en déclin. Paradoxalement, les outils sont plus nombreux qu’hier mais utilisés de manière moins approfondie (cela vaut aussi bien pour les sondages que pour le recours au droit comparé).

10Les lois actuelles ne sont pas pensées pour tous mais pour des catégories de personnes. Elles sont détachées de la sociologie et faites pour des lobbies. Le doyen Carbonnier avait une autre conception : une loi générale devait pouvoir s’adapter à tous (d’où le pluralisme du droit de la famille) tout en ouvrant des champs à d’autres ordres normatifs, alors qu’aujourd’hui le « légicentrisme » devient roi : la seule norme à laquelle on fasse confiance serait ici la loi qui, partant, doit être spécialisée pour chaque catégorie.

  • 9 . Guinchard S., L’Ambition raisonnable d’une justice apaisée, Paris, La Documentation française, 20 (...)

11Le droit matrimonial est sacrifié au profit des attentes présumées de l’opinion publique et sans avoir recours à de vraies analyses. Un exemple permet d’illustrer ce propos : celui de la récente proposition tendant à instaurer un divorce sans juge. Le plus curieux est que l’annonce de ce projet, en décembre 2007, a été faite non pas par le ministre de la Justice mais par celui du Budget. La raison en est simple : le but était de faire gagner du temps et de l’argent à la Justice et aux justiciables. C’est là certes un argument mais que deviennent les valeurs du droit de la famille ? On applique l’analyse économique au droit de la famille alors que précisément, son caractère extrapatrimonial ne s’y prête guère. Aucune étude préalable n’a été faite sur l’utilité de cette mesure, alors que la réforme du divorce qui a accéléré le règlement des divorces est entrée en vigueur, à peine trois ans plus tôt. Eu égard aux vives réactions du monde judiciaire et au rapport Guinchard9 qui ne reprend pas l’idée d’un divorce sans juge, on peut penser que celle-ci est abandonnée. mais pour combien de temps ? Rappelons que cette idée avait déjà été émise en 2002, abandonnée en 2004 et a ressurgi en 2007 : le débat est cyclique.

  • 10 . Carbonnier J., Essais sur les lois, 2e éd., Paris, Defrénois, 1995, spéc. p. 57 et 61.

12Ce n’est plus la même « passion du droit » que celle qui animait Jean Carbonnier. Ses lois donnaient un sentiment de cohérence du droit et de beauté du droit de la famille, un exemple pour d’autres réformes, alors qu’aujourd’hui le droit de la famille n’est plus un modèle. Jean Carbonnier a renouvelé la manière de faire les lois et ne goûtait pas, paraît-il, les réformes de ses réformes10. Celles qui ont eu lieu dans les années 2000 ont été opérées de manière accélérée, donnant l’impression d’une rupture non seulement dans la méthode mais aussi dans l’esprit des lois de Carbonnier.

L’esprit

  • 11 . Carbonnier J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8e éd., Paris, LGDJ, 19 (...)
  • 12 . Malaurie Ph., « La pensée juridique de Jean Carbonnier », in Hommage à Jean Carbonnier, op. cit., (...)
  • 13 . Art. 1397 du Code civil.

13À côté du contrat et de la propriété, Jean Carbonnier voyait dans la famille un « pilier » de la société, un pilier au cœur duquel était inscrit le mariage11. La pensée de Jean Carbonnier reflétait son souci de compromis, au sens noble du terme, au sens d’équilibre et de juste milieu12. Or, d’une contractualisation du droit matrimonial sous contrôle judiciaire, on tend aujourd’hui à une contractualisation tous azimuts. Prenons l’exemple de la procédure de changement de régime matrimonial13. La loi de 1965 a voulu libéraliser le système en permettant aux époux de changer de régime matrimonial tout en maintenant un certain ordre public, à travers un contrôle judiciaire de leur accord qui devait être conforme à l’intérêt de la famille. La loi de 2006 sur les successions réforme, malgré son titre, non seulement les successions mais aussi le pacs et le changement de régime matrimonial. Cette dernière modification résulte d’amendements et figure dans les « dispositions transitoires » de la loi, ce qui, sur le plan formel, souligne le peu de considération du législateur contemporain pour le droit matrimonial, en contraste avec les lois Carbonnier. Dans cette rupture sur la forme, on perçoit une rupture sur le fond. Le compromis ne tient plus qu’à un fil, car on est proche d’une déjudiciarisation totale. Pour preuve : la question d’un divorce sans juge qui a récemment fait débat.

  • 14 . Carbonnier J., « Terre et ciel dans le droit du mariage », in Études G. Ripert, Paris, LGDJ, 1950 (...)

14La place accordée au mariage n’est plus celle que lui donnait Jean Carbonnier. On retrouvait dans sa vision du mariage à la fois le caractère religieux du juriste (il était protestant) et son attachement au mariage civil. Comme il l’écrivait si joliment, l’institution matrimoniale est « une immanence et une transcendance [...], un mélange, une rencontre de la terre et du ciel14 ».

  • 15 . Comp. Croze H., « L’intervention judiciaire dans la famille », in Nerson R. (dir.), Mariage et fa (...)

15Différents textes du Code civil font apparaître, sous sa plume, un souci de favoriser le maintien du mariage. Ainsi, les articles 217 et 219 du Code civil donnent au juge le pouvoir d’intervenir dans les situations de crise, au point que certains ont craint à l’époque « un mariage à trois »15. La réforme de 2004 annonce au contraire un « droit au divorce ». On ne cherche plus à sauver l’union. Ainsi, la loi nouvelle a consacré un divorce « constat d’échec » après seulement deux ans de séparation (au lieu des six ans de rupture de vie commune prévus par la loi de 1975) ou encore a supprimé la symbolique clause de dureté qui permettait au juge de ne pas prononcer le divorce dans des circonstances exceptionnelles.

16Dans la pensée de Jean Carbonnier, le mariage était un modèle et il a été soucieux de le moderniser pour mieux le valoriser. Aujourd’hui, le mariage est fragilisé de l’intérieur et menacé de l’extérieur, eu égard à la promotion de formes alternatives de vie à deux. Qui plus est, le législateur ne semble pas bien savoir ce qu’il veut. Ainsi, pour le pacs, il avait bien dit en 1999 qu’il ne touchait pas au mariage et à la famille mais pourtant, indirectement, est-ce que cette nouvelle forme de vie à deux ne conduit pas à repenser le mariage ? Entre le discours et la réalité, il y a un fossé conscient ou non. Deux conséquences en découlent : d’une part, aujourd’hui, on s’interroge sur l’ouverture du mariage aux couples de même sexe, précisément parce que cela serait soi-disant dans la continuité du pacs ; d’autre part, alors pourtant que le pacs n’est pas censé toucher au mariage et à la famille, on place la réforme du pacs de 2006 dans une loi sur les successions et on rapproche toujours plus les conséquences du pacs de celles du mariage.

17Et pourtant, il existe encore une certaine préséance du modèle matrimonial qui montre les formidables ressorts de cette institution. Jean Carbonnier avait profondément renouvelé le droit matrimonial et, encore aujourd’hui, malgré les bouleversements, celui-ci reste imprégné de l’héritage de ses principes directeurs.

18La continuité dans les principes directeurs

19Les réformes du doyen Jean Carbonnier ont repensé le mariage sur un registre d’égalité et de liberté. À un ordre public marital est venu se substituer un ordre public matrimonial qui intègre l’égalité et la liberté des époux. Il s’agit de confronter ces deux grands principes directeurs au droit matrimonial contemporain : l’égalité d’abord, la liberté ensuite.

L’égalité

20L’affirmation et la réalisation du principe d’égalité entre l’homme et la femme représentent une transformation majeure des sociétés occidentales de la seconde moitié du XXe siècle. Sa réception dans le droit de la famille s’est heurtée à des difficultés particulières. La mise en œuvre de ce principe impliquait en effet de mettre à plat l’ossature familiale et de repenser la structure du mariage. C’est ce qu’a réalisé Jean Carbonnier. Depuis lors, le mouvement s’est poursuivi.

  • 16 . Voir notre thèse : L’Ordre public matrimonial, préface J. Revel, Paris, LGDJ, « Bibliothèque de d (...)

21Ainsi, l’égalité des époux a été consacrée par la réforme du 23 décembre 1985 en matière de régimes matrimoniaux : la loi crée en effet une véritable égalité de pouvoirs entre le mari et la femme pour gérer la communauté (de manière concurrente ou conjointe). Même si cette loi n’est pas de Jean Carbonnier, elle s’inscrit dans la continuité de celle du 13 juillet 1965 dont il est l’auteur et qui posait les jalons de l’égalité. Certes, aujourd’hui, celle-ci semble bien relative ; mais, il faut se replacer dans le contexte de l’époque où la plupart des femmes ne travaillaient pas, il fallait d’avantage les protéger. Le législateur de 1965 avait donné une égalité de pouvoirs au moins à celles ayant des biens réservés à leur administration. Vingt ans plus tard, la loi de 1985 parachève l’évolution et consacre pleinement l’égalité en supprimant la qualité attribuée au mari de chef de la communauté au profit d’une double autorité. L’ordre public matrimonial a pour finalité la défense des valeurs essentielles du mariage : hier la puissance maritale, aujourd’hui l’égalité conjugale16. La différence réside dans le contenu de l’ordre public et non pas dans son intensité.

22L’égalité conjugale s’est également propagée dans la sphère familiale. Le souci d’égalité des enfants était déjà certes présent dans la loi de 1972 sur la filiation, mais c’est le droit contemporain qui l’a pleinement consacré. La loi de 2001 a supprimé les discriminations à l’égard des enfants adultérins. Depuis l’ordonnance sur la filiation de 2005, on ne parle d’ailleurs plus d’enfants légitimes, naturels ou adultérins. Dans le domaine parental, les lois successives sur l’exercice de l’autorité parentale (1987, 1993 et 2002) favorisent au maximum l’idée de coparentalité que ce soit pendant l’union ou après la séparation.

23Le législateur va aujourd’hui beaucoup plus loin sur le terrain de l’égalité, car il a tendance à penser en termes d’égalité. L’égalité devient une valeur qui dépasse toute autre considération. Ainsi, la loi de 2002 a instauré la possibilité d’une résidence alternée. Mais ici est-ce que sous couvert d’égalité, il n’y a pas un risque que l’intérêt des parents l’emporte sur celui de l’enfant et son besoin de stabilité ?

  • 17 . § 1617 al. 2 BGB.

24Dans d’autres cas, on constate aussi que l’égalité est imparfaite. Ainsi, les nouveaux textes sur la dévolution du nom de famille, entrés en vigueur le 1 er janvier 2005, permettent à la femme mariée de transmettre son nom à ses enfants avec l’accord de son mari. C’est un pas vers l’égalité. Mais l’égalité pleine et entière est ici difficile à réaliser et reste aujourd’hui inachevée, puisqu’en l’absence d’accord du mari, la femme ne pourra pas transmettre son nom : le nom de l’enfant sera comme avant, celui de son père, ce qui, dans les faits, reste majoritairement le cas. Les solutions égalitaires en ce domaine sont délicates. Faudrait-il transposer la solution allemande17 qui, en cas de désaccord, permet au juge de trancher ? Mais l’intrusion judiciaire dans la famille ne serait-elle pas ici excessive ? La consécration de l’égalité conjugale est avant tout au service de l’indépendance des époux. Car en effet, l’égalité va de pair avec la liberté.

La liberté

  • 18 . Voir Bénabent A., « La liberté individuelle et le mariage », Revue trimestrielle de droit civil, (...)

25Avec les réformes des années 65-75, le doyen Carbonnier a été soucieux d’insuffler sur le mariage un vent de liberté. Le mariage, même s’il est un lien, se veut un lieu d’épanouissement de la personne. Ainsi, les libertés individuelles sont préservées, qu’il s’agisse de l’intimité de la vie privée, de la liberté religieuse, syndicale, des loisirs18. Seul l’excès dans l’exercice d’une activité peut éventuellement être considéré comme une faute et cause de divorce.

  • 19 . Voir en particulier : Meulders-Klein M.-Th., La Personne, la famille et le droit, 1968-1998, troi (...)

26Aujourd’hui, les droits fondamentaux ont pris le relais mais c’est là un nouveau vêtement pour des libertés individuelles qui étaient d’ores et déjà garanties. La différence réside dans le potentiel de l’application des droits fondamentaux19 : d’une part, il faut aussi désormais compter avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ce qui peut conduire à « forcer » un État à modifier sa législation eu égard aux évolutions dans les pays voisins ; d’autre part, avec les droits fondamentaux, la réflexion est menée en termes de droits individuels, au risque toutefois d’occulter le souci de préserver le groupe conjugal.

27Car en effet, la dimension collective, pourtant inhérente à l’ordre public matrimonial, est aujourd’hui fragilisée, voire menacée. Or, précisément, cette dimension collective doit être maintenue afin de protéger les droits de la personne mariée.

  • 20 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, LGDJ, p. 126.

28Dans les tourbillons du droit de la famille, la pensée de Jean Carbonnier reste un modèle d’élégance et de cohérence, tout en permettant de mesurer le sens des évolutions. Il y a plus de dix ans déjà, il remarquait, et son propos sonne plus vrai que jamais : « Par l’excès de la subjectivité, de l’intersubjectivité, l’institution du mariage a perdu sa fonction de môle de résistance dans le tourbillon des passions20 ». Son art avait été de réussir un compromis entre le respect des libertés individuelles et le souci de cohésion du groupe conjugal. Espérons aujourd’hui que ce compromis tienne. malgré les clignotants qui s’allument.

Notes

1 . Le style oral de cette intervention a été, pour l’essentiel, conservé.

2 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, p. 213 ; sur cette question, voir Commaille J., « La pensée sociologique de Jean Carbonnier : la flexibilité du droit », in Hommage à Jean Carbonnier, Paris, Dalloz, 2007, p. 45.

3 . Carbonnier J., « Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in Perelman C. et Vander Elst R. (dir.), Les Notions à contenu variable en droit, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 99.

4 . Articles 763 à 766 du Code civil (issus de la loi du 3 décembre 2001 et modifiés par la loi du 23 juin 2006).

5 . Article 238 du Code civil (issu de la réforme du 26 mai 2004).

6 . Sur le protestantisme de Jean Carbonnier, voir, dans l’Hommage qui lui a été rendu (Hommage à Jean Carbonnier, op. cit.) : Gautier P.-Y., « Foi et droit : l’exemple de Jean Carbonnier », p. 73 ; Meulders-Klein M.-Th., « Jean Carbonnier, l’homme, la foi et le droit », p. 83 ; Revet Thierry, « Jean Carbonnier et la spiritualité », p. 93.

7 . Carbonnier J., Essais sur les lois, op. cit., p. 281. Certes la formule comporte un point d’interrogation final : « Toute loi en soi est un mal ? » mais l’interrogation est d’emblée orientée de manière négative, ce qui se vérifie également à la lecture dudit chapitre.

8 . Carbonnier a utilisé le droit comparé de manière ciblée et approfondie (par exemple, en ce qui concerne le régime légal allemand de la participation aux acquêts) ; pourtant, il se méfiait du droit comparé (« A beau mentir qui vient de loin… », Essais sur les lois, op. cit., p. 191). C’est là toutefois peut-être moins un paradoxe qu’une explication à la rigueur de ses analyses.

9 . Guinchard S., L’Ambition raisonnable d’une justice apaisée, Paris, La Documentation française, 2008.

10 . Carbonnier J., Essais sur les lois, 2e éd., Paris, Defrénois, 1995, spéc. p. 57 et 61.

11 . Carbonnier J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 8e éd., Paris, LGDJ, 1995.

12 . Malaurie Ph., « La pensée juridique de Jean Carbonnier », in Hommage à Jean Carbonnier, op. cit., p. 3.

13 . Art. 1397 du Code civil.

14 . Carbonnier J., « Terre et ciel dans le droit du mariage », in Études G. Ripert, Paris, LGDJ, 1950, t. 1, p. 325.

15 . Comp. Croze H., « L’intervention judiciaire dans la famille », in Nerson R. (dir.), Mariage et famille en question, Paris, CNRS éditions, tome 2, 1979, p. 171 qui s’inquiète du risque de « conflit entre deux autorités des : l’autorité de familiale et l’autorité de l’État par l’intermédiaire du pouvoir judiciaire » (p. 173).

16 . Voir notre thèse : L’Ordre public matrimonial, préface J. Revel, Paris, LGDJ, « Bibliothèque de droit privé », 2008.

17 . § 1617 al. 2 BGB.

18 . Voir Bénabent A., « La liberté individuelle et le mariage », Revue trimestrielle de droit civil, 1973, p. 440.

19 . Voir en particulier : Meulders-Klein M.-Th., La Personne, la famille et le droit, 1968-1998, trois décennies de mutations en Occident, Bruxelles, Bruylant, LGDJ, 1999.

20 . Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, LGDJ, p. 126.

Auteur

Maître de conférences, université Paris Ouest Nanterre La Défense Lauréate du Prix Jean Carbonnier 2008

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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