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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

 | 
Raymond Verdier

Droit et histoire

« La règle juridique est un soleil qui ne se couche jamais »

Emmanuelle Chevreau

Texte intégral

  • 1 . « Nocturne », in Mélanges Henri Lévy-Bruhl, Droits de l’Antiquité et Sociologie Juridique, Paris, (...)
  • 2 . Lévy-Bruhl a œuvré en faveur de l’introduction de la sociologie juridique dans les enseignements (...)

1Cette magnifique phrase – véritable poésie juridique – du doyen Carbonnier est issue d’un de ses célèbres articles, « Nocturne », dans lequel il évoque la nuit en tant qu’espace temporel vide de droit. Il avait conçu cet article pour les Mélanges en l’honneur d’Henri Lévy-Bruhl publiés en 19591. Lévy-Bruhl est un des grands romanistes français du XXe siècle, professeur de droit romain à la faculté de droit de Paris depuis 1930. Il avait beaucoup travaillé sur le très ancien droit romain. Il appartenait au courant de « sociologie juridique et morale2 ». Il avait tenu une rubrique de droit criminel romain dans l’Année Sociologique (année 1948-1949). Lévy-Bruhl appréhendait l’ancien droit romain dans une triple optique : juridique, sociologique et anthropologique. Cette approche intellectuelle se situait à contre-pied de la méthode pandectiste qui dominait encore la science romanistique de cette époque et tendait à extraire le droit de son contexte historique pour en faire un instrument dogmatique à valeur intemporelle.

  • 3 . Lévy-Bruhl H., Cours de droit romain approfondi. La loi des XII tables, année 1957-1958, p. 3-8.
  • 4 . Cf. notamment sur ce point : von Savigny K., fondateur de l’École historique allemande et inspira (...)
  • 5 . Trois figures illustrent ce mouvement intellectuel : Paul Fauconneet, Louis Gerneet Henri Lévy-Br (...)

2Lévy-Bruhl reprochait à la méthode pandectiste d’avoir provoqué une éclipse du droit romain dans l’opinion éclairée qui avait tendance à le considérer comme quelque chose de trop érudit3. Par ailleurs, l’école pandectiste se souciait peu du droit archaïque romain –considéré comme un droit non encore abouti, et jugeait le droit tardif comme le signe de la dégénérescence de ce même droit. Seul le droit classique – quintessence de la scientia iuris – recélait la substantifique moelle de la science juridique romaine4 ; d’où l’épanouissement concurrent, dans l’entre-deux-guerres, d’une approche anthropologique et sociologique du droit antique en général et du droit romain en particulier. Cette méthode refusait d’isoler le fait juridique et l’analysait par rapport à d’autres faits sociologiques, religieux, politiques, économiques5.

3C’est en harmonie avec les sensibilités intellectuelles de Lévy-Bruhl que Carbonnier rédigea cet article sur la perception – ou l’absence de perception – de la nuit par le droit. Et en l’honneur du romaniste qu’il entendait saluer, il avait choisi comme terrain d’investigation le droit romain archaïque.

  • 6 . Carbonnier J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 2001, 10e (...)

4Par la suite, ce même article fut repris dans son Flexible droit et placé dans la première partie de l’ouvrage consacrée au thème du droit et du non-droit6.

  • 7 . Ibid., p. 25-27.

5L’article commence ainsi : « la continuité est un des postulats du droit dogmatique : permanente autant que générale, la règle juridique est un soleil qui ne se couche jamais ». Cette formule magnifique – très fortement chargée d’ironie – s’adresse selon toute vraisemblance « aux juristes dogmatiques qui pensent que le droit a vocation à être partout », ces mêmes juristes qu’ils stigmatisent dans la première partie du Flexible droit7.

6On saisit tout de suite le ton de son propos. Par l’intermédiaire de la sociologie et de l’anthropologie juridiques, il va démontrer que l’espace temporel nocturne constitue au contraire une rupture de ce continuum temporel du droit si cher aux juristes positivistes.

7Il qualifie la nuit « de vide juridique, de désert social » qui contraint « l’homme à retourner à un état de nature, à un état de pré-droit, de non-droit ». Et il choisit comme terrain d’investigation le droit romain, et plus spécialement l’impunité du meurtre du voleur nocturne prévue par la loi des XII Tables.

8Replacer ce verset décemviral dans une optique de discontinuité de la règle juridique et du non-droit stimule l’esprit du romaniste. C’est la raison pour laquelle nous souhaitons nous arrêter sur l’application au droit romain de cette opposition entre continuité de la règle juridique et avènement d’un non-droit ayant vocation à combler le vide juridique de la nuit.

9Si l’on suit le raisonnement de l’article, le doyen Carbonnier commence par évoquer le sommeil de la justice et des actes juridiques après le coucher du soleil et il en déduit l’avènement consécutif d’un espace de non-droit. Pour rester fidèle à la pensée de l’auteur, nous évoquerons successivement ces deux aspects.

Le sommeil de l’activité judiciaire

  • 8 . XII Tab., 1. 9.

10Jean Carbonnier évoque une des célèbres dispositions de la loi des XII Tables : Si ambo praesentes, solis occasus suprema tempestas esto8 (« Si les deux parties sont présentes, que le coucher du soleil soit le dernier temps »). En d’autres termes, le coucher du soleil marque la fin de l’activité judiciaire à Rome. Tout procès civil doit être terminé, et logiquement après le coucher du soleil, il n’est plus possible d’intenter une action de la loi, ni de procéder aux actus legitimi.

11À notre sens, il convient déjà de situer cette prohibition d’exercer l’activité judiciaire ou de recourir à des actes juridiques solennels par rapport à la perception romaine du temps. Benvéniste écrivait à propos du substantif tempus :

  • 9 . Latin Tempus, in Mélanges A. Ernout, Paris, Klincksieck, 1940, p. 11-16.

c’est d’abord l’état du ciel, la proportion des éléments qui composent l’atmosphère et lui donnent sa qualité du moment. Et c’est en même temps, la convenance de cette situation météorologique à ce qu’il faut entreprendre9.

  • 10 . Chevreau E., Le Temps et le droit : la réponse de Rome. L’approche du droit privé, Paris, De Bocc (...)

12Les Romains avaient une perception naturelle du temps et s’appuyaient sur cette dernière pour déterminer les moments favorables à l’action. L’opposition jour/nuit résulte de cette conception qualitative du temps10. Le dies est le tempus agendi par excellence, la nox est intempesta, littéralement c’est un espace de temps non favorable à l’action. Le préfixe privatif in dans le composé intempestus indique l’absence d’existence de la chose signifiée par le simple (tempestus).

  • 11 . De lingua latina, 6.7
  • 12 . De die natali, 24.6.
  • 13 . Saturnalia, 1.3.15.
  • 14 . In Vergilii Aeneidem, 3.587.

13Le témoignage des Anciens est limpide. Varron rapporte la définition de la locution nox intempesta formulée par son maître Aelius Stilo : Intempestam Aelius dicebat, cum tempus agendi est nullum11 (« Aelius disait inopportun quand le temps pour agir n’existe pas »). Dans le même ordre d’idée, Censorinus12 et Macrobe13 sont d’avis qu’on ne peut plus effectuer aucune action, ni gérer aucune affaire. Servius qualifie la nuit d’inactuosa (inactive) et va plus loin en concluant que « cette nuit profonde et inactive n’est pas du temps » (Ergo intempesta inactuosa, quasi sine tempore14).

  • 15 . De lingua latina, 6.6.

14Le doyen Carbonnier relie ce sommeil des activités judiciaires et juridiques à la peur ancestrale de la nuit. Dans l’imaginaire, la nuit est le monde des ténèbres où sont tapis les ennemis du droit. Il cite même la fausse étymologie de Varron : « on dit nuit (nox) parce qu’elle nuit (nocet)15 ».

  • 16 . Procédure civile, I, 1, art. 3 ; IV, 2, art. 4 § 2.
  • 17 . Carbonnier J., « Nocturne », art. cit., p. 62-65.

15Carbonnier souligne la longévité de la suprema tempestas qui figure encore dans l’œuvre de Pothier16. Certes le Code civil ne reprit pas cette interdiction de rendre la justice la nuit mais l’esprit de la suprema tempestas fut prolongé par les dispositions du Code de procédure civile et du Code de procédure pénale qui prohibent les saisies, arrestations à domicile et perquisitions la nuit. Il explique ces vestiges de prohibitions nocturnes au regard de la notion de liberté publique17.

  • 18 . Lib. 1 ad edictum aedilium curulium, D. 21.1.18 pr.
  • 19 . Lib. 1 stipulationum, D. 45.1.137.2.

16À notre sens, il faut certes relier l’interdiction romaine de rendre la justice la nuit à l’opposition dies tempestus et nox intempesta, mais il faut également l’analyser par rapport au couple antithétique negotium / otium (activité/repos). Les Romains ont une approche naturelle et réelle du temps. Le temps biologique requiert une alternance vitale entre des périodes d’activité et de repos. Le jour diurne est le théâtre de l’activité ; inversement la nuit est réservée au sommeil. Pour les auteurs littéraires latins, la nuit est dédiée au sommeil des honnêtes gens, le jour marque le retour de l’activité et n’est pas propice à l’inaction. Les sources juridiques romaines reprennent cette double bipartition temporelle dies tempestus/nox intempesta et negotium / otium. Par exemple, Gaius – expliquant le dictum promissumve à la charge du vendeur – est d’avis que si ce dernier a déclaré que son esclave était courageux et vigilant, cela n’implique pas qu’il travaille continuellement de jour et de nuit18. De même, Venuleius s’interrogeait sur le juste délai à accorder à un promettant engagé par une stipulation conçue en ces termes : « Promets-tu de donner à Éphèse ? » Il se référait au comportement du bon père de famille dans une telle situation. On ne devait pas admettre que celui qui avait promis de donner à Éphèse soit contraint de voyager jour et nuit pour exécuter son obligation19.

17Il est donc aussi possible d’expliquer la prohibition des activités judiciaires et juridiques nocturnes par l’alternance vitale entre activité et repos du magistrat et des justiciables. On a aussi dit que pour agir valablement, il fallait voir, d’où l’absence d’activité la nuit.

18La prohibition de l’activité nocturne antique n’est-elle que le produit d’une mentalité archaïque terrorisée par l’épaisseur des ténèbres ? En d’autres termes, la maîtrise de l’électricité et les progrès de la science ont-ils balayé définitivement cette répugnance à rendre la justice la nuit ?

  • 20 . Par exemple : Crim. 10 novembre 2004 pub. au Bulletin criminel 2004, n ° 283, p. 1061. En l’espèc (...)

19Il est vrai que dans notre droit, l’activité judiciaire ne s’arrête pas avec le coucher du soleil. Nous souhaiterions cependant évoquer une affaire relativement récente. Il s’agit d’un procès pour viol et vol en réunion jugé par la Cour d’assises du Maine-et-Loire. Le deuxième jour d’audience, après quinze heures de débat, l’avocat de l’accusé a demandé une suspension d’audience à 1 heure du matin qui lui a été refusée. Il plaidera vers 5 heures du matin et la Cour rendra son verdict vers 8 h 15. L’accusé forme alors un pourvoi en cassation pour violation des droits de la défense. Conformément à sa jurisprudence en matière de continuité des débats devant les Cours d’assises20, la chambre criminelle le déboute au motif que le président de la Cour apprécie souverainement si une suspension d’audience est nécessaire ou non au repos des juges et de l’accusé. Ce dernier saisit alors la CEDH au motif de la violation des articles 6 § 1 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Et dans un arrêt du 19 octobre 2004, la CEDH statue à l’unanimité sur la violation des articles susnommés et déclare :

  • 21 . CEDH 19 octobre 2004, Makhif c. France.

il est primordial que non seulement les accusés mais également leurs défenseurs, puissent suivre les débats, répondre aux questions et plaider en n’étant pas dans un état de fatigue excessif. De même, il est crucial que les juges et les jurés bénéficient de leurs pleines capacités de concentration et d’attention pour suivre les débats et rendre un jugement éclairé21.

20Certes dans l’absolu, il n’est pas interdit de rendre la justice la nuit, mais la CEDH a pointé avec beaucoup de réalisme qu’il n’était pas possible de faire fi de l’alternance entre activité et repos, alternance vitale à l’homme.

21Ce qui nous conduit à poser la question suivante : le sommeil des activités judiciaires et juridiques – qu’il soit fondé sur une prohibition légale ou sur le constat réaliste du nécessaire repos de l’homme – implique-t-il nécessairement un sommeil de la règle juridique ?

Sommeil de la règle juridique ?

22Jean Carbonnier s’appuie sur cette prohibition des activités judiciaires et juridiques de nuit pour démontrer que la contrainte sociale et la violence étatique étaient désarmées par la nuit. Pour lui, la nuit est « vide de droit ». Il écrit :

  • 22 . Carbonnier J., « Nocturne », art. cit., p. 64.

dans ce vide juridique, dans ce désert social, l’homme retourne à un état de nature, à un état de pré-droit, de non-droit. Ne se justifiait pas autrement l’impunité antique de celui qui tuait sur le fait le fur nocturnus22.

23Ce qui constituait bien une rupture de la continuité de la règle juridique, précepte cher aux juristes positivistes. Pour Carbonnier, la règle juridique ne peut être que diurne ; la nuit c’est le non droit qui prend le relais.

  • 23 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 9-103.

24Pour éviter toute équivoque, il convient de préciser ce que Carbonnier entend par non-droit. Pour lui, le non-droit n’est pas une violation du droit, ni un sous-droit. C’est un phénomène qui peut pallier les vides juridiques. Le non-droit n’est pas du droit mais peut avoir la même fonction que lui. En ce sens que si le droit fait défaut, le non-droit pourra réguler, modérer les comportements humains et faire régner ordre et paix dans la société23.

  • 24 . Sur le furtum nocturnus, voir entre autres : Huvelin P., Études sur le furtum dans le très ancien (...)

25Dans l’article « Nocturne », le doyen Carbonnier analyse par rapport au non-droit et à la discontinuité de la règle juridique la permission donnée par la loi des XII Tables de tuer en toute impunité le voleur nocturne. La disposition décemvirale XII Tab. 8. 12 prévoit : Si nox furtum faxsit, si im occisit, iure caesus esto (S’il commet un vol de nuit, s’il le tue, ce meurtre est conforme au droit)24.

26Jean Carbonnier conclut en l’espèce que

  • 25 . Carbonnier J., « Nocturne », art. cit., p. 64.

le conflit est en dehors du droit car il est en dehors du jour : la société avouant sa faiblesse nocturne, en abandonnant le règlement à la peur individuelle25.

27Mais peut-on réellement considérer ce verset décemviral comme significatif de l’impuissance de l’ancien droit romain à opérer de nuit ?

  • 26 . Kerneis S., « Vol de nuit. L’abrogation de l’article 382-3 du Code pénal ou la fin d’un “document (...)

28Dans un article, intitulé poétiquement (avec des réminiscences de Saint-Exupéry) « Vol de nuit26 », S. Kerneis considérait que cette analyse de Carbonnier méritait discussion :

  • 27 . Ibid., p. 284.

c’est moins le ius qui s’arrêtait aux portes de la nuit que les ténèbres, obscures et maléfiques, qui contraignaient la parole du législateur27.

29Et elle posait la question suivante :

  • 28 . Ibid., p. 285.

Faut-il conclure avec J. Carbonnier que l’impunité de celui qui tue le voleur de nuit s’explique par la léthargie du droit28 ?

  • 29 . Ibid., p. 294.

30L’auteur admet la normativité du verset en raison de la présence de la formule iure caesus esto. Le droit de tuer le voleur de nuit s’expliquerait par les origines religieuses du délit. Le volé prononçait probablement la formule sacer esto (sois voué aux divinités infernales) avant de mettre à mort le voleur. La sacratio étant ici légitimée par la loi qui, néanmoins, côtoie le sacré. S. Kerneis note que le verset 8.12 est le témoin d’une pratique (ancestrale fondée sur la peur) que les décemvirs entendent juguler. La disposition sur le vol de nuit ne pouvant être analysée à l’aune des catégories juridiques relativement modernes, l’auteur conclut disant « partager avec J. Carbonnier le sentiment d’impuissance du droit contraint à s’incliner devant la nuit29 ».

31Ce qui suscite la question suivante : comment admettre la normativité de la disposition tout en déplorant l’impuissance du droit ?

32La normativité de la table 8.12 est à notre sens incontestable. La clé de sa compréhension réside dans la présence des trois termes finaux iure caesus esto. L’emploi de l’impératif futur laisse présumer que le ius prend en charge positivement et non négativement le meurtre du voleur de nuit. En l’espèce, la formule à l’ablatif n’est pas un hapax. Elle apparaît – cette fois au nominatif – dans deux autres dispositions.

  • 30 . Notons qu’il existe une double interprétation du terme tutela dans le verset décemviral 5. 3. Cer (...)

XII Tab. 5.3 : Uti legassit super pecunia tutelave30 suae rei, ita ius esto (Comme il aura disposé concernant ses biens ou la tutelle, qu’ainsi soit le droit).
XII Tab.6.1 : Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto (Quand on fait un nexum et une mancipation, ce qu’il a déclaré oralement, qu’ainsi soit le droit).

  • 31 . Magdelain A., De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, Rome, « L’Er- m» di Bretschneider, (...)
  • 32 Également en ce sens : Cantarella E., « La sacertà nel sistema originario delle pene. Considerazio (...)
  • 33 De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, op. cit., p. 86.
  • 34 Gai. Lib. 7 ad edictum provinciale D. 9.2.4 ; Ulp. Lib. 37 ad edictum D. 48.8.9.

33A. Magdelain a magistralement exposé que la formule ita ius esto était, davantage que la légitimation d’une situation juridique, l’expression directe et exceptionnelle du ius31. Normalement le prononcé des verba concepta (do dico addico), paroles contraignantes et efficaces juridiquement, est le monopole du magistrat, mais exceptionnellement, les déclarations de privati peuvent être élevées à la dignité de ius. Telle est le sens de la formule impérative ita ius esto. Ainsi le prononcé de la lex dicta par le testateur et de la nuncupatio par le créancier dans l’acte per aes et libram sont sources directes de ius. A. Magdelain comprenait de la même manière la locution iure caesus esto appliquée au meurtre du fur nocturnus. À titre exceptionnel, la sentence de mort était prononcée par un privatus qui la mettait aussitôt à exécution en prononçant une phrase du type : sacer esto32. Cette concession extraordinaire n’a rien à voir avec la légitime défense. Selon A. Magdelain : « la loi dit iure caesus, comme elle dit iure iudicare, dans les deux cas ius est la sentence33 ». C’est le droit classique qui, ultérieurement, interprétera et assimilera le iure casus esto du voleur nocturne à la légitime défense34.

34En fait, la loi des XII Tables confie au volé le droit et le soin de prononcer cette sentence à la place de l’addictio du magistrat. Elle pallie ici un inconvénient structurel : l’impossibilité de recourir à la voie judiciaire après le coucher du soleil.

  • 35 XII Tab. 8. 13 : Luci... si se telo defendit. endoque plorato (« De jour... s’il se défend avec de (...)
  • 36 XII Tab., 8.14.
  • 37 Gai. 3.189 : Poena manifesti furti ex lege XII Tabularum capitalis erat. nam liber uerberatus addi (...)

35On déduit de la table 8.13 que la victime d’un vol manifeste diurne ne peut pas tuer le voleur. La victime doit appeler au secours et n’est autorisée à répliquer par la force que si le voleur se défend avec une arme35. Ce type de furtum manifestum diurne n’a pas vocation à se résoudre par la mise à mort immédiate du voleur (sauf si ce voleur est armé, il sera tué sur le champ), mais par l’addictio du magistrat de la personne du voleur à la victime. Il s’agit d’une sanction afflictive et personnelle. Si le voleur est un homme libre, il est passé par les verges, puis addictus par le magistrat au volé36. Concrètement, le principal effet de l’addictio est de placer le voleur dans un état de servitude37. Si en revanche le voleur est un esclave, il est passé par les verges et précipité de la roche Tarpéienne (XII Tab. 8.14).

36Les peines applicables respectivement au fur nocturnus et diurnus méritent d’être comparées. Dans le premier cas, il s’agit de la mise à mort immédiate du voleur de nuit ; dans le second cas, le délinquant est addictus par le magistrat à la victime, mais si le voleur était armé, la sanction est la mort immédiate. Le degré de gravité entre les deux peines est extrêmement mince. La mise à mort immédiate et la perte de liberté de l’auteur du vol manifeste sont à la discrétion de la victime. Par ailleurs, l’addictio par le magistrat peut s’apparenter à la concession au volé d’un ius vitae ac necis sur le voleur qui devient son esclave. Tout dominus jouit en effet d’un droit de vie et de mort sur ses esclaves. Il est possible de déceler une certaine similitude dans la conception de la peine du furtum manifestum nocturne ou diurne. Dans le premier cas, la formule impérative iure caesus esto a la force d’une addictio du magistrat ; dans le second cas, ce dernier procède lui-même à l’addictio. Ces éléments rendent difficiles une interprétation du verset 8.12 comme le témoignage de l’abdication du droit face à la nuit.

37Il convient aussi de noter que le verset concernant le voleur de nuit est rédigé au conditionnel : S’il tue le voleur de nuit. Le si implique une solution alternative. Il n’est pas contraint de tuer le voleur de nuit, en d’autres termes, il n’est pas obligé de prononcer la formule sacer esto. Il pourrait préférer emprisonner le voleur dans sa maison afin de l’emmener au petit matin devant le magistrat. On pourrait aussi imaginer qu’il renonce à la voie judiciaire et opte pour la fixation d’une rançon ou composition pécuniaire – probablement supérieure à la valeur du bien volé –, laquelle soustrairait le délinquant à la mise à mort (vol manifeste nocturne ou à mains armées) ou à la réduction en esclave (vol manifeste de jour).

38Pour revenir au verset 8.12, on pourrait donc comprendre ce droit de prononcer une sentence de mort comme une sorte de raccourci processuel déclaré légitime par la loi. L’addictio du voleur à la victime ne passe pas par le magistrat – dont l’activité est suspendue la nuit – mais est conférée exceptionnellement la nuit au privatus concerné, en l’occurrence la victime de la tentative de vol nocturne. Le meurtre du voleur nocturne n’est pas un expédient extra-judiciaire ou extra-processuel toléré par une loi impuissante face à une persistante pratique ancestrale fondée sur la peur. C’est bien une sentence (iure caesus esto) au sens plein du terme. Et ni le droit, ni la procédure n’abdiquent devant la nuit. Ils sont au contraire présents.

  • 38 . XII Tab., 6.1 : Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto (« Quand on f (...)
  • 39 . En l’espèce, l’addictio n’est aucunement une réduction en servitude du débiteur défaillant. Elle (...)

39D’ailleurs l’addictio sans magistrat n’est pas propre au meurtre du voleur nocturne. On la retrouve dans le nexum réalisé par l’acte per aes et libram. C’est un engagement volontaire en vertu duquel le débiteur engage sa personne pour garantir l’exécution de sa dette. Dans cet acte, le créancier fait une déclaration solennelle, la nuncupatio, à laquelle la loi confère la valeur de ius ici encore au moyen de la formule ita ius esto38. Celle-ci permet au créancier – à l’échéance du terme – de procéder à l’addictio du débiteur défaillant sans intervention préalable du magistrat39.

40Notre approche n’a aucunement pour finalité de nier ou de minimiser l’influence de la religion ou des peurs ancestrales de la nuit entourant la sacratio du voleur nocturne. L’importance de cette dernière est incontournable. Une autre disposition sur le vol nocturne – pris en charge cette fois par la procédure publique – en témoigne. La table 8.24 prévoit que le voleur nocturne d’une récolte sera pendu à un arbre stérile en expiation à Cérès.

41Mais il faut bien distinguer les motifs – d’ordre subjectif – qui ont présidé à la conservation de la sacratio du voleur nocturne, et la manière dont la loi des XII Tables prend en charge la répression du vol nocturne. Et cette prise en charge est réelle et effective et n’est pas tributaire des peurs ancestrales véhiculées par les ténèbres de la nuit profonde.

42À la question, la nuit est-elle le théâtre privilégié du non-droit dans le droit romain archaïque ?, il est tentant de répondre par la négative. Il n’y a pas de sommeil de la règle juridique, ni de discontinuité du continuum juridique.

43Mais nous souhaitons louer et saluer l’acuité de la pensée du doyen Carbonnier. La profondeur, la richesse et la finesse de ses propos contraignent le romaniste à retravailler sa matière et à affûter davantage ses hypothèses.

44Le doyen Carbonnier nous a laissé ici un magnifique Nocturne juridique certes pas au sens propre du terme dans la mesure où pour lui la nuit était vide de droit. Mais un Nocturne au sens musical du terme, c’est-à-dire une véritable mélodie nocturne du droit, un chef-d’œuvre du romantisme juridique. À l’image des Nocturnes de Chopin, les Nocturnes de J. Carbonnier nous livrent ses états d’âme, ses élans, ses rêves dont le mystère de la nuit favorise l’éclosion.

Notes

1 . « Nocturne », in Mélanges Henri Lévy-Bruhl, Droits de l’Antiquité et Sociologie Juridique, Paris, Sirey, 1959, p. 345-350.

2 . Lévy-Bruhl a œuvré en faveur de l’introduction de la sociologie juridique dans les enseignements des facultés de droit à la fin des années cinquante. Il publia d’ailleurs Sociologie du droit dans la collection « Que sais-je ? » en 1961. Et c’est J. Carbonnier qui en fit un compte rendu la même année (Jean Carbonnier, Écrits, R. Verdier (dir.), Paris, PUF 2008, p. 1046-1047). Se reporter aussi l’article de ce dernier, « L’esprit sociologique dans les Facultés de droit » (1964), in Écrits, op. cit., p. 946-950.

3 . Lévy-Bruhl H., Cours de droit romain approfondi. La loi des XII tables, année 1957-1958, p. 3-8.

4 . Cf. notamment sur ce point : von Savigny K., fondateur de l’École historique allemande et inspirateur du pandectisme allemand. Dans le manifeste Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenshaft, publié en 1814, il reprend la conception cyclique de l’histoire romaine, probablement sous l’inspiration de Montesquieu (Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, 1734) et de Gibbon (Decline and Fall of the Roman Empire, 1776) et l’applique au droit romain. Sur le manifeste de Savigny : Rahmatian A., Friedrich Carl von Savigny’s Beruf und Volksgeislehre, in Journal of legal history, 28 (2007), p. 1-29.

5 . Trois figures illustrent ce mouvement intellectuel : Paul Fauconneet, Louis Gerneet Henri Lévy-Bruhl. P. Fauconnet est un philosophe qui, convaincu par la démarche sociologique, est l’auteur de La Responsabilité. Étude sociologique (Paris, Félix Alcan, 1928). L. Gernet est un philologue et historien grec. Il fut le précurseur de l’étude des civilisations anciennes dans une perspective sociologique et anthropologique. Cf. entre autres Droit et société dans la Grèce ancienne, Paris, Sirey, 1955 ; Anthropologie de la Grèce antique, Paris, Maspéro, 1968. H. Lévy-Bruhl était quant à lui professeur de droit romain. Et les méthodes sociologiques et anthropologiques influèrent également sur son approche de l’histoire du droit et du droit romain. Cf. entre autres Quelques problèmes du très ancien droit romain, Paris, Domat-Mont-chrestien, 1934 ; Sociologie du droit, op. cit. Ces trois auteurs ont en commun d’avoir participé à l’Année sociologique.

6 . Carbonnier J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 2001, 10e éd., p. 61-66.

7 . Ibid., p. 25-27.

8 . XII Tab., 1. 9.

9 . Latin Tempus, in Mélanges A. Ernout, Paris, Klincksieck, 1940, p. 11-16.

10 . Chevreau E., Le Temps et le droit : la réponse de Rome. L’approche du droit privé, Paris, De Boccard, 2006, p. 13-61.

11 . De lingua latina, 6.7

12 . De die natali, 24.6.

13 . Saturnalia, 1.3.15.

14 . In Vergilii Aeneidem, 3.587.

15 . De lingua latina, 6.6.

16 . Procédure civile, I, 1, art. 3 ; IV, 2, art. 4 § 2.

17 . Carbonnier J., « Nocturne », art. cit., p. 62-65.

18 . Lib. 1 ad edictum aedilium curulium, D. 21.1.18 pr.

19 . Lib. 1 stipulationum, D. 45.1.137.2.

20 . Par exemple : Crim. 10 novembre 2004 pub. au Bulletin criminel 2004, n ° 283, p. 1061. En l’espèce, les débats devant la Cour d’assises du Puy-de-Dôme avaient duré neuf heures sans interruption et le verdict avait été rendu public au cours de la nuit (11 décembre 2003). L’accusé forme un pourvoi en cassation. Il arguait que le juge, les jurés et l’accusé n’avaient pu prendre aucun repos et que par conséquent il n’avait pu bénéficier de la garantie d’un tribunal impartial ni du droit de se défendre efficacement et qu’il y avait eu violation des articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La chambre criminelle rejeta le pourvoi. En matière de continuité des débats, il y a une divergence constante entre la CEDH et la chambre criminelle de la Cour de cassation.

21 . CEDH 19 octobre 2004, Makhif c. France.

22 . Carbonnier J., « Nocturne », art. cit., p. 64.

23 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 9-103.

24 . Sur le furtum nocturnus, voir entre autres : Huvelin P., Études sur le furtum dans le très ancien droit romain, Lyon-Paris, A. Rey, 1915 ; Arangio-Ruiz V., « La répression du vol flagrant et du vol non flagrant dans l’ancien droit romain », in Al Qanoun wal iqtisad, II, 1932, p. 109-135 ; Gaudemet J., « Le problème de la responsabilité pénale dans l’Antiquité », in La Responsabilité pénale, Paris, Dalloz, 1961, p. 483-508 ; Humbert M., « La crise politique du Ve siècle et la législation décemvirale », in Crises et transformation des sociétés archaïques de l’Italie antique au Ve siècle avant J.-C., Paris, De Boccard, p. 263-287 ; « La Peine en droit romain », in Rec. Soc. J. Bodin 551 (1991), p. 133-183 ; Balzarini M., « Il furto manifesto tra pena pubblicae privata », in Atti Del Conv. interna. di diritto romano, Copanello, 4-7 juin 1990, Milazzo F. (dir.), Naples, 1992, p. 49- 64 ; Manfredini A., Voleurs, brigands et légitime défense en droit romain, in RHD, 74 (1996), p. 505-523 ; Kerneis S., « Vol de nuit. L’abrogation de l’article 382-3 du Code pénal ou la fin d’un “document de droit primitif” », in RHD, 77 (1999), p. 281-309.

25 . Carbonnier J., « Nocturne », art. cit., p. 64.

26 . Kerneis S., « Vol de nuit. L’abrogation de l’article 382-3 du Code pénal ou la fin d’un “document de droit primitif” », art. cit.

27 . Ibid., p. 284.

28 . Ibid., p. 285.

29 . Ibid., p. 294.

30 . Notons qu’il existe une double interprétation du terme tutela dans le verset décemviral 5. 3. Certains auteurs le traduisent par l’idée de protection du patri- moin; d’autres par la tutelle protégeant les alieni iuris. Cette divergence s’explique par l’existence de plusieurs versions rapportées par les auteurs anciens de la table 5. 3. Ulpien (Tit. Ulp. 11. 14) en propose une version longue : « Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur eadem lege duodecim tabularum his verbis : “Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto” : qui “tutores datiui” appel- lantu» (« Les tuteurs désignés nommément sont confirmés par testament selon la Loi des XII Tables : “Comme il aura disposé au sujet de ses biens ou de la tutelle, qu’ainsi soit le droit”, il s’agit ici des “tuteurs donnés” »). Pomponius (D. 50. 16. 120) et Gaius (2. 224) donnaient une formule plus brève : Uti legassit suae rei, ita ius esto (« Comme il aura disposé concernant son patrimoine, que cela soit le droit ») où le mot tutela n’apparaît pas. Nous ne rentrerons pas dans la question de savoir la- qudeslldes deux versions était initiale. Cela dépasserait notre propos dans le cadre de cet article.

31 . Magdelain A., De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, Rome, « L’Er- m» di Bretschneider, 1990, p. 67-111.

32 Également en ce sens : Cantarella E., « La sacertà nel sistema originario delle pene. Considerazioni su una recente ipotesi », in Mélanges à la mémoire de André Magdelain, Paris, Panthéon-Assas, 1998, p. 47-71, not. p. 67-68 ; Lovisi C., Contribution à l’étude de la peine de mort sous la République romaine (509-149 av. J.-C.), Paris, De Boccard, 1999, p. 38-39.

33 De la royauté et du droit de Romulus à Sabinus, op. cit., p. 86.

34 Gai. Lib. 7 ad edictum provinciale D. 9.2.4 ; Ulp. Lib. 37 ad edictum D. 48.8.9.

35 XII Tab. 8. 13 : Luci... si se telo defendit. endoque plorato (« De jour... s’il se défend avec des armes... après avoir pris à témoin par des clameurs »).

36 XII Tab., 8.14.

37 Gai. 3.189 : Poena manifesti furti ex lege XII Tabularum capitalis erat. nam liber uerberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat ; utrum autem seruus efficeretur ex addictione an adiudicati loco constitueretur, ueteres quaerebant. in seruum aeque uerberatum animaduertebatur. sed postea inprobata est asperitas poenae, et tam ex serui persona quam ex liberi quadrupli actio praetoris edicto constituta est (« Dans la loi des XII tables, la sanction du vol manifeste atteignait la personne. En effet, un homme libre était passé par les verges et ensuite adjugé de manière solennelle par le magistrat à la personne du volé ; les juristes anciens se demandaient si en vertu de l’addictio le voleur devenait esclave ou s’il était placé dans la position d’un débiteur défaillant jugé. Un esclave, après avoir été de la même manière passé par les verges, était mis à mort. Mais plus tard, la rigueur de la peine fut réprouvée, et tant dans le cas de l’esclave que de celui de l’homme libre, une action au quadruple fut créée par l’édit du préteur »). Gaius fait allusion au doute des veteres sur la condition du volé addictus. L’hésitation semble porter sur la réduction en servitude. Ils tendent à assimiler sa condition à celle du iudicatus insolvable, c’est-à-dire celui contre qui le créancier a promu une legis actio per manus iniectionem et que le magistrat a adjugé au creditor. Dans cette hypothèse, la victime aurait gardé le voleur enchaîné chez lui pendant soixante jours. Puis à l’issue du délai, le volé aurait le droit soit de le faire travailler, soit de le vendre comme esclave transtiberim, soit de le tuer (XII Tab., 1. 1 6). Il est probable que cette assimilation de l’addictio du fur manifestum à la position du débiteur défaillant du droit commun de l’exécution judiciaire est une interprétation jurisprudentielle postérieure des dispositions décemvirales. L’emploi du terme veteres par Gaius permet de supposer qu’il s’agit des juristes des IIe ou Ier s. av. J.-C. Cf. Fiori R., Homo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridicoreligiosa, Naples, Jovene Editore, 1996, p. 247-252.

38 . XII Tab., 6.1 : Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto (« Quand on fait un nexum et une mancipation, ce qu’il a déclaré oralement, qu’ainsi soit le droit »).

39 . En l’espèce, l’addictio n’est aucunement une réduction en servitude du débiteur défaillant. Elle s’inscrit dans le droit commun de l’exécution judiciaire. Se reporter à la description de la manus iniectio dans la note 37.

Auteur

Professeur à l’université Panthéon-Assas
Institut d’Histoire du droit

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