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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit, non-droit, infra-droit

De la nécessité de redéfinir la frontière entre droit et non-droit

Roland Ricci

Texte intégral

1La communauté scientifique, dans son ensemble, a souligné le caractère remarquable de l’œuvre de Jean Carbonnier et ce par nombre de ses aspects. L’auteur est ainsi devenu incontournable au sein de la doctrine, quelles que soient les conceptions du droit que l’on adopte. Ses positions ont eu le grand mérite d’innover, de bousculer certaines idées reçues, tout au long de la poursuite d’une quête personnelle guidée par la volonté d’améliorer la connaissance et la pratique juridiques.

2À ce titre, tout chercheur en sciences juridiques se trouve, à un moment ou à un autre de son itinéraire intellectuel, confronté aux thèses de Jean Carbonnier. Pour notre part c’est le concept de « non-droit » qui a attiré notre attention : outre son originalité, il implique en corollaire une conception du droit nécessairement liée au contexte de sa formulation. Même si, dans l’esprit de Jean Carbonnier, le non-droit n’est pas l’antonyme du droit, il n’en représente pas moins un concept directement dérivé. Bien que ne résidant pas dans une absence de droit, le non-droit qualifie une présence particulière du droit qui renvoie obligatoirement à sa définition.

3La méthode utilisée par Jean Carbonnier repose sur l’opposition entre droit et non-droit pour relativiser la sphère d’influence que l’on accordait jusque-là au droit. Néanmoins, la question de l’utilité et de la pertinence du concept de non-droit nous semble devoir être réexaminée : n’est-ce pas l’absence d’une définition claire du phénomène juridique (et du droit) qui impose le recours au non-droit ? N’a-t-on pas davantage besoin de mieux définir les limites ou frontières du phénomène juridique (ou du droit) plutôt que de se préoccuper du contenu du non-droit ?

4Devant ces interrogations, nous nous proposons de réexaminer l’itinéraire épistémologique de Jean Carbonnier, car son attitude de rupture, de déconstruction, l’a peut-être emprisonné dans une démarche de réaction face à la conception dominante du droit à laquelle il était confronté. Nous formulons l’hypothèse que, étant absorbé par cette remise en cause, il a pu être empêché de concevoir une reconstruction suffisamment étayée de l’approche du phénomène juridique. Ainsi, malgré l’ampleur du travail de l’auteur, il serait aujourd’hui opportun de porter un nouveau regard sur la frontière tracée entre le droit et le non-droit.

5Confronté au panjurisme de ses contemporains, Jean Carbonnier a adopté une conception de la science juridique fidèle à son caractère de science sociale, c’est-à-dire cherchant à favoriser l’épanouissement des sujets de droit plus qu’à établir l’hégémonie d’une discipline. Néanmoins il s’avère que la définition du droit utilisée par Jean Carbonnier est historiquement datée car étroitement liée au contexte de sa formulation : l’auteur souhaitait réagir aux conceptions juridiques contemporaines et a donc pris, comme point de départ la définition communément utilisée par les juristes. C’est pour remédier aux inconvénients de cette définition qu’il a eu recours au concept de non-droit. Dans la mesure où la prémisse consistant à adopter cette définition du droit nous semble devoir être remise en cause, nous sommes conduits à nous interroger sur la pertinence de l’identification du non-droit pour décrire le phénomène juridique. De manière encore plus radicale se pose même la question de l’utilité du non-droit ou, autrement dit, avons-nous toujours besoin du non-droit ? Nous ne pouvons apporter une réponse directe à cette question car tout dépend des prémisses adoptées : de quel droit parle-t-on ? Qu’entendons-nous par « phénomène juridique » ?

6Jean Carbonnier utilise l’expression « phénomène juridique » sans toutefois l’intégrer de manière permanente dans le champ sémantique auquel il a habituellement recours. Là encore, nous serons amenés à réfléchir sur les moyens employés pour décrire ce phénomène social et à envisager le processus qui permet de le relier à la classe sémantique « droit ». Une chose s’avère certaine : dans la mesure où nous cherchons à améliorer notre connaissance du phénomène juridique et du droit, nous ne pouvons nous satisfaire des prémisses adoptées par Jean Carbonnier. En effet, elles correspondent à la configuration des normes en vigueur au moment de ses investigations et, si nous voulons nous conformer aux impératifs d’une démarche scientifique, il nous appartient de les soumettre à un examen attentif.

7Les concepts juridiques nous parviennent chargés de sens par une évolution pluriséculaire au sein des institutions de l’Europe occidentale. Si leur réception au sein du corpus juridique demeure un fait, leur utilisation dans le cadre d’une approche scientifique exige une analyse critique. Notamment, la polysémie du terme droit rend son usage malaisé car il engendre nombre de confusions. En conséquence, il s’avère non seulement nécessaire de préciser son contenu mais également, en corollaire, de redéfinir la frontière entre droit et non-droit à partir de ces nouvelles prémisses.

8Le concept premier utilisé par Jean Carbonnier est celui de « phénomène juridique ». C’est à travers lui qu’il élabore la sociologie juridique en tant que science consacrée à son étude. Si le recours au concept de phénomène juridique nous apparaît incontournable, son emploi et la détermination de ses contours recèlent en revanche des éléments qui ne sauraient s’imposer sans faire l’objet d’une mise en perspective avec d’autres données de la science juridique.

L’utilisation du concept de « phénomène juridique »

  • 1 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2e éd., 2004, p. 13.
  • 2 . Ibid.
  • 3 . Ibid., p. 17.
  • 4 . Ibid.

9Jean Carbonnier conduit son approche du droit en s’appuyant sur l’identification du « phénomène juridique » au sein des phénomènes sociaux1. Toute son œuvre est fondée sur ce principe : le refus d’une approche essentialiste pour s’en tenir « aux apparences2 ». De cette manière, il s’oppose à la dogmatique juridique, non en raison d’une différence d’objet, mais parce que la sociologie juridique adopte un « point de vue3 », un « angle de vision4 » différents.

10Si la décision d’adopter un point de vue externe n’est pas incompatible avec la poursuite d’une approche objective, elle apparaît en revanche porteuse d’éléments qui viennent perturber l’élaboration d’une méthodologie adaptée aux sciences juridiques. En effet, Jean Carbonnier associe l’utilisation du qualificatif de « phénomène juridique » avec la mise en œuvre de règles pratiques qui ne ressortissent pas nécessairement à une épistémologie compatible avec les exigences des sciences juridiques.

11L’auteur justifie le recours à une approche sociologique par le rejet de la posture du juriste dogmatique :

  • 5 . Ibid.

Le même objet que le droit dogmatique observe du dedans, la sociologie du droit l’observe du dehors. Et c’est bien parce qu’elle l’observe du dehors qu’elle le voit comme un phénomène, comme extériorité, apparence, sans s’interroger sur ce qu’il peut être en lui-même, dans sa profondeur ontologique, comme essence5.

12De toute évidence, le chercheur en sciences juridiques ne saurait retenir comme « vraie » a priori une conception du droit fondée sur la connaissance de son essence sans la soumettre au préalable à des tests de validité. Il n’en demeure pas moins que la formulation et l’utilisation du postulat de l’extériorité sont porteuses d’ambiguïtés. Le problème provient du fait qu’il ne s’agit pas uniquement de fixer un point de départ, l’identification d’un phénomène par ses propriétés apparentes, mais plutôt de déterminer un principe qui informe ensuite la manière de connaître ce phénomène.

13Cela ressort de la manière dont Jean Carbonnier développe l’opposition entre juriste dogmatique et sociologue :

  • 6 . Ibid.

Le juriste dogmatique est, par profession, logé à l’intérieur d’un système juridique, son système national. Ne fût-il que théoricien, il peut légitimement prétendre agir sur son droit, car il en fait partie, puisqu’il est un membre de la doctrine (tout docteur participe à la doctrine) : à ce titre, il est lui-même autorité dans le droit, s’il n’est pas tout à fait source du droit. Le sociologue, au contraire, demeure en dehors du système qu’il observe, ce système fût-il le sien, et l’observation qu’il en fait ne saurait le moins du monde en influencer le fonctionnement. En d’autres termes, la sociologie juridique connaît la séparation radicale, propre aux sciences expérimentales, entre l’observateur et la matière observée6.

14Ces propos illustrent la confusion résultant de l’association entre la qualification de « phénomène juridique » et la qualité de l’observation, nécessairement externe, qui serait elle-même une condition du caractère scientifique sur le modèle des sciences expérimentales. Cette triple association provoque une rétroaction des facteurs relatifs à l’observation et à la pratique scientifique sur les conditions de la qualification de phénomène juridique. Elle fait rejaillir l’appréciation, au demeurant discutable, du critère d’une approche scientifique sur l’identification du phénomène juridique. Or, si l’on subordonne la pratique scientifique à l’absence d’influence du chercheur sur la matière observée, nous risquons fort de devoir reconnaître qu’il n’existe pas de pratique qui satisfasse cette condition. Il s’avère en effet impossible de soutenir qu’un observateur n’a pas d’influence sur l’objet observé.

15Dans toute situation expérimentale il existe une relation interactive entre observateur et objet observé : d’une part, la détermination des conditions et paramètres d’une expérience conditionne le type d’observations que l’on recueillera ; d’autre part, l’interprétation des résultats comporte nécessairement une action du sujet observant sur la représentation de l’objet observé. Cette interaction est d’autant plus manifeste que, dans le cadre du phénomène juridique, il s’agit d’étudier des objets idéels dont il faut saisir les manifestations au sein de la sphère sociale. Cela résulte de la nature même des normes juridiques qui ne sont pas des objets naturels, ce qui n’empêche nullement d’observer les effets découlant de leur application réelle ou supposée, conformément au contenu de l’hypothèse de départ.

16De ce point de vue, l’empirisme a depuis longtemps montré ses limites, car il ne permet pas d’accroître les connaissances sur un objet donné : en effet, par définition, le simple observateur ne pourra identifier que ce qu’il connaît déjà. Le reste lui échappera ou alors il ne pourra le qualifier, étant uniquement en mesure de recourir à des concepts déjà connus. L’empirisme peut être utilisé dans le cadre d’une expérience afin de recueillir des observations relatives aux résultats de l’application des hypothèses adoptées comme prémisses, mais il ne saurait, en lui-même, devenir un instrument de connaissance pertinent.

  • 7 . En effet, il n’existe pas d’approche objective, au sens strict, qui garantisse le caractère scien (...)

17Les critères d’une approche scientifique sont bien plus complexes que l’illusion procurée par la séparation entre l’observateur et l’objet observé. Ils doivent dès lors être appréciés différemment7 dans le cadre de la mise en place d’une épistémologie juridique. Il n’en demeure pas moins que le fait d’appréhender le « droit » comme constitutif d’un phénomène juridique permet de laisser de côté la polysémie du terme « droit » tout en préservant le caractère social du phénomène étudié.

18C’est précisément ce qui est remarquable dans le point de départ de l’analyse de Jean Carbonnier : le refus d’amputer le droit de ses caractéristiques fondamentales.

  • 8 . Goyard-Fabre S., Re-penser la pensée du droit, Paris, Vrin, 2007, p. 45 sq.
  • 9 . Ibid., p. 93 sq.

19Il a notamment su résister à l’illusion du positivisme8 qui, confronté au défi de la recherche de l’objectivité, a choisi de rejeter sur le phénomène juridique la part d’indétermination qui s’attache à l’observation de tout phénomène, qu’il soit social ou non. Les positivistes ne retiennent alors que la partie quantifiable de ces phénomènes, ignorant délibérément l’ensemble de leurs propriétés et attributs. Cette voie a été portée à son extrême limite par le courant réaliste9 qui préfère amputer le phénomène juridique de nombre de ses aspects pour le conformer à ses a priori. C’est également le cas des auteurs normativistes qui réduisent le phénomène juridique à un raisonnement sur les normes juridiques, afin d’éviter tout jugement de valeur, alors même que cette décision est constitutive d’un jugement de valeur sur la nature du phénomène observé.

  • 10 . Cette questiod nécessitant de plus amples développements, nous ne pouvons ici que renvoyer à une (...)

20De telles pratiques ne peuvent ressortir à une pratique scientifique qui, par définition, a vocation à rechercher l’objectivité. Tout au contraire, elles ancrent la recherche juridique dans une subjectivité insoluble car les présupposés véhiculés, au demeurant fréquemment implicites, dénaturent l’objet étudié. Il n’y a pas de pratiques objectives mais des règles pratiques qui permettent de s’approcher de l’objectivité en multipliant les critiques qui, bien que subjectives, vont progressivement mettre au jour les sources d’inexactitude. On ne peut s’approcher de l’objectivité que par la multiplication des critiques intersubjectives10. L’absence d’une pratique suffisamment rigoureuse nuit à la prétention scientifique des travaux présentés par les juristes qui sont fréquemment critiqués par les chercheurs des autres disciplines scientifiques. D’évidence, ces critiques ne s’adressent pas de manière spécifique aux travaux de Jean Carbonnier. Sur ce point, il ne fait que se conformer aux usages de nombre de juristes.

  • 11 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 234.

21D’autres composantes de l’épistémologie adoptée par Jean Carbonnier appellent des remarques quant à leur pertinence scientifique. Ainsi, lorsqu’il cherche à mettre en évidence les « lois causales » des phénomènes juri diques, l’auteur relève tout d’abord que les « phénomènestionsinstitutions » présentent un caractère unique et ne se prêtent pas à l’induction de telles lois11. En revanche, il affirme plus loin que, si l’on examine les « phénomènes-cas », plus particulièrement les phénomènes collectifs :

  • 12 . Ibid., p. 235.

L’induction se justifie et se multiplie par la reproduction de cas identiques. On peut même remarquer que l’identité des cas, dans un phénomène juridique, est encore mieux assurée que dans un phénomène social d’une autre sorte. C’est que, par définition, les phénomènes de droit sont tous conformes à une même règle ou série de règles, formant comme un modèle juridique. Ramenés au moule légal, les phénomènescas vont se collectiviser12.

  • 13 . La « Loi de Hume » résulte de l’interprétation du passage suivant (Hume D., La Morale, Traité de (...)
  • 14 . Popper K. R., La Logique de la découverte scientifique, trad. N. Thyssen-Rutten et P. Devaux, Par (...)

22La pratique de l’induction proposée par Jean Carbonnier s’oppose aux règles de la logique qui, tout au contraire, établissent qu’on ne peut passer des faits, les phénomènes, aux normes, les lois, en utilisant le processus inductif : l’inférence inductive ne permet pas de conserver le facteur de vérité. C’est ce que l’on appelle « la loi de Hume13 ». Karl Raimund Popper a consacré de nombreux travaux afin de trouver une solution à ce problème épistémologique14. Il a effectivement dégagé les conditions qui permettent de contourner cet obstacle. Pour ce faire, il faut procéder de la manière suivante : à partir de la multiplication des cas similaires il nous est possible de formuler une hypothèse expliquant tout ou partie du phénomène observé ; cette hypothèse, si elle s’avère valide, produira des effets qui peuvent ensuite être déterminés par la voie déductive ; il suffit alors de confronter les effets prédits aux observations relatives aux propriétés de ces phénomènes. De la sorte, par l’utilisation de la voie déductive, le résultat de l’observation pourra rétroagir sur la validité des prémisses avec la restriction suivante : si les prédictions ne sont pas corroborées par les observations, cela signifie que l’une au moins des prémisses est fausse ; en revanche si les observations corroborent les prédictions, cela ne signifie nullement que les hypothèses sont vraies de manière définitive, mais que, pour l’instant, elles ne sont pas fausses.

23Cela emporte deux sortes de conséquences. Tout d’abord, c’est pour cela que, plus on conduit d’observations critiques, plus on débusquera des sources d’erreurs, et plus les hypothèses s’approcheront d’une description objective du phénomène, sans toutefois jamais l’atteindre.

24En second lieu, il s’ensuit que, même dans les sciences expérimentales, on ne peut jamais « prouver » qu’une loi est « vraie ». Nous pouvons juste affirmer qu’elle n’a pas encore été contredite, invalidée, par les observations qui ont été réalisées jusqu’à présent.

25Il s’avère néanmoins possible d’aller encore plus loin que ne le proposait Jean Carbonnier lorsqu’il justifiait le recours à l’induction par la constatation de la reproduction de cas identiques. Dans un premier temps, nous avons adopté des prémisses également fondées sur la constatation de régularités dans un contexte déterminé afin de formuler nos hypothèses ou théories explicatives. Nous pouvons maintenant aller plus loin en indiquant qu’il n’est pas nécessaire de partir de l’observation de régularités pour formuler des hypothèses explicatives. En effet, peut importe le point de départ, qui peut résider dans une intuition ou une découverte fortuite, du moment que l’hypothèse adoptée fournit une explication d’un phénomène comportant un certain degré de généralité, et dans la mesure où les prédictions qu’elle permet de formuler peuvent être confrontées à la réalité.

26C’est là tout l’enjeu de l’épistémologie juridique : elle doit permettre de définir des règles pratiques qui autorisent l’accroissement de notre connaissance du phénomène juridique. Nous signalerons, sans nous appesantir sur cette question qui nous entraînerait trop loin, que parmi ces règles méthodologiques, il est nécessaire de prendre certaines précautions quant au langage utilisé pour confronter les théories (hypothèses explicatives) aux observations du phénomène juridique (la réalité des juristes).

  • 15 . Tarski A., « La Conception sémantique de la vérité et les fondements de la sémantique », in Logiq (...)

27En effet, la circonstance qu’en sciences sociales nous utilisons le langage commun pour réaliser les tests de validité des théories emporte des conséquences liées au manque de consistance de ce langage : cela signifie que les expressions ainsi que leur négation peuvent se voir affecter la même valeur de vérité. Cet inconvénient, bien connu des logiciens, est en général ignoré en sciences sociales. La solution est également bien connue : il suffit d’utiliser deux langages, un langage objet, dans lequel sont exprimées les propositions descriptives du phénomène juridique (les prédictions résultant de l’application de la théorie), et un métalangage dans lequel on manipule les propositions du langage objet. Il faut également que le métalangage satisfasse certaines conditions : le métalangage doit contenir le langage-objet en tant que l’une de ses parties ; il doit être assez riche pour autoriser la construction d’un nom pour chaque proposition du langage-objet ; le métalangage doit également contenir les connecteurs logiques ; enfin et surtout, il doit comporter les définitions des termes sémantiques relatifs au langage-objet, c’est-à-dire des termes qui décrivent les relations entre les expressions d’un langage et les objets ou états de choses auxquels ces expressions se réfèrent15.

28Ces éléments confirment que l’on peut tout à fait conserver l’approche phénoménologique prônée par Jean Carbonnier. En plus des raisons liées à la configuration des investigations relatives au phénomène juridique, nous pouvons maintenant y ajouter les raisons provenant de l’adoption d’une méthode conforme aux exigences de la pratique scientifique. En corollaire, il est logiquement impossible d’acquérir des connaissances d’une manière conforme aux exigences scientifiques si l’on ne se dote pas des règles pratiques adéquates.

  • 16 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 13.

29Si ces arguments montrent que l’on peut tout à fait valider l’étude du droit à partir de l’analyse du phénomène juridique, il ne s’agit pour autant que de la première étape de l’itinéraire épistémologique de Jean Carbonnier. En effet, au cours de ses écrits, il passe du phénomène juridique au concept de droit, laissant parfois supposer qu’il y aurait équivalence entre les deux expressions16. Il n’en demeure pas moins que la polysémie du terme « droit » nous impose d’examiner cette relation avec d’autant plus d’attention, qu’à d’autres moments, Jean Carbonnier met au contraire l’accent sur la différence entre le droit et le phénomène juridique.

Les relations entre phénomène juridique et droit

30La relation entre phénomène juridique et droit dépend étroitement de la conception du droit que l’on retient. Or, le terme droit étant susceptible de nombreuses acceptions, nous ne pouvons envisager une relation unique de contenu déterminé. Tout au contraire nous sommes nécessairement face à plusieurs relations potentielles, leurs contenus découlant directement de la conception du droit adoptée. Malgré cela, une classification assez évidente ressort des différentes situations. Elle repose sur la distinction de deux emplois bien différents du terme « droit » : une conception générique, utilisée par commodité, afin de désigner d’une manière plus simple et plus accessible les aspects les plus saillants du phénomène juridique ; une conception plus structurée, plus précise, qui établit une différence d’approche, de méthode d’élaboration, de chacun des deux concepts, droit et phénomène juridique, dans leurs rapports respectifs avec les phénomènes sociaux.

  • 17 . Ibid., p. 303 sq.

31C’est ainsi que se rattachent à la seconde catégorie plusieurs passages de la troisième partie de l’ouvrage Sociologie juridique : « Qu’est-ce donc que ce droit auquel nous ne devrions pas croire17 ? » Cette partie révèle clairement l’attitude « ouverte » de Jean Carbonnier qui se refuse à adopter des conceptions préétablies sans exercer une attitude critique :

  • 18 . Ibid.

Nous qui n’avons pas trouvé, nous allons nous évertuer à ne pas croire au droit, tant que nos tentatives pour le comprendre ne seront pas closes18.

  • 19 . Ibid., p. 315-318.
  • 20 . Ibid., p. 323.

32Pour partir du plus évident, la distinction entre droit, morale et mœurs est assez nettement établie et, même si elle est évolutive, elle est maintenant bien ancrée dans les définitions du droit mais, surtout, elle débouche sur la mise au jour d’un point commun : le recours à la norme19. La norme est ainsi, de manière incontournable, associée aux critères du droit et de la sanction20. Si nous adhérons pleinement à la reconnaissance de la norme comme condition nécessaire à l’identification du droit, en revanche, la définition de la norme juridique qu’adopte Jean Carbonnier nous paraît moins pertinente. Ses conceptions nous sont notamment révélées lorsqu’il affirme :

  • 21 . Ibid.

Sur le versant de la norme, nous disposons d’un exposé classique : lorsque la contrainte, procédant d’un organe spécialisé, remplit une fonction consciente, les normes qu’elle connote sont des normes de droit. Conscience et spécialisation sont les deux : que manque l’un ou l’autre élément, il n’y a plus qu’une norme de mœurs21.

33Avant d’examiner le contenu de cette définition, il nous apparaît indispensable de souligner une contradiction avec la position du sociologue face au « droit ». C’est ainsi que Jean Carbonnier, réitérant l’importance d’adopter un point de vue extérieur en sociologie juridique, nous indique :

  • 22 . Ibid., p. 331.

L’angle de vue sous lequel la sociologie juridique observe le droit ne contribue pas à le lui faire apparaître comme moins complexe. Car, tandis que le droit, tel que l’étudie la théorie dogmatique (malgré les déceptions que lui infligent les faits), se présente comme une entité cohérente et monolithique, la sociologie aime pulvériser ce bloc en une infinité d’atomes aux combinaisons aléatoires. L’atome, c’est le phénomène juridique, variété du phénomène social. Le mot phénomène rappelant que la recherche se situe sur le terrain des apparences, sans prétendre atteindre à la réalité ontologique du droit22.

34Dans la dernière phrase de cet extrait, l’accent est mis sur l’opposition existant entre une étude phénoménologique et la prétention d’atteindre la réalité ontologique du droit. Or, c’est précisément vers cette réalité ontologique que nous renvoie la définition de la norme évoquée ci-dessus qui est fondée sur l’association des deux critères : conscience et spécialisation.

35Si le recours à la spécialisation pourrait apparaître moins ambigu, il n’en demeure pas moins, qu’au-delà des cas extrêmes, évidents à identifier, nous serons inévitablement confrontés à nombre de cas limites dans lesquels la qualification du caractère de « spécialité » ne sera pas aisée à appliquer. Quant au second critère, la conscience, il nous introduit non seulement dans l’évaluation d’une fonction psychique, mais qui plus est, d’une fonction exercée par une entité sociale comme l’indique le passage suivant :

  • 23 . Ibid.

En assortissant une règle d’une dose de contrainte, la société se propose-t-elle consciemment de la ramener à exécution ? La règle est juridique. Elle est sociale, mais non juridique, si la finalité de l’exécution n’est poursuivie qu’inconsciemment ; à plus forte raison s’il n’y a pas du tout de fin poursuivie, la contrainte ne se produisant que comme un épiphénomène de la déviation, épiphénomène sans fonction propre23.

36Une telle description pose problème car elle repose sur une représentation anthropomorphique de l’entité « société ». Comment peut-on identifier une conscience sociale ? Quelle que soit la réponse que l’on apporte, la description d’une telle fonction en tant que propriété du corps social nous situe pleinement dans l’approche d’une réalité ontologique car rattachée à la découverte de l’essence d’un phénomène social : il faudrait apprécier si la contrainte imposée par la société est poursuivie de manière consciente ou inconsciente. Cela contredit la prétention sociologique qui est censée reposer sur l’extériorité du chercheur. C’est un premier élément qui nous conduit à récuser la définition retenue par Jean Carbonnier.

  • 24 . Ibid., p. 323.
  • 25 . Ibid., p. 331.

37Un second élément, relatif au contenu de la définition, vient s’ajouter à cette première réserve. Il ressort de la définition de la norme que, selon l’auteur, la contrainte serait le critère déterminant de la norme. Cela découle des dispositions suivantes, « lorsque la contrainte, procédant d’un organe spécialisé, remplit une fonction consciente, les normes qu’elle connote sont des normes de droit24 », et de la dernière citation reproduite ci-dessus, « En assortissant une règle d’une dose de contrainte, la société se propose-t-elle consciemment de la ramener à exécution ? La règle est juridique25 ».

38Il en résulte que les deux critères de la définition de la norme juridique sont en fait ramenés à un seul, celui de la contrainte, réalisée ou simplement potentielle. En conséquence, selon Jean Carbonnier :

  • 26 . Ibid., p. 326.

39Il faut se rendre à l’évidence pessimiste : c’est le jus gladii qui définit le mieux le juridique, non pas un usage actuel du glaive, mais la vocation théorique à en user26.

40Si nous avions eu un doute quelconque sur le rôle de la contrainte dans la pensée de l’auteur, celui-ci serait dissipé par sa position lorsqu’il a cherché à répondre à l’objection provenant de la difficulté de distinguer le droit de la morale dans certaines situations particulières : il s’agissait de la délibération que conduit une personne agissant seule, cette délibération dans son for intérieur étant le gage du caractère conscient de son action. Jean Carbonnier affirme avec fermeté :

  • 27 . Ibid., p. 328.

41La confusion, néanmoins, n’aura pas lieu. Car le débat moral ne débouche pas sur l’emploi de la contrainte, tandis que la discussion juridique y court très directement. Le droit garde sa place : il est assis sur le roc de la contrainte, mais encadré par deux mises en question, l’une qu’il a su clore, l’autre qui peut-être s’ouvrira. Il légitime ainsi sa violence (si vous tenez à l’expression) en se soumettant aux deux nécessités de son essence : il lui faut hésiter avant, il est prêt à regretter ensuite27.

  • 28 . Ricci R., « Le statut épistémologique des théories juridiques. Essai de définition d’une pratique (...)

42Or il se trouve que de nombreuses situations normatives dans les systèmes juridiques échappent au critère de la contrainte et ressortissent pourtant à la catégorie des normes sans aucune ambiguïté. Parmi les exemples les plus évidents de ces situations nous pouvons indiquer les normes d’habilitation, qui investissent des institutions ou des autorités de compétences normatrices, c’est-à-dire du pouvoir d’adopter des normes juridiques dans le domaine qui leur est attribué. Nous pouvons également citer les normes d’origine coutumière qui sont intégrées dans le système normatif à la suite d’une décision des autorités administratives ou juridictionnelles. Dans ces deux cas, la contrainte demeure implicite, elle n’apparaît à aucun moment dans le processus normateur. Elle est simplement liée à tout impératif juridique qui n’est un impératif que précisément parce qu’il véhicule et met en œuvre une obligation. On peut ainsi parler d’un principe normateur formel qui se distingue de l’objet de la normation28.

43Nous ne pouvons que constater, sur les points évoqués, l’inadaptation de la définition de la norme juridique retenue par Jean Carbonnier. C’est donc sans surprise que l’on relève les conséquences logiques de ce choix dont découlent logiquement des facteurs d’incohérence. Ils se manifestent notamment lorsque l’auteur aborde la question de la complexité du droit :

  • 29 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 333-334.

Les juristes ont été conduits à exclure de leur domaine toute la catégorie de ce que l’on pourrait appeler les commandements individuels. C’est une catégorie très vaste, puisqu’elle va du cri de guerre dans les tribus sauvages à la décision de l’administrateur dans les sociétés policées. Et une catégorie première, puisqu’elle a, dans l’évolution de l’humanité, précédé de loin la règle (quel effort d’adaptation il a dû falloir aux chefs pour comprendre qu’ils pouvaient dans un commandement général et permanent mettre leurs ordres en conserve !). Aux yeux du sociologue, les commandements individuels, au même titre que les jugements particuliers, contribuent à former du droit : ce sont, à côté de la règle, des phénomènes juridiques primaires29.

44Dans cet extrait de la Sociologie juridique, l’auteur tire des conclusions à partir des frontières supposées du droit et des conséquences que cela entraîne quant à l’exclusion de certains actes de la sphère juridique. Il s’agit des actes qualifiés de « commandements individuels », alors même qu’ils nous semblent ressortir à d’autres catégories d’actes, et de l’affirmation qu’ils seraient de fait exclus du domaine du « droit », et que cette exclusion serait illégitime.

45Tout d’abord, la catégorie des « commandements individuels » nous semble mal délimitée. En effet, la qualification de « commandement individuel » est réalisée à partir de la qualité de l’auteur de l’acte. Toutefois, il s’agit de la qualité découlant de son statut au sein du groupe social, celle de chef. Or tous les actes d’une personne physique ou d’une personne morale ne ressortissent pas nécessairement à la même catégorie. Tout dépend de la qualité en vertu de laquelle l’auteur de l’acte a agi. Cette qualité, dans le domaine juridique, est identifiée par la compétence qu’il met en œuvre ainsi que par la procédure utilisée pour la confection de cet acte.

46Si une personne juridique agit sans avoir obtenu une habilitation pour agir au nom de la collectivité, elle accomplit des actes « purement » individuels ; même s’il s’agit d’actes de commandement, ils ne ressortissent à la catégorie des actes juridiques que s’ils produisent des effets juridiques, c’est-à-dire s’ils entrent dans le champ d’application de normes juridiques préexistantes. Si le sociologue y voit du « droit », il se trompe en confondant des actes interpersonnels libres avec des actes dont l’accomplissement correspond à un intérêt social et qui sont objectivés par une procédure. Cette procédure peut d’ailleurs être implicite mais elle doit nécessairement avoir fait à un moment ou à un autre l’objet d’un consensus du groupe social. Dans le cadre de ces actes interpersonnels nous trouvons des actes de commandement qui témoignent de l’existence d’une hiérarchie entre personnes physiques sans que ces rapports relèvent directement du domaine juridique.

  • 30 . Il est notamment toujours possible qu’un acte accompli par son auteur hors du champ du droit viol (...)

47En deuxième lieu, l’analyse normative du phénomène juridique conduite par Jean Carbonnier identifie les jugements particuliers et les actes de commandement. L’auteur place ces deux types d’actes parmi ceux qui « au même titre » relèvent du droit pour le sociologue. Or l’approche juridique est plus nuancée en distinguant le statut des jugements particuliers de celui des actes de commandement. Ils ne peuvent devenir juridiques que s’ils produisent des effets juridiques et non en raison de leur nature30.

48Les premiers constituent, en tant qu’actes d’application de normes juridiques, des normes valides dans un système juridique donné, alors que les seconds, s’ils ne sont pas accomplis par une personne ayant été destinataire d’une norme d’habilitation, relèvent de la catégorie des actes relationnels interpersonnels.

49Enfin, pour reprendre les exemples donnés par Jean Carbonnier, le cri de guerre dans les tribus sauvages et la décision de l’administrateur dans les sociétés policées ne peuvent être départagés à partir d’une analyse externe, sans faire référence au processus qui conduit à la réalisation de ces actes. Nous devons, pour les qualifier, connaître le statut du décideur et la procédure qu’il utilise. Pour ce qui concerne l’administrateur, la formulation laisse supposer qu’il agit en tant que titulaire d’un mandat et, dans ce cadre, sa décision relève du domaine juridique. Quant au cri de guerre, il est nécessaire de savoir s’il émane d’un chef de guerre, investi par la tribu d’une habilitation à commander, ou s’il s’agit de l’expression d’un état d’âme. Dans le premier cas il relèvera du domaine juridique, mais pas dans le second.

  • 31 . Kelsen H., Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, p. 2.

50Il est bien sûr légitime de se demander sur quels critères se fonde notre appréciation et nous nous devons d’expliciter les prémisses qui la soutiennent. En fait, comme nous l’avons indiqué précédemment, l’acquisition de connaissances dans le domaine juridique repose sur des règles pratiques qui relèvent de l’épistémologie. Elles imposent notamment la formulation d’hypothèses ou théories qui doivent ensuite pouvoir être confrontées à la réalité afin de déterminer si elles sont ou non corroborées par les observations. Cela nous a conduit à rechercher un critère de l’identification du droit, sous toutes ses formes, et dans les diverses sociétés, y compris les sociétés dites « primitives ». Nous rejoignons Jean Carbonnier sur un point : dans tous les cas, l’analyse des situations diverses que l’on rattache au droit repose sur la présence de normes. Mais qu’est-ce qui différencie les normes juridiques des autres normes ? C’est le fait que les premières ne dépendent pas de l’appréciation subjective des destinataires mais relèvent de la détermination objective par le groupe social au sein duquel elles apparaissent. De manière paradoxale, c’est le résultat de l’intuition de Hans Kelsen qui définit la norme juridique comme la signification objective d’un acte de volonté destiné à influencer le comportement d’autrui31.

51Nous y voyons un paradoxe car, alors que le principal reproche que l’on peut formuler à l’encontre du normativisme est son caractère réducteur du phénomène juridique, il ne nous fournit pas moins une définition qui autorise l’identification du phénomène juridique dans l’ensemble des sociétés humaines. Chaque fois qu’une règle de conduite sociale fait l’objet d’une approbation par le groupe social, sous quelque forme que se manifeste cette approbation, elle acquiert un caractère objectif qui la fait rentrer dans le domaine des normes juridiques. Il importe peu que cette propriété lui soit reconnue a priori ou a posteriori comme dans le cas de la coutume.

52C’est pour cela que nous préférons utiliser l’expression phénomène juridique, en lieu et place du terme droit, qui engendre nombre de confusions. Nous ne pouvons que constater l’importance de la définition du droit sur l’identification ultérieure du « non-droit ». Si cette identification était une innovation nécessaire compte tenu de la conception du droit à laquelle se référait Jean Carbonnier, l’adoption d’une autre définition du droit nous impose de réexaminer la pertinence du recours au non-droit ainsi que sa délimitation.

La pertinence du recours au « non-droit »

53Le non-droit apparaît dans l’œuvre de Jean Carbonnier comme une hypothèse nécessaire pour opérer la transition entre le droit et les phénomènes sociaux extérieurs au droit :

  • 32 . Carbonnier J., Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 25-26.

Le non-droit, s’il faut en donner une première approximation, est l’absence du droit dans un certain nombre de rapports humains où le droit aurait eu vocation théorique à être présent32.

54De la sorte, le non-droit se situe à proximité immédiate du droit alors qu’il n’existerait pas de relation de proximité entre le droit et les phénomènes sociaux qui lui sont extérieurs.

55L’auteur précise sa pensée en affinant la définition du non-droit ainsi que la méthode qu’il utilise pour mettre ce phénomène en évidence :

  • 33 . Ibid., p. 27.

L’essentiel, dans l’hypothèse du non-droit, est le mouvement du droit au non-droit, l’abandon, par le droit, d’un terrain qu’il occupait ou qu’il aurait été de sa compétence d’occuper. Le non-droit, en ce qu’il a de plus significatif, est le retrait ou la retraite du droit. Par une démarche très sociologique, pulvérisons le non-droit abstrait en une multitude de phénomènes : nous dirons que les phénomènes de non-droit sont les mécanismes par lesquels le droit se retire33.

56Si l’on tente une représentation imagée de ce mécanisme, il nous semble que l’on peut y associer le phénomène de la mer qui recouvre et découvre l’estran au gré des marées, cette partie de la grève « sociale » qui a ainsi vocation à être tour à tour couverte et découverte par le flot « juridique ». Dans ce sens, l’hypothèse du non-droit rend compte des espaces qui peuvent potentiellement contenir une forme du phénomène juridique mais dans lesquels on n’en identifie aucun au moment de l’observation.

57Conformément à ce qu’il avait indiqué, Jean Carbonnier multiplie ensuite les exemples de phénomènes de non-droit en ajoutant quelques indications quant à leur identification. Cela passe par une tentative de classification :

  • 34 . Ibid., p. 28.

Il nous semble que le non-droit est tantôt objectivement donné par la société, tantôt subjectivement choisi par l’individu34.

58Les exemples fournis dans Flexible droit sont nombreux et riches d’enseignements sur la qualification des phénomènes de non-droit, ils viennent illustrer et préciser les contours de l’hypothèse sans remettre en cause ses fondements. C’est donc sur ces derniers que nous allons nous arrêter car ils appellent des remarques par rapport à la définition du droit que nous avons précédemment retenue.

59Deux éléments nous semblent ressortir. Le premier réside dans la classification des phénomènes qui repose sur deux pôles, l’un objectif, le donné de la société, l’autre subjectif, le choix de l’individu. Le second aspect dérive d’une lacune dans la manière d’identifier le non-droit. Cette lacune provient du défaut de référence à l’environnement, dans lequel on cherche à identifier les phénomènes de non-droit, et qui est, dans les systèmes contemporains, un environnement juridique : celui de l’État.

60La classification esquissée nous apparaît importante notamment parce qu’elle révèle un aspect essentiel de la conception du phénomène de nondroitdroit, le fait que son existence soit conditionnée par deux types d’actions : soit une détermination par la société (détermination objective), soit un choix de l’individu (détermination subjective). Nous retrouvons dans l’analyse des faits générateurs du phénomène de nondroit une détermination objective qui s’avère analogue à celle que nous avons rencontrée dans la définition de la norme juridique : la signification objective d’un acte de volonté. Cela ne saurait constituer une surprise car, dès lors que l’on cherche les facteurs d’identification du phénomène juridique, nous trouvons toujours la détermination objective par le groupe social. Or les espaces de droit et de non-droit sont exclusifs les uns des autres : un espace déterminé ne peut relever en même temps des deux phénomènes. Par conséquent il est logique que la détermination de la frontière entre les deux espaces relève également d’une action objective de la société.

61Alors se pose la question du deuxième facteur de détermination : le choix de l’individu. Ce deuxième élément ne se situe pas au même niveau que le premier pour une raison très simple : si le groupe social décide d’appliquer des normes juridiques dans un espace social donné, le choix de l’individu devient sans objet. Il ne pourra renverser la détermination objective de la société. Par conséquent ce deuxième facteur demeure subsidiaire, il ne peut intervenir qu’en cas d’abstention du groupe social, ou dans le cas où le choix est volontairement laissé à l’individu. Il nous apparaît essentiel de hiérarchiser les deux facteurs afin d’indiquer qu’ils ne disposent pas de la même force de détermination.

62Par ailleurs, cette classification doit être nuancée car elle n’est applicable que dans un espace libre, nous voulons dire par là dans un espace qui n’est pas déjà inclus dans un système juridique comme nous pouvons l’observer dans le cas des États contemporains. En effet, dans le cadre étatique, l’ensemble des espaces sociaux est intégré dans le système juridique étatique. Il en résulte que les normes générales de ce système ont, dans tous les cas, vocation à s’appliquer. D’un point de vue juridique, l’État est un système normatif qui donne naissance, par les normes qu’il contient, à un certain nombre d’institutions qu’il habilite ensuite à produire des normes juridiques. Par conséquent, sur le territoire étatique, aucun espace ne se trouve en dehors du champ d’application de normes juridiques : il existe au moins l’ensemble des normes qui ont créé et maintiennent en fonction les différentes institutions ainsi que les normes générales qui établissent les principes fondamentaux gouvernant le système juridique et qui ont vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire.

63Dans ces conditions, le fait générateur qui va déclencher l’application de normes juridiques dépend en premier lieu du contenu des normes juridiques en vigueur et, de manière subsidiaire, du comportement des sujets de droit qui peuvent décider d’éviter de se placer dans le champ d’application de ces normes.

64De manière un peu provocante nous pourrions dire que, dans tous les cas, le non-droit n’existe qu’à l’intérieur des espaces juridiques, c’est-à- dire du « droit étatique ». Finalement cela relativise l’originalité du concept de non-droit dans la mesure où l’on adopte la définition du droit que nous avons retenue. En revanche nous devons rendre hommage à Jean Carbonnier car, dans le contexte où il évoluait, la mise en avant du non-droit ne relevait pas de l’évidence et procédait d’une perception subtile des interactions entre systèmes sociaux et systèmes juridiques.

65L’hypothèse du non-droit, telle que définie par Jean Carbonnier, même si elle doit être réexaminée à la lumière des éléments qu’apporte la théorie du droit, demeure un instrument de connaissance des systèmes normatifs juridiques. Elle permet notamment d’échapper à l’illusion positiviste qui nous propose une vision réductrice du phénomène juridique et renonce à l’expérimentation en tant qu’acte de connaissance des objets juridiques. En effet l’approche positiviste, loin d’approcher la réalité, nous plonge au contraire au cœur de la subjectivité en enfermant toutes les observations dans des prémisses qui prédéterminent le contenu de ce qui pourra être observé. La déconstruction initiée par Jean Carbonnier possède le mérite de renouveler l’étude du phénomène juridique. Elle doit toutefois être recentrée à partir des définitions du phénomène juridique et du droit plus pertinentes. Cette nouvelle approche nous conduit à déplacer la frontière entre droit et nondroit par rapport aux données établies par Jean Carbonnier.

66Néanmoins, non seulement l’hypothèse du non-droit mérite d’être conservée, mais encore elle recèle un moyen de description de la topologie et de la dynamique des systèmes juridiques selon les points de vue diachronique et synchronique.

67Selon une approche synchronique, l’hypothèse du non-droit permet de dresser une carte topologique d’un système normatif en révélant les différences de pression normative selon les espaces considérés. Nous avons encore beaucoup à apprendre des études des systèmes normatifs juridiques conduites sous cet angle : c’est précisément l’hypothèse du non-droit qui nous engage vers une analyse de ce type. Elle contribue à rejeter la vision monolithique des systèmes juridiques et à repousser la tentation du panjurisme.

68Sous un aspect diachronique, l’examen des espaces de nondroitdroit met en évidence les paramètres dynamiques de l’analyse des systèmes normatifs. Il devient alors possible de décrire les transformations de ces systèmes et, plus particulièrement, de recenser les évolutions des espaces qui ressortissent à chacune des catégories de phénomènes (droit et non-droit). Cela débouche notamment sur de nouvelles perspectives de recherche relatives à l’efficacité de la régulation normative. On oppose très souvent le recours à l’autorité, par le moyen de l’instrument normatif, au recul de la contrainte, en faisant appel à l’autolimitation ou à l’autogestion. La délimitation des espaces de non-droit et leur étude dans une perspective dynamique permettraient d’apporter des éléments de connaissance fort utiles dans ce domaine.

69Nous n’avons fait qu’esquisser les pistes que nous incite à parcourir l’hypothèse du non-droit. Elle constitue pour nous un encouragement à se départir des conditionnements et des limites qui enferment fréquemment le discours juridique et empêchent la progression de la connaissance dans les sciences juridiques.

Notes

1 . Carbonnier J., Sociologie juridique, Paris, PUF, « Quadrige », 2e éd., 2004, p. 13.

2 . Ibid.

3 . Ibid., p. 17.

4 . Ibid.

5 . Ibid.

6 . Ibid.

7 . En effet, il n’existe pas d’approche objective, au sens strict, qui garantisse le caractère scientifique d’une étude juridique. La distinction dont fait état Jean Carbonnier n’est pas pertinente sur le plan pratique. Il s’avère nécessaire de lui substituer des règles plus élaborées relatives à la manière de s’affranchir de la subjectivité inhérente à l’observation. Cette subjectivité n’est d’ailleurs pas spécifique aux sciences sociales mais à la configuration de l’observation : de ce point de vue, sciences de la matière et sciences sociales se trouvent dans la même situation.

8 . Goyard-Fabre S., Re-penser la pensée du droit, Paris, Vrin, 2007, p. 45 sq.

9 . Ibid., p. 93 sq.

10 . Cette questiod nécessitant de plus amples développements, nous ne pouvons ici que renvoyer à une contributiod consacrée à l’élaboratiod de telles règles pratique: Ricci R., « Le statut épistémologique des théories juridiques. Essai de définition d’une pratique scientifique juridique », Droit et société, n° 50/2002, p. 151-183.

11 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 234.

12 . Ibid., p. 235.

13 . La « Loi de Hume » résulte de l’interprétation du passage suivant (Hume D., La Morale, Traité de la nature humaine, livre III, trad. Ph. Saltel, Paris, Flammarion, 1993, p. 65) : « Dans chacun des systèmes de moralité que j’ai jusqu’ici rencontrés, j’ai toujours remarqué que l’auteur procède pendant un certain temps selon la manière ordinaire de raisonner, établit l’existence d’un Dieu ou fait des observations sur les affaires humaines, quand tout à coup j’ai la surprise de constater qu’au lieu des copules habituelles, est et n’est pas, je ne rencontre pas de proposition qui ne soit liée par un doit ou un ne doit pas. C’est un changement imperceptible, mais il est néanmoins de la plus grande importance. Car, puisque ce doit ou ce ne doit pas expriment une certaine relation ou affirmation nouvelle, il est nécessaire qu’elle soit soulignée et expliquée, et qu’en même temps soit donnée une raison de ce qui semble tout à fait inconcevable, à savoir, de quelle manière cette relation nouvelle peut être déduite d’autres relations qui en découlent du tout au tout. Mais comme les auteurs ne prennent habituellement pas cette précaution, je me permettrai de la recommander aux lecteurs et je suis convaincu que cette petite attention renversera tous les systèmes courants de moralité et nous fera voir que la distinction du vice et de la vertu n’est pas fondée sur les seules relations entre objets et qu’elle n’est pas perçue par la raison. » Ce passage est à l’origine de la thèse, dénommée « Loi de Hume », selon laquelle il n’est pas possible de tirer de manière logique des conclusions prescriptives de prémisses descriptives (Celano B., Dialettica della giustificazione pratica, saggio sulla legge di hume, Turin, Giappichelli, 1994, p. 69, note n° 40).

14 . Popper K. R., La Logique de la découverte scientifique, trad. N. Thyssen-Rutten et P. Devaux, Paris, Payot, 1973.

15 . Tarski A., « La Conception sémantique de la vérité et les fondements de la sémantique », in Logique, sémantique, métamathématique, 1923-1944, tome 2, Paris, Armand Colin, 1974, p. 280.

16 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 13.

17 . Ibid., p. 303 sq.

18 . Ibid.

19 . Ibid., p. 315-318.

20 . Ibid., p. 323.

21 . Ibid.

22 . Ibid., p. 331.

23 . Ibid.

24 . Ibid., p. 323.

25 . Ibid., p. 331.

26 . Ibid., p. 326.

27 . Ibid., p. 328.

28 . Ricci R., « Le statut épistémologique des théories juridiques. Essai de définition d’une pratique scientifique juridique », op. cit., p. 164.

29 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 333-334.

30 . Il est notamment toujours possible qu’un acte accompli par son auteur hors du champ du droit viole des normes juridiques du droit pénal et emporte des effets juridiques.

31 . Kelsen H., Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, p. 2.

32 . Carbonnier J., Flexible droit, Paris, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 25-26.

33 . Ibid., p. 27.

34 . Ibid., p. 28.

Auteur

Professeur agrégé de Droit public à l’université Paris 13

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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