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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit et histoire

Jean Carbonnier et le droit romain

René-Marie Rampelberg

Texte intégral

  • 1 . Sur cette vision du droit romain, Carbonnier J., Droit civil, Introduction, Paris, PUF, « Thémis  (...)
  • 2 . Malaurie P., « Droit romain des obligations. Droit français contemporain des contrats et l’Europe (...)
  • 3 . Lefèbvre-Teillard A., « La pensée historique de Jean Carbonnier : la mémoire du droit », in Homma (...)
  • 4 . Ibid., p. 108-116.
  • 5 . « De Republica cujus leges principia genuerint », in Leges tulit, jura docuit. Écrits en hommage (...)

1Parlant du droit romain dans l’Introduction de son manuel de droit privé, Jean Car bonnier salue « la majesté fascinante de ce corps de droit qui semble continuer de parler à travers les siècles et dans une grande partie de l’Europe ». N’écrit-il pas encore : « Le droit romain mérite plusieurs étoiles1 ». Comme l’a observé Philippe Malaurie2, on croirait lire le Guide Michelin - trois étoiles : « Vaut le voyage ». Qui lui a donné cet attrait pour le droit romain en général et le Digeste en particulier ? Car ce dernier est, « des quatre éléments du Corpus iuris civilis, celui qu’il affectionne le plus, celui dans lequel il aime à se plonger, qu’il peut citer grâce à sa très grande culture latine3 ». En effet, Jean Carbonnier fait partie, comme il l’avouera implicitement dans son article révérentiel pour le droit romain, « Usus hodiernus pandecta rum » de 19824, de cette génération de l’entre-deux-guerres encore fortement imprégnée de culture latine. Il s’agit d’une culture qu’il aimera continuer à entretenir et dont il donnera une preuve éclatante dans son hommage à Jean Foyer, cet autre amoureux de la langue latine, le « De Republica cujus leges principia genuerint » - « De la République dont les lois ont engendré des principes5 ». Il s’agit de textes rédigés en latin et traduits par lui-même, performance dont assez peu de romanistes seraient capables aujourd’hui. Mais son intérêt pour le droit romain lui est-il venu à l’université ? Il est douteux que ce soit grâce à son professeur de droit romain bordelais. On peut croire plus sim plement que c’est de lui-même que cet étudiant curieux de tout a été séduit par le droit de la Rome antique. C’est de cet intérêt pour le droit romain, surtout privé, dont on dira quelques mots.

2C’est d’abord le regard de J. Carbonnier sur l’apport et la place du droit privé romain en général qui sera évoqué ; puis on abordera rapidement un domaine plus spécifique, celui du droit des obligations et des contrats, particulièrement sous les feux de la rampe par les temps actuels.

Le regard de Jean Carbonnier sur l’apport et la place du droit romain en général

  • 6 . « Usus hodiernus pandectarum », op. cit., p. 108.
  • 7 . Voir « Thémis », 1re éd., p. 120 et « Quadrige », p. 290.

3Séduit par celui-ci, il l’a été, selon ses propres termes, par son étonnante aptitude à ne pas mourir tout à fait. Il l’a sans doute été aussi, un peu plus tôt dans son cursus, par la rigueur et la subtilité du raisonnement juridique des jurisconsultes romains, éminentes qualités qui seront également les siennes. En effet, ce civiliste aime puiser dans le Digeste, dans ce « trésor d’idées », cet « océan de questions », lui qui aime tant en poser6. Il est particulièrement intéressé par le titre qui en clôt les cinquante Livres : De diversis regulis iuris antiqui, ce « fonds très riche de maximes du droit », écrit-il, que « le juriste moderne gagnerait beaucoup à méditer (même et surtout les plus oubliées)7 ».

4Dans son article dédié à l’Usus hodiernus pandectarum, suivi ici, il tente de faire le point sur la situation du droit romain en France depuis 1804.

  • 8 . Ibid., p. 106.
  • 9 . On s’en réfère ici à Malaurie P., art. cit., p. 1415-1416, lequel a proposé une rapide exégèse de (...)

5Première constatation : il est difficile de trouver le mot juste pour qualifier la manière dont les rédacteurs du Code Napoléon avaient conçu les relations entre leurs dispositions et le droit romain. Jean Carbonnier paraît discerner une réception discrète et mesurée, un usus hodiernus pandectarum justement8. Mais ce n’est pas une réception au sens de la réception du droit romain par les glossateurs de l’école de Bologne aux XI-XIIe siècles ou par celle de l’Allemagne au XVIe siècle. Moins qu’une réception, plus qu’une influence : peut-être une pénétration substantielle, où des règles, « des institutions romaines, voire une matière entière sont touchées ». Peut-être pourrait-on même oser le terme de « dépendance »9.

6Quoi qu’il en soit, ce constat appelle immédiatement un bémol : comment ne pas tenir compte de l’abrogation expresse prévue par l’article 7 du Code de Napoléon Bonaparte : « [...] les lois romaines [...] cessent d’avoir force de loi générale ou particulière ». Certes, a contrario, dans les matières dont le Code ne traite pas, il y avait matière à recourir aux références romaines. Et de fait, durant le premier tiers du XIXe siècle, beaucoup de magistrats restaient proches, par leurs débuts, de la pratique romaniste ; aussi admettaient-ils facilement la présence de ces interstices pour y glisser leurs souvenirs du Corpus juris civilis.

  • 10 . Troplong A. R., Traité de la prescription, t. 2, n ° 465.
  • 11 . Carbonnier J., « Usus hodiernus pandectarum », op. cit., p. 111.

7Néanmoins, on ne recense pas beaucoup d’arrêts qui aient cassé une sentence, dans des affaires postérieures à 1804, pour violation d’un texte romain, même si, dans les années 1880 encore, la Cour de cassation l’utilisa parfois directement pour combler des lacunes du Code. De plus en plus, la tendance fut à traiter le droit romain en « raison écrite » dont le maniement ne pouvait dépendre que d’une appréciation souveraine des juges du fond. Ce que Troplong, en 1838, notait avec mélancolie : « Je reconnais qu’il devient de jour en jour plus difficile de fonder une cassation sur la violation des lois romaines ; le sens de ces lois s’oublie et se perd10 ». Et Jean Carbonnier observe qu’Aubry et Rau, logiciens plus qu’historiens, émettaient des réserves sur un recours trop poussé à la source romaine. Planiol, à l’opposé, historien plus que logicien, attribuait encore en 1900 à la tradition du Corpus force de loi positive. Mais, vingt-cinq ans plus tard, dans le grand Traité pratique publié sous son label avec Ripert, ce n’est plus qu’un rôle distant et nominal qui est reconnu à cette tradition11. En somme, sous un régime de codification durci par les méthodes de l’Exégèse, même si cette dernière, au début du XXe siècle, était passée de mode depuis pas mal de temps, on ne pouvait se servir du droit romain avec la même liberté que dans l’Ancien Droit.

8Pourtant, il faut le redire, il est manifeste, comme le constate J. Carbonnier, qu’une foule de lois romaines a été, en 1804, transvasée dans des articles de la codification. Mais sans doute, pour s’en tenir à la France, ont-elles été par là francisées, de sorte que, maintenant, quand ces articles sont appliqués, ce n’est nullement de droit romain, mais bien de droit français, que l’on a conscience de faire usage.

9D’un autre côté, il observe aussi que l’orthodoxie légaliste s’est visiblement assouplie depuis quelques décennies ; et que, dans l’exubérance un peu désordonnée du droit actuel, il se peut que pour les textes romains s’ouvrent des perspectives insoupçonnées il y a quatre-vingts ans. Tout dépend de ce que l’on attend d’eux. Peut-on, demande-t-il, y puiser comme à une source du droit ? Peut-être. Comme à un trésor d’idées ? À coup sûr.

Obligations et contrats

10Et c’est justement en s’appuyant sur des exemples tirés du droit des obligations que l’on poursuivra, dans un second temps, cette brève quête, menée sous les auspices de Jean Carbonnier, sur la place potentielle du droit privé romain aujourd’hui. Droit des obligations, droit des contrats, parce qu’ils sont, en ces débuts de XXIe siècle, le cadre de grands travaux de réflexion et de réforme menés tant au niveau national qu’européen. Également parce que dans ce domaine, plus que dans d’autres, le droit romain continue à fournir des repères communs à un grand nombre de pays d’Europe, dont les systèmes en sont directement ou indirectement issus.

11En quoi le droit obligationnel romain peut-il encore être utile aux Français et à leurs voisins, chacun pour soi d’abord, mais aussi dans le cadre de projets et pratiques communs ?

12Il peut l’être, d’abord, à cause de la terminologie dont continue à user le droit moderne : pas seulement les termes de « stipulation », de « pollicitation », de « novation », d’« action rédhibitoire et estimatoire » et de tant d’autres, mais presque tous les mots du droit contractuel, directement repris dans les pays latins, plus ou moins fidèlement transcrits dans les autres. Et la terminologie commande tout, ou presque : les concepts, les raisonnements, les synthèses et la plupart des règles substantielles. S’y ajoute l’esprit du droit romain, en particulier sa rationalité.

  • 12 . Ibid., p. 110.

13J. Carbonnier constate que l’incise du Digeste, Papinien 50, 17, 23, Legem enim contractus dedit, « est tombée d’elle-même comme une fleur fanée, une fois qu’elle nous eut donné le fruit juteux de l’article 113412 ». L’original romain, ajoute-t-il, « ne garde d’intérêt qu’en tant que procédé mnémotechnique ou pour le plaisir de l’archéologie érudite ». Et pourtant c’est, parmi d’autres références romaines, avec la bonne foi, autre fondement du droit contractuel romain, l’une des bases du consensualisme.

14L’exemple des contrats spéciaux est de son côté assez édifiant : l’échange, le louage, le prêt, le dépôt et les con trats aléatoires, le mandat, le cautionnement, la transaction, le nantissement, tous viennent de Rome.

15La conception et la finalité du droit romain sont, pour l’essentiel, demeurées identiques aux nôtres, comme en témoigne, entre autres, la liste des vices du consentement : l’erreur, le dol et la violence qui, à Rome, constituaient des délits. Les Romains sont même allés plus loin.

Ainsi [écrit Jean Carbonnier dans Usus hodiernus à propos de l’obligation de renseignements], on y voit une création jurisprudentielle et l’on s’émerveille de tout ce qu’a inventé notre époque pour la protection des plus faibles. Pourtant à Rome, sous la République, les édiles curules, chargés de la police des marchés, avaient imposé aux maîtres de déclarer bien haut les défauts des animaux et des esclaves offerts à la vente.

  • 13 . Ibid., p. 111.

16Mais le cas du devoir de renseignement est une illustration parmi cent autres à être fallacieusement dissociée de ses référents romains. Ainsi, rappelle-t-il, selon les croyances d’une époque fascinée par la Cour de cassation, l’action paulienne est résolument présentée comme une construction jurisprudentielle. Et certes, il est besoin de la jurisprudence quand il faut appliquer la loi. Seulement, lorsque les arrêts discriminent, par exemple, entre le tiers acquéreur qui certat de damno vitando et celui qui certat de lucro captando, quel droit appliquent-ils ? Ce n’est pas l’article 1167, c’est Paul, Digeste, 42, 8, 6, 8 et 11, et 42, 8, 6, 25, principium13.

17Ainsi, les grands contrats, les grands concepts et les règles fondamentales sont romains ; beaucoup de dispositions du Code civil français sont même des traductions du Digeste.

  • 14 . Malaurie P., art. cit., p. 1419 sq.
  • 15 . Il ne faut cependant pas perdre de vue que J. Carbonnier a apporté sa contribution aux travaux de (...)

18Pourtant, depuis 1804, beaucoup de choses ont changé. Derrière les mêmes mots, il y a des réalités nouvelles, l’apparition de nouveaux contrats, traduisant l’irruption d’une nouvelle culture marquée par l’influence nord-américaine, l’apparition de nouveaux corps de règles contractuelles, les droits de la concurrence, de la consommation et du travail, le développement du droit européen, enfin les techniques contractuelles nées du prodigieux développement de l’informatique. Tout ceci ne traduirait-il pas le dépérissement de l’influence romaine sur le droit contemporain des contrats ? Admettons que la prise en considération de ces éléments a été davantage soulignée par d’autres, en particulier P. Malaurie14, qui ont plus porté leur attention sur l’environnement international15.

19Et il est vrai qu’un premier facteur contribue à peser sur l’influence que le droit romain exerce sur le droit actuel. En effet, il apparaît une autre culture dont l’Europe est aussi formée, celle des pays anglo-saxons, et plus particulièrement, puisqu’il s’agit de contrats, la pratique contractuelle venue des États-Unis : leasing, marketing, factoring, know-how, etc. Est-il possible de les faire cadrer avec la tradition juridique romaine ?

20Ainsi, une partie de la doctrine a vu dans le leasing une juxtaposition de plusieurs contrats nommés romains : vente, bail, etc. En réalité, ceuxci sont détournés de leur rôle habituel ; en ce qui les concerne, les qualifications romaines sont donc artificielles. En revanche, la méthode n’aurait guère surpris les Romains qui avaient excellé dans l’adaptation d’institutions anciennes en les remodelant.

21Mais l’influence étrangère, notamment américaine, sur le droit des contrats spéciaux n’intéresse pas seulement la création spontanée des con trats nouveaux. Elle apparaît aussi dans le droit des traités comme, par exemple, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises.

22En conclusion, les sociétés européennes contemporaines se situent, sur bien des plans, à des années lumière de la société romaine et, de ce point de vue, les mille cinq cents années qui les séparent font pleinement sentir leur poids. Objet de multiples créations et adaptations, le droit contractuel a considérablement évolué, surtout peut-être depuis un demi-siècle. Il n’empêche que les bases romaines subsistent, sont bien présentes, tantôt matrices, tantôt repères.

23Et de ceci, Jean Carbonnier a talentueusement porté témoignage.

Notes

1 . Sur cette vision du droit romain, Carbonnier J., Droit civil, Introduction, Paris, PUF, « Thémis », 1999, n ° 72. p. 127.

2 . Malaurie P., « Droit romain des obligations. Droit français contemporain des contrats et l’Europe d’aujourd’hui », La Semaine juridique, 29, 19 juillet 2000, p. 246.

3 . Lefèbvre-Teillard A., « La pensée historique de Jean Carbonnier : la mémoire du droit », in Hommage à Jean Carbonnier, Actes de la « Journée Jean Carbonnier » organisée par l’Association Henri Capitant, l’université Panthéon-Assas (Paris II) et l’université de Poitiers, Paris, Dalloz, 2007, p. 40. On a largement suivi cet auteur dans les passages qui suivent. Voir aussi note 2 p. 107 de Carbonnier J., « Usus hodiernus pandectarum », in Mélanges I. Jajtay, Tübingen, JCB, Mohr, 1982.

4 . Ibid., p. 108-116.

5 . « De Republica cujus leges principia genuerint », in Leges tulit, jura docuit. Écrits en hommage à J. Foyer, Paris, PUF, 1997.

6 . « Usus hodiernus pandectarum », op. cit., p. 108.

7 . Voir « Thémis », 1re éd., p. 120 et « Quadrige », p. 290.

8 . Ibid., p. 106.

9 . On s’en réfère ici à Malaurie P., art. cit., p. 1415-1416, lequel a proposé une rapide exégèse de la vision de Jean Carbonnier, s’appuyant entre autres sur Lévy J.-P., « La pénétration du droit romain dans le droit français de l’ancien régime », in Mélanges J. Gaudemet, Nonagesimo anno, Paris, PUF, 2000, p. 474-475.

10 . Troplong A. R., Traité de la prescription, t. 2, n ° 465.

11 . Carbonnier J., « Usus hodiernus pandectarum », op. cit., p. 111.

12 . Ibid., p. 110.

13 . Ibid., p. 111.

14 . Malaurie P., art. cit., p. 1419 sq.

15 . Il ne faut cependant pas perdre de vue que J. Carbonnier a apporté sa contribution aux travaux des privatistes européens de l’Académie de Pavie qui, sous la houlette du romaniste G. Gandolfi, se sont attachés à un avant-projet de droit contractuel conçu dans le cadre d’une problématique européenne.

Auteur

Université Paris V

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