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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

 | 
Raymond Verdier

Droit, sociologie, ethnologie

Les effets inattendus des lois

Danièle Bourcier

Texte intégral

  • 1 . Carbonnier J., Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 6e édition (...)
  • 2 . Merton R.K., « The unanticipated consequences of purposive social action », American Sociological (...)
  • 3 . Van Andel P. et Bourcier D., De la sérendipité dans les sciences, les techniques, l’art et le dro (...)

1Dans Flexible Droit1, Jean Carbonnier a consacré quelques pages aux effets imprévus des lois : « Ne peut-il arriver que des textes, tout en ayant effet, aient un autre effet que celui que leur auteur avait voulu. C’est, distinct du problème de l’effectivité, le problème de l’incidence ». Le sociologue des sciences R.K. Merton publia en 1936 un article aussi fondamental sur un phénomène similaire : les conséquences inattendues, non prévues, voire contre-productives des actions et des décisions humaines2. Ces deux approches se complètent et se rejoignent autour de la notion de sérendipité législative, c’est-à-dire de l’aptitude qui consiste, pour tout acteur plongé dans la complexité des normes, à tirer profit de l’interprétation qui lui sera la plus favorable3.

  • 4 . Elster J., Le Laboureur et ses enfants, Deux essais sur les limites de la rationalité, Paris, Édi (...)
  • 5 . Boudon R., Effets pervers et ordre social, Paris, PUF, 1977.
  • 6 . Stone D. A., Policy paradox, The art of political decision making, New York, Norton, p. 296.

2Les effets inattendus des lois peuvent être seulement incidents ou secondaires4. Mais certaines lois ou décisions non seulement manquent leur cible mais produisent des effets différents voire contraires aux effets espérés par le décideur ou le législateur de façon délibérée ou non. On appelle effets pervers ce type de phénomène, terme dont la paternité revient à R. Boudon5. La science politique américaine parle de perverse incentives6. Comment caractériser ce phénomène ? Est-il le résultat d’une erreur ou d’un manque de préparation ? Comment a-t-on cherché à le circonvenir dans le processus d’élaboration de la loi ?

3J’analyserai les effets inattendus de l’application des lois à partir de cas puisés dans l’action publique de ces dernières années ou cités par Jean Carbonnier. Je les caractériserai comme des exemples de sérendipité législative. En conclusion, je verrai de quelle façon la sociologie législative a apporté dans l’art de légiférer quelques solutions aux effets imprévus des lois.

COMMENT CARACTÉRISER LES EFFETS D’INCIDENCE ?

  • 7 . Révillard J.-P., Oudot J., Morgon A., Les Effets pervers dans la communication humaine, Presses u (...)

4Jean Carbonnier a consacré un chapitre à la « théorie de l’incidence » (qu’il n’a, hélas, pas approfondie) mais son intérêt pour ce sujet, que l’on peut rattacher à la difficulté de prévoir et de rationaliser la conduite humaine, parcourt toute son œuvre. Dire que ce phénomène n’a pas été déjà étudié dans d’autres secteurs de l’activité humaine serait excessif. Ces dernières années, en France par exemple, des rencontres interdisciplinaires, à visée empirique ou théorique, ont été organisées par des décideurs, des sociologues et des économistes7. La méthode d’analyse relève souvent de la casuistique c’est-à-dire de l’énumération d’exemples que les acteurs ont rencontrés dans leur discipline et qu’il est difficile de classer de façon transversale.

5On partira de la définition de Merton en ajoutant quelques précisions : une décision a des effets pervers ou incidents lorsqu’elle produit des effets inattendus, imprévisibles, inversés par rapport aux objectifs visés par l’acteur initial. Entre effets pervers et effets incidents, je ferai la différence suivante : un effet incident est non intentionnel (mais sous contrainte dans le domaine juridique) alors qu’un effet pervers résulte d’une décision voire d’un calcul. Ils ont en commun d’être le résultat de décisions prises par des agents qui communiquent, interprètent, s’adaptent ou se coordonnent face à une situation donnée, en suivant des intérêts différents implicites ou non dits voire contradictoires. Reprenons ces différents termes.

  • 8 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 125-137.

6D’abord une décision – même irrationnelle – peut provoquer des effets directs, attendus et souhaités. Elle est alors une décision réussie du point de vue de la finalité des acteurs. On peut trouver un autre cas de figure : une décision peut ne pas produire d’effets parce qu’elle est simplement inefficace. Ce problème est classique. Vous prévoyez un règlement plus sévère dans une institution et le règlement est si mal adapté que personne ne le suit. Une loi peut être aussi ineffective. L’ineffectivité peut être due à l’impuissance de la loi qui ne répond à aucun besoin social (comme la loi du 26 avril 1917 sur la société anonyme à participation ouvrière). J. Carbonnier a rapproché l’ineffectivité de l’incidence8 de façon un peu sibylline : « l’incidence est une effectivité qui est tout de même une ineffectivité ».

  • 9 . C’est ce qui explique pourquoi le programme des théories du changement social (comme le cercle vi (...)

7Avec les effets incidents, on se trouve confronté moins à la décision elle-même qu’à ses conséquences indirectes, conséquences qui, en tant que telles, vont avoir des effets amplificateurs et inattendus dans un système de communication entre acteurs. Les effets peuvent être non intentionnels – c’est le fondement de l’individualisme méthodologique – avec des conséquences négatives ou positives pour les acteurs, suivant le côté où l’on se place9. Les effets peuvent aussi être volontairement détournés au profit d’un acteur ou d’une catégorie d’acteurs : ainsi les comptables sont sollicités pour interpréter la règle fiscale avec le maximum de bénéfices pour le contribuable. Le contribuable est à la limite de la légalité et les avantages fiscaux pourront ne pas profiter à l’État qui en avait prévu le dispositif. Dans ce cas, les effets sont voulus par une catégorie d’acteurs mais pas par ceux qui les gouvernent.

8Dans la définition ci-dessus, on retiendra aussi que ces agents communiquent et adaptent leur action ou leur interprétation à leur observation et compréhension de la situation. La norme est un message, qui, selon son écriture et son contexte, permet des interprétations divergentes et convergentes entre les acteurs. Ces interprétations sont l’essence de la communication.

  • 10 . Boudon R., Effets pervers et ordre social, Paris, PUF, 1977.
  • 11 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 31-32.

9Les effets pervers sont aussi appelés effets de composition parce qu’ils se présentent « comme un décalage entre deux niveaux d’action, celui de l’individu et celui du groupe10 ». R. Boudon cite un exemple tiré de l’économie : « En période d’inflation j’ai intérêt à acheter aujourd’hui un produit dont j’aurai l’usage le mois prochain car je suis sûr que son prix sera plus élevé. Ce faisant je contribue à la perpétuation de l’inflation ». C’est pour cette raison que Boudon a créé le programme de l’individualisme méthodologique : c’est une méthode qui consiste à analyser les phénomènes sociaux comme le produit d’actions individuelles agrégées. Partant de l’hypothèse que la place du désordre était fondamentale dans le changement social, il recommande de chercher le sens de l’action pour le sujet en partant de sa propre situation et dans la valeur adaptative de l’action qu’il va entreprendre. Là aussi on pourrait se demander si, par la place qu’il donne au choix individuel dans le non-droit11, J. Carbonnier ne met pas l’action des individus au cœur de l’hypothèse sociologique.

Les processus d’engendrement d’effets pervers

  • 12 . Dumouchel P., « Les effets pervers et le principe de rationalité », Les Effets pervers..., op. ci (...)

10Revenons au monde économique pour voir ce qui se passe au niveau de la législation. Une première explication réside dans la notion de « décalage » dans les niveaux d’analyse. Il existe un décalage parce qu’on ne prend en compte qu’une partie de l’analyse, et non la réaction de l’ensemble du système. Les frontières d’un système ne sont pas une donnée naturelle, ni celles du droit. Les dysfonctions peuvent produire des réactions correctives ou des rééquilibrages. L’effet n’apparaît « pervers » que parce que la globalité du phénomène a été réduite à un sous-ensemble d’actions. Si l’on change de niveau d’observation, le rééquilibrage se fait. Ce qui fait dire à Dumouchel12 que ces effets ont en réalité des fonctions de stabilisation. Il prend l’exemple de la régulation par le marché. Si on achète une maison, on intervient sur le marché et l’on fait monter les prix. Au contraire si vous vendez, vous faites baisser les prix. On peut dire qu’il s’agit d’effets pervers mais en réalité le mécanisme qui se met en jeu stabilise la société même si ce mécanisme repose sur les conséquences non intentionnelles des actions des agents. Ces effets sont complexes et paradoxaux car ils supposent « leurs résultats pour être en jeu ». De même, une politique de lutte contre le chômage des jeunes peut se traduire par une hausse du chômage des travailleurs plus âgés. Mais globalement le taux de chômage peut avoir été réduit.

11La théorie des jeux donne des exemples de problèmes de ce type : des individus rationnels cherchent à trouver la meilleure stratégie dans toutes les circonstances c’est-à-dire quelle que soit la stratégie de l’adversaire. Du point de vue des acteurs, le raisonnement est bon. Les gains seront maximums. On parle d’effets pervers du point de vue de l’observateur extérieur qui, en observant les relations entre acteurs, se dit qu’ils vont obtenir moins que ce qu’ils pourraient obtenir. Ou dans le cas du législateur que les interactions entre les agents et la loi vont les conduire à obtenir des avantages individuels qui vont contredire le projet global initial.

  • 13 . Aunac P., « Les effets pervers en économie », Les Effets pervers..., op. cit., p. 135 sq.
  • 14 . Rothstein M., Medical screening and the employee Health Cost Crisis, Washington DC, Bureau of Nat (...)

12Une autre explication de ces effets inattendus repose sur un défaut de communication. Pour P. Aunac13, l’effet pervers implique la déformation d’un message ce qui a pour conséquence de provoquer chez celui qui le reçoit des effets opposés aux intentions de celui qui l’émet. Ces effets proviennent de confusions, qui peuvent être sémantiques comme entre inflation de la monnaie et inflation de prix, ou de marges d’interprétation comme dans le cas des classifications. Aux États-Unis, la catégorie de « handicapé », qu’une loi anti-discriminatoire au travail protégeait en accordant un certain nombre d’avantages, a amené un certain nombre de personnes à aller devant la cour en invoquant l’obésité, la petite taille et même le transsexualisme14.

13Mais l’effet pervers peut aussi être vu comme un résultat collectif indépendant de la volonté des acteurs individuels, une certaine forme d’émergence. La logique collective en effet n’est pas toujours le résultat de logiques individuelles. Elle échappe aux acteurs particulièrement si l’on prend en compte des phénomènes macrosociaux où la spécularité n’est pas éclairée par des intuitions locales. De même, parce que les individus œuvrent souvent au mépris des intérêts collectifs, l’agrégation des volontés individuelles peut provoquer des effets pervers. Parfois ces volontés individuelles sont considérées comme produisant une harmonie sociale : Adam Smith fait appel à la notion de « main invisible » pour comprendre l’effet providentiel sur les agrégations individuelles. Le marché, pour les économistes libéraux, est cette main « divine ». Mais la coordination nécessite que des préférences soient justifiables. Dans le domaine du droit, le choix arbitraire d’une norme de coordination, comme l’est la priorité à droite, ne peut être fait qu’avec des procédures formelles et autoritaires. Combien de temps aurait-il fallu aux automobilistes pour se mettre d’accord sur cette règle ?

  • 15 . Dupuy J.-P., « Les paradoxes de l’erreur créatrice », in L’Erreur, op. cit., p. 165-166.

14On a dit aussi que les effets pervers peuvent être le produit d’une « erreur créatrice » ou d’une prophétie anticipatoire. J.-P. Dupuy15 montre qu’une prévision peut devenir vraie par le fait que les actions engendrées la réalisent. Il reprend l’exemple de Merton. Après la Seconde Guerre mondiale, en grande période de chômage, la question fut soulevée de savoir si les noirs étaient briseurs de grève parce qu’ils étaient exclus des syndicats ou, au contraire exclus parce qu’ils étaient briseurs de grève ? La réponse de Dupuy est la suivante :

Il n’y a pas de réalité sociale indépendante des représentations, des anticipations, des prédictions, des significations en général que les hommes se forgent à son sujet. Une représentation, une prédiction peut devenir « vraie » par le simple fait que les actions et réactions qu’elle engendre la réalisent.

  • 16 . Carbonnier J., « La sociologie juridique en quête de ses frontières », Écrits, Textes rassemblés (...)

15De la même façon, une loi inapplicable ou inappliquée peut, parce qu’elle existe, finir par devenir nécessaire : ce que certains ethnologues mettent sur le compte du concept de renforcement, la justiciabilité, ou l’eventus judicii, c’est-à-dire la possibilité de donner lieu à procès16.

  • 17 . Van Andel P. et Bourcier D., De la sérendipité, op. cit., p. 211.

16Enfin, pour aborder ce phénomène, on peut faire appel au modèle de la sérendipité. La sérendipité recouvre l’art de faire une inférence réussie à partir d’une observation surprenante. Dans le cas des effets sérendips des décisions publiques, un acteur, à partir de sa propre situation, peut faire une observation surprenante qui lui permet de trouver une solution réussie non prévue par les décideurs politiques17.

17Dans presque tous les cas, les effets pervers ne peuvent être observés que dans des univers où les agents, humains ou logiciels communiquent c’est-à-dire ont la possibilité d’interpréter des signes plus ou moins élaborés, textes (lois) ou messages. Pour illustrer de façon concrète mon propos, j’analyserai un type particulier d’effets pervers, de ceux qui interviennent en amont de la loi, dans l’univers de la communication politique.

Effets pervers et décision rationnelle

18L’action aux objectifs clairs et bien pesés est un cas particulier de la façon dont nous prenons individuellement nos décisions. Partant de là, la rationalité n’a plus le même impact dans l’explication de ce qui arrive. Les déviations sont plus fréquentes que la chaîne des raisons. S’intéresser aux déviations plutôt qu’aux résultats prévus est un nouveau champ d’exploration de nos rationalités. L’idéalisation de la rationalité humaine a été un des fondements de la théorie économique moderne. Elle se fondait sur les décisions optimales où un système s’adapte pour réaliser ses buts. Les acteurs construiraient leurs anticipations de façon rationnelle.

  • 18 . Simon H., Les Sciences de l’artificiel, Paris, Gallimard, « Folio Essais », p. 85-86.
  • 19 . Merton R.K., « The unanticipated consequences of purposive social action », art. cit., p. 896.

19Cette vision a été remise en cause par des économistes – comme Simon18 – qui considèrent que notre compréhension des systèmes économiques mais aussi de l’environnement est imparfaite. Nos capacités cognitives comme celles des ordinateurs sont limitées. Rationalité limitée, rationalité interne, satisfying ou « assez bonne ». De la même façon, Merton précisait : « un but peut être atteint par une action qui, sur la base de la connaissance disponible pour l’acteur, est irrationnelle19 ».

  • 20 . Pareto V., Théorie de sociologie générale, Paris, Payot, 1917, II, par. 1977.

20En termes de politique publique, cette question est fondamentale : jusqu’où la surpopulation des prisons accroît-elle la délinquance ? En quoi telle cause produit tel effet ? En quoi la situation des enfants d’immigrés des peuples colonisés a-t-elle influencé la crise des banlieues ? En quoi les experts influencent les jugements ? Des conséquences voulues aux causes imputées, la sociologie a été au cœur de ces questions. Et c’est le but de la sociologie législative qu’a développée Jean Carbonnier et que devraient prolonger les études d’impacts. Les politiques publiques qui s’appuient sur des analyses de causes échouent aussi parce que cette image des déterminations peut être déformée, pour différentes raisons, simplifications, voire justifications. C’est cette question que Pareto avait traitée sous le terme de « chance »20. Plus l’intervalle de temps est grand entre une action et ses conséquences, plus la probabilité que ces circonstances désirées arrivent est grande. Ce sont les constructions préférées des hommes politiques qui annoncent un retour de la prospérité ou la décroissance du chômage.

21Le rôle de la connaissance intervient directement dans ce processus. Si on savait tout, il n’y aurait pas d’effet inattendu. Mais le continuum entre intuition et savoir ne peut se construire qu’ex post. Avoir l’intuition d’un événement positif ou d’un événement négatif signifie toujours que la conséquence était sinon connue mais attendue. L’inattendu n’est pas de l’ordre de la connaissance mais de l’action. La spéculation serait la démarche opposée. Pourquoi ne savait-on pas avant ? Parce que ce n’était pas le même état du monde, parce que le phénomène n’était pas advenu. Pourquoi n’anticipe-t-on pas correctement ? Les statistiques ne sont alors d’aucun secours car même si des classes de situations sont établies, elles ne peuvent couvrir tous les événements possibles.

  • 21 . Voir Merton R.K., « The unanticipated consequences of purposive social action », art. cit., ASR ((...)

22En français, la notion d’effets pervers n’est pas très heureuse : elle implique un résultat négatif. Il existe d’autres termes pour désigner les effets pervers : providence, forces sociales, Heterogonie der Zwecke (hétérogénéité des fins chez Wilhelm Wundt), Paradoxie der Folgen (le paradoxe des suites chez Max Weber), la causalité immanente, le mouvement dialectique, la synthèse créative et le principe d’émergence21. Engels, dans son texte sur Feuerbach, défend la thèse suivant laquelle les hommes ne font leur propre histoire et l’Histoire collective que par accidents ou suite d’accidents, le plus souvent imprévisibles. Cependant, à la différence de beaucoup d’auteurs, il considère que ce mécanisme n’est pas marginal mais essentiel :

  • 22 . Engels F., Le Matérialisme historique, éditions Sociales.

C’est rarement que se réalise le dessein voulu ; dans la majorité des cas, les buts poursuivis s’entrecroisent et se contredisent. C’est ainsi que les conflits des innombrables volontés et actions individuelles créent dans le domaine de l’histoire une situation tout à fait analogue à celle qui règne dans la nature inconsciente22.

23L’affaire Rosa Parks illustre la réflexion d’Engels car elle montre en quoi les événements historiques sont dus au hasard de comportements individuels imprévisibles.

24Rosa Parks une femme noire, refusa de se lever pour un passager blanc et de s’asseoir à l’arrière du bus alors que c’était obligatoire pour tout passager noir en décembre 1955 à Montgomery – dans le sud-ouest des États-Unis. Elle fut poursuivie par les lois ségrégationnistes. Cette histoire frappa les imaginations. Le refus de Parks provoqua un boycott de la compagnie de transports de 381 jours. À partir de cette manifestation spontanée, Martin Luther King forgea un mouvement de masse pour les droits civils. En novembre la Cour suprême décida que la ségrégation des races était contraire à la Constitution, et la compagnie de transport fut forcée d’arrêter la ségrégation raciale dans les bus. Le boycott et la grève s’étendirent à d’autres villes. En 1963 à Washington, une grande marche de protestation contre la discrimination raciale fut le moment suprême du mouvement. Et en 1964, une loi fut adoptée qui interdit la discrimination dans les bâtiments publics et les écoles.

25Naturellement, Rosa Parks n’a pas prévu les conséquences de son refus. Personne n’aurait pu prédire ce qui est arrivé après Montgomery. Son acte apparaît comme un noyau de cristallisation, un catalyseur dans un contexte de tension extrême.

Des recettes de gouvernement à la sérendipité législative

26Gouverner c’est prévoir mais surtout décider dans un univers incertain, où l’on ne connaît ni le contexte des actions futures ni l’ensemble des interactions possibles entre les agents eux-mêmes.

  • 23 . Granet M., La Pensée chinoise, Paris, Albin Michel, 1950, p. 430.

27Dans l’art de réussir, depuis la Chine ancienne à la Cour de rois de France, bouffons ou musiciens, historiographes ou astrologues, diplomates ou militaires ont été conviés par les souverains pour les conseiller. En Chine, deux mots résument ces recettes : chou (recettes, méthodes, artifices) et che (conditions, forces, influences). Pour Granet23, che est proche du mot chance. Les situations de temps et de lieu cachent des occasions dont il faut savoir capter l’influence pour risquer le sort avec le maximum de chances. L’art de gouverner consiste à « utiliser le destin en le tentant ». Le folklore politique chinois décrit ces moyens appropriés comme des recettes de gouvernement : l’intérêt du moment est alors glorifié au mépris des traditions, de la parole, de la loi ou du plan à plus ou moins long terme. La loi est une façon plus rationnelle de conduire l’art politique. Comment peut-elle être traversée par les mêmes effets d’incidence même en étant conçue « rationnellement » ? Ce n’est pas tant les méthodes approximatives d’élaboration de la loi que ses effets dans le laboratoire de la société qui sont en jeu.

Des lois facultatives aux lois incitatives

28La loi oblige les individus, les organisations et les gouvernements à agir d’une certaine façon pour une période donnée. Les règles édictées par les lois et les règlements sont des ordres indirects qui fonctionnent dans le temps. En effet ils s’adressent à des classes de personnes plutôt qu’à des individus particuliers dans chaque situation couverte. Cela signifie aussi que leur application dépend souvent du contexte.

29La règle peut toujours avoir des effets pervers possibles car on peut avoir de multiples interprétations d’un fait, d’une règle ou d’un contexte. Prenons le panneau posé au bord d’une belle plage déserte : « il est interdit de se baigner ». Que signifie cet ordre ? Si on se baigne à côté du panneau, à quelle distance est-il permis de se baigner ? S’il s’agit de se baigner, à partir de quelle profondeur d’eau, suis-je considérée comme prenant un bain ?

30Un nouveau type de loi tend à se généraliser : elle n’induit pas la contrainte – obligation de faire, assortie de la sanction – elle est fondée sur l’intervention ou l’incitation (incentive). Jean Carbonnier avait défini des lois facultatives (les lois en matière contractuelle par exemple) qui se trouveraient entre les deux types de loi. Avec l’incitation, les citoyens sont considérés comme des acteurs capables de calculer ce qui est le meilleur pour eux. L’art du gouvernement passe alors par le partage avec les citoyens de l’art de saisir l’opportunité et d’utiliser l’occasion favorable non pour échapper au châtiment mais pour obtenir un avantage substantiel.

31Dans les deux cas, la règle garde son pouvoir d’exclure, de diviser et d’unir car elle place les individus, les objets et les situations dans diverses catégories. Elle incite donc les individus mais aussi le juge ou le décideur en général à manipuler les frontières de la règle.

32Revenons sur ces deux types de règles : règles normatives, règles incitatives. La règle est une interface entre un collectif institutionnel qui doit avoir un objectif acceptable et justifié (motifs de la loi) et un ensemble d’acteurs à qui elle s’applique. La loi et le décret peuvent ne pas produire les résultats escomptés et cela pour différentes raisons : écriture du texte ne couvrant pas toutes les situations, complexité des liens entre les articles visés ou les autres instruments en vigueur... Mais surtout ce même instrument peut susciter des usages parfaitement imprévisibles.

33Indépendamment du fait que l’instrument est inefficace ou franchement mal rédigé, c’est la façon dont les destinataires du texte vont interpréter la norme pour en induire des comportements non prévus qui retiendra notre attention. En effet puisque les règles ont pour but de faire faire aux gens ce qu’ils n’auraient autrement pas choisi de faire, ou de les empêcher de faire des choses qu’ils auraient autrement choisi de faire, il existe toujours une pression sur les règles, du contournement à la désobéissance.

34Les normes d’incitation sont particulièrement propices aux effets pervers :

Ces incitations sont inscrites dans une norme pour la renforcer de telle façon qu’elles créent des nouveaux problèmes ou exacerbent les problèmes, même ceux que la règle était censée résoudre.

  • 24 . Beauvallet M., Les Stratégies absurdes, Comment faire pire en croyant faire mieux, Paris, édition (...)

35Parmi elles, les normes de production avec indicateurs provoquent à plus ou moins long terme de tels effets. Ainsi une réforme du système judiciaire aux États-Unis en 1990 avait été accompagnée d’indicateurs et de modifications procédurales impliquant les avocats dès le début du procès. Les effets furent bénéfiques dans une première étape (les délais avaient baissé de 30 %). Mais le coût par affaire a peu à peu augmenté par le simple fait que les avocats furent plus sollicités24.

  • 25 . Stern R. et Epstein A., « Institutional responses to prospective payment based on diagnosis-relat (...)

36De même, des règles remboursaient les dépenses des hôpitaux sur la base de la durée moyenne et des traitements par catégories de maladie. Beaucoup d’hôpitaux réagirent à cette règle de calcul de la façon suivante : ils enregistrèrent les cas réels sous la catégorie des maladies les plus graves ou sur des maladies plus coûteuses. Pire, ils renvoyaient le patient dès qu’il avait utilisé le montant du remboursement escompté25.

Les effets sérendips des politiques publiques

37Les administrations ont pour mission de planifier les effets des politiques publiques. Elles aussi conçoivent des règles notamment en matière sociale qui subissent des déformations d’interprétation, des détournements de pouvoirs et de procédures.

  • 26 . Anciaux A., « Les résultats inattendus (effets sérendips) du RMI et du Minimex », Journée d’étude (...)

38La plupart des pays occidentaux ont par exemple prévu des prestations sociales garantissant un revenu minimal aux personnes dont les ressources sont insuffisantes. Toutes ces allocations ont produit des effets inattendus qui illustrent les problèmes rencontrés dans la conception des aides sociales. Pour Alain Anciaux26, ces effets sérendips devraient permettre de réfléchir à des nouveaux dispositifs, plus performants. Voici quelques-uns des effets, positifs ou négatifs de contagion qu’il a repérés, associés au RMI : effet Analyseur (une action conduit à de nouveaux problèmes et de nouveaux enjeux) ; effet Janus (une action positive peut cacher une facette négative) ; effet Thénardier (certaines personnes peuvent feindre un besoin pour bénéficier d’avantages).

  • 27 . Lochak D., « La race : une catégorie juridique ? », in Mots, n ° 33, décembre 1992.

39L’effet Analogique peut aussi étendre considérablement une catégorie d’ayants droit comme l’a montré l’exemple précédent sur l’Allocation Handicapé. Ou l’effet Stigmate : D. Lochak se demande si dans le cadre des mesures anti-discriminatoires, la catégorie juridique de « race » n’avait pas en réalité renforcé le présupposé de leur existence27.

40Tous ces effets ne sont pas « pervers » au sens strict : si l’on prend l’effet Analyseur par exemple, on s’aperçoit qu’une des conséquences non prévues du lancement du RMI a été de réévaluer en un an le chiffre des ayants droit (de 500 000 à un million).

  • 28 . Fierens-Vialar V., « L’analyse modulaire du droit et ses limites », in Lire le droit. Langue, tex (...)

41La liste des « effets sérendips » peut être allongée : l’effet Transversal par exemple. Ainsi en France les dispositifs peuvent êtres très cloisonnés et suivre des logiques propres : une recherche sur la représentation intégrée de plusieurs allocations a montré que la condition de ressources était impossible à appliquer de façon homogène28. De même l’effet Temporel montre que les prestations sont imbriquées les unes dans les autres et que l’ordre de demande des prestations (dont certaines sont prioritaires) peut donner des résultats différents.

42L’analyse détaillée de ces effets inattendus devrait conduire à réfléchir à des recommandations générales de conception de politiques publiques ou de règles d’application mais aussi à étendre cette réflexion dans la préparation, la mise en œuvre et l’évaluation de la politique poursuivie. Une des recommandations pourra être par exemple d’éviter les marquages sociaux des politiques en matière d’action sociale (par le biais des catégorisations notamment), une conséquence qui n’est pas prévisible a priori. On a pu en conclure qu’une approche pluraliste, qui garantit une place à la personne confrontée à des dispositifs sociaux complexes, peut réduire les effets sérendips négatifs et créer une synergie des effets sérendips positifs.

43C’est d’ailleurs la mise en relation de divers dispositifs sociaux dans un système unique (système informatique) qui a montré que, pour gérer la complexité de dispositifs qui s’emboîtaient les uns dans les autres, il fallait privilégier une approche où le dispositif – et non l’individu – s’adapte aux événements, aux parcours, aux priorités de cet individu. Les effets sérendips montrent que nous sommes dans des systèmes complexes dynamiques c’est-à-dire des systèmes ramifiés, réticulés et qu’il est difficile d’avoir une attitude conséquentialiste « à un coup ».

Jeux de lois

  • 29 . Stone D., Policy paradox, op. cit., p. 285.

44À l’heure de la mondialisation, tous les acteurs du droit peuvent jouer entre des systèmes de normes différents. Des règles plus ou moins sévères existent suivant les juridictions. Depuis l’avènement d’Internet, les fraudeurs voire les criminels utilisent les différences de législation entre états pour se prémunir des poursuites les plus graves. Ce qui est vrai au niveau des États est vrai aussi à l’intérieur des états fédéraux ou même au niveau européen. Stone29 cite le premier exemple d’application élargie de la loi fédérale américaine de 1994. Une attaque à main armée avait été perpétrée en Iowa dans un magasin. Avant cette loi, l’homme aurait été accusé de crime suivant la législation de son état. Un procureur fédéral utilisa la loi fédérale pour faire du prévenu un criminel à vie. Il demanda au jury de qualifier l’infraction de crime d’état (federal offense) en les convainquant de se fonder sur l’argument que le magasin faisait partie d’une chaîne de magasins dispersés sur tout le territoire.

  • 30 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 138-143.

45J. Carbonnier a analysé de façon plus générale le phénomène d’incidence comme une retombée de la loi « en dehors de la cible30 » à partir de quelques exemples. Le phénomène est bien connu en droit fiscal : en visant le fabricant de sucre, on peut viser l’amateur de confitures. Cependant le droit fiscal n’est pas le seul concerné.

46L’évolution du régime de la responsabilité pour les accidents du travail est significative de cette théorie de l’incidence. La jurisprudence a d’abord désigné les patrons comme responsables des accidents, suivant le principe classique de la justice distributive (celui qui est le plus solvable doit assumer plus de risques). Mais ceux-ci se sont dégagés de la charge financière de cette responsabilité par les mécanismes de l’assurance. Au bout du compte, les primes d’assurance sont en général incluses dans les prix et ce sont les clients qui « indemnisent » les victimes.

47Un autre cas d’incidence cité par J. Carbonnier est pris dans le domaine du droit des biens. Pour développer la petite propriété rurale et empêcher la concentration du patrimoine aux mains d’un seul héritier, le Code napoléon avait limité la liberté testamentaire des pères de famille. Ce n’était plus dans les seules mains de l’aîné que devait être transmise la terre. Pour éviter la division du patrimoine, les fermiers réduisirent simplement leur progéniture, si bien que l’aîné resta le seul héritier. Ce phénomène de dénatalité en milieu rural fut particulièrement observé dans la paysannerie du Sud de la France.

  • 31 . Jankélévitch V., Le Je-ne-sais-quoi et le presque-rien, Paris, éditions du Seuil, « Points Essais (...)

48La théorie martiale de la cible ne mentionne pas la caractéristique spécifique du droit : la cible de la loi est « mouvante ». Pourtant l’hypothèse évolutionniste du droit (le werden du juriste allemand Herder) fait partie des hypothèses fondamentales de J. Carbonnier. V. Jankélévitch parle aussi de la difficulté de viser une cible dont la détermination est « complexe et cinématique » dans son beau chapitre sur « La manière et l’occasion31 ».

Comment anticiper les effets inattendus des lois ?

49R.K. Merton espérait consacrer une monographie à l’histoire et l’analyse de ce problème, ce qu’il ne l’a jamais fait. Il décrivit trois facteurs importants qui limitent une anticipation correcte des conséquences d’une action : l’absence de connaissance adéquate ; l’erreur, à chaque étape de l’action voulue ; l’intérêt immédiat de l’acteur, excluant la considération des conséquences plus éloignées. J. Carbonnier n’a pas développé sa théorie annoncée de l’incidence mais il en a décrit les effets et a proposé tout au long de son œuvre des solutions.

Accéder aux faits et à l’opinion et calculer les coûts

50Les effets pervers de la législation sont de plus en plus repérables dans une société qui ne peut analyser toutes les conséquences de ses lois surtout quand elles interfèrent avec des sources variées et des niveaux multiples (pluralisme des normes) d’imbrications.

  • 32 . Comme la loi du 13 juillet 1965 pour maintenir la communauté comme régime légal.

51Plusieurs solutions sont proposées pour mieux éclairer la décision. Certaines sont fondées sur la nécessité d’avoir plus de connaissances et de prévisions dans l’édiction de normes collectives. Ainsi, la sociologie législative s’appuie sur l’étude systématique des faits et le recueil de l’opinion. La plupart des réformes du droit de la famille dans les années soixante ont été fondées sur les sondages32.

52De même, on peut prévoir que, si une loi sur le divorce vient à supprimer les pensions alimentaires pour les femmes, celles-ci iront chercher du travail pour compenser une perte de niveau de vie. Le changement d’un régime matrimonial peut avoir pour but une finalité économique. Ce faisant on voit que les effets vont modifier tout un ensemble de comportements (baisse des divorces) qui n’ont rien à voir avec l’évolution (ou non) du marché du travail. Des simulations sont aussi mises en œuvre au niveau macroéconomique avec un maximum d’indicateurs pour chiffrer le coût de réforme et la redistribution des charges.

53Mais les méthodes d’élaboration des lois changent : grâce à des forums participatifs, ou des conférences de citoyens, ouverts à un grand nombre d’acteurs, les destinataires de la loi peuvent exposer leurs objections et leurs opinions sur l’applicabilité de la règle à venir (loi sur l’économie numérique) : cela s’appelle la démocratie participative, limitée à quelques secteurs sensibles (environnement).

54Les études d’impact ont succédé aux sondages d’opinion et tendent à devenir le futur dispositif législatif destiné à recueillir le maximum de connaissance sur l’efficacité et le coût des lois. En France, l’article 39 de la Constitution (issu de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008) oblige le Gouvernement à accompagner tout projet de loi d’une étude d’impact expliquant notamment pourquoi l’introduction d’une nouvelle législation est nécessaire et ce que l’on peut en attendre. Cette obligation n’intervient que pour les projets déposés à partir du 1er septembre 2009. Mais est-on dans le même projet de sociologie législative que celle que J. Carbonnier a voulu mettre en place ? La sociologie législative avait été développée pour éclairer, par des enquêtes préliminaires et des sondages d’opinion, les préférences des acteurs sur les régimes juridiques que le législateur voulait changer. Mais les méthodes et les finalités étaient différentes des études d’impacts. L’objectif visait l’art de légiférer mais pas le contrôle des effets d’une législation a priori.

Échapper au cercle vicieux des bonnes intentions

55Lorsqu’une nouvelle intervention commence, toutes les conséquences ne peuvent être anticipées. Cela arrive plus tard, post hoc : les conséquences apparaissent souvent contre-intuitives et de toute façon il est déjà trop tard pour les prévenir ou les réparer. L’écrivain Matthijs van Boxsel donna un exemple particulièrement clair de ce phénomène. Les habitants de l’île de Pâques ont coupé des arbres pendant huit siècles pour ériger sur la côte des statues de leurs ancêtres, qui devaient protéger leur civilisation contre le mal extérieur. On connaît la suite : l’île perdit tous ses arbres en. Plus de canoës à construire, ni de bois à brûler, les thons et les tortues de mer – les sources les plus importantes de protéine animale – disparurent de leur menu. Le cannibalisme fut la suite normale de cette pénurie radicale.

  • 33 . Venn J., Logic of chance, Londres, Macmillan, 1888, p. 225-6.
  • 34 . Le Millenium Ecosystems Assessment (évaluation produite à partir du travail de 1 360 experts de 9 (...)
  • 35 Carbonnier J., « La sociologie juridique et son emploi en législation », Revue des travaux de l’Ac (...)
  • 36 Beauvallet M., Les Stratégies absurdes, op. cit., sur plusieurs réformes managériales du système j (...)

56On peut augmenter sa connaissance mais on ne peut tout prévoir car la direction elle-même de ces changements ne peut être anticipée. L’impossibilité d’anticiper n’a rien à voir avec l’ignorance. Une opinion erronée classique est de penser que des actions qui ont conduit à des résultats voulus conduiront toujours aux mêmes résultats. Les circonstances doivent être distinguées pour permettre des comparaisons sous certaines conditions. Dewey appelait ce phénomène « les erreurs philosophiques ». La main invisible appartient à ce même type d’exemple. John Venn a utilisé le terme de « prophéties suicidaires33 ». À ce propos, une loi peut d’ailleurs devenir un dispositif destiné à réduire les effets nuisibles ou pervers du développement économique permis par d’autres lois, ce qui est le cas en matière d’environnement. Une loi peut aussi définir des moyens qui créeront des erreurs successives. Dans le domaine de l’environnement, de nombreuses procédures de concertation ou de débat public (conférence de consensus) ont été encouragées ainsi que de nouvelles démarches et outils d’évaluation et de cartographie des enjeux écologiques, environnementaux, patrimoniaux et paysagers. De nouvelles lois (comme la loi n° 99-533 du 25 juin 1999) invitent les élus et porteurs de projets à mieux cerner les liens entre enjeux écologiques et socio-économiques. Mais l’efficacité des études d’impact en matière d’environnement telle qu’elle est appliquée actuellement est remise en cause34, comme à un autre moment J. Carbonnier soupçonnait les sondages d’être « conservateurs »35. Le calcul des coûts fondé sur des indicateurs36 comme analyse privilégiée des effets positifs ou négatifs d’une loi est non seulement difficile à mettre en place mais peut provoquer à son tour une série de « vrais » effets pervers. De même la notion (économique) de compensation dans les études d’impact peut favoriser de nouveaux dommages qui à première vue semblent équilibrer les coûts. Seules des évaluations législatives régulières peuvent corriger à la marge les dérives de l’erreur en chaîne.

Légiférer sans céder aux pressions à courte vue

57Merton cite enfin « l’impérieuse immédiateté des intérêts à satisfaire » comme erreur classique qui doit être prise en compte par les agents ou par les observateurs. Il semble que cette troisième source d’effet pervers soit particulièrement partagée par les gouvernants et les gouvernés. Dans le cas du droit, cette observation explique pourquoi ce phénomène est particulièrement fréquent dans le domaine de la fiscalité et du droit patrimonial en général.

58J. Carbonnier appelle ce phénomène l’artificialisme juridique. Pour l’expliquer il fait appel à Voltaire et cite R.K. Merton (la seule fois dans Flexible droit) :

Chaque règle de droit a été poussée dans une direction différente parce qu’elle est née d’une volonté particulière – qui plus est, d’une volonté pernicieuse, en tout cas dysfonctionnelle (dirait R.K. Merton).

  • 37 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit. p. 119 sq.

59Il reprend le conte de Voltaire sur la genèse du droit. Il existait une coutume hindoue (sati) qui troublait le rationalisme des philosophes. La veuve devait être brûlée avec son mari décédé. Zadig extirpe cette antique loi et nous dévoile sous la pression de quels intérêts elle avait été introduite : « c’est que, de droit, les pierreries et ornements des jeunes veuves envoyées au bûcher devaient constituer un casuel pour le clergé37 ».

60Cette caractéristique des intérêts immédiats est à l’origine aussi de ce que l’on appelle les effets de cascade. C’est pourquoi en France les gouvernements ont toujours été très circonspects avec les revendications autonomistes de groupes minoritaires. Céder aux revendications corses pouvait réveiller les appétits identitaires des Alsaciens, des Basques, des Bretons, sans parler des territoires d’outre-mer.

  • 38 . Bourcier D. et Mazzega P., « Toward measure of complexity in legal systems », Proceedings ICAIL’0 (...)
  • 39 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 986.

61D’une façon générale, les lois deviennent un dispositif de la communication politique : elles sont votées avant d’avoir été suffisamment analysées d’un point de vue juridique 3838 (par rapport à l’ensemble du corpus juridique qui est un système complexe soumis à des dynamiques internes), systémique (par rapport à d’autres systèmes d’action), dynamique (par rapport à l’évolution de la société de la technique, ou même du rapport de la société au droit). On peut citer en exemple une loi soumise à des groupes de pression et dépendante de technologies du moment, qui n’a pratiquement pas été appliquée et a nécessité la mise en chantier d’une autre loi, deux ans après : c’est la loi n° 2006-961 du 1 er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (DADVSI). J. Carbonnier promettait que la sociologie juridique pouvait faire connaître au législateur les faits plus exactement que ne le pouvaient la presse et les groupes de pression39.

  • 40 . Ibid., p. 985.

62Pour anticiper ces effets, depuis quelques années, le législateur adopte des solutions qui intègrent l’incertitude des effets de la norme. Ces solutions relèvent de la prise de décision pragmatique en univers incertain. Les lois par exemple seront élaborées pour une durée limitée de façon à permettre des évaluations et des corrections périodiques : c’est le principe des lois expérimentales. Appartiennent à cette catégorie la loi sur l’interruption volontaire de grossesse, les lois bioéthiques en général, mais aussi les lois sociales comme celle sur le RMI. Autre solution : les sunset laws qui sont des lois vouées à disparaître dès qu’elles ont rempli leurs objectifs. J. Carbonnier proposait aussi un service après vente de la loi40 : enquête rétrospective et longitudinale pour savoir ce que deviennent les protagonistes d’un événement passé (mariage, perte d’emploi, etc.) ou enquête croisée pour déceler la perception d’un même phénomène par plusieurs acteurs du droit.

63L’observation que la plupart des conséquences des actions collectives ou individuelles ne peuvent être prévues est très ancienne. On terminera par une autre fable que celle de Zadig le législateur. Un vieux conte chinois raconte qu’un paysan sage avait perdu son cheval. Quand ses voisins vinrent pour le consoler, il demanda : « Comment savez-vous que c’est la malchance ? » Quelques jours après en effet, le cheval revint avec des chevaux sauvages. Les paysans félicitèrent alors le vieil homme qui s’exclama : « Comment savez-vous que c’est de la (bonne) chance ? » Quelques jours plus tard en effet son fils tomba d’un cheval. Mais ce n’était pas de la malchance parce qu’il ne fut pas obligé d’aller à la guerre qui commença peu après...

Notes

1 . Carbonnier J., Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 6e édition, 1988, p. 138-143.

2 . Merton R.K., « The unanticipated consequences of purposive social action », American Sociological Review (ASR), 1936, 1, p. 894-904.

3 . Van Andel P. et Bourcier D., De la sérendipité dans les sciences, les techniques, l’art et le droit, Leçons de l’inattendu, Chambéry, L’act mem, 2009. Le mot « sérendipité » vient du conte persan des Princes de Serendip (ancien mot pour Ceylan) : en voyageant, ces Princes tombaient par hasard sur des traces d’événements qu’ils interprétaient de façon juste par abduction. Voltaire s’en est inspiré pour Zadig.

4 . Elster J., Le Laboureur et ses enfants, Deux essais sur les limites de la rationalité, Paris, Éditions de minuit, 1986.

5 . Boudon R., Effets pervers et ordre social, Paris, PUF, 1977.

6 . Stone D. A., Policy paradox, The art of political decision making, New York, Norton, p. 296.

7 . Révillard J.-P., Oudot J., Morgon A., Les Effets pervers dans la communication humaine, Presses universitaires de Lyon, 1984 et Révillard J.-P., Oudot J., Morgon A., L’Erreur, Presses universitaires de Lyon, 1982.

8 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 125-137.

9 . C’est ce qui explique pourquoi le programme des théories du changement social (comme le cercle vicieux de la pauvreté, l’éclatement de la famille versus l’industrialisation, etc.) a connu des échecs et des anomalies. Ces théories s’avèrent partielles, locales et simplistes. Boudon a critiqué ces théories en parlant de l’incohérence des tendances partielles. Pour lui il est impossible de rechercher les causes du changement social. Ce changement ne peut être perçu que comme le produit de l’agrégation d’actions individuelles.

10 . Boudon R., Effets pervers et ordre social, Paris, PUF, 1977.

11 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 31-32.

12 . Dumouchel P., « Les effets pervers et le principe de rationalité », Les Effets pervers..., op. cit., p. 127-134.

13 . Aunac P., « Les effets pervers en économie », Les Effets pervers..., op. cit., p. 135 sq.

14 . Rothstein M., Medical screening and the employee Health Cost Crisis, Washington DC, Bureau of National Affairs, 1989, p. 144-159, cité par D. Stone, Policy paradox, op. cit., p. 285.

15 . Dupuy J.-P., « Les paradoxes de l’erreur créatrice », in L’Erreur, op. cit., p. 165-166.

16 . Carbonnier J., « La sociologie juridique en quête de ses frontières », Écrits, Textes rassemblés par R. Verdier, Paris, PUF, p. 995.

17 . Van Andel P. et Bourcier D., De la sérendipité, op. cit., p. 211.

18 . Simon H., Les Sciences de l’artificiel, Paris, Gallimard, « Folio Essais », p. 85-86.

19 . Merton R.K., « The unanticipated consequences of purposive social action », art. cit., p. 896.

20 . Pareto V., Théorie de sociologie générale, Paris, Payot, 1917, II, par. 1977.

21 . Voir Merton R.K., « The unanticipated consequences of purposive social action », art. cit., ASR (http://www.jstor.org).

22 . Engels F., Le Matérialisme historique, éditions Sociales.

23 . Granet M., La Pensée chinoise, Paris, Albin Michel, 1950, p. 430.

24 . Beauvallet M., Les Stratégies absurdes, Comment faire pire en croyant faire mieux, Paris, éditions du Seuil, 2009 p. 103-104.

25 . Stern R. et Epstein A., « Institutional responses to prospective payment based on diagnosis-related groups », New England Journal of Medicine, 312, n ° 10, mars 1985, p. 621-627.

26 . Anciaux A., « Les résultats inattendus (effets sérendips) du RMI et du Minimex », Journée d’étude sur l’insertion, Conseil général, Département du Nord, Conseil départemental d’insertion, 22 février 1995, http://www.ilb.ac.be/project/feerie/AA27.html.

27 . Lochak D., « La race : une catégorie juridique ? », in Mots, n ° 33, décembre 1992.

28 . Fierens-Vialar V., « L’analyse modulaire du droit et ses limites », in Lire le droit. Langue, texte, cognition, Bourcier D. et Mackay P. (dir.), Paris, LGDJ, 1992, p. 293-306.

29 . Stone D., Policy paradox, op. cit., p. 285.

30 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 138-143.

31 . Jankélévitch V., Le Je-ne-sais-quoi et le presque-rien, Paris, éditions du Seuil, « Points Essais », 1980, p. 125.

32 . Comme la loi du 13 juillet 1965 pour maintenir la communauté comme régime légal.

33 . Venn J., Logic of chance, Londres, Macmillan, 1888, p. 225-6.

34 . Le Millenium Ecosystems Assessment (évaluation produite à partir du travail de 1 360 experts de 95 pays durant quatre ans, la plus complète jamais faite sur la planète) et les 3 bilans successifs Geo 1, Geo 2 et Geo 3 de l’ONU, ou d’autres approches évaluatives comme les index du WWF montrent que les législations nationales et les textes internationaux n’ont pas suffi à protéger l’Environnement, et qu’il sera difficile ou impossible d’atteindre l’objectif fixé de stabiliser la biodiversité en 2010.

35 Carbonnier J., « La sociologie juridique et son emploi en législation », Revue des travaux de l’Académie des sciences orales et politiques, 1967, p. 91 sq.

36 Beauvallet M., Les Stratégies absurdes, op. cit., sur plusieurs réformes managériales du système judiciaire aux États-Unis voir p. 130 : « En réalité, construire des indicateurs avant de définir le cap ne revient pas à dépolitiser l’opération mais à laisser les indicateurs “faire” la politique. En effet, ces instruments n’ont que l’apparence de la neutralité ; ils auront des effets, détermineront des comportements et poursuivront même implicitement des objectifs particuliers. La seule différence, c’est qu’on risque de les découvrir après-coup ».

37 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit. p. 119 sq.

38 . Bourcier D. et Mazzega P., « Toward measure of complexity in legal systems », Proceedings ICAIL’07, 4-8 juin, Stanford, Californie USA, ACM Press, 2007, p. 211 sq.

39 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 986.

40 . Ibid., p. 985.

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