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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

 | 
Raymond Verdier

Droit, sociologie, ethnologie

Le Droit au mépris de l’État : l’exemple du pluralisme familial comme art de se jouer de la norme étatique

Régis Lafargue

Texte intégral

  • 2 . Jaulin R. (La Mort Sara, Paris, Plon, 1971, préface, p. 17-18) : l’« on donne généralement le nom (...)
  • 3 . « L’illusion occidentaliste consiste à croire que l’exportation des modes de vie et, selon l’expr (...)

1C’est par ces propos qui évoquent la question de l’acculturation-et donc de la capacité à créer les conditions d’un monde commun –, que je souhaite introduire une réflexion sur les risques à vouloir transplanter – hier au nom de la « modernité », aujourd’hui au nom de « l’État de droit »2 – un droit venu d’ailleurs, comme s’il s’agissait d’un quelconque transfert de technologie, alors qu’il s’agit de création culturelle3. Le risque est de créer de l’ineffectivité ou de l’indifférence par rapport au droit proclamé (le droit étatique). Le risque est de générer du repliement sur soi (sur son droit endogène) : en somme de créer du non-droit, c’est-à-dire de la non-reconnaissance réciproque en creusant le fossé entre le droit de l’État et les normes que le doyen Carbonnier qualifiera d’« infra-droit », ou de « non-droit », qui pourtant régissent tout ou partie de la société. Au final, le danger est d’aboutir à un refus de toute forme d’ouverture vers un domaine commun, pour avoir négligé un phénomène essentiel, que l’on retrouve dans le droit qui touche à l’individu, à son cercle d’intimité, et donc à la famille : la « conscience du droit » ou le « droit comme conscience » – à savoir, les représentations personnelles de la norme dans leur confrontation à celle du groupe ou de l’État.

2Pour de nombreux auteurs, tout commence décidément très mal :

  • 4 . Ibid., p. 58-60.

Pour saisir le regard occidental sur les cultures non occidentales, il faut revenir à l’expérience d’un Empire de la Vérité, qui colle à l’esprit du christianisme uni au droit romain et qui exerce les droits de la Vérité sur la planète entière, pour arracher l’autre, tous les autres à l’erreur, c’est-à-dire pour les convertir [...]. Pour le convertisseur occidental, il s’agit de retrouver dans l’autre sa propre image d’Occidental. L’autre culture n’existe pas pour elle-même, mais seulement conditionnellement ; elle est convoquée à renvoyer à l’Occident le discours et les catégories de l’Occident4.

3Cette appréciation sans concession se vérifie : Outre-mer comme dans nos banlieues, si la loi est souvent perçue comme un levier pour tenter d’amorcer un phénomène d’acculturation, l’irréductible confrontation de la norme sociale à la loi étatique donne la mesure de la difficulté de l’entreprise, sinon de sa totale vanité.

4En effet, pendant la période coloniale, le législateur a échoué dans sa volonté d’effacer la richesse de modèles familiaux qui demeurent comme des éléments d’ancrage d’identités sociales, culturelles, et donc juridiques.

  • 5 . JO, 16 juin 1939, p. 7606 ; Rec. Penant, 1939 leg., p. 706. Ce décret intervenu pour l’AOF et l’A (...)
  • 6 . JO, 18 septembre 1951, p. 9644. Ce texte vise à supprimer la dot ou à la rendre facultative, tout (...)
  • 7 . Ould Ramdan H., « La réforme de la justice en Mauritanie », Penant, n° 846, janvier-mars 2004, p. (...)
  • 8 . Eugène Schaeffer évoque un processus de « naturalisation » du droit égyptien et la volonté de pro (...)
  • 9 . Ibid.

5Depuis le décret Mandel du 15 juin 19395, puis l’ordonnance Jacquinot6 du 14 septembre 1951 – qui croyaient pouvoir changer la condition de la « femme indigène » – en passant par les codes dont se sont dotés les États nouvellement indépendants, jusqu’à notre époque faite de flux migratoires et de mouvements identitaires qui s’affirment, il existe une constante : la réticence de l’Autre (et de ses normes) à se laisser enfermer dans un moule. Le phénomène identitaire, ce « retour de l’histoire », dans lequel certains voient le signe d’une véritable décolonisation des esprits comme des institutions, se traduit dans certains pays musulmans (cas de la Mauritanie7) par un processus de « chariarisation » du droit étatique, de la même façon que l’Égypte en 1948 avait elle aussi rompu avec le processus d’occidentalisation de son droit (ses cinq codes d’inspiration française promulgués en 1876) en promulguant un nouveau code8. Ce « retour de l’histoire » manifeste la diversité des conceptions relatives au Droit, sur son rôle et sa place dans la société, et en quoi le législateur se trompe sur sa capacité à changer les mœurs – comme le souligne Eugène Schaeffer9 :

le droit moderne ne peut à lui seul opérer la transformation, comme le droit traditionnel ne peut à lui seul empêcher les évolutions. Trop souvent, au Nord comme au Sud, les gouvernants se sont abusés sur la portée du Pouvoir du droit et sur leur pouvoir à légiférer, non pas seulement formellement, mais réellement.

  • 10 . à distinguer de l’adoption « complète », appelée tavai, que recouvre aujourd’hui l’adoption du Co (...)
  • 11 . Lafargue R., « Les contraintes posées par l’article 75 de la Constitution : entre héritage coloni (...)
  • 12 . Loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003, JO n° 167 du 22 juillet 2003 p. 12320.
  • 13 . Loi du 26 mai 2004, art. 32 : voir Loi du 11 juillet 2001, art. 52-3.
  • 14 . Rau E., Institutions et coutumes canaques [1944], Paris, rééd. L’Harmattan, « Fac-similés océanie (...)
  • 15 . Faberon J.-Y. (dir.), Les Collectivités françaises d’Amérique au carrefour des institutions, Pari (...)
  • 16 . Rau E., La Vie juridique des Indigènes des Îles Wallis [1935], rééd. L’Harmattan, « Fac-similés o (...)
  • 17 . Dosière R., Assemblée nationale, « Compte rendu intégral », 3e séance du mardi 9 mai 2006, 214e s (...)
  • 18 . Akgönül S., « Le statut personnel des musulmans en Grèce, vestiges ottomans et réalités contempor (...)

6Dans l’outre-mer français aujourd’hui, que ce soit le fa’a’amu polynésien10 – tout à la fois « geste d’amitié » et adoption précaire – ou le particularisme de la société mahoraise11 (frappé de plein fouet par la réforme du statut personnel en 200312 et 200413), ou encore en Nouvelle-Calédonie le système de parenté classificatoire14 ou le « lien à la terre » qui traduit une puissante relation des vivants aux morts – et nous n’évoquons pas ici des sociétés vivant de façon quasi autarciques comme celles des Amérindiens ou des Aluku de Guyane15, ou celle des habitants des Îles Wallis-et-Futuna16 –, ces institutions endogènes mettent en échec jusqu’aux règles impératives de notre Droit étatique. Et cette résistance débouche sur la non-justiciabilité de nombreux conflits. Mais l’outre-mer français actuel ne fournit qu’une illustration d’un phénomène plus général : les banlieues aujourd’hui évoquent souvent les mêmes problématiques ; la même impuissance ; la même nonmunicationcommunication entre le centre et ses territoires périphériques. La même violence en somme : et quelle violence ! Un député déclarait en 2006 : « Mayotte souhaite devenir un département français. L’Assemblée en a voté le principe. Or, je le dis très nettement, on ne peut pas envisager qu’un département français pratique le droit musulman17 » – en oubliant que le droit musulman avait été pratiqué dans d’autres départements français (ceux d’Algérie jusqu’en 1962), et qu’il l’est aujourd’hui au cœur de l’Europe en Thrace orientale (Grèce)18. Le Grand Cadi de Mayotte y a vu « un attentat contre l’Islam ».

7Les termes du débat sont connus, il s’agit de la question de l’identité au sens large ; les enjeux sont sensibles : il s’agit ni plus ni moins que de la capacité du droit à créer du lien – de créer des valeurs partagées ou si l’on préfère du droit « commun » – et donc de générer de la confiance, c’est-à-dire tout à la fois de la légitimité et de la sécurité juridique. À moins, qu’après tout, le droit ne soit pas affaire si sérieuse, et qu’il vaille mieux se réjouir au contraire de sa relative ineffectivité.

Les termes du débat : la question de l’identité

8Sous nos latitudes, derrière la demande de respect de l’identité se dissimule le poids des désirs individuels confronté au poids des héritages – en somme l’identité contrebalance l’ambition de l’État de tout normer. Ailleurs, ce sont les groupes légués par l’histoire coloniale et la confrontation des civilisations, qui persévèrent dans leurs stratégies de résistance en soulignant l’incapacité de l’État et de sa « doctrine » à s’imposer et à assumer pleinement sa fonction d’autorité.

L’individualisme explique la puissante revendication au respect de l’identité

9Notre hyperindividualisme explique la propension à se défier de la norme étatique pour tout ce qui touche à l’intime. Le droit de la famille en fournit l’illustration.

10- Individualisme et sentiment d’authenticité : les raisons du refus de la norme imposée

  • 19 . TGI Lille, 1er avril 2008, jugement n° 07/08458-CA Douai, 17 novembre 2008, n° 08/0386.

11L’individu – et ses droits placés sur un piédestal par nos sociétés occidentales –, ne peut se laisser déposséder, sans réagir, du droit de vivre selon des conceptions propres à chacun. La récente affaire de l’annulation du mariage musulman, par le tribunal de grande instance de Lille19, pour erreur sur une qualité essentielle du conjoint (défaut de virginité) souligne bien que la conception généralement admise de ce qui est ou non une qualité essentielle chez le futur époux, importe moins que la conception subjective que le couple considéré (et sa communauté) se fait des qualités qui doivent être essentielles pour vivre en harmonie avec ses propres convictions éthiques ou religieuses – car ne s’agit-il pas, avant tout, d’un problème de liberté de conscience ?

12Cette décision, commentée diversement, montre bien que le poids des choix individuels est essentiel : en respectant la volonté des parties, le juge n’a pas été « réactionnaire », comme certains l’ont dit, mais s’est simplement conformé à la loi des parties. Est-il sorti de son rôle ? Son rôle est-il de faire prévaloir une conception « politique » du couple, et de s’occuper du « signal » donné au reste de la société, ou son rôle est-il de se déterminer en fonction la parole donnée, et de la bonne foi sans laquelle tout engagement est vicié ?

13Certes, nous objectera-t-on, c’est admettre que tout un chacun puisse faire prévaloir sa façon d’être soi-même, ses conceptions culturelles ou religieuses, sa façon de vivre.

14Mais ce couple de musulmans ne nous renvoie-t-il pas le reflet de ce qui sous-tend tous nos discours sur le respect des droits de l’individu ? Je renverrai à Charles Taylor qui rappelle que c’est la logique individualiste qui conduit Rousseau à éprouver le « sentiment de l’existence » – ce contact intime avec soi-même, débarrassé des pesanteurs et des abdications ou autocensures qu’engendre notre dépendance au regard de l’autre. Et de cet « idéal d’authenticité » découle le relativisme dont se nourrit la revendication au droit à la différence dans sa dimension individuelle. Mais aussi collective : lorsqu’il s’agit d’affirmer les traits d’une identité qui intéresse un groupe minoritaire par exemple. Et l’on sait le lien qui existe entre la pensée de Rousseau et celle du doyen Carbonnier.

15Charles Taylor note que c’est en poursuivant la réflexion à partir de cet « idéal d’authenticité » proposé par Rousseau, qu’

  • 20 . Taylor Ch., Multiculturalism and « politics of recognition » (1992), trad. franç. Multiculturalis (...)

Herder a mis en avant l’idée que chacun de nous a une manière originale d’être humain : chaque personne a sa propre « mesure ». Cette idée a creusé un sillon profond dans la conscience moderne [...] il existe une certaine façon d’être humain qui est ma façon, non à l’imitation de la vie de quelqu’un d’autre. Mais cette notion donne une importance nouvelle à la fidélité que je dois à moi-même. Si je ne le suis pas, je manque à l’essentiel de ma vie ; je manque ce qu’être humain signifie pour moi. Tel est le puissant idéal moral qui est parvenu jusqu’à nous20.

  • 21 . Belska-Serpette B., Léon Petrazycki. Théorie du Droit et de l’État en association avec la théorie (...)
  • 22 . Carbonnier J., Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 427-429 : « Quelle force pousse ain (...)

16Ce qui précède rejoint l’idée d’un « droit intuitif » développée par le théoricien polonais Petratzycky21 qui a inspiré le doyen Carbonnier : c’est-à-dire un modèle de conduite parfaitement intériorisé par l’individu. Et, plus une société se dit « avancée » en termes de liberté individuelle, moins l’individu a de raison objective de se laisser dicter sa façon d’être ou de vivre. De la même façon, tout individu veut demeurer libre de ses affiliations, en rupture, si nécessaire, avec le législateur et sa propension à vouloir donner des mours à autrui particulièrement marquée chez certains législateurs dont le doyen Carbonnier a dressé le portrait au vitriol : lorsqu’il évoque « la jouissance du fou légiférant », ou encore, « le législateur par passion22 », et l’intérêt qu’il y aurait parfois de passer au crible de la raison critique la volonté – faite loi-du « fou légiférant ». L’affaire de Lille nous gêne, car elle nous renvoie aux conséquences de nos conceptions individualistes. Pourquoi le droit musulman ne guiderait-il pas les comportements individuels là où l’on admet la toutesancepuissance des choix individuels ?

17- L’illustration dans les faits : le droit de la famille

  • 23 . L’affaire Law King, qui nous vient de l’île de la Réunion, est un de ces exemples de non-droit de (...)

18Tout cela explique que, sous nos latitudes, le droit de la famille soit le plus familier à l’idée de pluralisme, et le plus rétif à toute tentative de normalisation par l’État : en somme, le terrain de prédilection du « nondroit », qui refait surface de temps à autre, notamment par le biais de la notion de possession d’état23.

19Tout cela explique la difficulté du législateur à appréhender le pluralisme familial, et au-delà le pluralisme tout court – ce dont témoigne le fait que les nouvelles formes d’organisation familiale sont issues de la société (familles monoparentales, recomposées.), la loi ne venant en reconnaître éventuellement l’existence qu’a posteriori.

20Le pluralisme est là, bien vivant, porté par des individus comme par les groupes. Et ce que nous évoquons en prenant pour exemple la famille s’applique à tous les groupes d’appartenance qui structurent notre société au-delà même de la famille : tout ce qui relève du phénomène associatif et, encore au-delà, tous les groupes informels.

  • 24 . Carbonnier J., Droit et passion du Droit sous la VeRépublique, Paris, Flammarion, 1996, p. 210.

21Le pluralisme peut donc naître du rejet de l’État, il peut naître aussi du rejet du droit. Le doyen Carbonnier l’a exprimé dans ces lignes au sujet de l’union libre24 :

ils avaient adopté la cohabitation parce qu’ils ne voulaient pas du droit, ils ne voudront pas davantage du droit de la cohabitation, et une cohabitation sauvage – la vraie – se reconstituera en une résistance à la cohabitation institutionnalisée. Le droit est ainsi renvoyé à s’arranger directement avec la cohabitation à l’état nu. Personne n’attend de lui qu’il la supprime ni même ne la réprime : elle n’est que la conséquence de deux libertés du célibat qui se rejoignent dans la sphère d’intimité de la vie privée.

  • 25 . Ibid., p. 25-26.

22Le doyen Carbonnier l’a même constaté pour ce qui concerne notre institution du mariage25 : le droit dans la période la plus récente a pu se réduire parfois à un « pullulement de libertés individuelles et de droits subjectifs » et « de mariage en cohabitation, une institution publique [peut] être remplacée par un chuchotement de désirs » – et ce n’est pas la revendication actuelle de la communauté homosexuelle pour le droit au mariage ou à l’adoption qui démentira le propos.

23Face au législateur pris de frénésie normative, le doyen Carbonnier soulignait l’appétit de liberté – notamment dans le domaine du droit de la famille – ou le rejet des contraintes venues de l’extérieur. Le problème n’est guère différent, lorsque l’on examine la réaction de groupes culturels ou de communautés dans ces ailleurs décolonisés depuis quatre décennies, mais toujours confrontés à cette tentation de l’État de vouloir « moderniser » une société jugée archaïque : le refus de la loi de l’État est un acte de résistance pour protéger sa liberté.

  • 26 . Loi n° 62-17 du 3 février 1962, portant code sur le mariage et la tutelle, JO du Mali, 27 février (...)
  • 27 . Loi n° 54-62 du 14 avril 1962 sur les conditions nécessaires pour contracter mariage, JO Guinée, (...)
  • 28 . Loi n° 62-089, du 1er octobre 1962, JO de Madagascar.
  • 29 . Loi n° 64-375 du 9 oct. 1964, JO Côte d’Ivoire, 27 oct. 1964.
  • 30 . Ordonnance n° 80-16, du 31 juillet 1980, JO du Togo 31 juillet 1980.
  • 31 . Loi du 16 novembre 1989, portant code des personnes et de la famille : cf. Sawadogo F. M., « Le n (...)
  • 32 . Hilaire J., « Nos ancêtres les Gaulois », Annales Africaines, 1964, p. 7-78, p. 52.

24Les deux décrets de 1939 et 1951 n’ont eu d’effet que proclamatoire, et c’est dans ce contexte d’échec et d’ineffectivité du droit étatique que sont survenues les indépendances et avec elles la volonté des nouveaux États de réussir là où le colonisateur avait échoué. C’est le but que poursuivent, par exemple, les textes post-coloniaux qui s’étalent sur trois décennies : du Mali26, de la Guinée27 et de Madagascar28, de la Côte d’Ivoire29, du Togo30, et du Burkina Faso31. Ces diverses lois imposaient la validité du seul mariage civil afin de judiciariser le divorce. Or, comme l’avait souligné Jean Hilaire : « les populations de leur côté seront tentées de résister à ce mariage laïc par crainte de ne pouvoir divorcer librement32 ».

  • 33 . Alliot M., Le Droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, voi (...)
  • 34 . Kouassigan G. A., Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afri (...)
  • 35 . « Le Nouveau code burkinabé... », art. cit. : voir les très intéressants développements des pages (...)

25L’effet en retour fut la crispation des identités : le refus des populations de toute tentative d’anéantissement de leurs libertés d’organisation et de gestion que leur assure l’existence d’une loi coutumière réunissant dans un même sentiment de sécurité juridique tous les membres d’une même ethnie. Le propos a été amplement explicité par le recteur Alliot33, et illustré tant par Guy A. Kouassigan, en ce qui concerne la Côte d’Ivoire34, que par F.M. Sawadogo en ce qui concerne le Burkina Faso35.

  • 36 . Dagui N., « À propos du Code de la famille au Niger, Regards sur la pesanteur de la Coutume », Re (...)
  • 37 . En somme, comme le relevait en 1991, Mme Nanare, doyen de la faculté de droit de Bangui : « Le dr (...)
  • 38 . Droit et démocratie en Afrique du Sud, Sermet L. (dir.), Paris, L’Harmattan, « Droit et Cultures  (...)

26Derrière l’échec des législateurs africains à occidentaliser leur droit du mariage, se dissimule le maintien « informel » du système des statuts civils d’antan. C’est ce qu’a constaté M. Dagui évoquant le nouveau Code de la famille au Niger36 et bien d’autres, qui constatent tous la césure entre un droit proclamé et ineffectif et un droit effectif non reconnu37. Ces constats pourraient être multipliés à partir de tous les pays d’Afrique subsaharienne. Même le constituant sud-africain au sortir de la période d’apartheid a reconnu le système coutumier avec son patchwork de communautés ethniques38, de la même façon qu’il a reconnu tous les autres types de minorités (homosexuelles, etc.). Car la démocratisation de l’Afrique du Sud passe par le refus de porter des jugements de valeur et d’établir toute espèce d’échelle de valeur entre les divers groupes, au risque de maintenir des institutions guère compatibles avec une conception des droits de l’homme construite par référence à ce que l’Europe de l’Ouest met derrière ce concept. La nation « arc-en-ciel » est sans doute la meilleure illustration du « polythéisme des valeurs » qu’évoquait Max Weber.

  • 39 . Carbonnier J., Droit et passion du droit, op. cit., p. 47 : « Le problème, en réalité, est plutôt (...)
  • 40 . Ibid., p. 118 sq. : « l’éthique est devenue droit. Une morale d’État [...] Morale d’État encore, (...)

27Et pour en revenir au cas particulier du droit musulman et de ses applications, non seulement, comme le notait encore le doyen Carbonnier, nous Occidentaux avons du mal à comprendre la réalité et le sens que recouvre un droit tel que le droit musulman39, en termes de respect des consciences des individus, sans parler de la marque identitaire qui s’y attache et qui peut s’avérer si importante dans nos banlieues aujourd’hui. Le propos détonne avec celui de cet élu de la République qui affirmait, à l’occasion de la réforme du statut personnel à Mayotte, le caractère intolérable à ses yeux de l’application du droit musulman sur une portion quelconque du territoire de la République. Le propos confirme la justesse de ce qu’écrivait le doyen Carbonnier sur le fait que la laïcité n’exclue pas – loin de là – l’existence de « morales d’État40 ».

28La patrie des droits de l’homme serait-elle une autre terre d’intolérance ? Vis-à-vis de la liberté de conscience individuelle, mais aussi envers les groupes jugés mal intégrés, mais que l’on ne désespère pas de convertir un jour ? Une intolérance légitimée par la « Religion des droits de l’homme » ?

29À notre intolérance répondra immanquablement l’indifférence et d’autres formes de rejet, qui engendrent le maintien de systèmes juridiques dualistes inaptes à dépasser les frontières fictives, mais pourtant bien réelles, que les hommes érigent entre eux.

30Peut-être est-ce vers le contrat et vers l’accord interindividuel qu’il faut rechercher les moyens, à la fois, du respect de l’identité et de l’ouverture en allant chercher chez les autres ces éléments qui n’agressent pas un héritage, une culture, et une conception de soi. Car derrière la question de l’acculturation veille la question de l’identité et le souci de ne pas trahir l’« idéal d’authenticité ».

Ailleurs, l’identité du groupe : la fonction anthropologique du droit

  • 41 . Voir le remarquable ouvrage de Kouassigan G. A., Quelle est ma loi ?, op. cit.
  • 42 . Alliot M., « Le miroir noir, Images réfléchies de l’État et du droit français », in Le Droit et l (...)
  • 43 . Selon Naisseline M., Survival, 2003, n° 48, p. 12 : « Nos difficultés nous poussent à aller plus (...)
  • 44 . Pour Joseph Ki-Zerbo, le pire danger pour les Africains réside dans « la désintégration totale et (...)

31En Océanie, comme en Afrique41, le droit coutumier est vu comme le moyen de garder la maîtrise de son destin42. La revendication identitaire naît toujours de la peur de ne plus exister, la peur de l’ethnocide, qu’expriment aussi bien un Grand chef kanak, M. Nidoïsh Naisseline43, que l’historien de l’Afrique, Joseph Ki-Zerbo44.

  • 45 . Voir en ce sens : Decottignies R., « Requiem pour la famille africaine », Annales Africaines, 196 (...)

32L’Afrique a dû se résoudre à maintenir le dualisme juridique (Droit étatique/coutumier) après que les responsables politiques ont pris la mesure de l’erreur que constituait la mise à l’écart des droits coutumiers au profit d’un droit qui ne répondait qu’aux attentes d’une minorité de la population45.

33Pour comprendre la résistance des groupes ou des cultures, qui nous sont étrangères, à l’emprise du droit de la République – en d’autres termes, pour comprendre le phénomène qualifié par le doyen Carbonnier de « non-droit », c’est-à-dire du droit qui n’est pas le droit de l’État – il faut rappeler la fonction anthropologique du droit.

34L’échec des diverses tentatives de greffe des droits occidentaux, tel le droit français dans des contextes culturels étrangers, n’est que l’échec d’une conception du droit. D’abord, et en général, cette conception ignore ce que nous enseigne la sociologie juridique : à savoir que

  • 46 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 23-24.

le droit est plus petit que l’ensemble des relations entre les hommes [...] il y a dans la vie beaucoup plus de choses que dans le droit [...] le droit est une écume à la surface de la société46.

  • 47 . On pense à ce qu’écrivait René David au sujet de la codification du droit civil en Éthiopie : « I (...)
  • 48 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 237.

35Ensuite, cette conception ne voit dans le droit qu’un ensemble de normes fonctionnelles, simple mécanique devant favoriser le fonctionnement d’une société ou son développement économique. On a cru pouvoir exporter/importer le droit en rejetant les éléments coutumiers comme insusceptibles de correspondre à une exigence de technicité (en Éthiopie en 196047, comme aujourd’hui au Cambodge, ou en Afrique au moment des décolonisations au nom de programmes dits de « modernisation » puis rebaptisés de « développement de l’État de droit »). Les promoteurs de ces projets, méconnaissent (ou feignent d’ignorer) la fonction fondatrice qui est celle du droit qu’explicite Jean Carbonnier, en soulignant le lien entre religion et droit (« peut-être constatera-t-on un jour, comme une loi universelle, que le droit de la famille est nécessairement religieux dans un sens ou dans l’autre48 »), rejoint par Pierre Legendre :

  • 49 . Legendre P., Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999, spécialement p. 235 sq.(...)

le droit n’est qu’un effet dans le vaste dispositif dogmatique qui répond à l’exigence logique de légitimité, c’est-à-dire en définitive à l’exigence anthropologique de fonder l’Interdit49.

  • 50 . Gluckman M., « Tribalism in modern British Central Africa », in Cahiers d’études africaines, 1/19 (...)

36Le droit fonde donc une légitimité ; traduit une croyance. Sans elles, point de confiance légitime ; point de sécurité juridique. Certes à ces théories, d’aucuns auront la tentation d’opposer que ce qui vaut à l’égard des populations « autochtones » auxquelles on propose « d’évoluer » en adoptant un Droit venu d’ailleurs, ne vaut plus en ce qui concerne les populations immigrées. Les recherches en sciences sociales ont, sur ce point, permis un complet changement d’approche (faut-il y voir un hasard ?) entre les années 1960 et aujourd’hui. Dans un premier temps, il était soutenu que l’individu quittant son village pour aller à la ville devenait un homme différent, capable en somme d’assimiler un mode de vie différent et donc des normes différentes (Gluckman affirmait par exemple que « l’Africain à la campagne et en ville est deux hommes différents50 »). Cependant, dès 1962, les travaux menés à Sumatra par Edward Bruner soulignaient qu’en devenant citadin l’individu ne change pas pour autant, et plus largement concernant l’Asie du Sud-Est cet anthropologue relevait que :

  • 51 . Bruner E., « Urbanization and Ethnic Identity in North Sumatra », in American Anthropologist, 196 (...)

dans de nombreuses villes asiatiques la société ne se sécularise pas, que l’individu n’est pas isolé, que l’organisation de la parenté ne se décompose pas et que les relations sociales ne deviennent pas, en milieu urbain, impersonnelles, superficielles et utilitaires51.

  • 52 . Sahlins M., La Découverte du vrai sauvage et autres essais, Paris, Gallimard, p. 331.

37Le même constat sera fait en Amérique latine comme en Afrique subsaharienne : pour qualifier ce phénomène, les chercheurs évoquent l’existence d’une « société bilocale », ou d’un « réseau communautaire non territorialisé ». Ainsi que le souligne Marshall Sahlins52,

ces descriptions traduisent la complémentarité structurelle du chez soi indigène et du « chez soi à l’étranger » des métropoles, leur interdépendance en tant que source de valeur culturelle et moyens de reproduction sociale [...] L’ordre rural lui-même s’étend jusqu’à la ville, dans la mesure où les migrants sont associés transitivement les uns aux autres, sur la base des relations entretenues au village [...].

38L’auteur conclut enfin que :

dans la mesure où les gens projettent leur être social et leur avenir au village natal, la circulation des biens favorise généralement ceux qui sont restés au pays. L’ordre indigène est soutenu par des gains et des biens acquis dans le secteur commercial étranger.

39Ceci ne signifie donc pas un reniement des valeurs originaires, ni même une survie du modèle traditionnel vivant en quelque sorte dans un rapport de dépendance ou de parasitisme par rapport à la « ville », par rapport à « l’étranger », mais un rapport qui voit un ordre social villageois se ramifier et s’imposer à des milliers de kilomètres de distance du village d’origine des migrants : ce n’est donc pas la ville qui conquiert la savane, mais la savane qui vit, et impose ses normes, par ses membres interposés qui résident pour un certain temps de leur existence au sein de nos villes.

40Cette seconde explication, fondée sur l’observation, n’invalide nullement les théories de Pierre Legendre, elle les renforce au contraire. Elle explique l’échec des politiques d’assimilation observées un peu partout dans les villes d’Afrique comme dans celles d’Europe.

41Enfin, un troisième facteur explicatif plus spécifique à la France peut être trouvé dans la revendication identitaire, de nature politique, que l’on observe dans l’outre-mer français, et qui trouve sa source et sa légitimation dans la fameuse concurrence victimaire dont se prévalent toutes les « populations d’outre-mer » (ainsi que les désigne la constitution pour ne pas parler de « peuples ») issues du rapport de sujétion coloniale : Kanak, Polynésiens, mais aussi toutes les populations qui peuvent se prévaloir du crime qu’a constitué contre leurs ancêtres la traite négrière (Antilles et Réunion). Tous vantent les mérites de « leur culture », fût-elle déjà apparemment atteinte dans son « authenticité ». Mais cet aspect est de peu d’importance dans la mesure où la culture est vécue plus comme un projet que comme un héritage ainsi que l’écrivit Jean-Marie Tjibaou :

  • 53 . Tjibaou J.-M., « Être Mélanésien aujourd’hui », Revue Esprit, septembre 1981, n° 57.

Le retour à la tradition, c’est un mythe [...] La recherche de l’identité, le modèle pour moi, il est devant soi, jamais en arrière. C’est une reformulation permanente53.

42Mais il affirmait aussi que tout n’était pas négociable, et d’abord ce qui constitue en Océanie le socle de toute vie familiale et sociale, ce qui fait l’individu et lui donne un statut – « la terre » :

  • 54 . Ibid.

Nos terres ne sont pas à vendre, elles sont l’unité de notre peuple. Elles sont l’univers que nous partageons avec nos dieux [c’est-à-dire les ancêtres]54.

  • 55 . Saura B., « Les règles coutumières en Polynésie française », in de Deckker P. (dir.), Coutume aut (...)

43Le propos semble convenir à merveille à la situation actuelle de la Polynésie où les sociologues notent un retour en vogue des « valeurs ma’ohi55 ».

44Cela impliquera-t-il à terme une inflexion du droit positif ? Tout le laisse à penser, notamment ce qu’écrit Tamatoa Bambridge :

  • 56 . Bambridge T., « L’identité fondée sur le lien à la terre en Polynésie », in Faberon J.-Y. et Gaut (...)

dans le droit étatique comme dans le droit non étatique, tout se passe comme si les Polynésiens se réappropriaient les éléments et les influences extérieures pour mieux conforter leurs logiques [...] en octroyant la propriété de la terre à un groupe familial, les Polynésiens montrent aujourd’hui le caractère imprescriptible de leurs propriétés et le fait qu’ils ne reconnaissent que des droits d’usage aux individus56.

45Non seulement il faudra accepter de voir de la « juridicité » dans les normes qui structurent les sociétés extra-européennes, mais il faudra – aussi et surtout – cesser de voir des « obscurités » ou des « silences » dans les systèmes juridiques des autres sociétés, prétexte commode pour mieux y substituer le nôtre.

46Alors, face à ces revendications, faut-il continuer à raisonner comme si l’activité législative ne concernait qu’un problème d’émission de règles (de diction du droit) sans se préoccuper de sa réception ? Faut-il oser le pluralisme juridique ?

  • 57 . Nicolau G., Pignarre G., Lafargue R., Ethnologie juridique. Autour de trois exercices, Paris, Dal (...)

47Il nous apparaît comme une évidence que la fonction anthropologique du droit justifie le retour à une approche ethnologique du phénomène juridique (en somme admettre le pluralisme juridique). La seule façon de sortir du dialogue de sourds Droit (étatique)/ Non-droit (des citoyens) est une approche, via l’ethnologique, du phénomène juridique (ce que l’on qualifie d’ethnologie juridique57 mais ce que les pionniers en ce domaine, tel l’Allemand Post à la fin du XIXe siècle, appelaient non sans raison : « Droit ethnologique »).

Les enjeux : créer un monde commun ou des passerelles entre les cultures

48Créer du « monde commun » est bien affaire de juristes. En effet, le besoin de droit résulte de notre incapacité à gérer la pulsion de contradiction : le droit est là pour créer du lien et de la paix sociale là où s’affirment des intérêts (et des références) divergents. Ce besoin de droit donne naissance à un « domaine commun » (un minium de règles communes). Mais le « domaine commun » ne peut être viable que s’il s’avère suffisamment flexible : le besoin de complexité du droit subsiste, malgré tout.

  • 58 . Avis n° 005 0011 P. du 16 décembre 2005 : Droit et Cultures n° 51, 2006/1, p. 229-232 ; Avis n° 0 (...)
  • 59 . Bensa A. et Salomon Ch., « Instrumentalisation et malentendus. Les Kanaks face à l’appareil judic (...)

49Besoin de complexité du droit, d’un côté ; système d’intégration de cette complexité dans un système commun, de l’autre. si notre diagnostic est exact, alors rien d’étonnant à ce que le système des statuts personnels de droit interne fonctionne encore outre-mer, et rende encore compte des aspirations de ceux qui veulent défendre leur culture contre tout nivellement. Ce système, lorsqu’il n’a pas été dénaturé (en Nouvelle-Calédonie) assure le respect d’une identité sociale et juridique, d’un droit endogène/coutumier contre un droit exogène/étatique. En même temps, ce n’est qu’un pis-aller : un appareillage technique pour faire coexister deux sociétés sans créer de véritable domaine commun juridique qui serait le résultat d’une acculturation réussie, c’est-à-dire à double sens. En effet, c’est parce que l’on est incapable de concevoir cette acculturation juridique qui supposerait de mettre sur un pied d’égalité les normes juridiques et sociales des Kanak et celle des Européens que l’on ne peut véritablement envisager un droit commun : le droit des Blancs, qui s’autoproclame « droit commun », a toujours la prétention de se substituer au droit des anciens colonisés (les avis rendus par la cour de cassation en décembre 2005 et janvier 200758 en faveur du respect du domaine de compétence coutumière, traduisent cette obstination aveugle du droit commun à vouloir occuper toute la place au motif qu’il aurait une légitimité supérieure en ce qu’il serait le seul véritable garant des « droits de l’homme »). Pourtant, un monde commun sociologique se dessine peu à peu59.

50En fait, lorsqu’on s’interroge sur le dialogue des cultures, on se rend assez vite compte que le droit n’est manifestement pas l’instrument le plus adapté pour faire dialoguer les cultures – en témoigne le droit international privé – comment faire dialoguer deux expressions dogmatiques ?

  • 60 . Carbonnier J., Droit et passion du droit..., op. cit., p. 44 sq.

51De ce point de vue, Jean Carbonnier distinguait deux situations au sein des « droits venus d’ailleurs60 ». D’abord, il soulignait, au sein de la société française de 1995, le défi posé par le droit musulman qui est moins un problème pour « tous les naturalisés qui après quelques moments de distorsion mentale en arrivent vite à un ajustement » que pour les autres qui ont « peine à comprendre la nature de la charia ». Des passages certes se feront entre ces populations et le système social dominant – « mais à quel rythme » ? Pour le doyen, Carbonnier là demeure l’incertitude mais pendant ce temps « une fraction minoritaire, certes, compacte toutefois en quelques “ghettos” apparents, [...] rend la politique indécise entre l’intégration et la reconnaissance d’un pluralisme de normes ». Il ajoute « ils ne sont chez nous qu’à côté du nôtre (Droit), et chacun s’enfermant sur son quant-à-soi, les Français les moins xénophiles pourront ne pas se sentir gênés sauf épisodes (foulards et autres) par ce voisinage de normes ».

52La situation est bien différente de ces autres droits venus d’ailleurs « ces Babylones juridiques ». « Il est des droits venus de nulle part, des droits qui n’ont ni histoire ni territoire » (droit communautaire qualifié « d’intrus par excellence » et droit international).

  • 61 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 254 : « le droit dogmatique a maintenant la soc (...)

53Ce sont les premiers qui nous retiendront : ceux qui coexistent avec notre droit dans une relative discrétion, et les populations immigrées qui les portent. La pensée du doyen Carbonnier nous est ici utile en ce qu’il rappelle au « droit dogmatique » ses limites (ce dont se charge, notamment, la sociologie juridique61). La tentation pour ces populations est de vivre leurs normes. Et lorsque le droit de l’État reste sourd aux attentes sociales, demeure la solution de l’évitement, que tente de prévenir outre-mer l’aménagement de certains mécanismes qui traduisent la résurgence de l’importance accordée aux processus. Le moyen d’échapper à cette impasse ne passe pas par l’adoption d’un droit directif, ou par le fait de produire plus de droit : dès lors, reste comme seule perspective le retour au « droit ethnologique », en incluant dans celui-ci l’examen de tout ce qui, dans les différentes sociétés, contribue à générer de la norme et que seule peut appréhender l’ethnologie : tels la morale, la foi, et les sentiments non seulement du bon et du juste, mais également l’amour, l’amitié ou l’affection qu’évoque le doyen Carbonnier.

Prévenir les attitudes d’évitement qui illustrent l’existence du pluralisme juridique

54Cette prévention passe par l’aménagement de certains mécanismes judiciaires qui mettent l’accent sur le processus. Le succès des maisons de justice et du droit comme lieux d’expression et d’écoute d’une parole en témoigne.

  • 62 . Gutman D., Le Sentiment d’identité, Paris, LGDJ, 2000.

55Le problème est que chez de nombreux résidents qui bénéficient de la double nationalité, acquise souvent pour des motifs opportunistes, demeure ce « sentiment d’identité » dont parle D. Gutman62, et ce « sentiment d’identité » peut se combiner avec celui tout aussi essentiel qu’est le sentiment/le besoin de sécurité, c’est-à-dire l’adhésion à un système juridique – la foi dans sa cohérence et sa capacité à apporter des réponses adaptées. Aussi, à trop vouloir « assimiler » – à ne pas reconnaître derrière le conflit de lois un conflit d’identités ou de civilisations-le risque est d’engendrer chez l’usager du droit la tentation du rejet ou de l’évitement.

  • 63 . Vieux S.-H., Le Plaçage. Droit coutumier et famille en Haïti, préface de François Terré, éd. Publ (...)

56L’évitement, rime avec l’omerta, avec la non-justiciabilité des litiges (le chiffre noir de la justice). Bref l’échec. Car « l’évitement » traduit le déficit de légitimité de nos institutions, comme nous l’avons constaté à La Réunion, comme on le constatait aussi en Nouvelle-Calédonie avant l’instauration des juridictions avec assesseurs coutumiers. Cet évitement traduit le refus tant des politiques législatives (la défiance des populations à l’égard d’une norme juridique instrumentalisée par un état qui détient le monopole de sa production) que le refus de toute organisation des rapports sociaux (ce que l’on retrouve dans le fait de la « cohabitation sauvage » sous nos latitudes), ou dans le maintien d’une forme coutumière de mariage tel que le « plaçage » en Haïti, en dépit de deux siècles d’histoire commune de cette société créole avec le Code civil63.

57Que répondre à cette crise de confiance ? Quelle ouverture proposer ? étant rappelé qu’il ne faut pas surestimer les réponses institutionnelles car, fondamentalement,

  • 64 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 33.

l’individu inséré dans une situation juridique peut avoir à décider, pour chacun des épisodes qui en tissent la trame, s’il le vivra juridiquement ou non. Les juristes ne mesurent pas assez combien le droit est facultatif, même dans les secteurs qu’ils proclament d’ordre public64.

58Le retour en force des identités se traduit non seulement par le retour en grâce du droit de l’outre-mer, et surtout des processus que révèle le droit jurisprudentiel.

  • 65 . Ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 instituant des assesseurs coutumiers dans le territoire d (...)

59Le législateur français pour la Nouvelle-Calédonie avec son ordonnance de 198265 et la loi organique du 9 mars 1999, a créé puis accru le rôle des juridictions composées d’assesseurs coutumiers. Il n’a pas cru, non plus, pouvoir supprimer en 2003 le cadi à Mayotte.

  • 66 . Dans les États des Pomare, les juridictions indigènes avaient vu leur existence garantie par le t (...)
  • 67 . La loi organique du 27 février 2004 et une loi ordinaire du même jour ont recréé la juridiction f (...)

60Tout récemment, alors que la Polynésie française n’a plus officiellement de statut personnel depuis 1945, emportant dans sa disparition celle du toohitu66 (tribunal chargé des conflits fonciers), des initiatives locales ont récréé ces juridictions dès le début des années 1990, et la loi statutaire de 2004 a rétabli un « tribunal foncier67 ». L’événement mérite d’être souligné quand on sait que la parenté tahitienne se définit en fonction de l’appartenance d’un clan familial à une terre, ce qui explique la coutume contra legem de l’indivision des terres (qui concerne 80 % du foncier en Polynésie). Comment ne pas y voir la survie du statut personnel ? (outre la persistance du fa’a’amu évoqué en introduction).

  • 68 . Lafargue R., « Les Maisons de Justice et du Droit à l’Île de la Réunion », in Peyrat Didier (dir. (...)
  • 69 . Rau E., La Vie juridique des Indigènes des Îles Wallis, op. cit.

61Enfin, le législateur français a créé des maisons de justice et du droit à la Réunion68 qui apparaissent comme des ersatz de juridictions coutumières de par la légitimité qu’elles revêtent aux yeux des plaideurs créolophones. En revanche, il n’a créé aucune structure adaptée pour Wallis et Futuna ni pour les Amérindiens de Guyane – les uns et les autres n’ont jamais recours aux juridictions officielles et pourtant une justice (la leur) existe, et, semble-t-il, il fonctionne69. Les groupes socioculturels et leurs droits respectifs coexistent dans l’outre-mer français, comme dans les banlieues.

62Outre-mer, où la problématique est perçue sans détour ni fauxblantssemblants, la République toujours officiellement assimilationniste a dû à la fois prendre en compte la diversité des sources du droit, et organiser un dualisme, car il ne s’agit plus seulement de connaître ces sources mais de donner des gages de légitimité au plaideur qui entend préserver la personnalité de son groupe d’appartenance. Aussi, la question du statut personnel ne se pose pas seulement en termes juridiques, mais aussi en termes politiques à la Réunion comme en Polynésie française par exemple, traduisant bien une crispation des identités.

  • 70 . Lafargue R., « Statut personnel et “identité kanak” : le Droit saisi par le politique », in Regna (...)
  • 71 . Lafargue R., La Coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie, aux sources d’un droit commun coutumier(...)

63En témoigne la situation de la Nouvelle-Calédonie70. Le statut coutumier kanak, reconnu dès les années 1930, dispose aujourd’hui d’une reconnaissance constitutionnelle spécifique (Constitution, art. 77), et de règles harmonisant son fonctionnement par rapport au reste du droit étatique issues de la loi organique du 19 mars 1999. Il en résulte un droit jurisprudentiel, que nous qualifions de « coutume judiciaire71 ».

  • 72 . Solus H., Traité de la condition des Indigènes en droit privé, Paris, Sirey, 1927.

64Les textes qui énoncent que telle ou telle matière (adoption, mariage et démariage notamment) est régie par la coutume laissent au juge (le juge professionnel outre ses assesseurs coutumiers) le soin de dégager les solutions au cas par cas. Il s’agit plutôt de l’expérimentation d’une voie négociée qui voit la coutume évoluer. Car les assesseurs coutumiers, qui ont voix délibérative et sont majoritaires en première instance, sont en condition pour imposer leurs vues. La situation actuelle confirme parfaitement les observations de la doctrine qui pendant la période coloniale soulignait le rôle tout à fait marginal de l’ordre public72. Un ordre négocié ne se conçoit guère dans un rapport d’assujettissement d’un système juridique à un autre – fût-il de nature étatique.

  • 73 . Cette question essentielle a justifié deux avis de la Cour de cassation : n° 005 0011 (du 16 déce (...)

65Dans ce contexte, le rôle du législateur est apparemment réduit mais tout aussi crucial : il est quantitativement réduit en se limitant à établir les règles qui permettent d’harmoniser la coexistence des statuts civils (règles de changement de statuts) et de déterminer la compétence ratione materiae du droit endogène73 ; le tout dans le respect d’une certaine égalité entre ces statuts. Pour autant, son rôle est essentiel en ce qu’il fait le choix de définir un minimum de procédures (composition des juridictions par exemple) seules à même de garantir la légitimité de l’institution, et donc l’autorité des décisions rendues.

66Pour le reste, force est au législateur de s’en remettre à la décision de ceux qu’il a désignés pour exercer une justice qui demeure toujours marquée par le caractère non étatique de cette fonction dans de nombreuses sociétés extra-occidentales.

  • 74 . « Une analyse approfondie permet de découvrir dans la diversité des règles juridiques traditionne (...)
  • 75 . Solus H., Traité de la condition des Indigènes en droit privé, op. cit., p. 228 à 234. L’auteur é (...)

67Mais encore faut-il ne pas dénier la qualité de droit au système juridique de l’autre, ni la qualité de juridiction aux instances non étatiques de règlement des litiges. Un effort sur soi reste nécessaire, et comme le notait Keba M’Baye74, un effort de tolérance pour admettre d’autres façons de voir, comme celle autrefois exprimée par Henry Solus dans son Traité75.

  • 76 . Magnant J.-P., « Le Droit et la coutume dans l’Afrique contemporaine », Droit et Cultures, n° 48- (...)
  • 77 . Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, op. cit., p. 45-46 : « En Occident comm (...)

68Étant rappelé que l’occidentalisation des droits endogènes a parfois un effet plus dévastateur du point de vue de la garantie de nos droits de l’homme que ne l’avait le maintien de l’existant76, la tolérance et l’humilité que prônent tous ces auteurs ne sont que le fruit d’une prise de conscience, et appellent à nous défier des fausses évidences : surtout celle tenant à notre prétendue « modernité » : « En Occident comme partout, nous sommes les enfants du passé77. » Et la question essentielle est bien celle de l’effectivité, comme le souligne Jean Carbonnier :

  • 78 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 381.

dans l’acculturation juridique non moins que dans les autres sortes d’acculturation, il faut se défier des réussites théoriques ; si l’introduction des institutions étrangères se limite à la modification des textes autochtones sans s’accompagner d’effectivité dans l’application, elle n’a pas de valeur sociologique78.

  • 79 . Amselle J.-L., Vers un multiculturalisme français. L’empire de la coutume [1996], Paris, Flammari (...)
  • 80 . Tardy A., « Le Fléau social africain », Revue des Deux mondes, 1 er octobre 1935, p. 666-680 : «  (...)

69L’indispensable retour au « droit ethnologique » et au poids du vécu : le retour aux sources religieuses, morales et affectives de la normativité Le risque en Europe, et beaucoup moins ailleurs, est de voir aujourd’hui notre morale laïque (l’« attitude républicaine79 ») reproduire le même discours que la morale religieuse qu’exprimait notamment l’évêque du Gabon dans les années 1930 : Mgr Tardy80.

  • 81 . Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, op. cit., p. 58 à 60.
  • 82 . Cf. notre article : « L’État de droit et le nouveau code des personnes et de la famille en Centra (...)

70Bien conscient du phénomène, le doyen Carbonnier a parlé de la « religion des droits de l’homme », qui a pris la relève de la religion (tout court). À sa suite, Pierre Legendre évoque la volonté « d’inclure l’autre », de le « convertir » encore et toujours81. Ces opinions nous semblent, heureusement, traduire une tendance qui est en voie d’épuisement : le mythe d’un droit occidental triomphant a vécu. Certes il triomphe encore dans les textes, mais il est de plus en plus contesté car ce droit décalé par rapport aux autres normes s’avère inefficient, inutile. Notre expérience passée en Centrafrique nous l’a confirmé : l’État centrafricain a certes des Codes écrits, mais son droit est quasi exclusivement jurisprudentiel82. Ces opinions trop pessimistes soulignent la difficulté qu’il y avait – il y a peu encore – à anticiper le phénomène de résilience auquel nous assistons aujourd’hui. Le droit « pétrifié » que proposent les codificateurs n’est qu’une coquille vide : un droit « mortné » ; une bouture sèche.

71Comme le soulignait Pierre Braun, proposant une méthode de prospective juridique, inspirée par le doyen Carbonnier : si l’on veut que le droit réponde aux attentes de la société, il faut, plutôt que de s’intéresser exclusivement à ce que veut le législateur, se pencher sur les processus par lesquels les individus se donnent à eux-mêmes des normes. On en revient toujours au processus : la norme comme l’identité se construit ; elle n’est jamais écrite une fois pour toutes. Selon Pierre Braun,

  • 83 . Braun P., Droits en devenir, textes réunis par Jacqueline Hoareau-Dodinau, Préface de J. Carbonni (...)

partant d’une réflexion sur l’origine de la coutume, nous sommes arrivés à l’idée qu’il importe peu qu’une règle fasse partie de l’arsenal des Lois pourvu qu’elle soit respectée ; il faut en effet prendre en compte le pluralisme juridique et surtout le phénomène du Non-Droit dégagé par le Doyen Jean Carbonnier. Nous trouvons alors une série de normes et peut-être même de non-normes – règles en voie d’apparition ou de disparition, règles non obligatoires en tout cas – dont l’ensemble constitue l’armature de l’organisation sociale ; leur imbrication, apparemment inextricable parfois, assure un équilibre plus ou moins précaire qu’il faut essayer de mieux comprendre avant de vouloir le modifier. L’intervention législative, si nécessaire dans certains cas, peut, à d’autres moments avoir tous les caractères et toutes les conséquences de la glorieuse irruption de l’éléphant dans le magasin de porcelaine83

72Justement le cas récent de Mayotte nous en offre un exemple éloquent : on y voit très nettement une tentative de laïcisation de la société, qui ne peut que déboucher sur du « non-droit », et beaucoup de frustrations.

73Cette réforme est le contre-exemple parfait, aux limites de la caricature, de ce que notre impérialisme juridique peut encore produire. L’article 68 de la loi du 21 juillet 2003 a supprimé la polygamie, les règles spécifiques en matière d’héritage et cherché à tarir la saisine des cadis que l’on n’a pas cru devoir ou pouvoir supprimer. Puis, manifestement conscient des limites de l’exercice, le législateur a ensuite préféré étendre pour l’avenir aux Mahorais de statut musulman, les dispositions du Code civil relatives au divorce et à la séparation de corps (Loi du 26 mai 2004, art. 32). Ainsi, a été porté le coup décisif au statut personnel.

  • 84 . La méthode rappelle le processus de laïcisation opéré il y a deux siècles. Le doyen Carbonnier no (...)

74Quelle sera la portée concrète de cette réforme, qui cherche, comme en Afrique il y a quarante ans, à forcer le destin en imposant dorénavant le Code civil comme seule et unique loi à toutes les futures unions – en d’autres termes, en laïcisant, sans le dire84, le mariage des musulmans ? Et surtout sans le leur demander – alors que « les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun [...] conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé » (Art. 75 de la Constitution de 1958).

  • 85 . Carbonnier J., Droit et passion du droit., op. cit., p. 47.
  • 86 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., (« le non-droit comme choix individuel »), p. 33.

75Si l’on se place du strict point de vue du droit positif, le statut personnel mahorais aura disparu dans une génération, et après ? L’après, c’est le « non-droit ». Certes, la polygamie est formellement supprimée. mais rien n’empêchera au futur polygame de n’être officiellement marié qu’avec sa première épouse tout en cohabitant avec des secondes épouses rebaptisées « concubines ». La loi aura sacrifié à la tentation de proclamer. Elle aura cessé de rendre compte de la réalité, pour créer ce « droit de façade » dont parle le P r Rouland. Cette réforme illustrera une fois de plus le « glissement » de la lumière à l’ombre, du droit au non-droit, du domaine des juristes à celui des anthropologues et des sociologues, et le renvoi du citoyen à trouver ses réponses dans les normes connues de tous, sauf de ceux-là même qui sont censés les lui appliquer, sans modifier substantiellement le paysage juridique mahorais, confirmant ce que le doyen Carbonnier avait justement noté : l’incompréhension des Occidentaux à l’égard de la réalité et du sens que recouvre un droit tel que le droit musulman85, et l’illusion dans laquelle ils se complaisent sur le rôle et la place du droit, eux qui « ne mesurent pas assez combien le droit et facultatif, même dans les secteurs qu’il proclame d’ordre public86 ».

76L’exemple mahorais, comme autrefois l’exemple néocalédonien, illustre la vitalité de ce projet de créer un monde non pas réellement « commun », mais « exclusif » – en fait un monde sans l’Autre. Ce projet est un défi au réalisme, et parce qu’il exaspère les lignes de fracture culturelles, il est un défi lancé à ces sociétés destinataires de démontrer leur capacité de résistance – comment n’y verraient-elles pas une forme de violence ?

77Mais ce n’est pas tout. L’ethnologie nous rappelle que tout n’est pas dans la norme juridique et qu’il importe de prendre en considération la force des sentiments.

  • 87 . Malinowski B., Mours et coutumes des Mélanésiens, Paris, Payot, 1933 (rééd. sous le titre : Trois (...)

78Dès les années 1920, Bronislaw Malinowski avait démontré, à partir de ses études de terrain en Mélanésie, l’existence de la dialectique entre ce qui vient d’en haut (la coutume héritée des ancêtres divinisés) et les normes qui se forment à partir d’échanges horizontaux. Cet ethnologue montrait ainsi le rôle des sentiments : le rôle modérateur de « l’affection » par rapport au « droit ». Les liens d’affection père-fils viennent, dans la société matrilinéaire, tempérer en faveur du fils biologique du père, le lien juridique en principe exclusif que la coutume noue entre l’oncle utérin (maternel) et son neveu au sein de ce type de famille : le « fils » social n’étant pas le fils « biologique » mais le fils de la sour du père87.

  • 88 . Radcliffe-Brown A. R. et al. (dir.), Les Systèmes familiaux et matrimoniaux en Afrique, Paris, PU (...)
  • 89 . N’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mours, la libéralité consentie à l’occ (...)

79Ainsi, ce qui peut paraître nouveau pour notre époque – la force des sentiments – ne l’est pas autant que l’on croit. L’ethnologie nous enseigne, de Malinowski en passant par Radcliffe-Brown88, que l’ensemble des rapports de parenté ne se réduisent pas à de simples rapports juridiques faits de droits et d’obligations. Les coutumes mélanésiennes comme africaines – non dépourvues de contenu juridique – témoignent d’un facteur essentiel au fonctionnement harmonieux d’une société : l’affection. Après tout, n’avons-nous pas cessé, nous aussi, d’évoluer dans le même sens : l’affection pour une ancienne maîtresse, ne mérite-t-elle pas considération ? De même, les libéralités pour conserver l’affection et poursuivre une relation hors mariage, longtemps sanctionnées par la nullité sont admises aujourd’hui89. Quant à l’idée de reconnaître des droits au beau-parent, dans le cadre de la famille recomposée, ne participeelletelle pas, au-delà de considérations pratiques, d’une prise en compte du lien affectif, au détriment du lien biologique ?

80Le doyen Carbonnier, avait encore raison de souligner le rôle de l’amitié. Et de rappeler que

  • 90 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 105.

le droit gagnera en respect véritable s’il se montre tel qu’il est, chair et non métal, participant de nos faiblesses, humain, trop humain, même quand il lui arrive, par crises, de ne pas l’être du tout90.

Conclusion

81Pour l’ethnologue comme pour le juriste anthropologue, le propos du doyen Carbonnier est un legs précieux : à la fois un fil d’Ariane entre les précurseurs du XIXe siècle et nous-mêmes, et un programme pour un droit prospectif – le droit de la coexistence des systèmes juridiques à défaut de pouvoir réellement construire un monde commun. C’est aussi une leçon d’humilité et d’irrévérence – d’où notre titre « Le Droit au mépris de état : l’exemple du pluralisme familial comme art de se jouer de la norme étatique » – : irrévérence à l’égard du droit proclamé et humilité à l’égard de la norme de l’Autre. Car,

  • 91 . Ibid., préface.

Le droit est trop humain pour prétendre à l’absolu de la ligne droite.
Le droit, ce ne sont pas seulement des règles, c’est aussi un jaillissement en dehors des règles91.

82Car le droit est le produit d’une culture, l’expression des sentiments, de la morale, de la religion.

  • 92 . Sahlins M., Au Cœur des sociétés. Raison utilitaire et raison culturelle, Paris, Gallimard, 1980, (...)
  • 93 . Bourdieu P., Méditations pascaliennes, Paris, éditions du Seuil, 1997.

83Le doyen Carbonnier, à l’écoute des ethnologues, avait bien compris que le « sentiment d’existence », élément indissociable d’une conception ultra-individualiste de la doctrine des droits fondamentaux, jouait et jouerait encore un rôle fondamental. C’est ce « sentiment d’existence » qui se traduit, en droit privé, par la réactivation de processus de nature coutumière en défi à la prétention de l’État de « normer » l’existence des individus. Ainsi l’idéologie moderne des droits de l’homme entre-t-elle en contradiction avec les conséquences induites par les logiques individualistes qu’elle prétend promouvoir. Aussi, n’y a-t-il rien d’étonnant, lorsque l’on parle de droit de la famille notamment, de constater qu’en dépit, et peut-être à cause, des risques de standardisation croissante de certains modes de vie, en Afrique ou encore dans l’outre-mer français aujourd’hui la Coutume, qui ancre les destins individuels dans un accomplissement collectif est loin d’être moribonde. Car les droits endogènes évoluent pour concilier des apports nouveaux avec un système, une philosophie, des références culturelles préexistants. C’est ainsi que se fabrique une culture qui – définie comme « un ordonnancement systématique de circonstances contingentes » – résiste selon Marshall Sahlins, et ne se fond pas « dans la vérité acide de la raison instrumentale ». Elle se construit à partir de cette dialectique permanente entre « les catégories reçues et les contextes perçus » par les individus92. L’identité (y compris pour ceux qui se réclament des préceptes du Prophète) se veut l’expression contemporaine de la liberté, et de toutes les attitudes qui refusent ce que Bourdieu qualifiait de « raison scolastique »93.

  • 94 . Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, op. cit., p. 117. La justice en tant qu (...)
  • 95 . Verdier R. (dir.), La Vengeance dans les sociétés extra-occidentales, Paris, Cujas, 1980, 224 p.  (...)

84L’autre enseignement est que le pluralisme juridique existe – c’est une réalité – et lorsqu’il n’est pas reconnu par l’État, le droit de la minorité s’exprime autrement, ne serait-ce que par le déni de légitimité de « l’étatjuge »94 et la « stratégie d’évitement ». La loi des groupes peut exister même dans des pays développés, de même que les sentiments dits « archaïques » (tel les logiques de vengeance) peuvent faire peau neuve sous le label « droits des victimes »95.

85Ainsi, ce que les juristes positivistes appellent le « fait » (en réalité le « non-droit », l’« infra-droit ». et non pas du « fait ») constitue bien de la norme. Cette norme souvent s’impose, et finit par inspirer le Droit, ou le faire plier. Cette norme (non-droit) se crée en bien des lieux, sans besoin de l’intervention du législateur, qui parfois s’en remet à l’activité normative des groupements (voir la négociation de conventions collectives nées du dialogue social), ou compose avec les « arrangements » des couples séparés, des familles recomposées.

86Rétrospectivement, à la lumière d’une époque de crispation et de réarmement moral au nom d’éthiques ou de morales volontiers impérialistes, il y avait de l’audace à dire comme le fit le doyen Carbonnier que la laïcité n’était qu’un masque – derrière lequel se dissimule une « morale d’État ». Un masque, aussi, nos prétendues valeurs universelles, qui dissimulent notre propre héritage historique, notre propre singularité, ainsi que l’écrivit tout récemment Immanuel Wallerstein :

  • 96 . Wallerstein I., L’Universalisme européen. De la colonisation au droit d’ingérence, Demopolis, 200 (...)

Tous les systèmes historiques connus ont prétendu être fondés sur des valeurs universelles [...] Il n’y a rien au monde d’aussi ethnocentrique, d’aussi particulariste que la revendication de l’universalisme96.

  • 97 . Macdonald R., « Les vieilles gardes », in Bellet J.-G. (dir.), Le Droit soluble, Paris, LGDJ, « D (...)

87On pourrait être tenté par la thèse du pluralisme radical97 – qui récuse toute idée de hiérarchie des normes – mais en même temps, ce besoin de pluralisme engendre à son tour un incompressible besoin de droit, de définition d’espaces et de limites, entre lesquels établir des liens ou des ponts ; des hiérarchies aussi. Le droit est toujours nécessaire et la définition d’une norme aussi. D’où la tentation de légiférer ; d’où la « passion » du droit ; d’où l’utilité de son double critique : la sociologie juridique.

88En définitive, s’il y a matière à espérer c’est encore et toujours à l’ineffectivité du droit que nous le devons. Étant rappelé que l’ineffectivité est probablement la caractéristique la mieux partagée par tous les systèmes juridiques, c’est l’ineffectivité – cet art consommé qu’ont les usagers de se jouer de la norme étatique, de défendre leur propre droit au mépris des injonctions du législateur – qui finit par rendre le droit supportable. Le législateur joue avec les valeurs des sujets de droit ; ces derniers jouent avec le droit : adaptent, rejettent, interprètent, dénaturent. nul n’a le monopole de la créativité. Et certainement est-ce là l’explication du rôle finalement relativement limité du Droit, comme le souligne le doyen Carbonnier en conclusion de Droit et passion du droit :

Le droit nous anéantirait s’il était totalement appliqué, mais il ne peut pas l’être. les sujets passifs du droit, les justiciables [...] comment ne sont-ils pas écrasés ?
Or, non seulement ils respirent, mais ils ont l’air heureux…

Notes

2 . Jaulin R. (La Mort Sara, Paris, Plon, 1971, préface, p. 17-18) : l’« on donne généralement le nom “d’évolution” à ce dynamisme de la criminalité et de l’unitaire », en évoquant l’ethnocide qui découle du rouleau compresseur de cette « modernité » voulue par les États nouvellement indépendants. Le propos demeure d’actualité, seuls les mots changent : aujourd’hui on parle « d’État de droit », à la fin des années 1950 on parlait « d’évolution ».

3 . « L’illusion occidentaliste consiste à croire que l’exportation des modes de vie et, selon l’expression forgée dans les années 1960-1970, les transferts de technologie (auxquels fut assimilée l’introduction de normes juridiques, même celles touchant aux montages de la famille, dans les pays-déversoir !) valent en quelque sorte conversion d’identité (échanger son rapport à soi), à l’instar d’une monnaie convertie en une autre. Les civilisations ne sont pas programmables, mais se livrent au tri. Elles s’approprient pour leur compte et malaxent les apports, même en situations historiques de survie ou contraintes. À plus forte raison lorsqu’elles ont acquis la capacité stratégique de relever les défis de l’Occident, en produisant à leur tour une Modernité marquée de leur sceau », Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, Paris, Mille et Une Nuits, « Les quarante piliers », 2004, p. 29-30.

4 . Ibid., p. 58-60.

5 . JO, 16 juin 1939, p. 7606 ; Rec. Penant, 1939 leg., p. 706. Ce décret intervenu pour l’AOF et l’AEF, fixe un âge minimal pour le mariage (14 et 16 ans respectivement pour la femme et l’homme) ; impose le consentement des futurs époux comme condition de validité du mariage, afin d’interdire toute « revendication » de la veuve par les héritiers du mari décédé. En dépit des sanctions pénales assortissant ces interdictions, ce décret fut un échec.

6 . JO, 18 septembre 1951, p. 9644. Ce texte vise à supprimer la dot ou à la rendre facultative, tout en plafonnant son montant avec possibilité de passer outre l’opposition des parents au mariage lorsque leur refus est motivé par des exigences excessives concernant le montant de la dot. Enfin, il lutte contre la polygamie, en instaurant une « option de monogamie » au moment du mariage. L’habileté du législateur consistait – sans attenter directement aux règles de fond de la coutume qui continuait en principe à régir le mariage – à interdire d’autres unions au mari, et à susciter des comportements individuels susceptibles de faire évoluer la coutume. Ici, à la différence du décret Mandel, le législateur, conscient de toucher à quelque chose de délicat, comptait plus sur la « collaboration » des administrés, que sur les vertus d’un droit directif. Pourtant ce fut, là encore, un échec.

7 . Ould Ramdan H., « La réforme de la justice en Mauritanie », Penant, n° 846, janvier-mars 2004, p. 5 à 71. Cet auteur souligne (p. 41) que la condition d’accès au droit pour l’essentiel de la population suppose « l’élaboration et l’adaptation de toute urgence d’un droit [...] conforme aux valeurs socioculturelles de la Mauritanie inspirées de l’islam et adaptées aux exigences actuelles du développement économique et social ». Et il précise qu’en ce sens, la réforme introduite en 1983 (ordonnance n° 83-144 du 23 juin 1983, JORIM 1983, p. 251) qui est venu rompre avec le système juridique d’inspiration française instauré lors de l’indépendance, impose de « concilier [ces] deux impératifs que sont la nécessité de la loi et son adaptabilité aux mentalités. Pour ce faire, il faut soumettre les règles qui ne sont pas chariaques à une vérification de conformité aux préceptes islamique » (op. cit., p. 23).

8 . Eugène Schaeffer évoque un processus de « naturalisation » du droit égyptien et la volonté de promouvoir « une nouvelle réception du droit islamique », confirmé par la suite avec la loi n° 462 de 1955 précisant dans son article 6 que le droit musulman s’applique en matière de statut personnel des Égyptiens, sauf application de leur propre droit aux parties qui sont de même rite et de même communauté. Le processus a été amplement confirmé avec l’adoption de la constitution de 1971 affirmant que le droit islamique constitue la source principale de la législation (Schaeffer E., « De l’importation de codes à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle et de leur réception », in La Codification et l’évolution du droit, Revue Jur. et Pol., ind. et coop., 1986, p. 261-283, spéc. p. 280 n° 65 et 66).

9 . Ibid.

10 . à distinguer de l’adoption « complète », appelée tavai, que recouvre aujourd’hui l’adoption du Code civil. Le fa’a’amu, littéralement « faire manger », est une pratique relevant du « non-droit » puisqu’il ne donne jamais lieu à une décision judiciaire. Cette institution que les ethnologues définissent comme « un enfant qui circule... », sans remettre en cause les droits des parents biologiques permet de confier l’enfant à ceux qui pourront lui donner les meilleures conditions de vie et d’éducation. Non formellement reconnue, cette institution a été appréhendée par les juridictions sous l’angle de la possession d’état (Charles M.-N., « L’enfant fa’a’amu vu par le droit », in Regards sur l’enfant « fa’a’amu », Papeete, premières journées de recherches de l’APRIF, 28 au 28 avril 1992, p. 86-91 ; du même auteur : « rôle de la possession d’état dans le statut juridique de l’enfant fa’a’amu en Polynésie française », non publié). Ainsi, dans un jugement TPI Papeete, n° 1508-1347 du 5 septembre 1972, il est affirmé qu’un père fa’a’amu (nourricier) peut se constituer partie civile pour l’enfant en se fondant sur la possession d’état puisque le Code civil ne reconnaît pas ce lien. Il en a été déduit que cette coutume pourrait fonder l’existence d’une autorité parentale.

11 . Lafargue R., « Les contraintes posées par l’article 75 de la Constitution : entre héritage colonial et volonté de modernisation de la société mahoraise », in Sermet L. (dir.), Mayotte dans la République, Paris, Montchrestien, 2004, p. 305-331, voir spéc. p. 322-331. Voir aussi, Lambert F., « La coutume révisée par la loi », Revue française de droit constitutionnel, n° 56, oct. 2003, p. 796-800.

12 . Loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003, JO n° 167 du 22 juillet 2003 p. 12320.

13 . Loi du 26 mai 2004, art. 32 : voir Loi du 11 juillet 2001, art. 52-3.

14 . Rau E., Institutions et coutumes canaques [1944], Paris, rééd. L’Harmattan, « Fac-similés océaniens », 2007 ; Leenhardt Maurice, Do Kamo. La personne et le mythe dans le monde mélanésien [1947], Paris, Gallimard, « Tel », 1985, p. 167 sq.

15 . Faberon J.-Y. (dir.), Les Collectivités françaises d’Amérique au carrefour des institutions, Paris, La Documentation française, 2006, p. 88-98.

16 . Rau E., La Vie juridique des Indigènes des Îles Wallis [1935], rééd. L’Harmattan, « Fac-similés océaniens », 2007, 104 p.

17 . Dosière R., Assemblée nationale, « Compte rendu intégral », 3e séance du mardi 9 mai 2006, 214e séance de la session ordinaire 2005-2006.

18 . Akgönül S., « Le statut personnel des musulmans en Grèce, vestiges ottomans et réalités contemporaines », in Aoun Marc (dir.), Les Statuts personnels en droit privé – Évolutions récentes et implications pratiques, Louvain, éd. Peteers, 2008.

19 . TGI Lille, 1er avril 2008, jugement n° 07/08458-CA Douai, 17 novembre 2008, n° 08/0386.

20 . Taylor Ch., Multiculturalism and « politics of recognition » (1992), trad. franç. Multiculturalisme – Différence et démocratie, Paris, Flammarion, 2003, spéc. p. 46-49. L’auteur poursuit : « chacune de nos voix a quelque chose d’unique à dire. Non seulement je ne dois pas modeler ma vie sur les exigences du conformisme extérieur [...] être fidèle à moi-même signifie être fidèle à ma propre originalité [...] Herder a appliqué sa conception de l’originalité à deux niveaux, non seulement à la personne individuelle parmi d’autres personnes, mais aussi aux gens porteurs de culture parmi les autres gens. Tout comme les individus, un Volk doit être fidèle à lui-même, c’est-à-dire à sa propre culture [...]. Les Allemands ne doivent pas essayer d’être des Français dérivés [...]. Et le colonialisme européen aurait dû se replier pour donner aux peuples de ce que nous appelons aujourd’hui le tiers-monde leurs chances d’être eux-mêmes libres [...]. Ce nouvel idéal d’authenticité était aussi partiellement, comme l’idée de dignité, un produit du déclin de la société hiérarchique [où] ce que nous appellerions maintenant identité était largement déterminé par la position sociale de chacun ».

21 . Belska-Serpette B., Léon Petrazycki. Théorie du Droit et de l’État en association avec la théorie de la Morale, Thèse Paris 2 (sous la direction de Fr. Terré), septembre 2002.

22 . Carbonnier J., Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 427-429 : « Quelle force pousse ainsi certains hommes à donner des lois à leurs semblables ? Ce n’est pas, répétons-le, un besoin de commander, de subjuguer les autres, de les réduire en esclavage, de s’en servir comme de moyens. Le fou légiférant n’est pas Ubu-Roi. Ubu-Roi, se vautrant dans les joies matérielles du pouvoir, gouverne, tyrannise, mais, bien qu’il prétende réformer justice et finances à coups de serpe, ne légifère pas réellement. La jouissance du fou légiférant est d’une espèce plus rare. Ce qui l’attire dans la loi, c’est l’universel, l’éternel. La loi a vocation à régir tous les hommes, et à les régir toujours. Donner des lois à l’avenir, mettre les pas des générations futures dans ceux que l’on aura soi-même tracés, voilà le rêve secret du législateur par passion, qui projette ainsi son vouloir-vivre dans l’immensité du temps. Ne peut-on observer que les législateurs-nés, Justinien, Bonaparte (le Bonaparte de 1804) n’avaient pas d’enfants ? Comme s’ils avaient cherché une sorte de compensation dans ces lois destinées à faire un peu de chaque homme, à travers les générations à venir, leur imitateur, leur obéissant double, leur enfant. S’il est des hommes qui ont le délire de légiférer, d’autres délirent, et de surcroît légifèrent. Il faut songer à la singulière difficulté qui se pose à l’interprète du droit lorsqu’il s’aperçoit que son législateur a perdu la raison. [...] Le Dr Le Bon et son école, puis Ph. de Félice ont étudié les psychoses, les délires des foules. Il n’est pas dans notre sujet de les suivre [...]. Qu’il nous suffise de constater qu’une nation, qu’une assemblée parlementaire peuvent sécréter des lois déraisonnables, des lois folles. Dans les pays qui sont régis par des coutumes non écrites, comme la France sous l’ancien régime, comme aujourd’hui encore, pour partie, les pays anglo-saxons, il est de principe que la coutume n’est obligatoire qu’autant qu’elle est raisonnable, et les tribunaux se reconnaissent à cet égard un pouvoir de censure. Mais dans nos pays, dans nos époques de légalité formelle, contre la loi écrite, nous sommes désarmés. Nous disons : c’est la volonté de la nation, de l’État, et nous l’entourons d’une vénération qui n’ose pas discuter. Nous savons, pourtant, qu’une volonté, quelle qu’elle soit, peut être troublée par la passion, égarée par la folie, qu’il serait donc légitime de soumettre la volonté du législateur, non pas à la simple analyse de motifs à laquelle nous nous livrons habituellement pour l’interpréter, mais bien souvent à une psychanalyse, voire à un examen psychiatrique pour n’avoir pas à l’appliquer. La raison ne fait-elle pas partie du droit positif autant et plus que les lois écrites ? »

23 . L’affaire Law King, qui nous vient de l’île de la Réunion, est un de ces exemples de non-droit devenu droit ; de même, les règles de changement de statut personnel dans la loi organique du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie prenant pour critère la possession d’état comme critère dans l’attribution du statut coutumier kanak (cas du retour ou de l’accession) traduisent la volonté du législateur, parfois, de faire que le droit coïncide avec le vécu des gens, pour plus d’effectivité du droit et pour une meilleure sécurité juridique.

24 . Carbonnier J., Droit et passion du Droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996, p. 210.

25 . Ibid., p. 25-26.

26 . Loi n° 62-17 du 3 février 1962, portant code sur le mariage et la tutelle, JO du Mali, 27 février 1962, p. 1. (« La promesse de mariage n’est susceptible d’aucune consommation forcée » proclame l’art. 1er de cette loi). Loi modifiée en 1963 et 1973.

27 . Loi n° 54-62 du 14 avril 1962 sur les conditions nécessaires pour contracter mariage, JO Guinée, 1er juillet 1962, p. 208 sq.

28 . Loi n° 62-089, du 1er octobre 1962, JO de Madagascar.

29 . Loi n° 64-375 du 9 oct. 1964, JO Côte d’Ivoire, 27 oct. 1964.

30 . Ordonnance n° 80-16, du 31 juillet 1980, JO du Togo 31 juillet 1980.

31 . Loi du 16 novembre 1989, portant code des personnes et de la famille : cf. Sawadogo F. M., « Le nouveau code burkinabé de la famille. Principes essentiels et perspectives d’application », Rev. jur. et pol., ind. et coop., 1990 ; p. 373 ; « du nouveau droit de la famille au Burkina », Penant, 1991, 258 sq.

32 . Hilaire J., « Nos ancêtres les Gaulois », Annales Africaines, 1964, p. 7-78, p. 52.

33 . Alliot M., Le Droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Paris, Karthala, 2003, voir « Le miroir noir. Images réfléchies de l’État et du droit français », p. 105-111. Selon cet auteur, avec la coutume (p. 108) : « nous sommes aux antipodes du système où un législateur unique peut à chaque instant modifier les situations ou abolir les droits individuels [...] On comprend qu’aujourd’hui les communautés défendent avec acharnement leurs coutumes contre les États, qui, au nom de l’unité, du développement et de la modernité, veulent les en déposséder : les coutumes garantissent des acquis, elles assurent l’indépendance ; la loi, elle, peut être imposée au groupe par une fraction du groupe ou une autorité étrangère. Les juristes doivent réviser leur jugement, admettre que la loi n’est pas forcément un progrès, [...] et que perdre ses coutumes, c’est la plupart du temps perdre son indépendance ».

34 . Kouassigan G. A., Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974.

35 . « Le Nouveau code burkinabé... », art. cit. : voir les très intéressants développements des pages 393 à 397.

36 . Dagui N., « À propos du Code de la famille au Niger, Regards sur la pesanteur de la Coutume », Revue Juridique et Politique, Indépendance et Coopération, n° 1/1993, p. 59-70.

37 . En somme, comme le relevait en 1991, Mme Nanare, doyen de la faculté de droit de Bangui : « Le droit écrit est le droit appliqué actuellement en République Centrafricaine. Mais [...] on constate une influence considérable de la coutume dans les rapports de parenté et d’alliance [...] dans la plupart des cas les enfants évoluent beaucoup plus dans la famille maternelle. Il est indispensable de créer une commission nationale chargée de rédiger le Code civil centrafricain. Un Code civil qui tiendrait compte des coutumes [...] en matière de mariage, qui redéfinirait en tenant compte des réalités nationales les relations entre mari et femme, la situation de l’enfant, la polygamie, le divorce, la communauté des biens, la notion d’adoption. Cette absence de législations précises crée une méfiance chez le justiciable et une perplexité chez ceux-là même qui apprennent le droit » (cité par nous dans « L’État de droit et le nouveau code des personnes et de la famille en Centrafrique », Revue Juridique et Politique, Indépendance et Coopération, n° 1/1997, p. 49-84).

38 . Droit et démocratie en Afrique du Sud, Sermet L. (dir.), Paris, L’Harmattan, « Droit et Cultures », 2002.

39 . Carbonnier J., Droit et passion du droit, op. cit., p. 47 : « Le problème, en réalité, est plutôt de notre côté : nous avons peine à comprendre la nature de la charia, de ce que nous nommons droit musulman. Nous y voyons une religion. Dès lors, appuyés sur nos expériences occidentales, nous pensons qu’il sera facile aux intéressés de la refouler dans le for de la conscience et de ramener à l’état laïc leurs comportements juridiques. Mais du dehors, sommes-nous compétents pour en juger ? La charia se veut, en même temps que religion, système de droit, voire manière de vivre. Des ethnologues diraient peut-être [...], que se retrouve en elle une de ces coutumes indistinctes, indifférenciées que toutes les sociétés ont d’abord traversées, avant que ne s’opérât la décantation d’où sont sortis successivement la religion, la morale et le droit. Mais à quel rythme les passages se sont faits, se feront ? [...] ce qui rend la politique indécise entre l’intégration et la reconnaissance d’un pluralisme de normes » (l’auteur évoque la situation des populations immigrées en Métropole).

40 . Ibid., p. 118 sq. : « l’éthique est devenue droit. Une morale d’État [...] Morale d’État encore, la morale qui s’est dégagée du culte rendu aux droits de l’homme [...] c’est un culte consensuel qui a peu de non-conformistes, qui cependant d’un parti à l’autre-témoins de la fracture française-obéit à des fidélités différentes : ici, la référence est l’humanisme irréligieux hérité des philosophes du XVIIIe siècle ; là, le personnalisme imprégné de spiritualité chrétienne qu’avait illustré Emmanuel Mounier [...]. La morale des Droits de l’homme aurait pu demeurer morale pure, ne relevant que de la conscience individuelle. L’État, en se l’appropriant, en a fait sortir du droit [...]. Par ce passage, la morale renouvelée des Droits de l’homme a revêtu les insignes d’une religion d’État, y compris un certain penchant pour l’intolérance ».

41 . Voir le remarquable ouvrage de Kouassigan G. A., Quelle est ma loi ?, op. cit.

42 . Alliot M., « Le miroir noir, Images réfléchies de l’État et du droit français », in Le Droit et le service public au miroir de l’anthropologie, op. cit.

43 . Selon Naisseline M., Survival, 2003, n° 48, p. 12 : « Nos difficultés nous poussent à aller plus au fond de nous-mêmes dans notre propre société, à écouter la parole des anciens qui, à un moment, était dépréciée parce que pour réussir socialement il nous était demandé de nous renier culturellement. “La parole des anciens”, nous disait un chef de clan, “portez-la comme un paréo autour de votre taille pour ne pas vous retrouver nus dans les responsabilités que vous assumez dans la vie”... »

44 . Pour Joseph Ki-Zerbo, le pire danger pour les Africains réside dans « la désintégration totale et incontrôlée des éléments organiques de [leur] identité collective. Or pour être un arbre dans la forêt de l’humanité, nous avons droit aux racines, comme aux branches. Droit à l’endogène au moins autant qu’à l’exogène [...] Le premier droit et devoir c’est de bâtir de nouvelles cohérences [...] le mythe du droit traditionnel comme entrave et frein à la modernisation doit être dénoncé. Un droit « moderne » suffit-il en lui-même à moderniser un peuple ? [...] L’individu africain consacré sujet de droit à la place du groupe social d’antan n’en devient pas automatiquement un acteur social et politique réel [...] L’individu africain qui n’est plus pris en charge par les groupes endogènes, pas encore par les structures contemporaines souvent inexistantes ou impensables, est l’être le plus fragile, le plus vulnérable et le plus pitoyable qui soit. C’est pourquoi l’État africain peut se féliciter de ce que la société civile obéit toujours à quelques normes traditionnelles qui assument certaines charges à caractère de service public [...]. L’État utilise à fond les rouages traditionnels et informels de la société civile sans leur reconnaître les droits afférents et en les laissant dépérir à petit feu. Mais s’il faut refuser la fuite en avant consistant à se réfugier dans le particulier des autres, baptisé Universel, il faut aussi rejeter la fuite vers un passé qui ne vaudrait que comme patrimoine momifié [...] L’universel ce n’est pas le particulier des uns imposés à tous les autres » (« Les droits de l’homme en Afrique : tradition et modernité », in Actes du colloque « La Promotion et la protection des droits de l’homme à l’heure des ajustements structurels », Ouagadougou, juin 1995).

45 . Voir en ce sens : Decottignies R., « Requiem pour la famille africaine », Annales Africaines, 1965, p. 251 ; Mvondo N., Le Dualisme juridique en Afrique noire francophone-du droit privé formel au droit privé informel, thèse Strasbourg III, 1995.

46 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 23-24.

47 . On pense à ce qu’écrivait René David au sujet de la codification du droit civil en Éthiopie : « Il m’est apparu, comme à eux [les conseillers éthiopiens], que cette coutume ne méritait pas le respect ; elle est la cause du sous-développement sous toutes ses formes [...] Vouloir établir un Code sur la base des coutumes m’a paru, pour une autre raison, illusoire. Les coutumes éthiopiennes n’existent, en effet, qu’au sein de communautés de village ou de tribu, sociétés fermées, dans lesquelles la notion de droit n’a pas sa place ; elles n’ont pas le caractère de coutumes juridiques. L’essentiel n’est pas dans le procès de donner à chacun son dû, comme le veut le droit ; l’essentiel est de maintenir les bons rapports, la cohésion et l’harmonie dans la communauté. Il ne s’agit pas là de droit, mais d’arbitrage et d’équité arbitrale : les juges sont les anciens du village, les parents et amis des parties qui s’opposent [...]. La coutume n’a aucune stabilité. Dans une importante partie de la population même, chez les Gallas, il est de principe qu’elle change, ou qu’elle puisse changer tous les huit ans, à l’avènement d’une nouvelle “classe d’âge”. Le droit coutumier n’est qu’une illusion [...] ».
Ensuite, l’auteur tempère son propos : « Est-ce à dire que le droit, et qu’un code, doivent être une œuvre sans rapport avec la coutume ? En aucune façon. Tout ce que nous voulons marquer – et c’est là ce qui a inspiré nos solutions dans la codification éthiopienne –, c’est qu’il ne faut pas avoir exclusivement, ni même mettre au premier plan, dans une codification, la préoccupation de respecter les coutumes ; le Code ne doit pas être conçu essentiellement comme une coutume réformée et améliorée. Le Code doit viser à dire les solutions qui, à une époque et dans un milieu donnés, sont les meilleures pour une société. [...] La coutume réapparaît, cependant, de façon inévitable, lorsqu’il s’agit d’élaborer les règles qui, pour une société donnée, apparaissent comme étant les meilleures, les plus favorables et les plus justes. Un facteur à prendre en considération, dans cette élaboration, est la possibilité d’obtenir, dans la pratique, une application effective du droit ». (David R., « La refonte du Code civil dans les États africains », Annales Africaines, 1963, p. 160 sq., spéc. p. 161-164).

48 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 237.

49 . Legendre P., Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999, spécialement p. 235 sq. : « les dessous du raisonnement juridique ». Cet auteur relève que : « Le monde occidental, en tant que culture aspirant à l’hégémonie planétaire, est emporté dans un mouvement explicitement orienté par l’économisme, [...] parvenu au stade d’une instrumentalisation pure et simple, le droit se trouve écarté du champ de la pensée, pour n’être plus que technologie annexe au service de l’efficiency ultramoderne, c’est-à-dire pour n’être plus, selon la formule des juristessociologues, que régulation sociale. [...] Il s’agit de relier le droit et la fonction des juristes à la construction d’ensemble qui les fonde, au montage dont ils dépendent, c’est-à-dire à la mise en scène du principe normatif lui-même ».

50 . Gluckman M., « Tribalism in modern British Central Africa », in Cahiers d’études africaines, 1/1960, p. 55-57.

51 . Bruner E., « Urbanization and Ethnic Identity in North Sumatra », in American Anthropologist, 1961, n° 63, p. 508-521.

52 . Sahlins M., La Découverte du vrai sauvage et autres essais, Paris, Gallimard, p. 331.

53 . Tjibaou J.-M., « Être Mélanésien aujourd’hui », Revue Esprit, septembre 1981, n° 57.

54 . Ibid.

55 . Saura B., « Les règles coutumières en Polynésie française », in de Deckker P. (dir.), Coutume autochtone et évolution du droit dans le Pacifique Sud, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 95-131. « Traditionnellement, la terre est un élément indissociable et même constitutif de la parenté. On est parents parce que l’on vit ensemble sur une même terre, que l’on soit effectivement parents par le sang, issus d’un même ôpu fetii (groupe parental large) et membres d’un même ôpu ho’e (composé de frères et de sœurs et de leurs descendants, sur deux générations), ou bien parents par adoption. Par ailleurs, la résidence valide les droits que l’on a sur une terre de par ses origines familiales. Dans l’éventail des terres sur lesquelles un individu a des droits indivis potentiels, il ne peut revendiquer la propriété de celles qu’il n’aura jamais exploitées, mises en valeur, ou habitées. [...] l’absence, pendant plus de trois générations, annule ces droits potentiels. [...] Une telle indissociabilité de la terre et de la famille aboutit à l’idée que vendre la terre ou même la partager revient à vendre sa famille ou à la diviser, ce qui est à l’opposé des valeurs ma’ohi. La terre est donc inaliénable, au sens où elle ne peut passer à un étranger, ce qui ne signifie pas pour autant que les droits que l’on détient sur elle soient éternels. [...] S’il réside sur cette terre, c’est qu’il a des droits familiaux sur elle, en vertu de ses origines ou d’une adoption lui conférant des droits. Les Polynésiens n’avaient pas prévu qu’un homme puisse être sans famille et sans terre, mais prétende vouloir devenir propriétaire de la terre d’une autre famille ».

56 . Bambridge T., « L’identité fondée sur le lien à la terre en Polynésie », in Faberon J.-Y. et Gautier Y. (dir.), Identité, nationalité citoyenneté outre-mer, CHEAM et La Documentation française, 1999, p. 73-94, p. 89.

57 . Nicolau G., Pignarre G., Lafargue R., Ethnologie juridique. Autour de trois exercices, Paris, Dalloz, « Méthodes du Droit », 2007, 400 p.

58 . Avis n° 005 0011 P. du 16 décembre 2005 : Droit et Cultures n° 51, 2006/1, p. 229-232 ; Avis n° 007 0001 P du 15 janvier 2007 : Revue juridique, politique et économique de la Nouvelle-Calédonie, n° 9, 2007/1.

59 . Bensa A. et Salomon Ch., « Instrumentalisation et malentendus. Les Kanaks face à l’appareil judiciaire français de Nouvelle-Calédonie », Archives de politique criminelle, n° 29, Paris, Pedone, 2007, p. 171-182.

60 . Carbonnier J., Droit et passion du droit..., op. cit., p. 44 sq.

61 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 254 : « le droit dogmatique a maintenant la sociologie juridique auprès de lui comme un instrument de critique ouverte [...] toute science court le risque d’être entraînée dans cette variété d’orgueil intellectuel que l’on appelle justement dogmatisme ».

62 . Gutman D., Le Sentiment d’identité, Paris, LGDJ, 2000.

63 . Vieux S.-H., Le Plaçage. Droit coutumier et famille en Haïti, préface de François Terré, éd. Publisud, 1989. Le « Plaçage », institution coutumière d’origine africaine, est un mariage polygamique formé par la volonté des familles dont il scelle l’alliance. Même non reconnue officiellement, cette institution est le fondement essentiel de l’organisation de la famille haïtienne, puisqu’il concerne 80 % des unions.

64 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 33.

65 . Ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 instituant des assesseurs coutumiers dans le territoire de la Nouvelle-Calédonie et Dépendances au tribunal civil de première instance et à la cour d’appel (JORF 17 octobre 1982, p. 3106). Voir tout particulièrement sur le contexte et les objectifs de cette réforme : Lafargue R., « Les Kanak et la justice de l’État aujourd’hui : du juge serviteur de la loi, au juge gardien des promesses », in de Deckker P. (dir.), Figures de l’État dans le Pacifique, Paris, L’Harmattan, 2006, p. 121-145.

66 . Dans les États des Pomare, les juridictions indigènes avaient vu leur existence garantie par le traité d’annexion du 29 juin 1880. C’est Pomare V qui décida de leur suppression pour l’avenir par une convention en date du 29 décembre 1887 (ratifiée par une loi du 10 mars 1891). En fait, cette organisation judiciaire autochtone, à trois degrés – à la base 44 juges soumis en appel à un corps de 7 « grands juges », (to’ohitu signifiant les sept), avec à sa tête une Haute Cour Tahitienne –, ne cessera de fonctionner qu’en 1934. Hors des États de Pomare (Îles sous le vent, Rurutu, Rimatara) les Toohitu fonctionneront jusqu’en 1945 : date à laquelle ils sont supprimés, en même temps que sera aboli le statut personnel (ordonnance n° 45-482 du 24 mars 1945 et décret du 5 avril 1945).

67 . La loi organique du 27 février 2004 et une loi ordinaire du même jour ont recréé la juridiction foncière spécifique des Polynésiens (les toohitu). La loi ordinaire complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française prévoit, en son article 17, la création d’un « tribunal foncier compétent pour les litiges relatifs aux actions réelles immobilières et aux actions relatives à l’indivision ou au partage portant sur les droits réels immobiliers ». L’institution qualifiée « tribunal », le mot a son importance, prend le relais de la Commission de conciliation obligatoire en matière foncière née de la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 (loi portant diverses dispositions relatives à l’outre-mer). Cette commission n’était elle-même qu’une « officialisation » du processus de résurrection des toohitu, entamé dans les années 1980-1990 à Rapa, Tahiti, Rurutu et Tahaa.

68 . Lafargue R., « Les Maisons de Justice et du Droit à l’Île de la Réunion », in Peyrat Didier (dir.), Droit, Justice et proximité, Paris, L’Harmattan, « Droit et Cultures », 2001.

69 . Rau E., La Vie juridique des Indigènes des Îles Wallis, op. cit.

70 . Lafargue R., « Statut personnel et “identité kanak” : le Droit saisi par le politique », in Regnault J.-M. (dir.) La Nouvelle-Calédonie : vingt années de concorde (1988-2008), Société française d’Histoire d’Outre-Mer, 2008. La version complète de ce texte est disponible sur le site : www.reseau-asie.com.

71 . Lafargue R., La Coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie, aux sources d’un droit commun coutumier, Aix-en-Provence, PUAM, 2003.

72 . Solus H., Traité de la condition des Indigènes en droit privé, Paris, Sirey, 1927.

73 . Cette question essentielle a justifié deux avis de la Cour de cassation : n° 005 0011 (du 16 décembre 2005), et n° 007 0001 (du 15 janvier 2007).

74 . « Une analyse approfondie permet de découvrir dans la diversité des règles juridiques traditionnelles et des pratiques actuelles du droit moderne, des ensembles et un air de famille qui permettent de parler d’unité du droit africain. Il y a en effet en Afrique entre les différentes règles, quelle que soit l’époque à laquelle on les choisit, un fond commun constitué par une philosophie, une morale, un contenu, une origine et un esprit ». Il ajoute que « La conception africaine de la justice, tout comme le confucianisme, préfère à un pouvoir judiciaire agressif un ensemble de règles protectrices de la personne isolée et faites de bienveillance attentive de la part de la communauté. ». M’Baye K., « Quel avenir pour la justice en Afrique ? » in Afrique contemporaine, n° 156, « La Justice en Afrique », 4e trim. 1990, p. 291 sq. Le même auteur souligne que « le droit traditionnel africain ne connaissait pas de sujet, mais des personnages. Il n’était pas fondé sur l’égalité, mais sur l’inégalité créatrice de protection au profit des faibles : mineurs, femmes. » M’Baye K., « L’évolution des formes du mariage au Sénégal », in Aspects nouveaux de la pensée juridique. Recueil d’études en hommage à Marc Ancel, tome I, Paris, Pedone, 1975, p. 173 à 192 (spéc. p. 174).

75 . Solus H., Traité de la condition des Indigènes en droit privé, op. cit., p. 228 à 234. L’auteur évoque les diverses raisons du respect du droit endogène. Elles sont d’abord d’ordre religieux « le droit indigène [est] souvent d’origine ou d’inspiration religieuse. [...] Or, de ce lien intime qui unit la religion aux institutions de droit privé indigène, se déduit une raison qui puissamment milite en faveur du respect des us et coutumes indigènes. Il est impossible, en effet, de proscrire aux indigènes la pratique de leur religion ou de leur imposer une religion autre que celle qu’ils pratiquent [...]. Ce serait, au surplus, s’arroger sur les consciences une autorité et un droit de disposition auxquels aucun peuple colonisateur ne saurait prétendre. [...] la liberté de conscience et de culte ainsi assurée postule le maintien des institutions juridiques de droit privé ».
Solus y voit aussi des raisons pratiques : « Que l’on suppose [...] que le peuple colonisateur [...] décide d’abroger les institutions de droit privé indigène en vigueur dans la colonie : il se trouvera alors placé devant le grave et difficile problème de savoir par quoi, en pratique, il faudra les remplacer. L’idée qui vient tout de suite à l’esprit est la substitution des institutions juridiques métropolitaines aux institutions indigènes abolies. Mais, qui ne voit immédiatement combien les lois civiles européennes sont peu faites pour des peuples d’état social et économique, de races de religion, de mœurs, de civilisation en un mot, si différentes des nôtres ? D’une part, beaucoup de nos lois civiles seraient sans portée, car les situations juridiques qu’elles régissent chez nous, ne se présentent pas aux colonies. D’autre part, beaucoup de rapports juridiques existant dès aujourd’hui dans la colonie seraient laissés sans règlement et sans solution, puisque les lois métropolitaines ne les prévoient point. Sans doute pourrait-on essayer de raisonner par voie d’analogie. Mais à quels résultats étranges, à quelles solutions inattendues n’aboutirait-on pas, étant donné les différences qui caractérisent et individualisent l’esprit de chaque législation. Au reste, vouloir étendre aux colonies les institutions de droit privé métropolitaines, c’est obéir à l’une ou l’autre des deux considérations suivantes : ou bien c’est se laisser emporter par un courant aveugle d’assimilation à tout prix, en tous points [...] ou bien c’est prétendre que l’on possède le privilège des institutions les meilleures, les plus parfaites en soi, institutions dont le “bénéfice” doit être, en conséquence, étendu au plus grand nombre possible d’êtres humains. Or, raisonner ainsi est faire preuve de vues aussi courtes qu’outrecuidantes. Il n’est pas sûr, en effet, que notre conception de la famille contemporaine qui évolue sans cesse dans le sens d’un plus grand individualisme, soit plus élevée et plus morale que celle des Annamites qui repose essentiellement sur le culte des ancêtres ».

76 . Magnant J.-P., « Le Droit et la coutume dans l’Afrique contemporaine », Droit et Cultures, n° 48-2004/2, p. 167-192.

77 . Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, op. cit., p. 45-46 : « En Occident comme partout, nous sommes les enfants du passé [...] Nous sommes (ainsi) les prisonniers d’histoires généalogiques, les héritiers d’une certaine façon de construire la raison de vivre ; nous sommes assignés à cette logique de la reproduction, à la vérité d’un héritage, de sorte que structuralement nous demeurons, nous Occidentaux, aussi traditionnels, aussi conservateurs que le reste de l’humanité ».

78 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 381.

79 . Amselle J.-L., Vers un multiculturalisme français. L’empire de la coutume [1996], Paris, Flammarion, 2001, dénonce comme un avatar du mouvement de libéralisation de l’État (p. 169 sq.) « le passage d’une conception républicaine à une conception ethnique de la nation ». Pour cet auteur « l’attitude républicaine [nous soulignons] consiste à déconstruire les identités pour protéger ce qu’il y a d’universel en chacun de nous » (p. 179). La question est alors de savoir, selon nous, ce que pourrait recouvrir concrètement cette « déconstruction » de l’identité de peuples à peine sortis de l’étreinte coloniale, et ce que pourrait recouvrir une « attitude républicaine » qui ne débouche pas sur une nouvelle forme d’intolérance.

80 . Tardy A., « Le Fléau social africain », Revue des Deux mondes, 1 er octobre 1935, p. 666-680 : « haut lieu, on a donné jusqu’ici comme consigne unique le respect des coutumes indigènes. Comme si une formule aussi sommaire pouvait résumer toute l’action civilisatrice d’un grand pays comme le nôtre [...]. Le respect des coutumes indigènes ! Mais on ne songe pas à l’étendre à des institutions coutumières, pourtant anciennes dans les sociétés noires, telles que l’anthropophagie, l’esclavagisme, les crimes rituels. [...] en quoi la polygamie vaut-elle mieux ? N’estelle pas le plus odieux des esclavages et l’une des plaies les plus hideuses des sociétés indigènes ? »

81 . Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, op. cit., p. 58 à 60.

82 . Cf. notre article : « L’État de droit et le nouveau code des personnes et de la famille en Centrafrique », op. cit., p. 49-84.

83 . Braun P., Droits en devenir, textes réunis par Jacqueline Hoareau-Dodinau, Préface de J. Carbonnier, Presses universitaires de Limoges, 1998, 513 pages ; voir spéc. : « Anthropologie juridique et droit à venir », p. 139.

84 . La méthode rappelle le processus de laïcisation opéré il y a deux siècles. Le doyen Carbonnier notait que la laïcisation du droit s’est faite en 1804 par le « silence » : c’est-à-dire en ne parlant plus du rôle de la religion.

85 . Carbonnier J., Droit et passion du droit., op. cit., p. 47.

86 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., (« le non-droit comme choix individuel »), p. 33.

87 . Malinowski B., Mours et coutumes des Mélanésiens, Paris, Payot, 1933 (rééd. sous le titre : Trois essais sur la vie sociale des primitifs, Payot, 1980), montre la réalité de la loi coutumière et son articulation avec les pratiques sociales : la loi coutumière n’est pas cette orthodoxie qui appellerait une obéissance aveugle des individus. Au contraire, la norme juridique n’est souvent que le recours ultime, lorsque la pratique contra legem un temps tolérée cesse de l’être. Il prend en exemple le fonctionnement de la règle essentielle qui fonde le droit de la famille : le « principe maternel ». Ce principe est le suivant : dans le système de parenté classificatoire des populations mélanésiennes étudiées, le père est lié au fils de sa sœur (pour nous, son neveu) beaucoup plus qu’à son propre fils biologique, ce dernier n’étant pas son fils « classificatoire », mais seulement le fils de sa femme. Tel est le principe légal qui voit en pratique le neveu appeler son oncle utérin « papa », parce que ce système de parenté ignore l’idée même de « paternité biologique », car seule la mère donne la vie à l’enfant, la paternité étant surnaturelle. Il y a donc le principe légal et une pratique contra legem, et surtout infralégale. La pratique traduit donc des tolérances mais ces tolérances ne créent pas de droit acquis : pour les besoins de la vie officielle (fêtes, guerres, funérailles) le neveu doit toujours être auprès de son oncle. Le reste du temps c’est le fils qui occupe cette place. On distingue donc la vie « officielle » (assujettie au respect de la loi coutumière et au principe de parenté classificatoire) de la vie « privée » (dans laquelle c’est la pratique née des liens d’affection qui prévaut), ce qui aboutit en pratique à voir se développer une « ligné paternelle temporaire » tant que le père est vivant (op. cit., édition de 1933, p. 79).

88 . Radcliffe-Brown A. R. et al. (dir.), Les Systèmes familiaux et matrimoniaux en Afrique, Paris, PUF, 1953.

89 . N’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mours, la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère : Cass. Ass. plén., 29 octobre 2004, Bull. civ., 2004, Ass. Plén., n° 12, p. 27.

90 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 105.

91 . Ibid., préface.

92 . Sahlins M., Au Cœur des sociétés. Raison utilitaire et raison culturelle, Paris, Gallimard, 1980, p. 105.

93 . Bourdieu P., Méditations pascaliennes, Paris, éditions du Seuil, 1997.

94 . Legendre P., Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, op. cit., p. 117. La justice en tant qu’institution est une invention de l’Occident : un élément de notre « culte de l’État » comme le montre Le Roy E., Les Africains et l’institution de la justice – entre mimétismes et métissages, Paris, Dalloz, 2005, introduction, n° 5.

95 . Verdier R. (dir.), La Vengeance dans les sociétés extra-occidentales, Paris, Cujas, 1980, 224 p. ; Verdier R. (dir.), Vengeance. Le face-à-face victime/agresseur, Paris, Autrement, 2004, 227 p.

96 . Wallerstein I., L’Universalisme européen. De la colonisation au droit d’ingérence, Demopolis, 2006, p. 63-64.

97 . Macdonald R., « Les vieilles gardes », in Bellet J.-G. (dir.), Le Droit soluble, Paris, LGDJ, « Droit et société », 1996, p. 233-272.

Auteur

Professeur associé à l’université de Paris Ouest Nanterre La Défense
Chargé de cours d’ethnologie des institutions
Chercheur au Laboratoire d’anthropologie juridique de l’université de Paris I Panthéon-Sorbonne

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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