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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit, sociologie, ethnologie

L’interprétation des faits en droit, l’approche de Jean Carbonnier

Réflexions sur le processus de l’acte de juger

Edwige Rude-Antoine

Texte intégral

  • 1 . Sur ce raisonnement déductif formel, Ch. Perelman souligne qu’il est possible d’apporter des nuan (...)
  • 2 . Sur les spécificités de la tradition de droit civil, voir Glenn H. Patrick, Legal Traditions of t (...)

1Dans le cadre de ce colloque dédié à Jean Carbonnier, le titre de ma communication renvoie à deux interrogations : D’abord, sur l’apport des écrits de cet éminent juriste sur cette question de l’interprétation des faits en droit. En quoi Jean Carbonnier qui avait le souci de la transmission de la théorie juridique a-t-il contribué à une réflexion doctrinale sur l’interprétation des faits en droit ? Ensuite, sur l’action du juge qui interprète les situations de fait variables d’une espèce à l’autre. Sur quel raisonnement, le juge s’appuie-t-il pour arbitrer les litiges qui lui sont présentés ? A-t-il recours à un raisonnement déductif1, le syllogisme juridique, qui consiste à appliquer des règles de droit, rassemblées dans un code, à des faits présentés par les parties, en vue d’en déduire des effets de droit2 ? Quelle est la place des jugements de valeur dans la production du droit ? Peut-on penser que tout jugement reposerait sur une interprétation fondatrice inconsciente et que le juge traduirait les valeurs sociales de la société et les aspirations du corps social dans son ensemble ? il s’agira ici de situer les travaux de Jean Carbonnier dans le corpus plus large de théoriciens qui ont abordé cette question de l’interprétation des faits en droit.

LES ÉCRITS DE JEAN CARBONNIER SUR L’INTERPRÉTATION DES FAITS EN DROIT

  • 3 . Carbonnier J., « Préface », in Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise e (...)
  • 4 . Ivainer Th., op. cit.

2Dans la Préface de l’ouvrage de Théodore Ivainer3, paru en, Jean Carbonnier s’interroge sur les mécanismes intellectuels par lesquels les droits se réalisent, allégations et contestations, preuves et jugements. « Interpréter les faits, écrit-il, rien ne nous est plus familier dans la vie quotidienne. Un poing levé, une main tendue, un ciel couvert, des indices en hausse, une douleur du corps à gauche ou à droite – il nous faut bien attribuer un sens à tous ces phénomènes, sous peine de demeurer indéfiniment paralysés. Et c’est ce que nous faisons, d’instinct ou par coutume apprise ». Il rappelle qu’il s’agit d’une interprétation des faits en fait. « L’interprétation des faits en droit et pour le droit, ajoute-t-il, ne saurait se satisfaire du même empirisme ». Dans nos prétoires et de nos jours, comme le montre Théodore Ivainer, de nombreux litiges sont tranchés en fait, ce qui signifie que les droits objectifs de contestation se voient reconnaître, dénier ou altérer par le juge sans qu’il y ait recours à des dispositions de droit positif, si ce n’est d’une façon formelle4. Déjà Portalis l’avait perçu et explicité en ces termes : Pour que les affaires de la société puissent marcher, il faut que le juge ait le droit d’interpréter les lois et d’y suppléer. En application de cette idée, le premier projet de code civil (art. 6) disposait que : « dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d’équité ».

  • 5 . Serverin E., De la jurisprudence en droit privé, théorie d’une pratique, Lyon, Presses universita (...)
  • 6 . Saluden M., Le Phénomène de la jurisprudence, étude sociologique, Thèse Paris II 1993, in Carbonn (...)
  • 7 . Carbonnier J., « Préface », op. cit.

3Dans la Préface du livre de Théodore Ivainer, Jean Carbonnier rappelle aux lecteurs la domination que la jurisprudence avait conquise, atteignant son paroxysme à partir des années 30, avec le flux d’arrêts dans le domaine de la responsabilité du fait des choses et montre que la doctrine civiliste prenant plaisir à faire des commentaires avait aussi contribué à cet élan du droit jurisprudentiel. Il souligne que si sous la Ve République, l’activité légiférante s’est développée modifiant ce processus, c’est parce que le phénomène jurisprudentiel a fait l’objet d’analyses moins dogmatiques, plus sociologiques, ramenant la jurisprudence à de plus justes proportions. Il cite ainsi les travaux d’Évelyne Serverin De la jurisprudence en droit privé, théorie d’une pratique5, qui ont montré que, parmi les décisions de la Cour de Cassation, il n’en était qu’un petit nombre qui pouvait prétendre à être sources de règles et la thèse de Marianne Saluden, intitulée Le Phénomène de la jurisprudence, étude sociologique6, qui a appelé l’attention sur des usages prétoriens par lesquels les conflits se résolvent en justice sans qu’il y ait interprétation ou création de normes. Mais nous dit-il, si « le rôle accordé à la jurisprudence est sorti affaibli des réexamens « réductionnistes », il n’en est pas de même du rôle des magistrats eux-mêmes. Tout au contraire : la fonction des juges du fond y retrouve une noblesse que la doctrine, trop à la légère, lui avait déniée ». Jean Carbonnier souligne, en prologue à sa préface7 que

le jugement n’en crée pas moins du droit, non pas une règle générale, mais une solution individuelle. Solution d’un litige, apaisement d’un conflit : faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit, et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses.

  • 8 . Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des (...)

4Reprenant l’article 1353 du Code civil cité par Théodore Ivainer8 et pivot de son argumentation : « Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat », Jean Carbonnier en fait l’éloge, insistant sur le fait que cet article ne semble faire référence qu’à un moyen de preuve mais qu’en fait, il va plus loin. Il nous en remémore l’histoire montrant ainsi que les magistrats assurent depuis longtemps une fonction essentielle dans l’interprétation des faits :

  • 9 . Cf. Digeste, 22, 5, 3, 2.
  • 10 . Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, III, 6, 4.
  • 11 . Héricourt L. de, Droit public, livre IV.
  • 12 . Carbonnier J., « Préface », op. cit.

Dans un rescrit (qui a été reproduit par Callistrate)9, l’empereur Hadrien avait renvoyé ses magistrats à leur propre discernement pour l’appréciation des présomptions et témoignages : ex sententia animi tui te aestimare oportet. Animus, non anima. Domat a recueilli et paraphrasé le critère10 ; mais c’est, semble-t-il, son continuateur, Louis de Héricourt11, qui va faire briller la lumière, en l’encadrant de références bibliques – Salomon départageant les deux mères, Daniel défendant Suzanne contre les vieillards12.

  • 13 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2e éd., 2004, p. 267 sq.

5Les sociologues du droit connaissent aussi son manuel Sociologie juridique, où Jean Carbonnier aborde la question de l’interprétation des lois comme mission essentielle des tribunaux, à partir d’une interrogation sur les différentes écoles d’interprétation13. L’école de la Sociological Jurisprudence préconisait une interprétation sociologique par socialisme, écrit-il, mentionnant ainsi les interprétations des grands magistrats au service des thèses dites progressistes, et notamment au service du New Deal du Président Franklin Roosevelt. Jean Carbonnier s’interroge sur l’apport de cette école affirmant que la prédominance donnée au bienêtre social (welfare) est trop vague. Il en conclut que

  • 14 . Ibid., p. 268.

les juges libéraux se sont souvent contentés d’être sociaux par personne interposée, laissant au législateur la responsabilité du progrès ou du conservatisme14.

  • 15 . Cf. Dombeck B., Das Verhältnis der Tübingen Schule zur deutschen Rechtssoziologie, Berlin, 1969.

6Il rapproche cette interprétation sociologique de l’interprétation historique ou évolutive implantée en France où l’idée centrale est d’adapter la loi aux transformations sociales. Parallèlement à cette école, se développe en Allemagne la jurisprudence des intérêts (l’Interessenjurisprudenz) mise en œuvre par des commentateurs du Code civil allemand, ceux qui formèrent l’école de Tubingue15, que Jean Carbonnier décrit comme une école en rupture avec la tradition dogmatique. Cette école insiste sur la recherche de l’intention du législateur. Jean Carbonnier rappelle que Jhering avait déjà mis en relief la lutte des intérêts dans la formation du droit. Selon ce courant de pensée, écrit-il,

  • 16 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 270.

l’interprète doit commencer par déterminer quel est l’intérêt dont le poids a été décisif lors de l’élaboration de la loi. C’est ensuite dans la direction de cet intérêt qu’il infléchira les dispositions douteuses du texte et en comblera les lacunes16.

  • 17 . Ibid., p. 270.

7Il différencie la démarche du juge qui pour interpréter se réfère à la manière dont les tribunaux ont eux-mêmes jusqu’alors appliqué la loi (c’est-à-dire s’interdisent les revirements de jurisprudence) qu’il considère conservatrice et l’attitude du juge qui se réfère à la manière dont la loi a été comprise, hors contentieux, par les praticiens, et qui tend à consolider un état de fait et peut ainsi représenter un progrès17. À titre d’exemple, il cite le reproche fait à la Cour de Cassation qui avait annulé la clause de conservation de fonds de commerce dans les contrats de mariage sans avoir égard à la pratique notariale qui, de bonne foi, n’avait pas interprété avec autant de rigueur la prohibition des pactes sur succession future.

  • 18 . Carbonnier J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 2001, 10e (...)

8Dans son ouvrage Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur18, Jean Carbonnier énonce ce qu’il considère comme les théorèmes fondamentaux de la sociologie juridique, notamment que « le droit est plus grand que les sources formelles du droit ». Il rappelle ainsi que si au XIXe siècle avec l’École de l’exégèse, le droit égalait la loi, cette conception s’est élargie avec l’école moderne de Gény en 1899 qui ajoute à la loi, la coutume et la jurisprudence. Jean Carbonnier insiste sur le fait que tous les jugements ne sont pas l’application pure et simple de règles préexistantes et que beaucoup sont des jugements d’équité ou des jugements de pur fait,

  • 19 . Ibid., p. 22.

des jugements que l’équation classique laisse en dehors des sources formelles et qui sociologiquement, pourtant, font partie de l’ordonnancement juridique. Ils constituent du droit, quoiqu’ils ne créent pas de règles de droit19.

9Plus loin, à propos du non-droit comme choix individuel, Jean Carbonnier distingue deux situations de fait, la première qui était d’abord une situation de droit mais qui a été déchue au rang du fait par suite d’un obstacle juridique. La seconde qui a existé dès l’origine, et qui s’est réalisée par une décision volontaire. Il cite comme exemple le recueil d’un enfant à son foyer sans l’adoption. À propos de l’interprétation des phénomènes de non-droit, il s’interroge à la fois sur leur rapport hiérarchique et leur rapport chronologique, laissant le lecteur à une réflexion personnelle. Pour lui, le juriste serait tenté d’affirmer le caractère secondaire des phénomènes de non-droit et les moins dogmatiques l’inversent. Dans l’histoire, l’opinion la plus répandue serait que l’évolution s’est faite du non-droit vers le droit. Il insiste sur l’époque de l’âge d’or du non-droit et par ailleurs sur la juridicisation de certaines provinces.

  • 20 . Ibid., p. 172 sq.
  • 21 . Ulmer S.S., « Dissent Behavior and the Social Background of Supreme Court Justices », Journal of (...)
  • 22 . Sauvageot A., « Les origines sociales de la magistrature d’aujourd’hui », in Le Pouvoir judiciair (...)
  • 23 . Lindon R., Justice, un magistrat dépose, Paris, PUF, 1975, 182 p.
  • 24 . Aydalot M., Magistrat, Paris, Robert Laffont, 1976.
  • 25 . Gény F., Méthode d’interprétation, 2e éd., Paris, LGDJ, 1919, I, n° 196.
  • 26 . Clavière-Schiele C., étude sociologique des décisions d’un juge de paix en Ardèche (1830-1840), t (...)

10Jean Carbonnier aborde encore, mais indirectement l’interprétation des faits en droit lorsqu’il traite des techniques de la sociologie juridique et parmi elles, l’analyse sociologique de la jurisprudence20. Il démontre ainsi que certaines recherches mettent en perspective la personnalité du juge, le dessein étant de rechercher si et comment les arrière-plans sociaux, économiques, politiques, éthiques, etc., peuvent influencer le jugement. En ce sens, il cite entre autres les recherches réalisées aux États-Unis, (notamment celle de S. S. Ulmer)21 facilitées par le système judiciaire qui permet d’avoir une connaissance de l’opinion personnelle du juge minoritaire et des affinités politiques des magistrats. En France, il souligne la difficulté de mener de tels travaux du fait de l’organisation judiciaire, en raison de la collégialité et du secret du délibéré mais aussi des difficultés d’ordre psychologique. Il cite, toutefois, quelques recherches « timides » qui montrent le conditionnement social de la jurisprudence au travers de la personne du juge22 et souligne que selon ces travaux, il apparaît que les juges d’après 1968 hésitent moins à livrer leur souvenir. Il mentionne deux cas de figure : la déposition du magistrat Raymond Lindon qui illustra le parquet23 et celle du magistrat Maurice Aydalot, premier président de la Cour de cassation24. Il rappelle aussi quelques études sociologiques des magistrats de fond, entre autres, celle célèbre à propos du Président Magnaud au début du siècle25 et la monographie26 concernant le juge de paix en Ardèche à propos duquel il écrit :

  • 27 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 178.

on aurait imaginé de confiance beaucoup de sentences d’équité. L’étude, qui est très intéressante, montre que celui-ci du moins préférait clairement juger selon la loi27.

11Pour Jean Carbonnier, toute décision de justice laisse apparaître une relation de conflit, le procès lui-même. Or une relation de conflit est en soi un phénomène intéressant en psychologie sociale. C’est, pour lui, l’intérêt générique de toute analyse sociologique du contentieux. Une interprétation doit être comprise par tout le monde pour qu’elle puisse être respectée.

  • 28 . Ibid., p. 273.

Il ne suffit pas que le juge soit lui-même convaincu : il faut qu’il soit en état de faire partager sa conviction au peuple28.

  • 29 . Ibid., p. 275.

12Pour Jean Carbonnier, cela justifie de faire appel à la sociologie juridique pour que le juge puisse être informé dès que l’interprétation devient si subtilement technicienne qu’elle est en danger de n’être plus suivie. Si notre droit institutionnalise à la fois la neutralité et la partialité de l’interprétation, l’interprétation se manifeste de façon aléatoire, pour des causes subjectives. Jean Carbonnier souligne en effet que celui qui écoute perçoit le discours en fonction de sa personnalité29. Il rappelle à propos du pluralisme judiciaire, le pouvoir souverain d’appréciation des juges de fond. Suivant la façon dont ce pouvoir est utilisé, les résultats peuvent être différents.

  • 30 . Ibid., p. 362.

Les attitudes originales d’une juridiction sont déterminées, préciseiltil, par des conditions objectives, les conditions historiques ou géographiques, économiques ou culturelles du ressort, c’est-à-dire du milieu social particulier sur lequel elle a compétence : lors même que les magistrats ne se recrutent pas dans ce milieu, on peut supposer qu’ils sont influencés par les courants d’opinion qui les entourent30.

  • 31 . Garapon A., Allard J., Gros F., Les Vertus du juge, Paris, Dalloz, 2008, p. 5.
  • 32 . De l’esprit des Lois, Livre XI, chap. 6.

13Voilà donc évoquées quelques lignes de force de l’interprétation des faits en droit dans les écrits de Jean Carbonnier ; Il nous reste cependant à aborder une autre question. Il s’agit des courants théoriques sur le processus de l’acte de juger qui se distingue des autres activités humaines en ce sens où cette activité prend la forme d’une cérémonie au cours de laquelle des arguments sont échangés selon un certain ordonnancement31. Si le positivisme croyait que le juge était le porte-voix du code et que son action ne consistait qu’en une application de la loi, nous montrerons que ce mythe du juge « invisible et nulle », évoqué dans De l’esprit des Lois par Montesquieu en ces termes : « Les juges de la Nation sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur32 » ne correspond plus à la réalité d’aujourd’hui de la pratique judiciaire. Pour autant, nous ne tomberons pas dans la caricature comme le conseillent très justement Antoine Garapon, Julie Allard et Frédéric Gros qui consisterait à voir

  • 33 . Garapon A., Allard J., Gros F., Les Vertus du juge, op. cit., p. 5.

dans le jugement qu’une décision purement subjective et arbitraire comme si la fonction du juge consistait simplement à trancher selon ses préférences personnelles33.

14Nous montrerons que Jean Carbonnier tout en se démarquant du courant positiviste avait le souci de toujours préserver la cohérence du droit.

Le processus de l’acte de juger, entre références normatives et jugement de valeur du juge

  • 34 . Aubert J.-L., Introduction au droit et thèmes fondamentaux de droit civil, Paris, A. Colin, 10e é (...)
  • 35 . Ghestin J., Goubeaux G., Fabre-Magnan M., Introduction générale, Paris, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 46 (...)
  • 36 . Sous le terme « interprétation » et non celui de « Deutungsschema ». Nous ne retiendrons pas ce s (...)

15Il est traditionnellement affirmé que dans les pays de tradition romano-germanique, spécialement en France, les juges seraient tenus de se cantonner à l’application mécanique de la loi, sans aucune liberté de création du droit. La réalité paraît autre. Le système juridique étatique ne peut prétendre décréter l’absence du pouvoir interprétatif du juge, sous peine de s’enferrer dans une fiction intenable. L’interprétation peut évidemment assurer « le passage de la règle abstraite au cas concret en en définissant le sens et la portée34 », mais elle peut aussi avoir pour fonction de suppléer à la loi silencieuse, insuffisante ou trop obscure ou encore avoir pour fonction d’adapter la loi lorsqu’elle est trop sommaire ou dépassée au regard des besoins de la société35. La nécessité d’interprétation ne découle pas du constat d’une insuffisance de la règle appréciée in abstracto par le juge, mais in concreto en ce sens où la loi est insuffisante à apporter une solution au cas. La théorie de l’interprétation36 de Hans Kelsen exposée, pour l’essentiel, dans le titre VIII de « La théorie pure du droit » se démarque du syllogisme juridictionnel en ce sens où elle vise à dégager la signification d’un texte normatif :

  • 37 . Kelsen H., Théorie pure du droit, op. cit., p. 460.

Dans l’application du droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer, par une opération de connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur du droit fait un choix entre les possibilités révélées par l’interprétation à base de connaissance37.

16Pour Hans Kelsen, le juge choisit un sens parmi divers sens possibles, choix par ailleurs orienté par d’autres normes que celles du droit positif :

  • 38 . Ibid., p. 460.

cette activité n’est pas connaissance du droit positif, mais connaissance d’autres normes qui peuvent y déboucher dans la procédure de création du droit : normes de la morale, de la justice, jugements de valeurs sociaux que l’on a coutume de désigner par les slogans : bien du peuple, intérêt de l’état, progrès38.

17C’est parce que la norme à appliquer ne donne pas une solution précise qu’il est nécessaire d’interpréter :

  • 39 . Ibid., p. 459.

Car la nécessité d’une « interprétation » résulte précisément [écrit encore Hans Kelsen] de ce que la norme à appliquer, ou le système de normes, laisse ouverte plusieurs possibilités, autrement dit : de ce qu’ils ne contiennent pas de décision sur le point de savoir lequel des intérêts en jeu a le plus de valeur, mais remettent cette décision, cette détermination de rang respectif des intérêts à un acte de création de normes qu’il va s’agit de faire, aux décisions juridictionnelles par exemple39.

18Herbert L.A. Hart assumant son orientation épistémologique positiviste, concède que dans certains cas difficiles où la règle est obscure voire absente, le juge a un pouvoir discrétionnaire :

  • 40 . Hart H.L.A., The concept of law, Oxford University Press, 1961 ; Le Concept de droit, traduction (...)

dans tout système juridique, un champ étendu et important est laissé ouvert à l’exercice du pouvoir d’appréciation des tribunaux et autres autorités, qui consiste à préciser des directives originellement vagues, à résoudre les indéterminations contenues dans les lois, ou à étendre ou à restreindre la portée des règles que les précédents obligatoires ne font que transmettre grossièrement40.

  • 41 . H.L.A. Hart distingue trois sortes de règles secondaires : les règles de reconnaissance qui n’ont (...)

19Au regard de la théorie de Kelsen sur la pureté formelle des normes, Herbert L.A. Hart fait preuve d’originalité en assouplissant la théorie positiviste en insistant sur ce qu’il nomme les règles secondaires41 plus directement associées à la création et à l’application du droit palliant l’incertitude des règles primaires. Ainsi, les positivistes ne nient pas que le juge soit contraint d’appliquer à certaines situations particulières d’autres normes mais refusent seulement que le juge en présence d’une source du droit applicable au litige, puisse suspendre celle-ci pour faire prévaloir un principe éthique, économique, social ou politique contraire à la norme adoptée et posée dans et par les formes institutionnalisées. Parmi les positivistes, les sceptiques doutent que les juges puissent énoncer des jugements moraux objectifs pour motiver leurs décisions juridictionnelles ; et les réalistes nient qu’ils puissent exister une règle juridique susceptible d’être suivie avant l’acte interprétatif du juge. La légalité est ici condition de la validité de la règle. Les questions antérieures de légitimité ou ultérieures d’effectivité ne sont pas posées. Il n’y pas d’articulation entre le fait et le droit. Herbert L.A. Hart, conforme à la doctrine positiviste, a une conception large du droit. Pour lui, le droit rassemble

  • 42 . Hart H. L. A., Le Concept de droit, op. cit, p. 250.

toutes les règles qui sont valides selon les critères d’un système de règles primaires et secondaires, même si certaines d’entre elles violent la morale spécifique d’une société ou violent ce que nous pouvons considérer comme une morale éclairée ou authentique42.

20Cette objectivisme de la règle formelle, comme l’écrit Pierre Bouretz se heurte à une objection exprimée déjà par Kant :

  • 43 . Kant E., Métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, AK. Bd. VI, 230, trad. J. et O. Masson ; Œuvr (...)

ce qui est de droit (quid sit juris), c’est-à-dire ce que disent ou ont dit les lois en un certain lieu et à une certaine époque, il peut bien l’indiquer ; mais quant à savoir si ce qu’elles voulaient était également juste et quel est le critère universel auquel on peut reconnaître en général le juste aussi bien que l’injuste (justum et injustum), cela lui reste caché s’il n’abandonne pas pour un temps ces principes empiriques, s’il ne cherche pas la source de ces jugements dans la simple raison [...] afin d’établir le fondement d’une législation positive possible43.

  • 44 . Atias Ch., « Jurisdictio : redire l’inédit », D., 1992, p. 281.

21On peut penser qu’il faut aller plus au-delà de ce positiviste qui décrit le droit comme un ensemble de normes hiérarchisées et logiquement agencées si l’on veut définir le droit à l’aune d’un principe de justice. Le juge est de plus en plus contraint de résoudre des litiges totalement inédits : concilier les ménages en crise, apprécier ce qui est de l’intérêt de l’enfant, juger si le port du foulard est compatible avec l’esprit de l’école républicaine, définir le statut de l’embryon surnuméraire, gérer les problèmes d’insémination ante et post mortem. Le juge conseille, il oriente, il prévient, il adapte ses décisions au gré des circonstances et des besoins. On convient que même si le juge a l’obligation de dire le droit, d’énoncer la ratio decidendi, « l’inédit, comme le montre Christian Atias est en dehors du droit. nul ne plaide vraiment l’inédit, l’inconnu, le tout nouveau, le jamais vu, le risque serait trop grand44 ». Il faut pourtant insister sur ces situations nouvelles qui conduisent à relativiser le mythe de la suprématie du législateur. C’est aux États-Unis avec les courants du réalisme et de la sociological Jurisprudence que cette mise en question trouvera son expression la plus radicale. Le juge O.W. Holmes et les réalistes placent les décisions judiciaires au cœur du système ; le rôle des juges est de donner consistance dans des décisions d’espèces (real rules) aux règles générales et normatives qui sont désormais de simples possibilités (paper rules-Llewellyn). Mais, l’articulation entre fait et droit n’apparaît pas là non plus totalement satisfaisante. N’y a-t-il pas avec ce courant de pensée risque d’atomisation du juridique, éparpillé en une multitude de décisions et risque de dilution du normatif. Comme le remarque très justement François Ost,

  • 45 . Ost F., « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in Bouretz P., La Force du droit-Pa (...)

la décision ne recueille plus rien du normatif de la règle, par définition absente et s’analyse désormais comme « le fait du juge » qu’aucune régularité normative ne veut valider45.

  • 46 . Pound R., « The Call for a Ralist Jurisprudence » (1931), Harvard L. Rev., 44, p. 697.
  • 47 . Coleman J. L. et Leiter B., « Determinacy, Objectivity, and Authority » (1993), U. Pa. L. Rev., 1 (...)
  • 48 . Dworkin R., Law’s Empire, Cambridge, Mass., Londres, The Belknap Press of Harvard University Pres (...)

22De même Roscoe Pound46 critique les réalistes américains47 qui insistent sur l’impact des facteurs sociaux sur la décision du juge mais n’admettent pas que des éléments, tels que la quête d’un idéal de certitude et d’uniformité, le mode de raisonnement juridique traditionnel soient pris en considération. Ces théories encore trop réductrices font toutefois partie de notre imaginaire juridique. On pourrait d’ailleurs rapprocher de ce dernier modèle la position développée par Ronald Dworkin qui pose que l’interprétation consiste en la capacité à donner une signification globale au droit dans son ensemble et dans son histoire afin d’inscrire une situation inédite dans son prolongement. Cela implique la mise à jour de principes de justice et d’équité, incorporés dans le droit qui deviennent la source de l’innovation jurisprudentielle48. Ronald Dworkin cherche ainsi à reconstruire l’unité idéale du droit, le juge rationnel s’appuie sur les droits fondamentaux pour trouver la réponse juste qui s’impose aux situations difficiles. Pour Ronald Dworkin, il faut rechercher cet au-delà des règles, l’incorporation dans le droit de principes de justice supérieurs aux règles positives construites par le législateur. Nous sommes bien loin de Herbert L.A. Hart et d’un système reposant sur des règles techniques suspendues à une décision souveraine.

  • 49 . Ghestin J., Goubeaux G., Fabre-Magnan M., Introduction générale, op. cit., n° 468 sq.
  • 50 . Deumier P., « Création » du droit et rédaction » des arrêts par la Cour de cassation » in Archive (...)
  • 51 . Carbonnier J., Droit civil, Introduction, PUF, 27e éd., 2002, sp. p. 280.
  • 52 . Il existe un ensemble de travaux théoriques sur la question de l’argumentation, notamment les tra (...)
  • 53 . Gadamer H.G., Vérité et Méthode, trad. française, Paris, éditions du Seuil, 1976.

23Nous poserons pour notre part le postulat que, comme l’affirment Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, et Muriel Fabre-Magnan, le juge précise et complète la loi ; le juge élimine les antinomies ; le juge adapte le droit à l’évolution des faits49. Contrairement à la loi qui édicte une proposition à portée générale, permanente et obligatoire, le juge a différentes possibilités d’aménagement ou d’évolution du droit au gré de la confrontation à la réalité. Mais le juge se trouve confronté à une prolifération de valeurs hétérogènes : sociales, politiques, économiques, techniques, religieuses, éthiques..., auxquelles il recourt aux fins d’évaluer des séquences de vécus, ponctuels et historiques. L’interprétation n’est donc pas seulement tenue par le texte, elle est une décision. Elle doit s’exprimer pour ce qu’elle est « non une divination d’une vérité juridique50 », mais « une proposition de droit51 » formulée dans le cadre d’un litige. Le jugement, en effet, est une argumentation52 qui se construit en réponse aux faits allégués par les deux parties en vue de résoudre un litige et qui garantit une représentation donnée du droit. Cette argumentation permet au juge de formuler une décision motivée. On insiste aussi sur l’idée que le juge est traversé par des déterminismes sociaux dont il n’a pas toujours conscience mais qui orientent le jugement, ce que Hans Georg Gadamer nomme « préjugé » ou « précompréhension » 5353 (Vorverständnis), idée qui a été d’ailleurs reprise par plusieurs auteurs. Théodore Ivainer précise :

  • 54 . Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des (...)

l’ensemble des faits à charge et à décharge pèse d’un poids inégal. L’« attente » du juge placé devant le fléau de la balance, est focalisée sur celui des plateaux dont la charge lui semble devoir peser en faveur de la thèse qui guidera sa décision ; il serait plus exact de dire que cette attente n’est pas spontanée et unique, mais constitue la somme d’une série d’attentes antérieures. Chaque fait allégué par les parties aura été accompagné d’une précompréhension du juge avant d’être jeté par lui dans l’un ou l’autre plateau de la balance au fur et à mesure du déroulement des débats…54.

24Antoine Garapon, Julie Allard et Frédéric Gros rappellent dans l’ouvrage qu’ils codirigent « les vertus du juge » que celui qui juge n’est jamais vierge de tout préjugé :

  • 55 . Garapon A., Allard J., Gros F., Les Vertus du juge, op. cit., p. 7.

Le jugement judiciaire s’articule sur un jugement social préalable qui agit souvent à l’insu du juge lui-même. Aussi ne faut-il pas se représenter le jugement comme une progression vers la décision mais bien plutôt comme d’abord une régression vers ce jugement déjà là, à ce préjugement sinon à ce préjugé55.

  • 56 . Ost F., « L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur » (...)
  • 57 . Legrand P., « Sens et non-sens d’un code civil européen », art. cit., note 2, p. 799.

25François Ost montre aussi que toute lecture herméneutique d’un événement, d’un récit est structurée par « une précompréhension de ce qui est à comprendre »56. Tout jugement reposerait sur une interprétation fondatrice inconsciente, définissant le contenu d’une précompréhension, c’est-à-dire le contenu de ce qui est à comprendre dans les faits présentés par les parties. Selon cet auteur, cette précompréhension serait une représentation idéologique de l’ordre juridique tel que conçu par un législateur rationnel, affirmée par le juge et justifiée à travers le jugement en recourant à la logique juridique. Pierre Legrand insiste également sur cette précompréhension, fondatrice de tout acte d’interprétation, de tout jugement. Pour lui, les juristes sont imprégnés d’une culture juridique qui s’est formée au cours de leurs études de droit, qui conditionne leur compréhension et leur manière de traiter toutes questions de droit57. Il explique d’ailleurs ainsi les limites que rencontrent les juristes pour comprendre des droits autres que leur droit national.

  • 58 . Motulsky H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments géné (...)
  • 59 . Kojève A., Esquisse d’une phénoménologie du droit, Paris, Gallimard, 1982, p. 75 sq.
  • 60 . Nehrot P., « The Law and its Reality » in Nehrot Patrick, (dir.), Law Interpretationand Reality : (...)
  • 61 . Ibid.
  • 62 . Rigaux F., « The Concept of Fact in Legal Science » in ibid., p. 38.

26Les principes d’une réalisation méthodologique du droit privé, posés par Henri Motulsky selon lesquels « le juriste doit essayer de rattacher la solution qu’il recherche aux manifestations concrètes et fermes de l’ordre juridique positif58 » avant de s’en remettre à « la nature des choses » ou à « sa propre conscience » ne nous apparaissent pas satisfaisants. Si lors d’un procès, le juge doit préserver son indépendance à l’égard des pouvoirs institués, manifester une impartialité à l’égard des parties en présence et faire preuve de désintéressement pour justifier sa décision, dans les faits, cette posture du juge reste difficile. Comme le souligne Alexandre Kojève dans Esquisse d’une phénoménologie du droit59, ces conditions d’objectivité ne sont qu’une abstraction par la pensée, elles ne sont pas concrètement possibles pour un homme qui ne peut pas ne pas être affecté par la décision qu’il prend. Lors de la reconstruction par le juge de l’objet du litige, les faits et le droit ne sont pas, en effet, deux notions contradictoires, mais sont complémentaires. Le juge interprète les faits soumis par les parties et construit son propre objet du litige en s’éloignant de l’objet du litige qui lui a été présenté. Comme l’affirme Patrick Nehrot60, le fait est le résultat d’une conceptualisation à partir d’éléments détachés de leur contexte. L’objet du litige61 est un « construit » du juge qui est placé comme tiers au litige, ayant une distance par rapport aux intérêts particuliers des parties afin de permettre l’application de la règle de droit et la reconnaissance de valeurs collectives. Avec François Rigaux62, nous dirons que l’apparente unicité du fait est illusoire : le fait est complexe, et est constitué par la pluralité de ses descriptions au cours du procès. Le travail du juge est orienté à la fois par sa vision du monde et les valeurs émanant de la société au sein de laquelle il prend sa décision. Comme l’écrit Théodore Ivainer,

  • 63 . Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des (...)

la force normative d’un système de valeurs pénètre au prétoire au même moment que les faits de la cause. La matière des faits, informée par les jugements de valeur portés sur elle et qui l’accompagnent, rehaussée par l’empreinte prédicative du discours par lequel le juge explicite ses jugements de valeur, conduit à voir se profiler successivement une juste solution du conflit63.

27Le juge se trouve placé entre deux courants qui parfois s’opposent, l’un légal, l’autre axiologique qui s’attache aux faits, traduit par Théodore Ivainer en ces termes :

  • 64 . Ibid., p. 306.

À un déductionisme pur et dur qui se traduit par une stricte application de la norme légale ou prétorienne, s’oppose un inductionisme, celui des faits dûment évalués par un système des valeurs et qui entend parfois perturber l’ordre impersonnel, non discriminatoire du dogme légal64.

28Quant à la qualification juridique de l’objet du litige, elle est selon Henri Motulsky une quête à plusieurs niveaux :

  • 65 . Motulsky H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments géné (...)

il faut se demander, écrit-il, en premier lieu ce que veut obtenir, pratiquement, la personne qui déclenche le mécanisme de la réalisation du droit ; il faut ensuite traduire juridiquement cette prétention ; et il faut rechercher, enfin, une règle de droit dont « l’effet » corresponde à la réclamation ainsi exprimée65.

29À notre avis, le juge ne peut pas être considéré comme celui qui fait une simple vérification de l’adéquation entre un fait singulier et une forme préexistante qui s’exprime à travers des concepts légaux potentiellement aptes à la recouvrer. Il est mis à cette phase de la qualification juridique de l’objet du litige en situation de créateur de systèmes conceptuels aptes à faire face aux défaillances du législateur ou à l’inaptitude du système normatif à répondre aux exigences de la réalité, telle que dévoilée au cours de la réalisation du droit, s’interposant entre le concept légal et les faits. Cette phase dans le processus de l’acte de juger n’est pas non plus d’une totale neutralité. Le juge a ici en charge l’interrogation sur le sens de la règle qu’il applique et qualifie à la fois en fonction d’un certain idéal de justice et d’équité et de l’exigence de cohérence du droit. De même, lors de la formulation de la décision, le juge justifie l’application de la règle de droit à l’espèce, légitime le bien-fondé de la décision tant à l’égard des parties que des juridictions supérieures et contribue à l’image de la justice au sein de la société. Le juge rappelle dans cette phase la solution concrète, résultat de l’application de la règle de droit, mais aussi de la qualification de l’objet du litige. Cette dernière phase du processus de l’acte de juger est tout autant imprégnée des précompréhensions du juge présentes tout au long du processus de l’acte de juger.

30Pour conclure, nous rappellerons ce théorème de Jean Carbonnier : « le droit est infiniment plus petit que l’ensemble des conduites humaines ».

  • 66 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 173.

31Jean Carbonnier développe d’ailleurs à plusieurs reprises dans ces travaux une réflexion sur les autres systèmes de normes qui existent, en dehors du droit, comme la religion, la morale mais aussi l’inhibition intériorisée, la prudence, la crainte, la sobriété, le bon sens, et le sens commun. Ainsi, Jean Carbonnier66 se démarquait d’un objectivisme formel du droit. Pour lui, l’acte de juger ne devait pas se borner aux faits de la cause et à la partie constitutive du droit positif, mais devait aussi amener le juge à porter attention au sentiment du droit qui habite sa conscience et par-delà au sentiment du droit latent dans la population. Pour notre part, nous dirons que l’interprétation des faits en droit requiert un talent particulier du juge qui implique que celui-ci mette à jour les principes de justice et d’équité qui fondent sa décision ainsi que les arguments qui la soutiennent. Le juge appartient à une histoire qu’il doit décrypter et dont il doit trouver la cohérence. Dans un système démocratique, nous n’attendons pas seulement que le juge applique des règles bien construites mais qu’il soit un tiers à la recherche d’un droit juste puisé à la source de la liberté du sujet humain et de l’égalité des individus.

Notes

1 . Sur ce raisonnement déductif formel, Ch. Perelman souligne qu’il est possible d’apporter des nuances : Voir Perelman Ch., Logique juridique : nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 2e éd., 1979.

2 . Sur les spécificités de la tradition de droit civil, voir Glenn H. Patrick, Legal Traditions of the World : Sustainable Diversity in Law, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 116-156. Legrand P., « Sens et non-sens d’un code civil européen », RIDC, 1996, p. 779.

3 . Carbonnier J., « Préface », in Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des « lumières du magistrat », Paris, LGDJ, 1988.

4 . Ivainer Th., op. cit.

5 . Serverin E., De la jurisprudence en droit privé, théorie d’une pratique, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1985, in Carbonnier J., « Préface », op. cit.

6 . Saluden M., Le Phénomène de la jurisprudence, étude sociologique, Thèse Paris II 1993, in Carbonnier J., « Préface », op. cit.

7 . Carbonnier J., « Préface », op. cit.

8 . Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des « lumières du magistrat », op. cit., p. 21.

9 . Cf. Digeste, 22, 5, 3, 2.

10 . Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, III, 6, 4.

11 . Héricourt L. de, Droit public, livre IV.

12 . Carbonnier J., « Préface », op. cit.

13 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2e éd., 2004, p. 267 sq.

14 . Ibid., p. 268.

15 . Cf. Dombeck B., Das Verhältnis der Tübingen Schule zur deutschen Rechtssoziologie, Berlin, 1969.

16 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 270.

17 . Ibid., p. 270.

18 . Carbonnier J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 2001, 10e éd., p. 21 sq.

19 . Ibid., p. 22.

20 . Ibid., p. 172 sq.

21 . Ulmer S.S., « Dissent Behavior and the Social Background of Supreme Court Justices », Journal of Politics, 1970, p. 530.

22 . Sauvageot A., « Les origines sociales de la magistrature d’aujourd’hui », in Le Pouvoir judiciaire, janvier 1960, n° 148, p. 6-7 ; Charle C., Les élites de la République (1880-1900), Paris, Fayard, 1987 ; Soulez-Larivière D., Les Juges dans la balance, Paris, Ramsay, 1897, 328 p. ; Bancaud A., La Haute magistrature judiciaire, Paris, LGDJ, « Droit et Société », 1993.

23 . Lindon R., Justice, un magistrat dépose, Paris, PUF, 1975, 182 p.

24 . Aydalot M., Magistrat, Paris, Robert Laffont, 1976.

25 . Gény F., Méthode d’interprétation, 2e éd., Paris, LGDJ, 1919, I, n° 196.

26 . Clavière-Schiele C., étude sociologique des décisions d’un juge de paix en Ardèche (1830-1840), thèse Paris II, 1992.

27 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 178.

28 . Ibid., p. 273.

29 . Ibid., p. 275.

30 . Ibid., p. 362.

31 . Garapon A., Allard J., Gros F., Les Vertus du juge, Paris, Dalloz, 2008, p. 5.

32 . De l’esprit des Lois, Livre XI, chap. 6.

33 . Garapon A., Allard J., Gros F., Les Vertus du juge, op. cit., p. 5.

34 . Aubert J.-L., Introduction au droit et thèmes fondamentaux de droit civil, Paris, A. Colin, 10e éd., 2004, n° 171.

35 . Ghestin J., Goubeaux G., Fabre-Magnan M., Introduction générale, Paris, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 468 sq.

36 . Sous le terme « interprétation » et non celui de « Deutungsschema ». Nous ne retiendrons pas ce second sens d’interprétation qui est relatif à la notion de schéma d’interprétation : « la norme fondamentale a [...] pour fonction de fonder la validité objective d’un ordre juridique positif, c’est-à-dire de normes, posées par des actes de volonté humaine, d’un ordre de contrainte en gros et en général efficace ; sa fonction est d’asseoir l’interprétation de la signification subjective de ces actes comme leur signification objective également » Kelsen H., Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 267-268. Comp. Troper M., « Kelsen. La théorie de l’interprétation et la structure de l’ordre juridique », in Revue internationale de philosophie, 1981, n° 138, p. 518-529.

37 . Kelsen H., Théorie pure du droit, op. cit., p. 460.

38 . Ibid., p. 460.

39 . Ibid., p. 459.

40 . Hart H.L.A., The concept of law, Oxford University Press, 1961 ; Le Concept de droit, traduction M. Van de Kerchove, Publications de l’Université Saint-Louis, 1976, p. 168.

41 . H.L.A. Hart distingue trois sortes de règles secondaires : les règles de reconnaissance qui n’ont d’autre but que de poser un critère de distinction de la règle juridique et de définir l’espace où celle-ci implique une sanction ; les règles de changement qui indiquent la façon dont les règles primaires se génèrent, et se modifient ; enfin les règles de décision qui ont pour finalité de remédier à l’inefficacité d’une pression sociale en déterminant les procédures à suivre.

42 . Hart H. L. A., Le Concept de droit, op. cit, p. 250.

43 . Kant E., Métaphysique des mœurs, Doctrine du droit, AK. Bd. VI, 230, trad. J. et O. Masson ; Œuvres philosophiques, III, Paris, Gallimard, 1986, p. 478.

44 . Atias Ch., « Jurisdictio : redire l’inédit », D., 1992, p. 281.

45 . Ost F., « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in Bouretz P., La Force du droit-Panorama des débats contemporains, Paris, Esprit, 1991, p. 252.

46 . Pound R., « The Call for a Ralist Jurisprudence » (1931), Harvard L. Rev., 44, p. 697.

47 . Coleman J. L. et Leiter B., « Determinacy, Objectivity, and Authority » (1993), U. Pa. L. Rev., 142, p. 549 ; Franck J., Law and the Modern Mind, New York, Brentano’s, 1930, p. 100 sq. ; Hutcheson J. C., « The Judgement Intuitive : The Function of the “Hunch” in Judicial Decision » (1929), Cornell L. Q., 14, p. 274 ; Llewellyn K. N., « A Realistic Jurisprudence-The Next Step » (1930), Colum. L. Rev. 30, p. 431.

48 . Dworkin R., Law’s Empire, Cambridge, Mass., Londres, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986, chap. 7.

49 . Ghestin J., Goubeaux G., Fabre-Magnan M., Introduction générale, op. cit., n° 468 sq.

50 . Deumier P., « Création » du droit et rédaction » des arrêts par la Cour de cassation » in Archives Philosophiques du droit, « La création du droit par le juge », Paris, Dalloz, 2007, tome 50, p. 56.

51 . Carbonnier J., Droit civil, Introduction, PUF, 27e éd., 2002, sp. p. 280.

52 . Il existe un ensemble de travaux théoriques sur la question de l’argumentation, notamment les travaux de Toulmin S.E., The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958, traduction française, Paris, PUF, 1993 et de Perelman Ch. et Olbrechts-Tyteca L., Traité de l’argumentation. La Nouvelle rhétorique, Bruxelles, éditions de l’Université, 1958, 1976.

53 . Gadamer H.G., Vérité et Méthode, trad. française, Paris, éditions du Seuil, 1976.

54 . Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des « lumières du magistrat », op. cit., p. 317.

55 . Garapon A., Allard J., Gros F., Les Vertus du juge, op. cit., p. 7.

56 . Ost F., « L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur » in Van de Kerchove M. (dir.) L’Interprétation en droit : approche pluridisciplinaire, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1978, 97

57 . Legrand P., « Sens et non-sens d’un code civil européen », art. cit., note 2, p. 799.

58 . Motulsky H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Paris, Dalloz, 2002, p. 14.

59 . Kojève A., Esquisse d’une phénoménologie du droit, Paris, Gallimard, 1982, p. 75 sq.

60 . Nehrot P., « The Law and its Reality » in Nehrot Patrick, (dir.), Law Interpretationand Reality : Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, Dordrecht, Kluwer, 1990, p. 50.

61 . Ibid.

62 . Rigaux F., « The Concept of Fact in Legal Science » in ibid., p. 38.

63 . Ivainer Th., L’Interprétation des faits en droit : essai de mise en perspective cybernétique des « lumières du magistrat », op. cit.

64 . Ibid., p. 306.

65 . Motulsky H., Principes d’une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, op. cit., p. 46.

66 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 173.

Auteur

Directrice de recherche au CNRS
CERSES/université Paris Descartes/CNRS/UMR813

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