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Jean Carbonnier. L’homme et l’œuvre

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Raymond Verdier

Droit, non-droit, infra-droit

Lucien Lévy-Bruhl et Jean Carbonnier. Expérience mystique et droit

Francesco Saverio Nisio

Texte intégral

  • 1 . Présence explicite de Lucien Lévy-Bruhl dans les textes de Carbonnier : Flexible droit, Paris, LG (...)
  • 2 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, Paris, Félix Alcan, 1971 16 (la Préface y est i (...)

1Jean Carbonnier a exprimé plusieurs fois sa dette envers l’œuvre de Lucien Lévy-Bruhl1, en particulier dans La Morale et la science des mœurs de 1903 et la dans Préface de la troisième édition de 19072.

  • 3 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 183n ; voir aussi Andrini S. et Arnaud A.-J., Jean Ca (...)

Cette lecture m’avait ouvert les yeux sur une autre perspective, la sociologie du droit3.

  • 4 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1037.

2La Morale et la science des mœurs, qui fut à l’époque « un livre choc4 », est l’ouvrage fondamental du corpus de Lévy-Bruhl, à l’intersection entre les livres nés dans une perspective académique historico-philosophique-Lévy-Bruhl a été professeur d’histoire de la philosophie moderne à la Sorbonne entre 1902 et 1926-et l’époque des recherches sociologiques et ethnologiques, dont il a offert les résultats dans plusieurs ouvrages avec lesquels il est devenu fameux dans le monde savant, le premier desquels fut, en 1910, Les Fonctions mentales dans les sociétés inférieures.

  • 5 Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 28-38.

3Carbonnier, il faut le dire tout de suite, s’intéresse bien évidemment au philosophe autant qu’à l’ethnologue Lévy-Bruhl. Pour en avoir confirmation, il suffit se reporter aux pages de Sociologie juridique5 où il discute en détail le thème de la « rationalité » ou « irrationalité » des droits primitifs en utilisant le langage ordinaire de la philosophie. Ces concepts fondamentaux des ouvrages ethnologiques de Lévy-Bruhl tels que « raison », « raisonnabilité », « rationalité » ou « irrationalité » des sociétés primitives, « principe d’identité », « schémas de causalité indéterminée », « techniques », sont tous bien présents dans la section indiquée de Sociologie juridique et opèrent, presque tous, sur le fond de la recherche entière de Carbonnier.

4Carbonnier souligne que ce langage est utilisé par « beaucoup d’ethnologues aujourd’hui » par rapport à la présence dans ces sociétés des techniques – parmi lesquelles le droit – et à leur développement, fait qui confère aux dites sociétés « primitives » une dimension de « raisonnabilité ».

  • 6 Ibid., p. 30-33.

Dans [la] redécouverte de la rationalité des droits primitifs, quelques ethnologues en arrivent presque à gommer la différence d’avec les droits modernes. La mentalité juridique primitive est raisonnable, affirmentils. Cependant, cette raisonnabilité ils la saisissent – et c’est l’originalité de la thèse –, plutôt qu’à hauteur de la règle de droit abstraite, dans les sinuosités du procès et du jugement. Non pas que les acteurs, juges et parties, y fassent profession d’être logiques. Mais, en fait, on les y voit discuter, en gens raisonnables, d’une conduite qu’ils essaient d’apprécier par référence à ce qu’aurait fait un homme raisonnable (c’est-à-dire, concrètement, un époux, un père, un chef, etc.) dans la même situation. Ce qui porterait, en somme à conclure que tous les systèmes de droit, quelle que soit leur position sur l’axe de l’évolution, sont équidistants d’une même raison, pour ne pas dire d’une même justice6.

5La subtilité de la pensée de Carbonnier est telle qu’il arrive ainsi à défendre, effectivement, la thèse de Lévy-Bruhl, en la réinterprétant aussi au bénéfice d’une salutaire critique de la modernité juridique « à la Weber » : ce qui relève de l’analyse de la mentalité juridique n’est pas seulement l’abstraction dogmatique, « logique », c’est-à-dire la règle de droit abstraite ; c’est, plus encore, dans l’évaluation de la « rationalité » dans son complexe, le caractère concret de la conduite juridique dans le procès, la conduite « en gens raisonnables ». La dimension « logique » du droit est alors mise en rapport avec le « caractère concret » de la pratique. Il en fut toujours ainsi dans la vie du droit.

  • 7 . Ibid., p. 33.

Rationalité et irrationalité se mélangent toujours, quoique à doses variées [...] ; même dans un système juridique moderne, il ne manque pas d’institutions ou de comportements qui soient irrationnels par quelque côté. À ce propos, on ne prend pas assez garde que les différentes parties du droit moderne sont inégalement fermées à l’irrationalité ou, si l’on préfère, à la primitivité. Il est un secteur qui la repousse : le droit du patrimoine, dominé par le calcul économique. Mais il en est d’autres qui l’attirent : le droit des personnes et de la famille, où les institutions et les comportements doivent s’ajuster à une trame d’événements (l’union sexuelle, la filiation, la mort) sur laquelle la raison humaine a peu de prise – et, bien sûr, le droit pénal, si aisément passionné de part et d’autre7.

  • 8 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 26-27, 764-930.
  • 9 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 318-330.

6Il faut signaler l’importance de ce dernier texte qui exprime le travail d’une existence entière consacrée au droit du juriste qui, tout en travaillant sur le droit des personnes et de la famille, a gardé aussi, comme on l’apprend à plusieurs endroits de son ouvrage, l’oil bien ouvert sur le droit pénal8 et a vu dans la « justiciabilité » ou « mise en question » le critère fondamental de la juridicité, élément ultérieur qui atteste la survivance « parmi nous [d’éléments] de cette mentalité archaïque9 ».

  • 10 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1058.

Ce qui s’est passé [à propos de Comte, en cessant de décrire les trois états comme une succession mécanique de périodes tranchées pour en faire comme un ballet psychologique,] rappelle un peu l’aventure de la mentalité primitive chez Lucien Lévy-Bruhl, lorsque les Carnets reconnurent, en un codicille d’exemplaire probité, qu’au demeurant l’homme pouvait bien rester primitif – théologique – à tout âge de sa civilisation10.

7On comprendra alors sans difficultés que Droit civil comprend à plusieurs endroits une réflexion sur les aspects « primitifs » ou concrets du droit moderne :

  • 11 . Carbonnier J., Droit civil, Paris, PUF, 2004, p. 1597, je souligne.
  • 12 . Ibid., p. 1647-1648.

Personnifier les choses répond à un instinct si primitif, si profond de l’esprit humain qu’il est des résurgences du phénomène (animisme, anthropomorphisme) même dans le droit occidental (la personnalité morale sert en partie à cela) : ex. les fondations, la tentative doctrinale [...] pour faire du navire une personne morale et surtout, dans le droit le plus moderne, qui se croit si peu mystique, la tendance à personnaliser des biens comme l’entreprise, l’exploitation agricole, que l’homme sent supérieurs à lui, parce qu’ils sont plus grands et meurent généralement moins vite11.
Deux directions [à partir des recherches sur les sociétés primitives] peuvent être retenues par le juriste : 1 ° Le lien entre la propriété et la personne [...] : c’est un lien mystique, une participation, l’objet possédé participe de la nature de celui qui le possède. Il serait tentant – mais hâtif – de conclure à une justification sociologique de ceux qui, aujourd’hui, défendent la propriété individuelle, comme un irremplaçable prolongement de la personnalité12.

8Pour construire sa propre méthodologie sociologico-juridique, Carbonnier a donc trouvé appui sur Lévy-Bruhl. On a lu « le droit le plus moderne, qui se croit si peu mystique » : Carbonnier utilise ici le maître mot de la « philosophie ethnologique » de Lévy-Bruhl. Quel a été alors le fondement de leur entente sur le plan philosophique ? Il faut se reporter directement à la Préface de La Morale et la science des mœurs pour tenter d’y trouver réponse. Dans ce texte, Lévy-Bruhl affirme qu’il cherche à fonder

  • 13 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, op. cit., p. xii.

une science qui ait la « nature morale » pour objet, et, s’il se peut, un art moral rationnel, qui tire les applications de cette science13.

9Il s’agit donc d’une science appliquée à connaître cette nature morale de l’homme, laquelle est,

  • 14 . Ibid., p. xxxii-xxxiii.

au sens plein du mot, une réalité objective, qui ne dépend pas de nous pour exister, [nature morale] régie par des lois que nous ignorons et qui ne seront mises au jour que par une recherche méthodique et persévérante14.

  • 15 . Ibid., p. vii.
  • 16 . Ibid., p. vi.

10« Nature » indique ici des « faits [...] régis par des lois que nous ignorons d’abord, et que la recherche scientifique peut seule découvrir15 » ; faits d’« ordre moral, [...] que nous appelons “nature morale” par analogie avec la nature physique16 ».

  • 17 . Ibid.

Personne aujourd’hui ne conteste plus guère que les institutions sociales, telles que la religion et le droit par exemple, constituent pour les individus d’une société donnée une réalité véritablement objective. Sans doute, elle n’existerait pas sans eux, mais elle ne dépend pas de leur bon vouloir pour exister. Elle s’impose à eux, elle existait avant eux, et elle leur survivra. C’est là un « ordre » qui, pour n’être pas physique, mais « moral », c’est-à-dire pour avoir lieu dans des consciences, n’en présente pas moins les caractères essentiels d’une « nature » dont les faits peuvent être analysés et ramenés à leurs lois17.

  • 18 . Ibid., p. xxvii. La formule des lois a une bonne probabilité de rester toujours approximative : C (...)

11On est en face de la nature « sociale » de l’homme, avec sa dimension obscure et inconnue mais qui peut, néanmoins, être analysée à travers une démarche scientifique, c’est-à-dire l’observation des comportements et leur mise en relation avec les croyances collectives, sans oublier que les résultats de cette analyse seront toujours « provisoires », non définitifs ou, pour utiliser une expression chère à Carbonnier, « hypothétiques »18.

  • 19 . Ibid., p. xxxii-xxxiii.

12Si normalement, affirme Lévy-Bruhl, on s’imagine au contraire connaître la réalité morale « par des représentations presque exclusivement subjectives et sentimentales », en la croyant transformable par des « actes de volonté » qui rendent superflu « le long et pénible détour qui passe par la science19 », cela dépend du fait que

  • 20 . Ibid., p. xxxii.

l’on rejette une analogie trop étroite entre la nature physique et la nature morale, comme un paradoxe à la fois invraisemblable et dangereux. Mais on oublie que pendant de longs siècles, qui se comptent par centaines et peut-être par milliers, nos ancêtres ont senti, ont vécu la nature physique comme nous sentons, comme nous vivons aujourd’hui la nature morale, et peut-être plus intimement encore : je veux dire qu’elle leur était à la fois plus familière et plus inconnue que la nature morale ne l’est pour nous. Les croyances et les pratiques des primitifs en fournissent des preuves sans nombre. Ce n’est donc pas la nature physique, telle que nous la concevons aujourd’hui, objectivée dans ses lois, qu’il faut comparer à la nature morale, qui ne nous est connue encore que par des représentations presque exclusivement subjectives et sentimentales. Il faut rapprocher de cette nature morale la nature physique des primitifs, ou la nature physique objectivée d’aujourd’hui [à] la nature morale telle que la science commence à dégager avec ses lois. Alors l’analogie se justifie, et elle apparaît profonde20.

13On voit que dans cette démarche il y a un jeu entre sentiment et analyse, expérience et recherche méthodique des lois, jamais tranché au profit de l’un des deux composants, s’agissant de tenir ensemble les deux parties de la nature humaine, la rationnelle et l’affective.

  • 21 . Sur Lévy-Bruhl lecteur de Spinoza, Nisio F. S., « Partecipazione come Scien- tiintuitiva. Lévy-Br (...)

14En tout cela, Lévy-Bruhl se montre bon spinozien21 : « nature » signifie « faits [...] qui sont régis par des lois que nous ignorons d’abord » et que nous pouvons seulement « sentir » ou « vivre », en attendant d’en connaître l’« ordre » par une recherche méthodique fondée sur l’expérience, qui au fond aboutit toujours à des connaissances hypothétiques, non dogmatiques. Personne n’est doté d’un intellect infini, seul capable d’avoir uniquement des idées vraies.

15Dans le dernier ouvrage édité de son vivant, L’Expérience mystique et les symboles chez les primitifs, Lévy-Bruhl a mis à jour avec détail cette dimension « mystique » de l’expérience, c’est-à-dire invisible et « mystérieuse », affectivement sentie, émotionnellement vécue. Une dimension analytique sur laquelle il avait bien travaillé tout au long de sa vie intellectuelle, mais qui trouve ici son explicitation historico-philosophique.

  • 22 . Lévy-Bruhl L., L’Expérience mystique et les symboles chez les primitifs, Paris, Félix Alcan, 1938 (...)

Notre notion courante d’expérience porte la marque de certaines habitudes mentales propres aux civilisations de l’Occident. Depuis l’antiquité classique, elle a été élaborée, au cours des siècles, par des générations de philosophes, de psychologues, de logiciens et de savants. Elle est devenue surtout, entre leurs mains, une fonction de l’intelligence. Sans doute, ils n’y ont pas méconnu la présence d’importants éléments affectifs. Mais ce n’est pas sur eux que leur attention s’est portée de préférence. Le rôle essentiel de l’expérience, telle que cette tradition la décrit et l’analyse, depuis Platon et ses prédécesseurs jusqu’à Kant et ses successeurs, est d’informer le sujet sentant et pensant sur les propriétés des êtres et des objets avec qui elle le met en relation, de lui faire percevoir des mouvements, des chocs, des sons, des couleurs, des formes, des odeurs, etc., et de permettre à l’esprit humain, qui réfléchit sur ces données et sur leurs conditions, de se construire une représentation du monde. La notion générale de l’expérience qui s’est ainsi développée est surtout « cognitive ». On ne saurait l’appliquer telle quelle à l’expérience des primitifs, qui est surtout « affective ». Sans doute celle-ci a aussi pour fonction de les renseigner sur le milieu auquel ils doivent à chaque instant s’adapter, sous peine de disparaître. C’est la première des conditions d’existence pour les humains, comme pour les autres êtres vivants. Parfois les primitifs, sous les climats les plus défavorables, sont parvenus à tirer un merveilleux parti des leçons de l’expérience : les Eskimo dans les régions arctiques, les noirs indigènes dans les parties arides de l’Australie, et tant d’autres. Néanmoins ce n’est pas seulement à titre de source de connaissances utiles que leur expérience leur importe. C’est aussi en tant qu’elle leur procure des données d’une autre sorte qui sont d’un intérêt capital pour eux. De ce fait, il est vrai, elle n’ajoute à peu près rien à leur savoir. Mais elle leur révèle la présence et l’action de puissances surnaturelles qui les entourent de toutes parts, et de qui dépend à chaque instant leur bien-être et leur vie. De l’existence de ce monde invisible, ce n’est pas l’expérience seule qui les instruit. Elle la confirme plutôt. Ils en sont convaincus d’avance par la tradition, et comme nous aurons à le montrer plus loin, il est très difficile de séparer en pareil cas ce qui est proprement expérience et proprement croyance. Retenons seulement en ce moment que, chez les primitifs, une expérience mystique est à la fois une révélation et un complexe psychique où les éléments affectifs occupent une place prépondérante22.

  • 23 . Le mot « loi » n’est pas sans rappeler aussi la recherche psychanalytique lacanienne, voir Périn (...)

16« Affective » signifie, dans la vision de Lévy-Bruhl, que les données procurées par l’expérience, en plus de leur fonction « cognitive », sont aussi « senties », c’est-à-dire révèlent un « complexe psychique » ou loi23 qui n’est pas visible mais caché, invisible, « mystique » au sens étymologique du grec myein, « serrer, se taire, fermer les yeux » (d’où mystikos, « mystérieux », c’est-à-dire fermé à la connaissance – mais pas à l’expérience).

17Ce complexe est révélé à l’individu, qui n’en connaît pas l’ordre ou structure d’organisation : l’individu seulement sent, vit, fait expérience de cette structure inconnue du monde, un ordre qui lui est représenté par les croyances et les traditions ainsi que par les pratiques du groupe social auquel il participe. Ordre déposé à l’intérieur de l’ensemble des expériences passées du groupe et qui trouve son expression dans des traditions communes.

  • 24 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 27.

18Ainsi Lévy-Bruhl a opéré, sur le plan historico-philosophique, l’ouverture du système philosophique « rationaliste » en l’exposant à la force de l’affect, l’afficere latin, le « faire à », donc à l’agir pratique, émotionnel aussi. Il reviendra à Carbonnier d’opérer sur le plan de l’histoire de la pensée juridique l’ouverture d’un autre système en le rapportant à son « non » décisif, le non-droit justement24.

  • 25 . Lévy-Bruhl L., Le Surnaturel et la nature dans la mentalité primitive, Paris, Félix Alcan, 1931, (...)
  • 26 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, op. cit., p. xxv-xxvi.
  • 27 . Ibid., p. xxvii.

19Lévy-Bruhl a affirmé en plusieurs points de la Préface que ce sens « mystique », affectif ou émotionnel de l’expérience – une sorte de « connaissance affective » qui s’articule en « catégories », dont la plus célèbre est la « catégorie affective du surnaturel25 » – est toujours vécu par les « modernes » : il s’agit, par exemple, du sentiment de l’obligation vécu par le médecin dans la société moderne26, ou encore par ceux qui utilisent la langue, ou par ceux qui croient ou, encore, par ceux qui observent une norme juridique27.

20En effet, dit-il, sur le plan factuel il est tout à fait possible d’être « au même niveau » que tous ces « observants » « par un effort de sympathie », c’est-à-dire qu’il est possible d’être disposés au sympathein, d’être affectés par, ou d’éprouver une expérience similaire.

21Dans sa vie et à travers ses fameux livres sur les « primitifs », Lévy-Bruhl a donné une parfaite démonstration de sa capacité de sympathie personnelle :

  • 28 . Lévy-Bruhl L., L’Expérience mystique et les symboles chez les primitifs, op. cit., p. 9.

Tâchons [...] de sentir et de penser [l’expérience mystique] comme [les primitifs], d’épouser réellement leur attitude, et par un effort de sympathie, de nous procurer l’expérience de leur expérience mystique28.

22Ensuite, nous aussi serons en condition de comprendre que, là où fait défaut une formulation « scientifique » ou loi définitive, nous aussi – comme les « primitifs », mais avec en plus une certaine conscience de tout cela – aurons à faire appel, dans un grand nombre de cas, au principe du bien-fondé, du bon sens, c’est-à-dire à

  • 29 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, op. cit., p. xxx.

l’action la plus raisonnable [...] d’après l’expérience passée et l’ensemble de ce que nous savons29.

  • 30 . Mead G. H., To Take the Role of the Other. Sur Carbonnier et Mead, Nisio F. S., Jean Carbonnier, (...)

23Cette position épistémologique n’est pas sans rappeler, mutatis mutandis, la méthode sociologique de G. H. Mead30. Il faut souligner qu’il s’agit, bien évidemment, d’une position épistémologique, et pas d’une position immédiatement politique : il n’y a pas de « traditionalisme » dans cette approche. Une position similaire se trouve aussi chez Carbonnier exprimée au rebours dans le volume le plus politique qu’il a écrit :

  • 31 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 2

Quand il arrive à ce livre de paraître refléter un parti pris (qui n’en a pas ?), que l’on veuille bien sous-tendre, au-delà de ce parti pris, une sympathie très profonde pour toutes les opinions qui divisent la doctrine, pour tous les sentiments qui font la France31.

  • 32 . Carbonnier J., compte rendu de Savatier R., Le Droit, l’amour et la liberté, in L’Année sociologi (...)

24Sur le thème du « conservatisme des juristes » par rapport au progrès dans le champ biologique, Carbonnier s’exprime dans le compte rendu de René Savatier Le Droit, l’amour et la liberté32 : la « vision du juriste », sa « sensibilité juridique », sa « résistance » est « un phénomène social, parce qu’elle condense une somme exceptionnelle d’expériences » de la conscience collective. Si bien qu’« en retardant certaines applications de la science, qui, alors même qu’elles seraient inévitables, exigent, pour se faire admettre, une lente maturation des esprits », les juristes doivent être regardés – et non pas d’une manière « antiscientifique » – comme les « freins », qui font aussi « partie de la machine sociale ».

25Dans l’œuvre de Jean Carbonnier se réalise la métamorphose de ces thèmes-là, en passant de la sphère morale au champ juridique et de l’époque « positiviste » à l’époque « postmoderne » :

  • 33 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 612 ; voir aussi p. 942.

La norme en litige c’était alors la morale, c’est le droit maintenant33.

26Il décrit ainsi cette transformation :

  • 34 . Ibid., p. 1540.

Quand je faisais mes études de philosophie, j’avais été frappé par un livre de Lucien Lévy-Bruhl, La Science des mœurs. Dans ce livre il expliquait que la morale est certes normative mais qu’on pouvait imaginer une véritable science des mœurs qui servirait peut-être à construire ultérieurement une morale différente, plutôt une sociologie morale. Je m’étais alors dit : est-ce qu’on ne pourrait pas imaginer une même division pour le droit ? C’est-à-dire qu’il y a bien sûr le droit que j’ai commencé alors à appeler le droit dogmatique (on ne me l’a pas toujours pardonné, mais enfin l’expression est entrée dans le langage des juristes) ; le droit dogmatique, c’est-à-dire le droit tout court. Mais on pourrait, à côté du droit dogmatique, imaginer une sociologie du droit, de même que Lucien Lévy-Bruhl pensait qu’on pouvait imaginer une science des mœurs à côté de la morale. C’est le même rapport du descriptif au prescriptif, ou au normatif34.

27Dans le champ juridique, si le droit est « art rationnel » (art et non pas immédiatement science), par contre, l’expérience passée et la connaissance collective disponible (croyances-traditions-pratiques) équivalent à la sociologie juridique, champ d’où observer le non-droit et l’« action raisonnable ».

  • 35 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 53.

Pour ce qui concerne le droit en tant qu’« art rationnel » : à toutes les époques, le droit a eu ses savants, mais on doute qu’il soit une science. Une définition célèbre, venue du droit romain, en ferait plutôt un art : Jus est ars boni et æqui (l’art du bien et du juste). S’il n’y avait de sciences que celles qui peuvent opérer sur des phénomènes soumis au déterminisme et qui sont capables de découvrir de l’un à l’autre des lois de causalité, les « sciences dures », le droit ne pourrait assurément prétendre, sauf pour une très faible part, au nom de science. Mais, si tout ensemble de connaissances raisonnées et coordonnées mérite ce nom (ne fût-ce que par opposition à l’empirisme), il est bien certain qu’il existe une science du droit35.

28Le non-droit, au contraire, est l’ensemble des phénomènes ou expériences qu’il faut attribuer, sous le regard sociologique, à l’affectivité, à l’émotion, à la sensibilité. Deux exemples dans Droit civil :

  • 36 . Ibid., p. 1917 : il s’agit d’un territoire où droit et morale se mêlent, je souligne aussi la réf (...)
  • 37 . Ibid., p. 1982.

Le verbe devoir est au cœur de la notion de l’obligation (un verbe qui est plus facilement senti que défini36).
Les recherches des psychologues sur la volonté ont un évident intérêt pour une étude juridique du consentement. Les juristes suivent, en général, l’analyse de la psychologie classique : conception, délibération, décision, parfois avec des raffinements. [...] Les psychologues ont appelé l’attention sur plusieurs phénomènes : [...] 4 °. La part deséléments affectifs, voire passionnels, dans le mécanisme de la volonté, qui, aussi souvent que calcul de l’intelligence, est élan irraisonné. La part des achats d’impulsion – l’envie de se faire plaisir – reste importante dans l’exercice de la consommation. [...] Il peut aussi y avoir dans le contrat un don de soi, une confiance, un acte de foi en la personne de l’autre [...] – toutes choses que méconnaît notre analyse tatillonne quand, sous chaque clause, elle exige un fragment de volonté. On songe à ces contrats qui furent les assises de la féodalité, mais aussi bien à certains contrats d’aujourd’hui, du moins à leur formation (car l’élan peut tomber vite, et vient le regret). Or, s’il n’est pas antinaturel que le contrat soit une confiance globale-plébiscitaire –, on s’explique mieux le contrat d’adhésion. Créance, croyance, confiance37.

  • 38 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 63, je souligne.
  • 39 . Ibid., p. 70, je souligne.
  • 40 . Ibid., p. 80, je souligne.
  • 41 . Ibid., p. 86, je souligne.
  • 42 . Les jugements d’équité in Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 22-24, 30-35.

29Dans Flexible droit, d’ailleurs, le champ du non-droit ne concerne alors pas seulement tout ce qui est symbolisé par la fleur (Date Lilia), mais aussi toutes les expériences qui auraient en théorie rapport au droit mais qu’on ne peut pas « voir » ni quantifier, c’est-à-dire rationaliser en les soumettant à une « loi » : la société peut seulement les sentir, en faire expérience. Il s’agit de la nuit (« Ressentir l’effroi de la nuit38 »), du sommeil (« Le droit serait-il donc incapable de sentir le mystère du sommeil39 ? »), du chemin vers le degré zéro du droit et donc de minimis (« Une sensibilité, une attention portée aux petites choses, et par-delà une tendresse pour les petites gens40 »), ainsi que du peu et du rien (« Entre le droit et le peu ne règne-t-il pas une incompatibilité d’humeur ? [...] Il est trop myope – entendons qu’il lui faut trop de preuves, trop de formes – pour apercevoir ce qui est infinitésimal41 »). Et encore la morale et l’équité42.

  • 43 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 7-8.

30Tout cela explique pourquoi la sociologie juridique de Carbonnier est, ainsi que l’indique le sous-titre de Flexible droit et pour cause, une sociologie « sans rigueur », qui veut « poétiser » en dialogue avec la « fiction littéraire » (littéraire et pas scientifique, artistique plus que dogmatique)43. Ainsi faisant, elle rencontre une dimension ancienne da l’art dogmatique :

  • 44 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 62-63.

Le droit, dogmatiquement entendu, est-il une science ou un art ? Dans la mesure où il se veut, et s’est fait, science, il peut aisément se mettre au bénéfice des recherches très actives d’épistémologie qui se sont déployées, depuis le milieu de ce siècle, dans les sciences exactes et même, par extension, dans les sciences humaines et en philosophie. Mais, si nous ramenons le droit à ses formes ancestrales, où il s’agit de distinguer, opposer, interpréter, disputer pro et contra (bref, de faire de la dogmatique), ne quittons-nous pas les rives de la science pour celles de l’art ? Et la méthode – plus exactement, le trésor de recettes empiriques qu’en deux millénaires, depuis Rome, se sont constitué des générations de « jurisconsultes » – rassemblera, plutôt qu’à une épistémologie, à ce qu’étaient en poésie les « arts poétiques » (modèle Boileau, qui n’est pas méprisable44.)

31Et dans cette oscillation entre « art rationnel » et expérience, Carbonnier veut bien maintenir, certes, l’équilibre entre tradition et modernité : il est conscient que tous les phénomènes intellectuels sont des phénomènes sociaux, collectifs, si bien qu’aucun acte de volonté individuelle n’est en condition d’abolir une partie des options en jeux dans la con naissance – hier l’« art », aujourd’hui en hypothèse « les connaissances raisonnées et coordonnées », ou encore la partie du droit qui est « scientifique ».

32Il exprime cette conscience en parlant d’un thème de droit pénal, la responsabilité, en utilisant une fois de plus beaucoup des « catégories affectives » lévy-bruhliennes :

  • 45 . Ibid., p. 2260, je souligne.

Est encore importante l’étude durkheimienne de Paul Fauconnet, La responsabilité, 1920 [...] : la responsabilité n’est plus un attribut appartenant à la personne consciente et libre, mais une réalité sociale, l’ensemble des émotions collectives que suscite le crime. La loi de participation qui régit la mentalité prélogique expliquerait que ces émotions se portent sur tout ce qui, homme ou choses, paraît avoir participé au crime, en une responsabilité collective et objective, qui se soucie peu de la faute. Comme en matière de famille et de propriété, l’ethnologie est prise à témoin contre l’éternité des formes actuelles de l’institution. La responsabilité individuelle et subjective, fondée sur la faute, n’est qu’un moment fuyant du devenir historique : Fauconnet la décrivait même expressément comme une responsabilité exténuée et sur le point de disparaître. Mais l’arme est à double tranchant, car, si la responsabilité objective est primitive, y revenir peut ne pas sembler un progrès. Joint que, même en acceptant le passage de la responsabilité objective à la faute comme ligne générale de l’évolution, on pourrait se demander si beaucoup de manifestations archaïques de responsabilité objective ne devraient pas s’analyser, plutôt que comme des phénomènes mystiques ou magiques, comme des règles très utilitaires de prévention (ex. la solidarité familiale ou tribale45.)

  • 46 . Ibid., p. 1067-1071.

33Dans le compte rendu de L’Homme, le fait social et le fait politique de Georges Davy46, Carbonnier nous a laissé peut-être la meilleure attestation de sa participation à la théorie de Lévy-Bruhl.

  • 47 . Ibid., p. 1069.
  • 48 . Ibid., p. 1070. Il s’agit de l’ouvrage posthume, Lévy-Bruhl L., Les Carnets de Lucien Lévy-Bruhl, (...)

34En analysant l’ouvrage, il y détecte la présence d’un Davy « durkheimien humaniste » qui réaffirme la nature « humaine » des sciences sociales et donc « philosophique aussi47 ». Davy y relit la dogmatique durkheimienne en passant aussi par Lévy-Bruhl, en particulier par l’« autocritique » qu’il était en train d’accomplir dans les Carnets à propos du « dualisme radical » de la séparation entre « prélogique et la logique48 ». À ce propos, voici ce que Carbonnier écrit :

  • 49 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1069.

35Nous n’hésitons pas à reproduire [un post-scriptum de Davy daté de juillet 1972], tant les termes méritent d’en être pesés : « La lecture très attentive, par longs chapitres, de Lévy-Bruhl [...] m’amène à penser que le touchant scrupule de l’auteur est peut-être excessif et risque d’ébranler de quelques lézardes ce qui, de l’ossature de l’édifice, était et demeure l’indispensable assise49 ».

  • 50 . Ibid., p. 1070.

36Davy a donc aussi relu l’itinéraire d’un Durkheim en marche vers la philosophie retrouvée de la partie conclusive de sa carrière comme une récupération, au moins implicite, des thèses de Lévy-Bruhl. Il détecte en Durkheim des traces de ce que Carbonnier appelle « panthéisme néo-spinozien [...], peu gênant pour la démarche scientifique », ainsi qu’un « changement profond » qui s’exprime dans « la valeur attribuée aux valeurs, morales et spirituelles50 ».

  • 51 . Gilson E., Le Philosophe et la théologie, Paris, Vrin, 20052, p. 21 sq. Voir aussi Moreau P. -Fr. (...)

37Un certain spinozisme était d’ailleurs caractéristique de l’entière Universitas magistrorum qu’était la faculté des lettres de la Sorbonne vers 1905, comme le dit Étienne Gilson dans Le Philosophe et la théologie51.

  • 52 . Ibid.
  • 53 . Durkheim E., Les Règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, « Quadrige », 2002, p. 31-34.
  • 54 . Dans la biographie de Durkheim, tout cela a rapport avec « le cataclysme d’après 1914 », ainsi qu (...)

38Il s’agit ainsi de la réhabilitation des éléments affectifs par le « chasse [ur] aux prénotions mystiques52 » que fut le Durkheim des Règles de la méthode sociologique53. Et cela signifie une « croyance » renouvelée dans la famille, l’enfance et l’héritage54, éléments qui nous rappellent ce que nous avons déjà lu sous la plume de Carbonnier, c’est-à-dire la primitivité [...] des institutions du droit des personnes et de la famille, où les institutions et les comportements doivent s’ajuster à une

  • 55 . Voir note 7.

trame d’événements (l’union sexuelle, la filiation, la mort) sur laquelle la raison humaine a peu de prise55.

39Bien évidemment, c’est tout le sens de la démarche de Carbonnier luimême en tant que « durkheimien » d’une autre génération que l’on perçoit dans cette relecture du rapport au « mysticisme » des sciences sociales.

  • 56 . Nisio F. S., « Spinoza con Villey. Il diritto sub specie aeterni », Quaderni fiorentini per la st (...)
  • 57 . Nisio F. S., « Metamorfosi di Bourdieu. La mistica, il diritto, la storia », Quaderni fiorentini (...)

40Dans ce sens-là, il est alors plus que légitime de définir la « catégorie affective du non-droit » – innovation conceptuelle principale du Doyen – comme l’une des grandes « catégories » de la mystique du XXe siècle. Jean Carbonnier peut, d’ores et déjà, trouver sa place à côté de témoins tels que Ludwig Wittgenstein et Simone Weil, Robert Musil et Michel Villey56, Pierre Bourdieu57 et Michel de Certeau – sans oublier, justement, Lucien Lévy-Bruhl.

Notes

1 . Présence explicite de Lucien Lévy-Bruhl dans les textes de Carbonnier : Flexible droit, Paris, LGDJ, 2001 10, p. 17, 110 ; Sociologie juridique, Paris, PUF, 2004 2, p. 28-38 ; Écrits, Paris, PUF, 2008, p. 528, 612, 1052, 1058, 1540. Plus avant, on trouvera des références à son Droit civil.

2 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, Paris, Félix Alcan, 1971 16 (la Préface y est incluse).

3 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 183n ; voir aussi Andrini S. et Arnaud A.-J., Jean Carbonnier, Renato Treves et la sociologie du droit. Archéologie d’une disci- pline, Paris, LGDJ, 1995, p. 27-28.

4 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1037.

5 Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 28-38.

6 Ibid., p. 30-33.

7 . Ibid., p. 33.

8 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 26-27, 764-930.

9 . Carbonnier J., Sociologie juridique, op. cit., p. 318-330.

10 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1058.

11 . Carbonnier J., Droit civil, Paris, PUF, 2004, p. 1597, je souligne.

12 . Ibid., p. 1647-1648.

13 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, op. cit., p. xii.

14 . Ibid., p. xxxii-xxxiii.

15 . Ibid., p. vii.

16 . Ibid., p. vi.

17 . Ibid.

18 . Ibid., p. xxvii. La formule des lois a une bonne probabilité de rester toujours approximative : Carbonnier s’exprime de façon positive en la disant flexible.

19 . Ibid., p. xxxii-xxxiii.

20 . Ibid., p. xxxii.

21 . Sur Lévy-Bruhl lecteur de Spinoza, Nisio F. S., « Partecipazione come Scien- tiintuitiva. Lévy-Bruhl e Spinoza », Revue philosophique de la France et de l’étranger, n° 3, 2005. Sur le rapport de Carbonnier à Spinoza, Nisio F. S., Jean Carbonnier. Regards sur le droit et le non-droit, Paris, Dalloz, 2005, p. 93-95 sq.

22 . Lévy-Bruhl L., L’Expérience mystique et les symboles chez les primitifs, Paris, Félix Alcan, 1938, p. 9-10.

23 . Le mot « loi » n’est pas sans rappeler aussi la recherche psychanalytique lacanienne, voir Périn J., « L’a-droit ou un espace vert pour la psychanalyse », Journal française de psychiatrie, n° 12, 2000, texte cité in Flexible droit, op. cit., p. 25. On lit sous la plume de Carbonnier autobiographe : « Sans la soumettre à un jugement de valeur, j’essayai de psychanalyser la réforme de la licence [de 1955] pour mieux m’expliquer l’allergie que spontanément je lui avais opposée », Écrits, op. cit., p. 32. Voir aussi « De quelques actes manqués en législation », in ibid., p. 745-754. Freud est souvent cité par Carbonnier. Deux citations directes de Lacan : Flexible droit, op. cit., p. 271 ; Essais sur les lois, Paris, Defrénois, 1995 2, p. 325. Une ample référence à Pierre Legendre aussi, Droit civil, op. cit., p. 70. Sur Lacan et la loi, Chaumon Fr., Lacan. La loi, le sujet et la jouissance, Paris, Michalon, 2004 (dialogue avec Carbonnier p. 30-31). Sur Laca », et Spinoza, Misrahi R., « Spinoza en épigraphe de Laca », Littoral, n° 3/4, 1982 ; Ogilvie B., Lacan. La formation du concept de sujet (1932-1949), PUF, Paris, 1987, p. 16-17, 31, 56, 60-66, 93-94 ; Roudinesco E., « Lacan et Spinoza. Essai d’interprétation (1916-1964) », in Bloch O. (dir.), Spinoza au XXe siècle, Paris, PUF, 1993 ; Tarizzo D., Introduzione a Lacan, Rome-Bari, Laterza, 2003, p. 48, 109, où l’on apprend que Lacan commençait très tôt à lire Spinoza sous la direction de Jean Baruzi, grand savant de la mystique chrétienne. Lacan s’exprime sur la mystique dans Lacan Jacques, Le séminaire. Livre XX-Encore, Paris, éditions du Seuil, 1975, p. 70-71. Voir encore de Certeau M., « Mystique et psychanalyse », Blocnotes de la psychanalyse, n° 5, 1985, et « Lacan : une éthique de la parole », in de Certeau M., Histoire et psychanalyse entre science et fiction Paris, Paris, Gallimard, 1987.

24 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 27.

25 . Lévy-Bruhl L., Le Surnaturel et la nature dans la mentalité primitive, Paris, Félix Alcan, 1931, Introduction.

26 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, op. cit., p. xxv-xxvi.

27 . Ibid., p. xxvii.

28 . Lévy-Bruhl L., L’Expérience mystique et les symboles chez les primitifs, op. cit., p. 9.

29 . Lévy-Bruhl L., La Morale et la science des mœurs, op. cit., p. xxx.

30 . Mead G. H., To Take the Role of the Other. Sur Carbonnier et Mead, Nisio F. S., Jean Carbonnier, Regards sur le droit et le non-droit, Paris, Dalloz, 2005, p. 96, 105.

31 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 2

32 . Carbonnier J., compte rendu de Savatier R., Le Droit, l’amour et la liberté, in L’Année sociologique, 1963, p. 405.

33 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 612 ; voir aussi p. 942.

34 . Ibid., p. 1540.

35 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 53.

36 . Ibid., p. 1917 : il s’agit d’un territoire où droit et morale se mêlent, je souligne aussi la référence au « cœur ».

37 . Ibid., p. 1982.

38 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 63, je souligne.

39 . Ibid., p. 70, je souligne.

40 . Ibid., p. 80, je souligne.

41 . Ibid., p. 86, je souligne.

42 . Les jugements d’équité in Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 22-24, 30-35.

43 . Carbonnier J., Flexible droit, op. cit., p. 7-8.

44 . Carbonnier J., Droit civil, op. cit., p. 62-63.

45 . Ibid., p. 2260, je souligne.

46 . Ibid., p. 1067-1071.

47 . Ibid., p. 1069.

48 . Ibid., p. 1070. Il s’agit de l’ouvrage posthume, Lévy-Bruhl L., Les Carnets de Lucien Lévy-Bruhl, Paris, PUF, 1949, 1998 2.

49 . Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1069.

50 . Ibid., p. 1070.

51 . Gilson E., Le Philosophe et la théologie, Paris, Vrin, 20052, p. 21 sq. Voir aussi Moreau P. -Fr., « Gilson lecteur de Spinoza », Bulletin de bibliographie spinoziste, I, n° 4, 1979.

52 . Ibid.

53 . Durkheim E., Les Règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, « Quadrige », 2002, p. 31-34.

54 . Dans la biographie de Durkheim, tout cela a rapport avec « le cataclysme d’après 1914 », ainsi qu’avec la bien connue « meurtrissure du cœur paternel » pour l’expérience de la mort de son unique fils, (Carbonnier J., Écrits, op. cit., p. 1071).

55 . Voir note 7.

56 . Nisio F. S., « Spinoza con Villey. Il diritto sub specie aeterni », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n° 37, 2008.

57 . Nisio F. S., « Metamorfosi di Bourdieu. La mistica, il diritto, la storia », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n° 35, 2006.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2012

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