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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

 | 
Raymond Verdier

Droit familial

Entre vérité biologique et vérité parentale : quelle logique faut-il adopter en droit de la filiation ?

Marie Douris

Texte intégral

  • 1 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1995, 2e éd., p. 107-119.
  • 2 . Il s’agit de la parenté en ligne directe c’est-à-dire « entre deux personnes dont l’une descend d (...)
  • 3 . Ainsi, un couple de parents adoptifs est forcément hétérosexuel. Et en présence d’une adoption pa (...)

1Les grands progrès que le doyen Carbonnier initia en droit de la filiation1 ont toujours fondé la parenté, ce lien de droit entre un enfant et ses parents2, sur des concepts issus de la Nature : « une communauté génétique, une communauté de chair et de sang » entre un homme et une femme. Par extension, mais paradoxalement, la parenté juridique sans procréation repose sur les mêmes fondements3. Cette unité antinomique entre les filiations avec ou sans procréation interroge donc l’évolution de la conception et des paramètres de la parenté. Elle questionne la vérité, issue de la biologie ou du comportement parental, à privilégier dans le droit de la filiation.

  • 4 . L. n° 72-3, 3 janv. 1972, JO 5 janv. 1972.
  • 5 . D’après Cornu G., Vocabulaire juridique, op. cit., le titre est un « écrit en vue de constater un (...)
  • 6 . Certains enfants ne pouvaient pas avoir d’autre filiation paternelle établie à l’égard du mari de (...)
  • 7 . Certains enfants ne pouvaient pas voir leur filiation paternelle établie quand leur père était ma (...)

2Dans les années 19704, c’est surtout en matière de filiation par procréation que le doyen Carbonnier fit évoluer la qualité du lien de parenté en prônant la vérité biologique5. Il a ainsi permis de lever le voile sur des faux-semblants et des non-dits6 en même temps qu’il a fait cesser l’injustice que certains enfants vivaient en raison de la conjugalité de leurs parents7. Hier donc, la finalité des évolutions consistait à renforcer la protection de l’enfant en ouvrant toutes les possibilités d’établissement juridique de filiation biologiquement vraie. Cette démarche qui avait un sens évident à une époque où la vérité se cachait derrière les paravents sociaux interroge aujourd’hui autrement, à l’heure où les familles se composent, se décomposent, se recomposent : il ne s’agit plus seulement de connaître officiellement le parent biologique de l’enfant mais de considérer aussi les compétences parentales d’un adulte. L’interrogation générale consiste donc à savoir si le schéma type de la parenté par procréation en droit français, constituée par la corrélation entre le titre et la possession d’état, ne s’en trouve pas nécessairement bouleversé. Autrement dit, la possession d’état peut-elle être systématiquement privilégiée sur le titre pour consacrer la parenté juridique ?

3Fondamentalement, pour répondre à cette question, il s’agit de rassembler les composantes de la parenté, en comparant ce lien de droit entre un enfant et son parent avec :

  • la vérité biologique permettant d’envisager le géniteur lorsqu’il n’a pas établi sa filiation ou s’il l’a fait, lorsqu’il ne montre pas sa parentalité.
  • la parentalité ou la vérité parentale permettant de définir le comportement parental d’un individu qui est soit celui du parent juridique, celui qui a établi sa filiation, soit celui d’un tiers.

4Concrètement, la question de savoir si la vérité biologique doit exclusivement déterminer la parenté par procréation se pose principalement à l’égard des situations où :

  • la parenté juridique ne correspond pas à la parenté biologique. Néanmoins, la parentalité à l’égard de l’auteur de la filiation existe. C’est l’hypothèse où le compagnon, partenaire ou mari d’une mère établit sa filiation à l’égard de l’enfant de celle-ci, alors que l’enfant n’avait pas de filiation paternelle vis-à-vis de son père biologique.
  • la parenté juridique ne correspond à aucune parentalité de l’auteur de la filiation qui n’est pas le géniteur. C’est l’hypothèse d’un homme qui a établi sa filiation à l’égard d’un enfant qui n’est pas le sien pour des raisons autres que la parentalité. Cette officialisation mensongère dure en pratique tant que la relation conjugale existe mais l’homme souhaite généralement s’extraire d’une fonction qu’il n’a jamais assumée concrètement au moment où il se sépare de la mère.
  • la parenté juridique ne correspond à aucune parentalité de l’auteur de la filiation qui est néanmoins auteur de la conception. Autrement dit, dans ce dernier cas, la parenté « juridico-biologique » ne correspond pas aux faits de parentalité. C’est l’hypothèse classique où le véritable père d’un enfant a établi sa filiation sans jamais assumer sa fonction parentale. Dans ce cas, soit la mère assume seule son enfant, soit elle l’assume avec le soutien d’un homme, conjoint, concubin ou partenaire, qui exerce de fait un comportement parental auprès de l’enfant.
  • 8 . Mirkovic A., « Un statut pour le “beau-parent” », Dalloz (D.), 2008, p. 1709-1713.

5Les situations où il y a distorsion entre l’acte juridique d’établissement de la filiation (parenté juridique) et le fait de se comporter comme un parent (parentalité) concernent notre interrogation actuelle. En effet, sans une inscription juridique de ces nouvelles données sociales, la réalité sociologique n’a qu’un poids limité. Il ne s’agit donc pas de donner des droits au beau-parent quand les deux parents juridiques remplissent respectivement leurs fonctions8. La question du beau-parent ne trouve sa place dans ce propos que lorsque celui-ci a établi une filiation juridique fondée sur un mensonge biologique sans assumer sa fonction. Elle est également activée lorsque le beau-parent exerce de fait une parentalité à l’égard d’un enfant dont le parent juridique n’exécute pas sa fonction. Si la finalité de 1972 a été d’assimiler la parenté juridique à la vérité biologique, en valorisant cette dernière, l’enjeu de notre siècle est de savoir si cette assimilation suffit à être parent, à développer des signes de parentalité et si des moyens autres que biologiques ne pourraient pas être juridiquement considérés pour établir la parenté d’une personne qui se comporte comme le parent. L’interrogation initiale se double d’une autre question : il faut comprendre comment le droit peut se positionner pour relayer la vérité parentale dans des situations familiales plus complexes afin de symboliser une mise en œuvre juridique vraie des relations interindividuelles dans le foyer.

  • 9 . V° « Vérité », in Cornu G., Vocabulaire juridique, op. cit.

6La problématique de la filiation interroge classiquement la notion de vérité, « propriété intrinsèque de la réalité », « propriété de ce qui, réellement, existe ou a existé9 ». Entre la vérité biologique et la vérité issue de la parentalité, il faut se demander si, plus globalement, il n’existe qu’une seule vérité dans la filiation et si la hiérarchie qu’impose le droit fondé sur la Nature est encore justifiée. Si aucune remise en cause de la filiation juridique ne saurait exister lorsqu’il y a concordance entre la vérité parentale et la vérité biologique, la question reste entière en l’absence de conformité entre ces notions et lorsque la présence d’un tiers vient bouleverser la notion de vérité parentale.

7Ainsi, le nécessaire triomphe de la vérité biologique assurant d’office la vérité parentale semble progressivement tendre vers une vérité parentale plus indépendante de la vérité biologique.

Une vérité biologique à l’origine de la vérité parentale

  • 10 . Lamy Droit civil, Droit des personnes et de la famille, p. 402-421.
  • 11 . Ibid., p. 403-413

8Le courant réformiste de la loi du 3 janvier 1972 a cherché à améliorer la condition juridique des enfants, notamment naturels, en s’appuyant sur deux principes : l’égalité et la vérité. Il s’agissait d’éviter la discrimination en fonction de la conjugalité des parents10. Cette place nouvelle qui était accordée à la vérité biologique était permise grâce aux progrès scientifiques et à l’évolution des mentalités face aux enfants naturels. D’après la doctrine, ces enfants avaient « droit à la vérité11 ». D’ailleurs, au sujet de l’analyse des sangs, Jean Carbonnier imaginait déjà

  • 12 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1995, 2e éd., p. 115.

[qu’]après avoir été employée à exclure, elle pourra[it] un jour ou l’autre servir à désigner, ce qui mettra[it] dans la détermination de la paternité une certitude inouïe12.

9Il mesurait cependant immédiatement son propos quand il considérait comme « illusoire » le fait que « les mentalités marchent du même pas que la science » et comme « nécessaire » le fait que « l’opinion publique » soit convaincue par la nouvelle démonstration, à commencer par le père prétendu.

10Lorsqu’elle assure d’office la vérité parentale, la vérité biologique s’appuie sur des moyens scientifiques de preuves et sur une prééminence légale indépendante des éléments factuels de parentalité.

Une vérité biologique acquise par des éléments scientifiques de preuve de la filiation

  • 13 . Cass. 1re civ., 12 mai 2004, pourvoi n° 02-16.152 : cet arrêt n’exige plus d’adminicules en matiè (...)
  • 14 . Pascal A. & Trapero M., « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence de la Cour de cass (...)
  • 15 . Cass. 1re civ., 28 mars 2000, Bull. civ. I, 2000, n° 103, pourvoi 98-12. 806. Dans le même sens : (...)

11La preuve judiciaire de la vérité biologique n’est pas fondée sur une exigence exclusivement biologique. D’autres conditions doivent aussi être démontrées pour envisager d’abord la possibilité de l’action, grâce à l’analyse de la prescription13, et pour démontrer ensuite le contenu de la demande. Quand elle peut avoir lieu, cette expertise biologique doit être initiée par le juge en charge de trancher la filiation litigieuse. Ainsi, l’article 16-11 du C. civ. prévoit dans son alinéa 2, qu’en matière civile, l’identification génétique « ne peut être recherchée qu’en exécution d’une mesure d’instruction ordonnée par le juge saisi d’une action tendant soit à l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation, soit à l’obtention ou à la suppression de subsides ». Les juges du fond n’ont donc pas l’obligation « d’ordonner d’office une expertise14 ». Néanmoins, le poids accordé aux expertises biologiques a pu sensiblement s’accroître depuis un arrêt du 28 mars 2000 décidant que « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder15 ».

  • 16 . Ce droit a été confirmé par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 au nouvel article 310-3 du (...)
  • 17 . Cass. 1re civ., 12 juill. 2001, pourvoi n° 99-12. 921.
  • 18 . Cass. 1re civ., 12 juin 2001, Dr. famille 2002, comm. 2, p. 16, obs. Murat P.
  • 19 . Code civil (C. civ.), art. 16-3, al. 2.
  • 20 . Cass. 1re civ., 21 mai 1997, D. 1998, somm., p. 295, obs. Bossu B.

12Ce droit aux expertises biologiques16, qui avait pu être admis en l’absence d’un autre indice grave ou en l’absence d’une présomption rendant l’action recevable17, demeure cependant relatif. En effet, la Cour de cassation a permis de ne pas y procéder lorsque l’expertise biologique est illégale ou lorsque l’examen des sangs présente des probabilités de certitude identiques à celles de l’examen génétique18. Elle pourra aussi être refusée lorsque le délai de prescription est dépassé ou en l’absence d’une condition de fond à l’action. Enfin, cette démarche ne pourra jamais être accomplie si la personne refuse de subir cette expertise, en vertu du respect du corps humain19. Dans cette dernière hypothèse, le juge pourra déduire de ce refus, sans le faire d’office, la paternité de l’homme prétendu si d’autres indices confortent l’action en cause20.

13La place que la jurisprudence fait à la preuve biologique démontre bien que la filiation juridique fonde toujours la vérité biologique.

Une vérité biologique réaffirmée en droit de la filiation

  • 21 . L. n° 2009-61 du 16 janv. 2009 ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réfor (...)
  • 22 . C. civ., art. 322 al. 2 et 334-9 a contrario.
  • 23 . Code de l’action sociale et des familles (CASF), art. L. 224-4.
  • 24 . C. civ., art. 350.
  • 25 . C. civ., art. 378-1. Pour ce faire, il faudrait arguer d’un défaut de soins mettant en danger la (...)

14La dernière réforme du droit de la filiation confirme une prééminence de la vérité biologique dans les dispositions21. En effet, dans la nouvelle configuration des actions, l’article 333 du Code civil n’empêche pas la contestation ou l’établissement judiciaires de la filiation même si la possession d’état est conforme au titre alors que dans le système antérieur, seule la non-conformité du titre et de la possession d’état permettait l’action en contestation22. Lorsque le véritable parent biologique ne se comporte pas comme tel, la vérité biologique supplante donc toutes les autres vérités sociologiques. Sauf en cas de consentement parental à l’adoption23, une déclaration judiciaire d’abandon24 ou un retrait de l’autorité parentale25, le caractère irréfragable de la filiation juridique corroborée par la vérité biologique ne permet pas à un tiers de voir sa parentalité reconnue. Dans la même veine, en l’absence d’établissement volontaire de la filiation, celle-ci peut être judiciairement consacrée en démontrant simplement la vérité biologique. En effet, d’après les articles 326 et 327 du Code civil, l’enfant ou le parent de ce dernier pendant sa minorité peut agir en justice pour établir juridiquement la parenté manquante de l’enfant. Dans ce cas, et même si le véritable parent ne veut manifestement pas assumer sa parentalité, la vérité biologique peut être retenue en droit. Quel que soit le comportement minimaliste ou inexistant du parent biologique envers son enfant, la vérité biologique prive donc toute reconnaissance juridique de parentalité pendant la minorité de l’enfant.

  • 26 . C. civ., art. 371-1.
  • 27 . D’après l’article 372 du C. civ., l’exercice conjoint suppose que les deux parents sont d’accord (...)
  • 28 . La faute délictuelle est fondée sur le non-respect du droit détenu par chaque parent d’exercer en (...)
  • 29 . Cass. 1re civ., 21 fév. 2007 : Hauser J., RTD civ. 2007, p. 327.

15La consécration de cette vérité biologique conduit logiquement à la responsabilité exclusive des parents procréateurs. Elle écarte la reconnaissance juridique de la parentalité d’un tiers. Dépendant étroitement de l’établissement de la filiation, les attributs de l’autorité parentale appartiennent ainsi automatiquement à l’auteur de la filiation juridique même si la parentalité effective n’a pas réellement lieu de son côté26. Si l’établissement de la filiation a eu lieu dans l’année de la naissance, l’autre parent doit aussi prendre toutes les mesures concernant le mineur avec un parent biologiquement vrai même s’il est effectivement absent. Les tiers qui contracteraient avec un seul parent commettent dans ce cas un déni de l’autre parent27. Ainsi, le parent absent pourrait agir en responsabilité civile délictuelle pour non-respect, par l’autre parent ou par un tiers, de son droit d’accorder ou de refuser une décision parentale pour l’enfant28. D’ailleurs, la Cour de cassation exauça récemment l’illustration judiciaire. L’affaire concernait un célèbre acteur qui avait choisi de faire publier des photos de lui avec son enfant, sans avoir obtenu l’accord de la mère. Pire fut la suite : les deux hebdomadaires ont décidé de publier les photos alors que la mère leur avait expressément fait défense d’agir de la sorte. C’est pourquoi la première chambre civile de la Cour de cassation a retenu, dans un arrêt aussi important que rare, le préjudice personnel de la mère et la responsabilité des deux hebdomadaires29.

  • 30 . La garde de l’enfant, en cas de couple séparé, n’obligeait pas les deux parents à de décider juri (...)
  • 31 . C. civ., art. 373-2-1.
  • 32 . C civ., art. 373-2-1 & 373-1.
  • 33 . C. civ., art. 373-2-8 & 373-2-11.

16La difficulté de l’exercice de l’autorité parentale, lorsque le parent biologiquement vrai est effectivement absent ou en conflit avec l’autre parent, incite souvent le parent qui a la résidence de l’enfant à décider sans l’autre parent, donc illégalement. Cette attitude réduit la coparentalité à une conception théorique dont la méconnaissance généralisée du contenu empêche la mise en œuvre concrète. L’exercice conjoint, dans ces circonstances, ne produit finalement pas le sens symbolique et juridique escompté. Au contraire, il renforce le système antérieur et obsolète de la garde30. Pourtant, il suffirait d’agir en modification de l’exercice de l’autorité parentale en attestant de l’intérêt de l’enfant à ce que le responsable effectif puisse prendre seul des décisions pour son avenir au vu de l’impossible exercice de la coparentalité31. Il pourrait en être de même si l’absence du parent était psychique32. En cas de conflit parental, le juge aux affaires familiales devrait être saisi par le parent le plus diligent et aucune décision par un seul parent ne devrait pouvoir être adoptée33.

  • 34 . On se trouve en dehors du cas d’un conflit parental où chaque exerçant accomplit sa parentalité a (...)

17Lorsque la filiation juridique correspond à la vérité biologique mais ne correspond pas à la parentalité effective34, les réactions récurrentes écartent un parent juridique. Il faut donc se demander si les circonstances de l’absence de parentalité ne pourraient pas constituer une condition juridique à l’ouverture d’une adoption simple du mineur par le tiers qui assume de fait la parentalité. De la sorte, il faudrait créer un deuxième alinéa à l’article 361 du Code civil pour justifier les conditions de cette nouveauté juridique. Dans l’hypothèse où ce tiers ne serait ni le conjoint, ni le concubin, ni le partenaire de l’autre parent, ce dernier devrait donner son consentement à l’acte de parenté adoptive à moins que le désintérêt de ce titulaire ne permette de lege ferenda d’admettre cette adoption. Cette solution constituerait un compromis avec le maintien de la vérité biologique et ferait émerger la vérité sociologique d’une autre parenté. Pour ce faire, il conviendrait aussi de modifier la lettre de l’article 365 relatif aux effets de l’adoption simple pour que cette nouvelle procédure puisse de lege ferenda provoquer un partage des attributs et de l’exercice de l’autorité parentale. Il y aurait ainsi une coexistence non confusionnelle entre la parenté biologique et la parenté affective. Les deux parentés auraient la même valeur juridique et l’objectif des deux irait dans le même sens : protéger l’enfant et correspondre au mieux aux réalités sociologiques de la famille en cause. En présence d’un conflit parental qui ne permet pas de retenir un désintérêt pour l’enfant, il faudrait davantage faire appel aux règles de la responsabilité civile délictuelle et au respect méconnu par l’un des parents des droits de l’autre.

18Par-delà les contingences matérielles du quotidien et les délicates décisions à prendre pour l’enfant en l’absence concrète d’un parent juridique, et en l’absence d’assouplissement actuel de l’institution de l’adoption, il faut donc se demander si le caractère irréfragable de la vérité biologique suffit à créer un parent, et à mettre en œuvre sa parentalité. Ne pourrait-on pas aller aussi, progressivement, vers la reconnaissance d’une filiation fondée sur la vérité parentale indépendante de la vérité biologique ?

Une vérité parentale indépendante de la vérité biologique

  • 35 . C. civ., art. 371-1.
  • 36 . Poussin G., La Fonction parentale, Paris, Dunod, 2004, 3e éd., p. vi.

19Classiquement, le parent juridique, par procréation ou par adoption, doit construire les comportements de protection, d’éducation et de développement de l’enfant35. En psychologie clinique, la fonction parentale se définit comme le fait d’aider l’enfant à « créer » le monde, à développer une identité sexuelle, à créer sa socialisation, à montrer sa capacité à s’auto-protéger et à s’autonomiser, à accéder à une parole autonome, à créer des capacités et une estime de soi et à construire des capacités intellectuelles et son identité à travers la filiation36. Tous ces comportements nécessitent une proximité psychique du parent sinon quotidienne, à tout le moins quantifiable et vérifiable, auprès du mineur. La vérité parentale décrit, en principe, la mise en œuvre des attributs de l’autorité qui découlent de la parenté juridique. Elle ne dépend pas de la conjugalité des parents et elle existe même en cas de séparation parentale lorsque le parent qui ne réside pas avec l’enfant accomplit les droits et les devoirs issus de sa fonction.

20Cependant, et pour des raisons diverses, cette attitude de parent peut être tenue par des personnes autres que celles qui ont fait l’enfant. Il s’agit des tiers qui accomplissent le rôle de parent sans le titre, parce que le géniteur a établi la filiation sans exercer sa parentalité, ou des parents qui accomplissent leur rôle avec le titre juridique sans vérité biologique. Cette distorsion entre la vérité biologique et la vérité parentale ne concerne donc pas tous les beaux-parents car, même en cas de recomposition familiale, le parent juridique avec qui l’enfant ne réside pas peut exercer pleinement et effectivement son rôle.

21Dans les hypothèses où la parentalité ne découle pas de la vérité biologique, la vérité parentale peut parfois supplanter juridiquement la vérité biologique. Ce constat suggère par conséquent d’aborder ensemble les deux vérités, sans prééminence de l’une sur l’autre pour clarifier les places de chaque adulte auprès de l’enfant et pour conforter sa protection et ses repères psychiques.

La prééminence de la vérité parentale sur la vérité biologique

  • 37 . C. civ., art. 333, al. 2. Néanmoins, depuis la loi du 16 janvier 2009 précitée, cette action rest (...)
  • 38 . Depuis la loi du 16 janv. 2009, cit.
  • 39 . En effet, d’après l’article 333 al. 1 in fine du C. civ., la prescription quinquennale de l’actio (...)

22Dans certains contextes, le droit est amené à confirmer la scission entre la vérité parentale et la vérité biologique au profit de la première. C’est ainsi que le droit légalise désormais la vérité affective quand l’auteur d’une filiation par procréation, fausse biologiquement, assume l’enfant et ceci indépendamment des aléas de la conjugalité de ses parents juridiques. Il ne cherche pas toujours à contester sa filiation en cas de rupture avec le véritable parent biologique. En effet, depuis la réforme de 2005, l’action en contestation de filiation est fermée lorsque le parent juridique qui n’est pas le parent biologique assume concrètement l’enfant depuis au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance37. En présence d’une possession d’état, les hypothèses de contestation sont celles où la parentalité a duré moins de cinq années et depuis 2009, celles où le parent juridique dont la filiation est contestée est décédé38. Dans ce cas, l’enfant, ses père et mère juridiques ou le parent prétendu, peuvent agir dans un délai de cinq ans à compter du jour où la possession d’état a cessé ou à compter du décès du parent dont le lien de filiation est contesté. Ainsi, sous réserve des tempéraments que le législateur a introduits dans la réforme, la vérité parentale peut triompher de la vérité biologique. Elle permet alors d’assurer une sécurité juridique même si la possession d’état cesse finalement après cinq années de vérité affective39.

23Il s’agit par ce biais de consacrer la responsabilité des personnes envers l’enfant quand elles décident, au moment de la vie commune avec le véritable parent du mineur, d’établir une filiation par procréation en sachant pertinemment qu’elles ne sont pas les parents biologiques. C’est la raison pour laquelle l’utilisation erronée des moyens d’établir une filiation par procréation au lieu d’envisager une filiation par adoption, même tardive, doit être associée au débat entre vérité biologique et vérité parentale.

  • 40 . C. civ., art. 311-20, al. 5. Cette situation médicalement n’a lieu qu’en présence de parents non (...)

24En outre, le législateur de 1994 a aussi refusé aux couples qui recourent à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur d’établir la filiation à son égard. Il a ainsi privilégié la vérité parentale sur la vérité biologique en valorisant le consentement des candidats à la procréation médicalement assistée. Néanmoins, ce mensonge légal n’est pas toujours protecteur pour l’enfant puisque la même disposition, en son alinéa 4, ne permet pas l’établissement automatique de la filiation grâce au consentement préalable comme s’il était une présomption irréfragable. Cette disposition permet seulement d’engager la responsabilité du demandeur envers la mère et envers l’enfant quand ce dernier n’est pas reconnu40. Pour protéger le couple demandeur, en donnant l’illusion de sa parenté biologique, l’article 311-20 du Code civil interdit cependant « toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d’effet ». Ainsi, le désir d’enfant supplante la vérité biologique et cette solution se confirme en cas de séparation du couple après la naissance.

25Si l’on peut comprendre le choix qu’a fait le législateur en faveur de l’anonymat du tiers donneur dans ces circonstances, l’adoption plénière présente par ailleurs une situation d’anéantissement de la filiation biologique qui se justifie beaucoup moins. Si certains pourraient objecter la paix des familles et la priorité de la famille adoptive, la procédure de transcription sur les registres de l’état civil confine quelque peu à l’absence d’entendement. En effet, la mise en œuvre de l’article 354 du Code civil construit un autre état civil à l’enfant adopté en énonçant les parents adoptifs comme étant ses parents biologiques.

  • 41 . Convention internationale des droits de l’enfant (Conv. IDE), art. 7.

26L’ensemble de ces situations montre que la filiation juridique s’appuie quelquefois sur la vérité parentale. Si le mensonge légalisé trouve dans certaines situations un bien-fondé, le droit participe aussi à une certaine confusion entre les vérités biologique et parentale. Ce parti pris peut conduire à des non-dits et empêcher alors l’accès nécessaire de l’enfant à la connaissance de ses origines41. Ces rares situations dans lesquelles le droit privilégie la vérité parentale ne se révèlent pas nécessairement opportunes puisque le législateur, chaque fois, choisit une vérité qui n’est pas la seule vérité de la situation. Cette situation interroge la légitimité du choix entre vérité biologique et vérité parentale et questionne la révélation de cette double vérité en vue de protéger psychiquement l’enfant.

La protection psychique de l’enfant par la révélation de la double vérité

  • 42 . Voir les réf. de Carbonnier J., Droit civil. 2- La famille, Paris, PUF, 21e éd., 2002, p. 358.

27Du choix que le droit effectue entre deux vérités parfois antinomiques, l’enfant peut être conduit inconsciemment à faire des recherches qui provoquent des révélations brutales de la part des parents expliquant quelquefois les difficultés relationnelles des mineurs42. Sachant que le « parler vrai » de Françoise Dolto consiste à éviter au mieux les constructions pathologiques pour l’enfant, plusieurs évolutions devraient être envisagées en droit.

28D’abord, il faut se demander si le législateur ne devrait pas renforcer la démarche particulière des parents à la procréation médicalement assistée en considérant que le consentement à la procréation constitue un établissement prénatal de filiation. Ainsi, dans cette situation spéciale, l’enfant aurait systématiquement une double protection à l’égard des personnes qui ont décidé de faire un enfant par ce moyen.

  • 43 . Rubellin-Devichi J., JCP G 2005, I, 382.
  • 44 . Voir les réf. de Carbonnier J., op. cit.

29Ensuite, concernant la substitution de la filiation d’origine de l’enfant par l’adoption plénière, on pourrait largement suivre la voix de Madame Rubellin-Devichi qui a déjà proposé la suppression de l’article 354 du Code civil. En effet, cette disposition exclut toute « indication relative à la filiation réelle de l’enfant43 ». D’après les spécialistes psychologues et pédiatres de l’enfant, il semble en effet plutôt préférable de ne pas cacher à l’enfant sa condition réelle44.

  • 45 . C. civ., art. 345-1.
  • 46 . Cour EDH, gr. ch., 22 janv. 2008, n° 43546/02, E.B. c. France : Gouttenoire A., Sudre F., « La Fr (...)
  • 47 . Marguenaud J.-P., Raynard P., « Le droit des homosexuels de pouvoir adopter trouve sa limite cari (...)

30Chemin faisant, l’ouverture du droit à la vérité parentale devrait progressivement conduire à une flexibilité nouvelle et générale en matière d’adoption. En effet, la légalisation d’une filiation adoptive, trop limitée à la forme et à la nature de la conjugalité, empêche actuellement le désir de parenté de s’exaucer pour nombre d’individus. Pourtant, il semble peu compréhensible que des couples non mariés mais hétérosexuels ne puissent pas adopter un enfant alors que biologiquement, ils correspondent aux canons de la Procréation. Même si la Nature ne les a pas forcément servis en les empêchant de procréer, ils n’en sont pas moins un homme et une femme susceptibles de procréer a priori. Dans la même veine, le droit ne permet pas à l’un des partenaires ou concubins d’adopter l’enfant de l’autre, dans des circonstances identiques à celles que le couple marié connaît45. Pourtant, à observer la Nature, ce n’est pas la conjugalité qui fait la parenté de chacun. Par là même, il semble que la parentalité, donc l’acte de se comporter comme un parent, ne dépende pas de la préférence sexuelle. C’est ce qu’a d’ailleurs rappelé la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH), en décidant le 22 janvier 2008, que la France avait violé le principe de non-discrimination et le droit au respect de la vie privée et familiale en ajoutant une condition juridique inexistante de référent parental pour octroyer l’agrément à un demandeur célibataire46. Les juges européens ont donc rappelé que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, sans autre condition. Cette solution ne permet donc plus de « diffuser les préjugés d’une majorité hétérosexuelle envers une minorité homosexuelle47 ».

  • 48 . Voir en ce sens, Bloche P. et alii, Ass. Nat., Proposition de loi visant à aménager les condition (...)

31La remise à plat européenne sera-t-elle la première étape avant l’admission, par le législateur, de l’adoption de l’enfant du partenaire homosexuel, voire de l’adoption conjointe par un couple de partenaires ou de concubins48 ?

  • 49 . Rubellin-Devichi J., JCP G 2005, I, 382.
  • 50 . Il conviendrait que les propositions de lois (v. Bloche P. et alii, Ass. Nat., Proposition de loi (...)

32Les nouvelles figures familiales montrent l’absence d’intérêt à choisir entre vérité biologique et vérité parentale. Il semble qu’en dehors des situations classiques où ces deux vérités se rejoignent juridiquement et effectivement, les autres constructions nécessitent plus de clarté dans les positions individuelles. Le droit a très probablement un rôle à jouer dans cette clarification des places sans qu’un seul modèle ne triomphe d’un autre : la vérité, en soi, n’existe pas de manière absolue. On peut donc se demander si, pour éviter les faux-semblants dans des contextes autres que classiques, l’élargissement des conditions de l’adoption ne devrait pas être systématiquement utilisé pour consacrer la parenté autre que biologique. Ainsi, au lieu de détourner juridiquement la vérité biologique, le mécanisme de l’adoption pourrait être systématiquement prôné. En en modifiant la figure actuelle, elle pourrait être utilisée par tout individu, en couple ou célibataire, sans remettre en question l’éventuelle parenté biologique vraie déjà établie. On généraliserait l’adoption simple de l’enfant, sans substitution de filiation, dans des circonstances qui méritent de valoriser la parenté : ce serait notamment le cas en présence d’une parentalité déjà effective ou dans des situations qui démontrent la capacité de chaque candidat, en couple ou célibataire, à accéder à la filiation par la vérité parentale. Ce recours permettrait d’accéder au statut de parent pour un enfant connu que l’on assume déjà concrètement face notamment à un parent juridique absent, ou pour tout enfant inconnu que les demandeurs voudraient voir devenir leur progéniture. Dans ce cas, la suppression de l’article 354 du Code civil pour éviter « de brouiller l’origine bisexuée de l’enfant et de lui laisser accroire qu’il est né de deux individus de même sexe49 » ou de plusieurs individus. Le régime juridique de la filiation s’en trouverait modifié au point de ne plus faire de l’adoption « une filiation d’imitation » telle que la décrivait le doyen Carbonnier mais un statut juridique de la parenté indépendant de la stricte biologie et contenant toutes les situations non procréatives de filiation mais non dénuées de parentalité. Elle permettrait de régler la fausse question de la place du tiers, beau-parent ou parent, homosexuel ou hétérosexuel50.

  • 51 . Carbonnier J., op. cit., p. 358.

33Afin que le droit français rattrape son temps et en guise de plaidoyer, on pourrait paraphraser le doyen Carbonnier en rappelant ses propos réalistes51 qui consistaient à affirmer qu’« exalter la filiation adoptive, c’est une manière d’ébranler la famille bourgeoise dans un de ses fondements, de ruiner la justification qu’elle donne de ses privilèges de naissance par l’hérédité biologique ». La recherche d’une vérité plus humaine et plurielle permettrait ainsi au législateur d’arrêter de « s’attarder à combler les failles du système » et conduirait à réduire « le secret dont les assauts se révèlent toujours plus incisifs ».

Notes

1 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1995, 2e éd., p. 107-119.

2 . Il s’agit de la parenté en ligne directe c’est-à-dire « entre deux personnes dont l’une descend de l’autre et auquel la loi attache des effets de droit », V° « parenté », in Cornu G., Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 7e éd., 2005.

3 . Ainsi, un couple de parents adoptifs est forcément hétérosexuel. Et en présence d’une adoption par une seule personne, le concubin ou le partenaire homosexuel du parent ne peut pas actuellement établir de lien de filiation.

4 . L. n° 72-3, 3 janv. 1972, JO 5 janv. 1972.

5 . D’après Cornu G., Vocabulaire juridique, op. cit., le titre est un « écrit en vue de constater un acte juridique ou un acte matériel pouvant produire des effets juridiques ».

6 . Certains enfants ne pouvaient pas avoir d’autre filiation paternelle établie à l’égard du mari de leur mère et même si le père de l’enfant n’était pas le mari.

7 . Certains enfants ne pouvaient pas voir leur filiation paternelle établie quand leur père était marié à une autre femme que leur mère.

8 . Mirkovic A., « Un statut pour le “beau-parent” », Dalloz (D.), 2008, p. 1709-1713.

9 . V° « Vérité », in Cornu G., Vocabulaire juridique, op. cit.

10 . Lamy Droit civil, Droit des personnes et de la famille, p. 402-421.

11 . Ibid., p. 403-413

12 . Carbonnier J., Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1995, 2e éd., p. 115.

13 . Cass. 1re civ., 12 mai 2004, pourvoi n° 02-16.152 : cet arrêt n’exige plus d’adminicules en matière de recherche de paternité pour rapporter la preuve de la paternité en permettant la preuve directe par l’expertise. D. 2005, p. 1766, note Mirabail S.

14 . Pascal A. & Trapero M., « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence de la Cour de cassation », La Vérité. Rapport annuel 2004 de la Cour de cassation, Paris, La Documentation française, 2005.

15 . Cass. 1re civ., 28 mars 2000, Bull. civ. I, 2000, n° 103, pourvoi 98-12. 806. Dans le même sens : Cass. 1re civ., 30 mai 2000, pourvoi n° 98-16.059 ; Cass. 1re civ., 29 mai 2001, Bull. civ. I, 2001, n° 152, pourvoi n° 99-21.830 ; Cass. 1re civ., 12 mai 2004, pourvoi n° 02-16. 152 ; Cass. 1re civ., 14 juin 2005, Bull. civ. I, 2005, n° 251, pourvoi n° 04-15.445 ; Cass. 1re Civ., 7 juin 2006, Bull. civ. I, 2006, n° 291, pourvois n° 03-16. 204 et 04-16.838 ; Cass. 1re civ., 6 mars 2007, pourvoi n° 06-14.027.

16 . Ce droit a été confirmé par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 au nouvel article 310-3 du Code civil.

17 . Cass. 1re civ., 12 juill. 2001, pourvoi n° 99-12. 921.

18 . Cass. 1re civ., 12 juin 2001, Dr. famille 2002, comm. 2, p. 16, obs. Murat P.

19 . Code civil (C. civ.), art. 16-3, al. 2.

20 . Cass. 1re civ., 21 mai 1997, D. 1998, somm., p. 295, obs. Bossu B.

21 . L. n° 2009-61 du 16 janv. 2009 ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation, JO 18 janv.

22 . C. civ., art. 322 al. 2 et 334-9 a contrario.

23 . Code de l’action sociale et des familles (CASF), art. L. 224-4.

24 . C. civ., art. 350.

25 . C. civ., art. 378-1. Pour ce faire, il faudrait arguer d’un défaut de soins mettant en danger la santé, la sécurité ou la moralité de l’enfant, ce qui n’est pas évident à démontrer : cf. en ce sens, le faible nombre de jurisprudences sous l’article 378-1 C. civ.

26 . C. civ., art. 371-1.

27 . D’après l’article 372 du C. civ., l’exercice conjoint suppose que les deux parents sont d’accord pour toutes les décisions concernant l’enfant, qu’elles constituent des actes graves engageant l’avenir de l’enfant ou usuels ne modifiant pas le quotidien du mineur.

28 . La faute délictuelle est fondée sur le non-respect du droit détenu par chaque parent d’exercer en commun l’autorité parentale.

29 . Cass. 1re civ., 21 fév. 2007 : Hauser J., RTD civ. 2007, p. 327.

30 . La garde de l’enfant, en cas de couple séparé, n’obligeait pas les deux parents à de décider juridiquement ensemble. Au contraire, ce concept autorisait l’un des parents à concentrer tout le pouvoir de décision.

31 . C. civ., art. 373-2-1.

32 . C civ., art. 373-2-1 & 373-1.

33 . C. civ., art. 373-2-8 & 373-2-11.

34 . On se trouve en dehors du cas d’un conflit parental où chaque exerçant accomplit sa parentalité avec plus ou moins de succès.

35 . C. civ., art. 371-1.

36 . Poussin G., La Fonction parentale, Paris, Dunod, 2004, 3e éd., p. vi.

37 . C. civ., art. 333, al. 2. Néanmoins, depuis la loi du 16 janvier 2009 précitée, cette action reste ouverte au ministère public quand la possession d’état est conforme au titre depuis plus de cinq ans : en cela, le législateur a freiné la reconnaissance de la vérité parentale.

38 . Depuis la loi du 16 janv. 2009, cit.

39 . En effet, d’après l’article 333 al. 1 in fine du C. civ., la prescription quinquennale de l’action en contestation peut courir à compter du décès du parent dont la filiation est contestée. La contestation permettant de valoriser la vérité biologique ne dépend pas seulement de la cessation de la possession d’état par le parent qui a le titre de filiation. Par ailleurs, d’après l’article 333 al. 2 du C. civ., le ministère public peut contester une filiation dont la possession d’état conforme au titre a duré plus de cinq ans alors que l’ordonnance de 2005 n’autorisait pas ce changement.

40 . C. civ., art. 311-20, al. 5. Cette situation médicalement n’a lieu qu’en présence de parents non mariés ensemble. En effet, lorsque les parents sont mariés, les candidats à la procréation médicalement assistée voient leur filiation établie grâce aux présomption de paternité et de maternité issues du mariage et de l’accouchement. De la sorte, le consentement du père n’a pas à être réitéré ce qui protège davantage l’enfant qui est né ainsi d’un couple marié, au lieu de l’enfant qui est né d’un couple non marié.

41 . Convention internationale des droits de l’enfant (Conv. IDE), art. 7.

42 . Voir les réf. de Carbonnier J., Droit civil. 2- La famille, Paris, PUF, 21e éd., 2002, p. 358.

43 . Rubellin-Devichi J., JCP G 2005, I, 382.

44 . Voir les réf. de Carbonnier J., op. cit.

45 . C. civ., art. 345-1.

46 . Cour EDH, gr. ch., 22 janv. 2008, n° 43546/02, E.B. c. France : Gouttenoire A., Sudre F., « La France est condamnée pour discrimination fondée sur l’homosexualité de la requérante », JCP G 2008, II, 10071.

47 . Marguenaud J.-P., Raynard P., « Le droit des homosexuels de pouvoir adopter trouve sa limite caricaturale dans l’intérêt des enfants », RTD civ. 2002, p. 389.

48 . Voir en ce sens, Bloche P. et alii, Ass. Nat., Proposition de loi visant à aménager les conditions d’exercice de la parentalité, n° 585, 23 janv. 2008.

49 . Rubellin-Devichi J., JCP G 2005, I, 382.

50 . Il conviendrait que les propositions de lois (v. Bloche P. et alii, Ass. Nat., Proposition de loi visant à aménager les conditions d’exercice de la parentalité, n° 585, 23 janv. 2008 visant à aménager le statut du beau-parent, ou de l’homo-parent, créent des confusions sémantiques en utilisant les termes de parentalité au lieu de parenté, et inversement. Cela laisse entendre que la parenté pourrait se partager alors qu’elle doit être l’axe central, autour duquel les personnes périphériques (beau-parent, grand-parent, tiers) pourraient tourner dans certaines circonstances.

51 . Carbonnier J., op. cit., p. 358.

Auteur

Maître de conférences en Droit privé université catholique de Lyon

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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