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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit familial

Les applications contemporaines du « non-droit » en droit des personnes

Anne Danis-Fatôme

Texte intégral

  • 1 . Carbonnier J., « être ou ne pas être. Sur les traces du non-sujet de droit », Archives de philoso (...)

1Comment ne pas être surpris par l’expression même de « non-droit ». C’est presque un jeu de mots. Surtout quand ce goût pour l’usage de la négation tourne à la manie chez le doyen Carbonnier qui écrit aussi sur les « non-sujet de droit1 ». On pense alors à Lewis Carroll avec son « non-anniversaire » auquel Alice est conviée par des lapins endiablés !

  • 2 . Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », Arch. philo. droit, 1963, p. 55 sq., spéc. p. 55.
  • 3 . Ibid., p. 65.
  • 4 . En ce sens et pour une approche critique de la théorie du non-droit, voir Sériaux A., « Question (...)
  • 5 . Loi n° 99-944 relative au pacte civil de solidarité du 15 novembre 1999 (JO 16 novembre 1999, p. (...)

2Mais s’il y a cette poésie dans l’œuvre du doyen Carbonnier, il n’y a point de folie. Jean Carbonnier, suivant une pensée précise, définit le « non-droit ». Pour le doyen le « non-droit » est un « vide du droit », c’est, dit-il encore, « l’absence de droit dans un certain nombre de rapports humains où le droit aurait vocation théorique à être présent2 ». Le « non-droit » fait notamment référence à des situations de fait qui s’opposent aux situations de droit. Le concubinage ou la société créée de fait en sont des exemples. Le doyen Carbonnier a magnifiquement décrit ces situations comme étant révélatrices de ce que « l’autonomie de la volonté » n’était pas « seulement la liberté de créer du droit » mais « aussi la liberté, largement ouverte aux hommes, de demeurer dans la pure absence qu’est le non-droit3 ». Dans cette acception, on ne peut que constater que le champ du « non-droit » n’a cessé de se réduire année après année, la place de la loi étant grandissante4. En droit de la famille, par exemple, l’apparition du PACS, en 19995, en est une illustration.

  • 6 . La notion de « non-droit » est, en effet, très présente dans l’œuvre du doyen Carbonnier. Plusieu (...)
  • 7 . Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », spéc. p. 56.

3Mais, au fil des lectures des travaux du doyen Carbonnier6, on voit apparaître un autre sens que cet auteur aurait donné à sa notion de « non-droit ». Si, en effet, à première vue, le « non-droit » semble être une notion univoque qui renvoie toujours à des hypothèses d’abstention du droit, le « non-droit » peut aussi viser des hypothèses où la pression du droit est moins forte. Les manifestations du « non-droit » correspondent, dans ces cas, à des zones où il est possible d’identifier, pour reprendre les mots du doyen Carbonnier lui-même, « non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique7 ».

  • 8 . C’est également par voie de conséquence la question de savoir si certains champs devraient plutôt (...)

4Cette idée selon laquelle il y aurait des zones grises, dans lesquelles le droit est présent mais affiche une forme de timidité trouve des manifestations contemporaines en droit positif. C’est, en effet, la question plus générale de l’opportunité de l’intervention du droit dans certains domaines que pose, de manière sous-jacente, la notion de « non-droit »8. Cette question est intemporelle.

5Or, il est frappant de constater qu’en droit des personnes, le législateur français semble bien souvent être resté au milieu du gué. La personne humaine est, bien entendu, saisie par le droit qui lui donne la personnalité juridique : un patrimoine, des droits, des devoirs, la capacité de principe de passer des actes juridiques lui sont ainsi conférés. Mais les moments charnières que sont le commencement et la fin de la vie posent des difficultés particulières. Entre biologie, médecine et droit, la place qu’on laisse prendre à la loi invite à la réflexion.

6Au nom du respect de la dignité, le législateur français réglemente timidement le début de la vie, comme la fin de la vie de la personne humaine, comme s’il assumait le choix de placer ces questions en partie hors du droit.

Le début de la vie entre droit et « non-droit »

7Sur ce sujet sensible le législateur français s’est longtemps arrêté à la question de savoir s’il était bon de légiférer. L’ayant résolu par l’affirmative, il cherche encore comment légiférer.

Est-il bon de légiférer ?

  • 9 . Droit civil, op. cit., n° 205.

8Chacun d’entre nous peut, à première vue, définir de façon très simple le début de la vie : le début de la vie c’est la naissance. Il en est d’ailleurs ainsi à la fois pour le profane et pour le juriste puisque, comme l’a dit le doyen Carbonnier, « c’est par la naissance et à la naissance que s’extériorise l’aptitude à être sujet de droit9 ». Pourtant cette simplicité est trompeuse, parce que le profane, comme le juriste, qu’il croit d’ailleurs en un Dieu ou un autre ou qu’il ne croit en aucun dieu, peut s’interroger sur l’existence d’une vie in utero dès qu’un être en devenir est en gestation dans le corps d’une femme.

  • 10 . Et dans sa version intégrale : infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodis ejus agi (...)
  • 11 . Art. 316 du Code civil.
  • 12 . En ce sens, Terré F., L’Enfant de l’esclave, Génétique et droit, Flammarion, 1987, p. 87-88.
  • 13 . Pour le Conseil constitutionnel, le législateur français a estimé que le principe « du respect de (...)

9Le juriste a reconnu la réalité de l’existence de cet être en gestation très tôt avec la maxime infans conceptus10. selon laquelle l’enfant conçu est tenu pour né toutes les fois qu’il y va de son avantage. En droit des successions, on en voit par exemple une application avec l’article 906 du Code civil. Ce texte dispose en substance que, pour être capable de recevoir entre vifs ou par testament, il suffit d’être conçu au moment de la donation ou du décès du testateur. Mais ce texte ajoute que la donation ou le testament n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable. Ce texte anticipe donc la reconnaissance par le droit de l’existence d’une personne juridique née viable. Il en est de même des textes qui admettent la validité des reconnaissances de maternité ou de paternité prénatales11. Ces dispositions ne règlent donc aucunement la question de savoir si l’embryon ou le fœtus doit être considéré comme un être vivant12. Cette interrogation, déjà vive autour de la nécessité de légaliser l’interruption volontaire de grossesse, s’est faite encore plus présente encore lorsque les progrès de la médecine sont venus permettre des techniques pouvant conduire à la fabrication puis la destruction d’embryons in vitro13.

  • 14 . Carbonnier Jean, Droit civil, op. cit., n° 207.
  • 15 . Par François Mitterrand.
  • 16 . Allocution prononcée par M. François Mitterrand, président de la République française à l’occasio (...)
  • 17 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 96.

10Comme l’a dit de manière très pertinente le doyen Carbonnier, dans ce domaine, « on en est resté longtemps à la question préalable : est-il bon de légiférer14 ? » L’existence même du Comité consultatif national d’éthique, mis en place en 198315 montre d’ailleurs la réticence affichée à l’intervention du droit dans ces matières16. Le doyen Carbonnier avait commenté cette création comme le signe d’une « nouvelle résurgence de la morale dans la création du droit17 ». Aujourd’hui, un régime juridique morcelé et bancal de l’embryon peut tout de même être identifié en droit français, comme si le législateur cherchait encore comment légiférer.

Comment légiférer ?

  • 18 . Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975.
  • 19 . Art. 16 du Code civil auquel renvoie l’art. L. 2211-1 du Code de la santé publique (issu de la lo (...)
  • 20 . La loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’IVG et à la contraception (JO 7 juillet 2001, p (...)

11Ce sont, avant tout, des mesures de protection de l’embryon humain qu’a mises en place le législateur français. La loi Veil de 197518 proclame ainsi que la « loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie19 ». Ce principe est aujourd’hui inscrit à l’article 16 du Code civil. Il ne saurait y être porté atteinte, continue le prologue de la loi Veil, qu’en cas de nécessité. C’est, en effet, par la nécessité (détresse de la femme, péril pour la mère ou pour l’enfant) que sont justifiés les cas décriminalisés d’interruption volontaire de grossesse20.

  • 21 . JO 7 août 2004, p. 14040. Cette législation sera révisée puisque, le 4 février 2009, les États gé (...)
  • 22 . Lois n° 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 (JO 30 juillet 1994, p. 11056).
  • 23 . Art. L. 2151-5 du Code de la santé publique.
  • 24 . Art. L. 2151-2 du Code de la santé publique.

12La loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique21 interdit, comme l’avaient déjà fait les lois de 199422, les recherches sur l’embryon mais elle crée une exception au principe en permettant pour une période de cinq ans des recherches sur des embryons surnuméraires ne faisant plus l’objet d’aucun projet parental23. La conception in vitro ou le clonage d’un embryon humain à des fins de recherche sont en revanche totalement interdits par le Code de la santé publique24.

  • 25 . AP 29 juin 2001, D., 2001, p. 2917, n. Y. Mayaud, JCP 2001 II 10 569, rapp. P. Sargos, concl. Sai (...)
  • 26 . Crim 25 juin 2002, cit.
  • 27 . CEDH, grande Ch. 8 juillet 2004, Vo c/France, D. 2004, p. 2456, n. J. Pradel, RJPF 2004/9, p. 25, (...)
  • 28 . L’amendement Garraud ayant proposé, en mars 2003, de créer un délit non intentionnel consistant p (...)

13En outre, la jurisprudence de la Cour de cassation a refusé que l’incrimination d’homicide involontaire d’autrui soit étendue au cas de l’enfant à naître25. Dans ces affaires, un accident de la circulation ou une faute médicale avait provoqué la mort d’un fœtus alors qu’il était viable puisque sa mère était enceinte de six mois. Les futurs parents ont porté plainte avec constitution de partie civile. Ils ont mis en œuvre l’action pénale en poursuivant le conducteur ou le médecin du chef d’homicide involontaire. La Cour de cassation a refusé cette logique qui avait été parfois suivie par les juges du fond. La haute juridiction a en effet jugé en ce sens que « le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique au cas de l’enfant qui n’est pas né vivant26 ». La Cour de cassation ne s’appuie donc pas sur le fait qu’un embryon ne peut être considéré comme un être vivant mais sur le principe de la légalité des délits et des peines. Ce principe semble cependant ici constituer une justification technique à une décision qui fait davantage un choix de politique juridique : le choix de ne pas considérer comme personne humaine le fœtus. La Cour européenne des droits de l’homme s’est également prononcée sur cette question puisqu’elle a été saisie par une des mères ayant perdu son enfant à naître dans ces affaires. La plaignante alléguait que la France avait violé l’art. 2 de la Convention européenne des droits de l’homme qui protège « le droit de toute personne à la vie ». La CEHD a considéré, le 8 juillet 200427, que la France n’avait pas violé ce texte au motif que « le point de départ du droit à la vie relève de l’appréciation des États ». Mais l’État français ne se prononce pas clairement28.

  • 29 . Not. Terré F., L’Enfant de l’esclave, op. cit., spéc. p. 143 et 144.
  • 30 . Plus d’IVG non thérapeutique possible après la fin de la 12e semaine de grossesse (art. L. 2212-1 (...)
  • 31 . Civ 1, 6 février 2008 (3 arrêts), D. 2008, chr. p. 638 par P. Chauvin et C. Creton, Droit et patr (...)
  • 32 . L’article 79-1 du Code civil a été modifié en ce sens par la loi n° 93-22 du 8 juillet 1993 (JO d (...)
  • 33 . Décret n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille, JO 18 mai 1974, p. 5349.
  • 34 . Recommandation de l’OMS de 1977.
  • 35 . Circulaire n° 2001-576 du 30 novembre 2001 relative à l’enregistrement à l’état civil et à la pri (...)
  • 36 . Décret n° 2008-800 du 20 août 2008 relatif à l’application du second alinéa de l’article 79-1 du (...)
  • 37 . Arrêté du 20 août 2008 relatif au modèle de certificat médical d’accouchement en vue d’une demand (...)
  • 38 . Voir Hauser J., « Actes d’enfant sans vie (suite et fin ?) », RTDciv. 2008, p. 652.

14Un courant doctrinal se propose d’établir une différence entre l’embryon et le fœtus, seul ce dernier pouvant être considéré comme un être vivant29. Ces auteurs s’appuient sur la législation sur l’interruption volontaire de grossesse qui fixe un seuil au-delà duquel celle-ci ne peut plus être pratiquée30. Trois arrêts rendus par la première chambre de la Cour de cassation le 6 février 200831 leur apportent cependant un élément de contradiction. Dans ces affaires, les juges du fond avaient refusé à des couples, au sein desquels la femme avait fait une fausse couche précoce, la possibilité de voir dresser un acte d’enfant sans vie. Cette prérogative est contenue dans l’article 79-1 du Code civil qui prévoit que, lorsqu’un certificat médical précisant que l’enfant est né viable ne peut pas être dressé, l’officier d’état civil n’établit pas d’acte de décès mais un acte d’enfant sans vie32. Cet acte d’enfant sans vie est inscrit sur les registres de décès. L’enjeu est de taille puisqu’en l’absence d’acte d’enfant sans vie, non seulement aucun acte d’état civil ne pourra être dressé et aucune mention ne pourra figurer sur le livret de famille33, mais aucune inhumation ne pourra avoir lieu, le fœtus étant assimilé à des déchets anatomiques. Pour refuser, dans ces espèces, qu’un tel acte soit dressé, les magistrats du fond se sont fondés sur le « seuil de viabilité défini par l’Organisation mondiale de la santé qui est de 22 semaines d’aménorrhée ou d’un poids du fœtus de 500 gr34 » et qui, en l’espèce, n’était pas atteint. Ce seuil était également visé par une circulaire du 30 novembre 2001 relative à l’enregistrement à l’état civil et à la prise en charge des corps d’enfants décédés avant la déclaration de naissance35. Les décisions d’appel sont censurées par la première chambre civile de la Cour de cassation au motif que « l’art. 79-1 al. 2 Cciv ne subordonne l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ni au poids du fœtus, ni à la durée de la grossesse ». Cette décision a provoqué une intervention du législateur. Un décret36 et un arrêté37 ont, en effet, été adoptés le 20 août 2008 pour donner des précisions sur l’application de l’article 79-1 du Code civil. Ces textes font de l’obtention d’un certificat d’accouchement la condition sine qua non de l’établissement d’un acte d’enfant sans vie. Or, un certificat d’accouchement ne pourra pas être délivré, comme le précisent ces dispositions, en cas de fausse couche précoce ou en cas d’interruption volontaire de grossesse. En se servant du critère de la présence ou non d’un accouchement, le législateur a évité de se prononcer sur la question du seuil de viabilité de l’enfant. Il a remplacé un seuil prédéfini par une appréciation médicale nécessairement relative38. La distinction doctrinale entre embryon et fœtus n’est donc pas reçue en droit positif.

  • 39 . En ce sens Sureau Cl., art. cit., p. 40.
  • 40 . Loiseau G., not. cit., spéc. p. 37. Voir aussi les auteurs qui qualifient l’embryon d’« être huma (...)
  • 41 . J. Carbonnier, « Sur les traces du non-sujet de droit », art. cit., spéc. p. 203.
  • 42 . Le Comité national d’éthique, recherchant peut-être un compromis, considère l’être humain en gest (...)
  • 43 . Mémeteau G., « L’embryon législatif », D. 1994, chr. p. 355 sq., spéc. p. 355. Dans le même sens  (...)
  • 44 . En ce sens F. Bellivier, commentant la loi n° 2004-800 relative à la bioéthique se demandait quel (...)
  • 45 . P. Murat, obs. sur Civ 1, 6 février 2008 (3 arrêts), Dr. famille, mars 2008, n° 34.
  • 46 . AP 31 mai 1991 (D. 1991, p. 417, rapp. Y. Chartier, n. D. Thouvenin, JCP 1991 II 21752, communica (...)
  • 47 . Il est vrai que les magistrats auraient alors été coupables de déni de justice (art. 4 du Code ci (...)
  • 48 . Article 16-7 du Code civil issu des lois n° 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 (JO 30 juillet 19 (...)
  • 49 . Pour une application récente de ce texte : Civ 1, 17 décembre 2008, D. 2009, AJ, p. 166, obs. V. (...)

15L’ensemble de ces réglementations n’apporte pas d’éléments permettant de qualifier juridiquement ces êtres en développement39. C’est tout juste s’ils permettent d’affirmer qu’il ne faut pas le situer « au regard de la distinction des personnes et des choses40 », ce qui donnerait raison au doyen Carbonnier qui a qualifié l’embryon de « non-sujet de droit41 ». Aucun véritable statut juridique de l’embryon n’existe donc en droit français42. Une partie de la doctrine dénonce ce vide juridique43, une autre le justifie par la grande spécificité des situations visées dans lesquelles des questions d’ordre philosophique ou moral se mêlent nécessairement44. Pour ces derniers auteurs, ces questions, dont certaines sont d’ordre symbolique, gagneraient à rester hors du droit45, dans le « non-droit ». Il est vrai qu’on touche ici – comme l’avait dit clairement le procureur général ayant fait un pourvoi dans l’intérêt de la loi dans la célèbre affaire ayant abouti à la condamnation de la maternité de substitution dès 199146 -, inévitablement « à un délicat problème de société et d’éthique ». Pourtant dans cette affaire, il n’a pas été pris argument de cette difficulté pour refuser de trancher juridiquement47 : la maternité de substitution a été condamnée par la Cour de cassation puis interdite par le législateur de 199448. Cette interdiction se trouvant aujourd’hui inscrite à l’article 16-7 du Code civil49.

16Il n’est pas certains que ces domaines sensibles aient à gagner à rester des « zones de non-droit », il en est de même des difficultés créées par la fin de la vie.

La fin de la vie entre droit et « non-droit »

  • 50 . Loi n° 2005-370 (JO 23 avril 2005 p. 7089).

17À première vue, la marche de la loi semble plus avancée dans le domaine de la fin de vie que dans celui du commencement de la vie. La loi dite loi Leonetti du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie50 a été, en effet, adoptée pour trouver un recours pour les malades atteints d’affections incurables et douloureuses. Cette législation est cependant également la manifestation d’une zone grise dans laquelle le législateur a fait preuve de timidité. Il en ressort donc un dispositif dont on peut se demander s’il n’est pas source d’incertitudes et s’il ne présente pas des lacunes.

Des incertitudes ?

  • 51 . Pradel J., « La Parque assistée par le Droit, Apports de la loi du 22 avril 2005 relative aux dro (...)
  • 52 . Pradel J., art. cit. Dans le même sens : R. Badinter pour qui « Il y a certains domaines dans les (...)
  • 53 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., n° 63.

18Ces questions touchant à la fin de la vie soulèvent, comme celles relatives au début de la vie, des oppositions de nombreux auteurs soulignant qu’elles gagneraient à rester hors du droit. « Légiférer dans un domaine aussi sensible, évolutif et pas seulement juridique » semble ainsi être pour certains une mauvaise option51. Là encore des questions philosophiques surgissent nécessairement : l’homme a-t-il le droit de disposer de sa propre vie, son médecin peut-il en disposer pour lui52 ? La très grande difficulté à y trouver une réponse explique la tentation de « s’abstenir du droit le plus possible » pour reprendre les termes du doyen Carbonnier décrivant le « non-droit »53.

  • 54 . Art. L. 1111-10 du Code la santé publique.
  • 55 . Ibid.
  • 56 . Ibid.
  • 57 . Compte rendu de la première séance de discussion de la proposition de loi « Droit des malades et (...)
  • 58 . Not. Dr X. Mirabel, « Faire mourir de faim et de soif : l’euthanasie à la française ? », Liberté (...)
  • 59 . Suivant les termes de l’art. R. 4127-9 du Code de la santé publique, c’est un devoir pour le méde (...)
  • 60 . Art. R. 625-1 du Code pénal.

19Cette tentation du « non-droit » explique-t-elle que le législateur français soit resté au milieu du gué ? La loi française n’a pas dépénalisé l’euthanasie. Elle s’est contentée de permettre au médecin de respecter la volonté du patient en arrêtant de prolonger des soins illusoires sur une personne incurable. Cette législation vise, en effet, la « personne, en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, quelle qu’en soit la cause54 ». Celle-ci peut alors décider « de limiter ou d’arrêter tout traitement55 ». Le médecin « respecte » alors « sa volonté après l’avoir informée des conséquences de son choix56 ». La lecture des travaux parlementaires apprend que l’arrêt des traitements peut prendre la forme de la suppression de toute alimentation ou hydratation artificielles57, ce qui fait d’ailleurs l’objet de critiques virulentes de la part de certains médecins58. Le praticien est cependant dans l’obligation de respecter la volonté du malade même s’il a le sentiment d’être mis en contradiction avec sa conscience ou la déontologie qui gouverne sa profession59. Une alimentation artificielle forcée pourrait, en effet, aujourd’hui valoir au médecin une condamnation pour violences physiques60.

  • 61 . Art. L. 1110-10 in fine du Code de la santé publique.
  • 62 . Art. L. 1110-5 du Code de la santé publique.
  • 63 . En ce sens : Coelho J., « Droits des malades et fin de vie : une passerelle législative vers l’eu (...)

20Le législateur de 2005 a précisé que la décision d’arrêt de soin ou d’alimentation devait être inscrite dans le dossier médical du patient. En outre, lorsqu’une telle décision est prise « le médecin sauvegarde la dignité du mourant et assure la qualité de sa fin de vie61 ». Ce sont des soins palliatifs qui doivent être dispensés au mourant. Ces soins peuvent d’ailleurs conduire à abréger la vie du patient alors même que celui-ci n’a pas pris de décision d’arrêt de soin. C’est en effet la conséquence des traitements antidouleur dits « à double effet » qui soulagent tout en pouvant « avoir comment effet secondaire d’abréger la vie62 ». Cette dernière disposition peut se révéler d’application délicate si le désir, commandé par le patient, de hâter la mort prend le dessus63.

  • 64 . Art. L. 1110-13 du Code de santé publique.
  • 65 . Une personne majeure a pu, ce qui constitue une sous-hypothèse de cette seconde hypothèse, rédige (...)
  • 66 . JO du 7 février 2006, p. 33.
  • 67 . Ceci en procédant à une modification de l’art. R. 4127-37 du Code de la santé publique.

21La situation se complique encore lorsque le patient en fin de vie est hors d’état de manifester sa volonté. Dans cette seconde hypothèse, la loi prévoit qu’après avoir respecté une procédure collégiale et consulté la personne de confiance désignée par le malade alors qu’il était encore conscient ou à défaut la famille ou un de ses proches, le médecin peut décider d’arrêter ou de limiter le traitement64. Une procédure a donc été prévue pour éviter les dérives65. La loi a, sur ce point, été complétée par le décret n° 2006-120 du 6 février 2006 relatif à la procédure collégiale prévue par la loi du 22 avril 200566. Ce texte prévoit que le médecin doit recueillir l’avis motivé d’au moins un médecin, appelé en qualité de consultant67.

  • 68 . Malaurie Ph., « Commentaire de la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malade (...)
  • 69 . Corpart I., « Nouvelle loi sur la fin de vie : début d’un changement », Dr. famille, juin 2005, p (...)
  • 70 . Corpart I., art. cit., spéc. n° 14 ; Contra Alt-Maes F. pour qui cette décision ne pourra être mo (...)
  • 71 . Pour la négative, pour qui ces patients n’entrent pas dans le champ d’application de la loi : Cor (...)

22Cette possibilité de choisir de mettre fin aux soins s’accompagne d’une obligation imposée au médecin de ne pas pratiquer l’acharnement thérapeutique. Il a, en effet, été procédé à la modification de l’article L. 1110-5 du Code de la santé publique, qui proclame le primordial droit de chacun « à recevoir les soins les plus appropriés ». L’alinéa 2 est venu ainsi ajouter, que « ces actes ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable » et que « lorsqu’ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n’ayant d’autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris ». C’est sur ce point que la législation française est la plus imparfaite. Comme l’ont souligné de nombreux auteurs, il est en effet difficile de déterminer ce que sont une « obstination déraisonnable68 » et des « traitements inutiles69 ». Le risque que ces critères soient appréciés non pas seulement en fonction du seul intérêt du patient mais aussi de celui de sa famille ou du coût que les soins représentent pour la société a ainsi été soulevé70. Plus encore, aucun commentateur de cette loi n’est d’accord sur la question de savoir si maintenir en vie, avec une alimentation ou une respiration artificielles, une personne gravement handicapée mais qui n’est pas en fin de vie, relève ou non d’une « obstination déraisonnable71 ».

23Outre, ces nombreuses questions restées sans réponse, la loi Leonetti semble très incomplète.

Des lacunes ?

  • 72 . Sa mère avait elle-même vainement tenté d’abréger ses souffrances, le médecin est en revanche par (...)
  • 73 . Le Monde, 30 novembre 2004 (www.lemonde.fr).
  • 74 . Mme Sébire s’est vu refuser sa demande visant à être autorisée à prendre un produit mortel (TGI D (...)

24Chacun sait que c’est la situation tragique de Vincent Humbert, devenu tétraplégique à la suite d’un accident et son décès « provoqué » par un médecin à la demande de sa mère72, en 2003, qui ont été les facteurs déclenchants de l’initiative parlementaire. Suivant les termes du ministre la Santé, de la Famille et des Solidarités de l’époque (Philippe Douste-Blazy), les intentions qui ont précédé l’adoption de cette législation étaient de « respecter la vie et accepter la mort » parce qu’« une mort humaine et digne est possible sans recourir à l’euthanasie73 ». La loi française est cependant incomplète car face à une affaire présentant des similitudes avec celle de Vincent Humbert aucune solution n’est apportée par cette législation. Il en est de même pour le calvaire que subissait Chantal Sébire, cette femme souffrant de grandes douleurs provoquées par une maladie dégénérative74. Ces personnes ne sont pas « en fin de vie » au sens de la législation française.

  • 75 . Pradel J., art. cit., spéc. n° 1. Dans le même sens H. Croze, utilisant le terme de « plume tremb (...)
  • 76 . Debré B., « Légiférer sur la fin de vie, c’est ouvrir la porte à l’euthanasie active », Le Figaro(...)
  • 77 . Ces poursuites pouvaient avoir lieu avant que la loi Leonetti soit adoptée (ex : Crim 19 février (...)
  • 78 . Notamment l’ADMD, l’Association pour le droit de mourir dans la dignité (par ex. voir Le Monde du (...)
  • 79 . Loi du 12 avril 2001 relative à l’interruption de la vie sur demande et l’aide au suicide, entrée (...)
  • 80 . Loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie. Au moment où nous rédigeons cet article, le Luxembour (...)
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25Le fait que des questions d’ordre moral, philosophique ou religieux sous-tendent toute avancée de la loi dans ce domaine peut-il excuser que le législateur français ne soit intervenu, pour prendre les termes du Professeur Jean Pradel, que « d’une main tremblante et avec parcimonie75 » ? Les médecins n’en sont guère satisfaits. Ils la considèrent au mieux comme un premier pas dans la bonne direction76, puisqu’elle leur garantit une absence de poursuite pénale lorsqu’ils arrêtent un traitement de- venu inutile77. Les associations représentant des personnes gravement malades, des personnes handicapées ou leur famille78 réclament davantage. À l’instar du choix de la Hollande79 et de la Belgique80, ils voudraient qu’une véritable exception d’euthanasie soit admise en France81, ainsi que l’avait suggéré le Comité consultatif national d’éthique en 200082. Le principe resterait celui de l’interdiction d’aider à faire mourir et l’exception serait de permettre cette assistance dans une mort choisie lorsque des experts médicaux auront donné leur accord. Le dispositif ressemblerait, toute comparaison gardée, à celui mis en place par la loi Veil en matière d’interruption médicale de grossesse : un principe, le respect de la vie, une exception encadrée et mise en œuvre sur avis médical83. Une clause de conscience pourrait, bien entendu, être invoquée par le médecin si l’exception d’euthanasie devenait légale84.

  • 85 . On peut douter de l’opportunité de confier au député qui est à l’origine d’un texte, le soin de p (...)
  • 86 . Rapport d’information fait au nom de la mission d’évaluation de la loi n° 2005-370 du 22 avril 20 (...)
  • 87 . Ce même rapport propose également des dispositions qui ont pour objectif de mieux faire connaître (...)

26Les pouvoirs publics semblent avoir déjà pris acte du caractère très imparfait de la loi du 22 avril 2005 relative à la fin de vie puisqu’une mission d’évaluation de ce texte a été confiée à Monsieur Jean Leonetti85. Cette commission a rendu ses travaux au Premier Ministre le 2 décembre 2008. Il n’y est pas proposé de légaliser l’euthanasie mais de renforcer les droits des malades aux soins palliatifs et de favoriser leur accompagnement par des proches86. Même si la loi sur la fin de vie est à l’avenir modifiée en ce sens, il n’est pas évident qu’on sorte de la demi-mesure française87.

  • 88 . Carbonnier J., « Leçons de lois », in Essais sur les lois, Defrénois, 2e éd. 1995, p. 225.
  • 89 . JOAN CR, 20 nov. 1992, p. 5731. Bernard Kouchner était alors ministre de la Santé et de l’Action (...)

27Si le conseil du doyen Carbonnier disant au législateur : « n’accepte de faire de la loi que si tu y crois, non pas à la loi, mais à la nécessité d’en faire une88 » est sage, cette nécessité de légiférer existe bel et bien dans ce domaine. Il est vrai que la difficulté à légiférer est grande puisqu’il faut trouver une règle applicable à tous alors que nombre des questions posées relèvent de la conscience individuelle. Faut-il alors affirmer, comme Bernard Kouchner le faisait en novembre 199289, qu’« il est des questions sur lesquelles il ne paraît pas opportun de légiférer, tels l’euthanasie ou le commencement de la vie [...] car, nous le savons, trop de divergences philosophiques [nous] séparent ».

  • 90 . Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », Arch. phi. droit, 1963, p. 55 sq., spéc. p. 68.
  • 91 . Les exemples de conflits opposant un mineur en fin de vie et ses parents (représentants légaux) c (...)
  • 92 . En ce sens : Cheynet de Beauprés A., « Vivre et laisser mourir », D. 2003, chr. p. 2980 sq., spéc (...)

28Personnellement, l’« hypothèse du non-droit » me paraît bien souvent illusoire parce que si « les gens heureux vivent comme si le droit n’existait pas », comme l’a si joliment dit, le doyen Carbonnier90, ceux qui sont en conflit en ont un besoin pressant. Le conflit opposant, par exemple, deux ou plusieurs proches d’une personne en fin de vie, quant à l’attitude à adopter avec ce malade, a besoin d’être réglé par le droit91. Alors plutôt que de renvoyer ces questions au « non-droit », il faut souhaiter que le droit soit ici le fruit de réflexions d’ordre éthique et médical92.

Notes

1 . Carbonnier J., « être ou ne pas être. Sur les traces du non-sujet de droit », Archives de philosophie du droit, 1989, t. 34, p. 197 sq.

2 . Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », Arch. philo. droit, 1963, p. 55 sq., spéc. p. 55.

3 . Ibid., p. 65.

4 . En ce sens et pour une approche critique de la théorie du non-droit, voir Sériaux A., « Question controversée : La théorie du non-droit », RRJ-Droit prospectif, 1995-1, p. 13 sq. et spéc. n° 16.

5 . Loi n° 99-944 relative au pacte civil de solidarité du 15 novembre 1999 (JO 16 novembre 1999, p. 16959).

6 . La notion de « non-droit » est, en effet, très présente dans l’œuvre du doyen Carbonnier. Plusieurs de ses écrits en traitent soit directement (« L’hypothèse du non-droit », art. cit.), soit indirectement, alors intégrés dans des développements plus généraux sur les sources du droit (« Les phénomènes d’inter-normativité », in Essais sur les lois, Defrénois, 1979, p. 251 sq. ; Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10e éd., 2001, spéc. la première partie ; Droit civil, Introduction, Les Personnes, La Famille, L’Enfant, Le Couple, PUF, « Quadrige », 2004, spéc. n° 63).

7 . Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », spéc. p. 56.

8 . C’est également par voie de conséquence la question de savoir si certains champs devraient plutôt être régulés par la morale ou la religion que pose également la question du non-droit (voir en ce sens Douchy M., « La notion de non-droit », RRJ-Droit prospectif, 1992-1, p. 433 sq., spéc. p. 464 sq.).

9 . Droit civil, op. cit., n° 205.

10 . Et dans sa version intégrale : infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodis ejus agitur (l’enfant conçu est réputé né toutes les fois qu’il y va de son intérêt).

11 . Art. 316 du Code civil.

12 . En ce sens, Terré F., L’Enfant de l’esclave, Génétique et droit, Flammarion, 1987, p. 87-88.

13 . Pour le Conseil constitutionnel, le législateur français a estimé que le principe « du respect de l’être humain dès le commencement de la vie n’était pas applicable à l’embryon in vitro » (jurisprudence « bioéthique » DC n° 94-343-344 du 27 juillet 1994, JO 29 juillet 1994, p. 11024).

14 . Carbonnier Jean, Droit civil, op. cit., n° 207.

15 . Par François Mitterrand.

16 . Allocution prononcée par M. François Mitterrand, président de la République française à l’occasion de la mise en place du Comité national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, 2 déc. 1983, Rapp. d’activité, 1984, du Comité consultatif national d’éthique, Doc. Fr. 1985, p. 13-16, spéc. p. 14 : « Est-ce à l’État d’y répondre seul et d’édicter des règles auxquelles tous les hommes de sciences devront se conformer ? Assurément, je ne le pense pas ».

17 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 96.

18 . Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975.

19 . Art. 16 du Code civil auquel renvoie l’art. L. 2211-1 du Code de la santé publique (issu de la loi Veil).

20 . La loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’IVG et à la contraception (JO 7 juillet 2001, p. 10823) a cependant supprimé l’exigence d’un entretien préalable pour la femme majeure (art. L. 2212-4 du Code de la santé publique), ce qui va dans le sens de l’établissement d’un « droit à » l’avortement.

21 . JO 7 août 2004, p. 14040. Cette législation sera révisée puisque, le 4 février 2009, les États généraux de la bioéthique ont été lancés, dans le but de préparer la révision de la loi bioéthique.

22 . Lois n° 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 (JO 30 juillet 1994, p. 11056).

23 . Art. L. 2151-5 du Code de la santé publique.

24 . Art. L. 2151-2 du Code de la santé publique.

25 . AP 29 juin 2001, D., 2001, p. 2917, n. Y. Mayaud, JCP 2001 II 10 569, rapp. P. Sargos, concl. Sainte-Rose, n. M.-L. Rassat ; Crim 25 juin 2002, D. 2003 SC 243, obs. S. Mirabail. Et précédemment : Crim 30 juin 1999, D. 1999 p. 710, n. D. Vigneau, mais avec un attendu moins explicite : « les faits reprochés au prévenu n’entrent pas dans les prévisions des articles 319 ancien et 221-6 du Code pénal » (textes sur l’homicide involontaire).

26 . Crim 25 juin 2002, cit.

27 . CEDH, grande Ch. 8 juillet 2004, Vo c/France, D. 2004, p. 2456, n. J. Pradel, RJPF 2004/9, p. 25, obs. N. Fricero, RTDciv. 2004, p. 799, obs. J.-P. Marguenaud.

28 . L’amendement Garraud ayant proposé, en mars 2003, de créer un délit non intentionnel consistant pour une personne à avoir interrompu par « maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement » la grossesse d’une femme, n’a pas été retenu par le droit positif.

29 . Not. Terré F., L’Enfant de l’esclave, op. cit., spéc. p. 143 et 144.

30 . Plus d’IVG non thérapeutique possible après la fin de la 12e semaine de grossesse (art. L. 2212-1 du Code de la santé publique, issu de la loi Veil mais modifié par la loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception qui fait passer ce seuil de 10 à 12 semaines).

31 . Civ 1, 6 février 2008 (3 arrêts), D. 2008, chr. p. 638 par P. Chauvin et C. Creton, Droit et patrimoine Hebdo 2008, n° 687 p. 1, JCP 2008 II 10 045, n. G. Loiseau et Act. p. 553, par G. Rousset, RTDciv. 2008, p. 268, obs. J. Hauser, AJ Famille 2008, p. 165, obs. F. Chenède, Dr. famille, mars, n° 22, Focus par M. Lamarche et n° 34, obs. P. Murat, Revue Lamy-Droit civil, 2008, n° 57, p. 35 sq., entretiens J.-P. Delevoye, Médiateur de la République et Cl. Sureau, membre du Comité consultatif d’éthique.

32 . L’article 79-1 du Code civil a été modifié en ce sens par la loi n° 93-22 du 8 juillet 1993 (JO du 9 janvier 1993, p. 495) qui a ajouté à la version initiale un alinéa 2 qui prend en compte les enfants nés sans vie alors que l’alinéa 1 ne visait que les enfants nés vivants mais décédés avant d’avoir été déclarés à l’état civil.

33 . Décret n° 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille, JO 18 mai 1974, p. 5349.

34 . Recommandation de l’OMS de 1977.

35 . Circulaire n° 2001-576 du 30 novembre 2001 relative à l’enregistrement à l’état civil et à la prise en charge des corps des enfants décédés avant la déclaration de naissance (Bulletin officiel n° 2001-50).

36 . Décret n° 2008-800 du 20 août 2008 relatif à l’application du second alinéa de l’article 79-1 du Code civil (JO 22 août 2008, p. 13145).

37 . Arrêté du 20 août 2008 relatif au modèle de certificat médical d’accouchement en vue d’une demande d’établissement d’un acte d’enfant sans vie (JO 22 août 2008, p. 13165).

38 . Voir Hauser J., « Actes d’enfant sans vie (suite et fin ?) », RTDciv. 2008, p. 652.

39 . En ce sens Sureau Cl., art. cit., p. 40.

40 . Loiseau G., not. cit., spéc. p. 37. Voir aussi les auteurs qui qualifient l’embryon d’« être humain » tout en lui déniant la nature juridique de personne (not. F. Bellivier et P. Égéa, « Les chemins de la liberté (petite leçon de biopolitique) », D. 2004, chr. p. 647 sq., spéc. p. 648).

41 . J. Carbonnier, « Sur les traces du non-sujet de droit », art. cit., spéc. p. 203.

42 . Le Comité national d’éthique, recherchant peut-être un compromis, considère l’être humain en gestation comme une personne potentielle (avis des 22 mai 1984 et 15 décembre 1986). Mais dire cela, ce n’est dire, ce n’est pas en tout cas aider le juriste.

43 . Mémeteau G., « L’embryon législatif », D. 1994, chr. p. 355 sq., spéc. p. 355. Dans le même sens : Raynaud P., « L’enfant peut-il être objet de droit ? », D. 1988, chr. p. 109 sq., spéc. n° 19.

44 . En ce sens F. Bellivier, commentant la loi n° 2004-800 relative à la bioéthique se demandait quelle est la légitimité de la loi « à faire prévaloir telle valeur sociale sur telle autre ? » (Commentaire de loi n° 2004-800 relative à la bioéthique, RTDciv. p. 787 sq., spéc. p. 795).

45 . P. Murat, obs. sur Civ 1, 6 février 2008 (3 arrêts), Dr. famille, mars 2008, n° 34.

46 . AP 31 mai 1991 (D. 1991, p. 417, rapp. Y. Chartier, n. D. Thouvenin, JCP 1991 II 21752, communication J. Bernard, concl. H. Dontenwille, n. F. Terré, Defrénois 1991, art. 35088, n° 67, p. 947, obs. J. Massip, RTDciv. 1991, p. 517, obs. D. Huet-Weiller).

47 . Il est vrai que les magistrats auraient alors été coupables de déni de justice (art. 4 du Code civil).

48 . Article 16-7 du Code civil issu des lois n° 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994 (JO 30 juillet 1994, p. 11056).

49 . Pour une application récente de ce texte : Civ 1, 17 décembre 2008, D. 2009, AJ, p. 166, obs. V. Égéa, p. 332, Avis D. Sarcelet et p. 340, n. L. Brunet, JCP 2009 II 10 020, n. A. Mirkovic et II 10 021, n. L. d’Avout.

50 . Loi n° 2005-370 (JO 23 avril 2005 p. 7089).

51 . Pradel J., « La Parque assistée par le Droit, Apports de la loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie », D. 2005, chr. p. 2106, spéc. n° 3. Dans le même sens : Morin P., « Fin de vie et Code civil : faut-il combler le vide législatif ? », Revue générale de droit médical, 2006, n° 14, p. 391 ; Mathieu B., « Euthanasie : ne pas céder à l’émotion », JCP 2008, Act. 222, spéc. p. 3.

52 . Pradel J., art. cit. Dans le même sens : R. Badinter pour qui « Il y a certains domaines dans lesquels l’éthique est préférable à la loi » (Entretien du 25 mars 1999 avec M. de Hennezel, Nous ne nous sommes pas dit au revoir, Robert Laffont, « Aider la vie », 2000, p. 226) ; et voir aussi Bailleul D., « Le droit de mourir au nom de la dignité humaine, À propos de la loi relative aux droits des malades et à la fin de vie », JCP 2005, I, 142, spéc. p. 1055.

53 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., n° 63.

54 . Art. L. 1111-10 du Code la santé publique.

55 . Ibid.

56 . Ibid.

57 . Compte rendu de la première séance de discussion de la proposition de loi « Droit des malades et fin de vie » du 26 novembre 2004, p. 37 et Compte rendu de la deuxième séance de discussion de la proposition de loi « Droit des malades et fin de vie » du 26 novembre 2004, p. 24 et 25.

58 . Not. Dr X. Mirabel, « Faire mourir de faim et de soif : l’euthanasie à la française ? », Liberté politique, n° 39, décembre 2007.

59 . Suivant les termes de l’art. R. 4127-9 du Code de la santé publique, c’est un devoir pour le médecin de « porter assistance au malade et de s’assurer qu’il reçoit les soins nécessaires ».

60 . Art. R. 625-1 du Code pénal.

61 . Art. L. 1110-10 in fine du Code de la santé publique.

62 . Art. L. 1110-5 du Code de la santé publique.

63 . En ce sens : Coelho J., « Droits des malades et fin de vie : une passerelle législative vers l’euthanasie indirecte à la morphine », GP 23 mars 2006, p. 82 sq., spéc. III.

64 . Art. L. 1110-13 du Code de santé publique.

65 . Une personne majeure a pu, ce qui constitue une sous-hypothèse de cette seconde hypothèse, rédiger des directives anticipées « pour le cas où elle serait un jour hors d’état d’exprimer sa volonté » (modalités décrites dans le décret n° 2006-110 du 6 février 2006 relatif aux directives anticipées, JO 7 février 2006, p. 1973).

66 . JO du 7 février 2006, p. 33.

67 . Ceci en procédant à une modification de l’art. R. 4127-37 du Code de la santé publique.

68 . Malaurie Ph., « Commentaire de la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie », Defrénois 2005, p. 1385 sq.

69 . Corpart I., « Nouvelle loi sur la fin de vie : début d’un changement », Dr. famille, juin 2005, p. 7 et s., spéc. n° 14 ; A.-M. Leroyer, « Commentaire de la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de la vie », RTDciv. 2005, p. 645 sq., spéc. p. 647 ; de Saint-Afrique D., « Regards sur la loi relative aux droits des malades et à la fin de vie », Médecine et Droit 2005, p. 133 sq., spéc. p. 144 ; Alt-Maes F., « La loi sur la fin de vie devant le droit pénal », JCP 2006 I 119, spéc. n° 9.

70 . Corpart I., art. cit., spéc. n° 14 ; Contra Alt-Maes F. pour qui cette décision ne pourra être motivée que par le seul intérêt du patient (art. cit., spéc. n° 9).

71 . Pour la négative, pour qui ces patients n’entrent pas dans le champ d’application de la loi : Corpart I., art. cit., n° 42 ; Vialla F., « Droits des malades en fin de vie », D. 2005, point de vue, p. 1797 sq., spéc. p. 1799.

72 . Sa mère avait elle-même vainement tenté d’abréger ses souffrances, le médecin est en revanche parvenu à ses fins. Pour l’un comme pour l’autre une décision de non-lieu a été rendue (Ordonnance rendue par le juge d’instruction de Boulogne-sur-mer le 27 avril 2006).

73 . Le Monde, 30 novembre 2004 (www.lemonde.fr).

74 . Mme Sébire s’est vu refuser sa demande visant à être autorisée à prendre un produit mortel (TGI Dijon, ordonnance du 17 mars 2008, n° 94/08). Décédée deux jours plus tard, une décision de classement sans suite a été rendue le 15 octobre 2008 à la suite de son « suicide ».

75 . Pradel J., art. cit., spéc. n° 1. Dans le même sens H. Croze, utilisant le terme de « plume tremblante » (« Euthanasie et devoir de vivre », JCP 2008 Act. 299).

76 . Debré B., « Légiférer sur la fin de vie, c’est ouvrir la porte à l’euthanasie active », Le Figaro, 11 novembre 2004.

77 . Ces poursuites pouvaient avoir lieu avant que la loi Leonetti soit adoptée (ex : Crim 19 février 1997, JCP 1997 II 22889, n. J.-Y. Chevallier : condamnation pour homicide involontaire d’un médecin qui avait décidé seul d’un arrêt d’une intubation).

78 . Notamment l’ADMD, l’Association pour le droit de mourir dans la dignité (par ex. voir Le Monde du 12 décembre 2008, p. 11) et l’association Faut qu’on s’active !

79 . Loi du 12 avril 2001 relative à l’interruption de la vie sur demande et l’aide au suicide, entrée en vigueur le 1er avril 2002.

80 . Loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie. Au moment où nous rédigeons cet article, le Luxembourg devrait également se doter d’une loi en ce sens.

81 . C’est également le cas de certains auteurs : not. Alt-Maes F., « La loi sur la fin de vie devant le droit pénal », JCP 2006 I 119, spéc. n° 31 et 32. Contra Legros B. qui dénonce les risques de dérapage (« Sur l’opportunité d’instituer une exception d’euthanasie en droit français », Médecine et droit, 2001, p. 7 sq., spéc. p. 13) ; Mathieu B., « Euthanasie : ne pas céder à l’émotion », JCP 2008, Act. 222.

82 . CCNE, Avis du 27 janvier 2000, « Fin de vie, arrêt de vie, euthanasie ». Le Conseil de l’Europe a cependant rendu une recommandation dans laquelle il condamne l’euthanasie (Ass. Parlementaire, Recommandation 1418 relative à la protection des droits de l’homme et de la dignité des malades incurables et des mourants, 26 juin 1999). Et la Cour européenne des droits de l’homme a refusé, dans l’affaire Pretty de condamner le Royaume-Uni lorsque celui-ci avait réfusé à Mme Pretty, atteinte d’une sclérose incurable, de garantir la non-poursuite de son époux si celui-ci l’aidait à mettre fin à ses jours – la Convention européenne des droits de l’homme n’assurant aucun droit à mourir (CEDH 29 avril 2002, req. n° 2346, aff. Pretty c. Royaume-Uni, JCP 2002 I 157, n° 1 obs. Sudre F., Defrénois 2002, art. 37598 p. 1131, obs. Malaurie Ph., RTDciv. 2002, p. 858, obs. J.-P. Marguenaud et J. Raynard).

83 . Art. L. 2213-1 du Code de la santé publique.

84 . En ce sens Benezech M., « Elisabeth Kluber-Ross et la fin de vie », Journal de médecine légale, 2004, n° 8, p. 347 sq., spéc. p. 350 (M. Benezech est médecin légiste).

85 . On peut douter de l’opportunité de confier au député qui est à l’origine d’un texte, le soin de procéder à son évaluation !

86 . Rapport d’information fait au nom de la mission d’évaluation de la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie (Ass. Nationale, rapp. n° 1287, spéc. p. 238 sq.).

87 . Ce même rapport propose également des dispositions qui ont pour objectif de mieux faire connaître la loi Leonetti auprès des médecins, de favoriser les échanges entre les juges et les médecins (rap. cit., spéc. p. 237).

88 . Carbonnier J., « Leçons de lois », in Essais sur les lois, Defrénois, 2e éd. 1995, p. 225.

89 . JOAN CR, 20 nov. 1992, p. 5731. Bernard Kouchner était alors ministre de la Santé et de l’Action humanitaire.

90 . Carbonnier J., « L’hypothèse du non-droit », Arch. phi. droit, 1963, p. 55 sq., spéc. p. 68.

91 . Les exemples de conflits opposant un mineur en fin de vie et ses parents (représentants légaux) cités par F. Alt-Maes sont également frappants (« Le respect de la dignité au centre des pratiques et de la loi sur la fin de vie », GP 26-30 mai 2006, p. 2 sq., spéc. n° 17).

92 . En ce sens : Cheynet de Beauprés A., « Vivre et laisser mourir », D. 2003, chr. p. 2980 sq., spéc. p. 2981.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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