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Libertés économiques et droits de l’homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Quatrième partie. Des articulations complexes

Libertés économiques et protection de la personne humaine à la lumière des droits de l’enfant1

Maria-Cristina de Cicco

Texte intégral

  • 1 Tous mes remerciements vont à la Docteure Sylvie Laure Kouami pour la traduction en français de ce (...)
  • 2 Perlingieri P., « Cultura d’impresa », in Le Corti marchigiane, 2003.

1Traiter des libertés économiques revient à aborder le problème du comportement des entreprises et, plus généralement, des opérateurs économiques dans le cadre de la libre concurrence. Cela implique également de s’intéresser au rôle du marché dans la société et dans le système juridique actuels, sans exclure aucun aspect de la responsabilité ni même de la responsabilisation de l’activité de ces opérateurs2.

2Dans l’ordre juridique italien, la liberté d’entreprendre est énoncée à l’article 41 de la Constitution. Cette liberté n’est pas consacrée de façon absolue : les alinéas 1 et 2 de l’article 41 prévoient qu’elle peut être restreinte au nom de l’utilité sociale, du respect de la sécurité, de la liberté ou de la dignité humaine. La liberté d’entreprendre est donc limitée dans son contenu par le respect de la valeur suprême de l’ordre juridique : la protection de la personne humaine. Toutefois, les termes libertés économiques et droits fondamentaux ne s’opposent pas ; ils sont intimement liés.

3Notre réflexion s’inscrit dans le cadre de la réévaluation de la valeur et de la place de la personne humaine dans le marché ; allant au-delà de la logique fondée sur la simple rationalité économique, il s’agit d’opérer, d’un point de vue axiologique, une relecture de la relation entre la personne et le marché. Ceci permet de jeter les bases de la construction d’un système de droit constitutionnel, apte à articuler les situations patrimoniales avec des valeurs existentielles, lesquelles ont une prééminence incontestée dans la mise en œuvre des principes constitutionnels. Dans cette perspective, le point central de notre étude réside précisément dans le rapport entre la personne et le marché, et dans la nécessité qu’il y aurait à soumettre la personne humaine aux règles du marché indépendamment de sa capacité à acquérir des produits ou des services. Seule une approche correcte de la dialectique « personne-marché » peut parvenir concrètement à créer un dénominateur commun entre la dimension des droits fondamentaux de la personne et les critères régulateurs du marché et de la concurrence.

4Nous nous intéresserons ici au cas des mineurs, auxquels la Constitution italienne ne confère pas un statut complet de protection mais prévoit une favor minoris dans le cadre général de la promotion des droits de la personne. Car le mineur est avant tout une personne. Et être mineur signifie être une personne dans une période donnée de la vie : une personne institutionnellement faible et vulnérable, mais une personne qui, en tant que telle, doit être défendue et protégée.

5L’enfant fait partie de l’engrenage complexe que constitue le monde globalisé et marqué par les règles du marché. C’est pourquoi, dans une optique d’interaction des libertés économiques et des droits fondamentaux, il doit bénéficier d’une protection spéciale, particulièrement lorsqu’il est exposé à la consommation des biens et des services.

I. Les fondements généraux de l’articulation entre le marché et les droits fondamentaux

6Le cadre constitutionnel, en tant que centre de valeurs et de principes, constitue le seul moyen de réaliser l’interaction entre la sphère sociale et la sphère économique, interaction nécessaire pour rétablir le juste équilibre entre les valeurs et les règles du marché. On pourrait d’ailleurs envisager que la protection effective des mineurs et de leurs droits soit complètement et uniquement mise en œuvre par la recherche d’une éthique des affaires qui soit l’expression authentique des valeurs et des principes reconnus et garantis par la Charte constitutionnelle. La protection de la personne et de ses droits fondamentaux constitue en effet la valeur essentielle de l’ordre juridique italien : les concepts de droits inviolables de l’homme, de personnalité, de devoirs imprescriptibles de solidarité auxquels se réfère l’article 2 de la Constitution sont caractéristiques de l’importance et de la valeur de la solidarité dans le système constitutionnel.

  • 3 Perlingieri P., « Economia e diritto », in Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi (...)

7Affirmer que l’économie et le droit ne sont pas deux mondes séparés mais qu’ils représentent au contraire deux aspects d’une réalité complexe en elle-même unitaire revient à affirmer que le marché ne se présente pas comme un phénomène totalement auto-règlementé ni, à l’inverse, hétéro-réglementé, mais qu’il se donne comme « une institution économique et juridique à un moment donné, soumise à un statut juridique, caractérisé en tant que tel par des choix politiques3 ». L’influence de la protection des mineurs sur l’activité de l’entreprise se justifie alors par l’objectif de participer à la réalisation du progrès économique et social dans un cadre global, totalement compatible avec la Constitution.

8Il est donc essentiel, tout particulièrement aujourd’hui, que le droit assume une tâche qui lui est propre, c’est-à-dire qu’il exerce sa fonction de gestion éthique du comportement des opérateurs économiques, lesquels considèrent très souvent que leurs activités sont licites dès lors qu’elles ne sont pas contraires aux principes fondamentaux du système juridique et, tout particulièrement, à la dignité humaine et aux droits fondamentaux de l’homme.

  • 4 « Il appartient à la République d’écarter les obstacles d’ordre économique et social qui, limitant (...)

9Le droit n’a en effet pas uniquement pour objectif, contrairement aux opérateurs économiques, la maximisation du profit fondée sur l’efficacité économique. Sa fonction est non seulement la répartition de la richesse, mais aussi sa redistribution. Telle est la tâche la plus haute et la plus importante de l’État social de droit : permettre la suppression des obstacles qui, au sens de l’article3 alinéa 2 de la Constitution4, empêchent la personne humaine de se développer librement et complètement.

10Cette approche de la fonction du droit semble conforme à la hiérarchie des valeurs contenue dans la Charte constitutionnelle, notamment dans son article 41 qui, comme nous l’avons vu, prévoit non seulement que l’initiative économique privée est libre, mais également qu’elle ne doit pas s’opposer à l’utilité sociale ou causer un préjudice à la dignité, à la sécurité et à la liberté de la personne humaine. Dès lors, la hiérarchie des valeurs dictée par le pouvoir constituant exige que la liberté économique soit réglementée afin de mettre en œuvre les valeurs sociales qu’elle doit concourir à accomplir.

11Cette nécessité fondamentale est de plus en plus exprimée. On la trouve tout particulièrement dans le cadre communautaire depuis le Traité de Maastricht qui prévoit des contrôles et des mesures correctives afin que le libre jeu des forces du marché n’entre pas en contradiction avec les droits fondamentaux de l’homme.

12Traditionnellement, les libertés économiques consacrées par le Traité ont été considérées comme étant liées aux exigences d’intégration du marché européen, c’est-à-dire comme ayant pour fonction cette intégration. Toutefois, ce lien fonctionnel ne couvre aujourd’hui qu’une partie du sens de la liberté. Le droit de l’Union européenne actuel ne se rapporte plus seulement à l’homo economicus mais également à la personne, ce qui va au-delà de la sphère des relations patrimoniales.

  • 5 CJCE, Aff. C-112/00, 12 juin 2003, Eugen Schmidberger Internationale Transport Planzüge in Rec., 20 (...)
  • 6 CJCE, Aff. C-36/02, 14 octobre 2004, Omega Spielhallen-und Automatenaufstellungs-Gmbh.

13La Cour de justice des Communautés européenne réagit au développement croissant de la protection des droits fondamentaux en abordant le problème de l’inévitable conciliation entre les droits fondamentaux et les libertés (économiques) garantis par le Traité. Dans les fameuses affaires Schmidberger5 et Omega6, la protection des droits fondamentaux est invoquée comme une justification de la limitation des obligations imposées par le droit communautaire, quoique dérivant d’une liberté fondamentale garantie par le Traité.

14Comme on le sait, la politique de l’Union européenne se fonde sur les principes de liberté, de démocratie, de respect des droits de l’homme et de l’État de droit. Le respect des droits de l’homme par les Communautés se fonde sur la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que sur les traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire. C’est ainsi que dans les arrêts Omega et Schmidberger, la Cour de justice a suivi les conclusions de l’avocat général selon lesquelles « la “conciliation” avec les exigences de la protection des droits fondamentaux ne saurait […] imposer de faire entre libertés fondamentales et droit fondamentaux un choix qui ouvrirait la possibilité de lever la protection accordée à ces derniers. Il faut au contraire déterminer dans quelle mesure les droits fondamentaux concernés tolèrent des restrictions ».

15Dans l’arrêt Omega, les juges de Luxembourg ont estimé que la dignité humaine, en intégrant la notion d’ordre public affirmée à l’article30 TCE, malgré son historicité et sa relativité, peut limiter la libre prestation de services. Le point clé du raisonnement de la Cour consiste à étudier le rôle de la dignité au niveau national puis au niveau communautaire pour vérifier s’il s’agit d’une valeur ayant la même force dans ces deux ordres juridiques. La Cour considère ici que c’est le cas. Les juges estiment en effet que, puisque la dignité humaine est un principe fondamental du droit non seulement en ce qu’elle résulte des traditions constitutionnelles communes aux États membres, mais aussi en ce qu’elle est expressément prévue par l’article 1er de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’avocat général est fondé à soutenir que la Cour « ne doit autant que possible admettre aucune interprétation des libertés fondamentales qui contraindrait un État membre à autoriser des actes ou des activités contraires à la dignité humaine ; autrement dit, la dérogation fondée sur l’ordre public doit pouvoir couvrir les biens juridiques dont la protection et le respect sont imposés par le droit communautaire lui-même ».

16Dans l’arrêt Schmidberger, la Cour de justice a abordé pour la première fois la question de la compatibilité entre les droits fondamentaux reconnus par le Traité de Nice et la liberté de circulation. En l’espèce, les juges ont favorisé une interprétation fonctionnelle au détriment de l’approche traditionnelle fondée sur l’ordre public et sur la sécurité publique. Ils ont procédé à un équilibre entre les intérêts en jeu : d’un coté la liberté de circulation des marchandises, de l’autre la liberté d’expression et de réunion, en rappelant au passage le principe de proportionnalité.

17Le progrès de la jurisprudence communautaire en faveur d’une protection plus effective des droits de l’homme, qui marque un changement progressif de perspective, met en évidence le fait que le marché peut être un outil ou un moyen pour atteindre l’objectif de la protection de la personne et de ses droits.

II. Les droits des mineurs face à l’exercice des libertés économiques

  • 7 En ce sens Stanzione P., « Minorità e tutela della persona umana », in Il diritto di famiglia e del (...)
  • 8 Perlingieri P., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo – comunita (...)
  • 9 Cf. Perlingieri P. et Femia P., Nozioni introduttive e princípi fondamentali del diritto civile, Na (...)
  • 10 Ibid. Sur ce point voir aussi Giorgianni M., « In tema di capacità del minore do età », in Rassegna (...)
  • 11 Perlingieri P., Il diritto civile nella legalità costituzionale, op. cit., p. 949 et suiv.

18Le cas particulier des enfants mineurs nécessite une clarification préalable. Le mineur a toujours été considéré plus comme un objet de droit que comme un sujet de droit : il suffit, à cet égard, de se référer au droit de la famille et, plus précisément, à la « puissance » parentale, encore en vigueur en Italie jusqu’à une date récente. Cela s’explique par le fait que toute les discussions portant sur la personne et ses droits fondamentaux ont toujours été abordées, et malheureusement continuent de l’être, au moyen des concepts juridiques de capacité et de status7. Cette conception, qui n’est plus conforme aux valeurs hiérarchiquement supérieures définies dans la Constitution, peut (et doit) être abandonnée. Comme le suggèrent d’éminents auteurs, il devient aujourd’hui indispensable de se référer au status personae8, lequel se définit comme une « configuration subjective d’une valeur9 ». En effet, cette valeur, consacrée aux articles 2 et3 alinéa 2 de la Constitution qui reconnaissent et garantissent les droits fondamentaux de l’homme et consacrent le devoir de la République d’écarter les obstacles qui empêchent le libre et plein développement de la personne humaine, ne peut pas être limitée par des reconstructions théoriques dont la seule finalité est de parvenir à leur propre perfection, et non à la protection de situations qui méritent de l’être au regard des valeurs de l’ordre juridique. Lorsque la dichotomie traditionnelle entre la capacité juridique et la capacité à agir est appliquée au domaine des rapports patrimoniaux, elle se révèle largement inadaptée en raison de l’hétérogénéité des hypothèses et des objets que ceux-ci recouvrent. Semble, à ce titre, beaucoup plus pertinente l’approche prônée par certains auteurs qui consiste à se référer aux droits fondamentaux et aux situations permettant le développement de la personne humaine, et à ne pas opérer de distinction entre la capacité juridique (entendue comme une simple titularité de droits subjectifs) et la capacité à agir (entendue comme la possibilité d’exercer ces droits10). Il n’est bien évidemment pas question ici d’affirmer que la distinction mentionnée précédemment a perdu toute utilité. Toutefois, en ce qui concerne les droits de l’homme, cela n’a aucun sens de reconnaître la titularité de droits sans en permettre ensuite l’exercice, car cela reviendrait à nier l’existence même de ces droits pour certains sujets11.

  • 12 Voir entre autres, Stanzione P., « Diritti fondamentali dei minori e potestà dei genitori », in Rap (...)

19Ainsi, s’agissant de l’autorité parentale, l’idée de la simple « soumission » est aujourd’hui dépassée ; on s’aperçoit de plus en plus de la nécessité de reconnaître au mineur le pouvoir de décider de certaines situations de son existence, conformément à ses capacités critiques évaluatives et de discernement. Dans cette perspective, le pouvoir parental se définit en termes de « devoirs » destinés à promouvoir les potentialités du mineur et à favoriser ses capacités concrètes d’autodétermination12. La capacité, entendue ici comme synonyme de responsabilité, devrait alors être proportionnée à l’acquisition progressive de maturité et de discernement de la part du mineur.

  • 13 En ce sens, Bobbio Norberto, « I valori e i diritti umani degli anziani cronici non autosufficienti (...)
  • 14 Stanzione P., « Minorità », op. cit., p. 760.

20Une telle approche ne doit toutefois pas négliger l’importance du contexte et des situations particulières. L’âge qui peut être considéré comme une particularité propre à la personne humaine à une période donnée de sa vie ne peut pas aboutir à des analyses purement descriptives visant à classer les sujets avant de leur attribuer des privilèges particuliers, des droits et des devoirs. L’âge n’est pas seulement une donnée numérique qui contribue à reconnaître le développement physiologique de la personne ; il représente l’un des éléments qui, entre autre, contribue à établir son identité13 et « fournit les axes pour comprendre la variabilité des besoins et des intérêts14 ».

  • 15 Voir Bobbio Norberto, « La funzione promozionale del diritto », in Dalla struttura alla funzione, M (...)

21Si l’une des caractéristiques du droit est sa fonction « promotionnelle15 », il faut reconnaître la nécessité, de plus en plus évidente, d’assurer une protection du mineur dans un sens promotionnel et non pas simplement protectionniste. La croissance est un processus évolutif et, à cet égard, l’âge se présente comme un instrument de protection du mineur et non pas comme un critère objectif permettant de réduire son autonomie.

22En matière de protection des droits fondamentaux, la société contemporaine devrait admettre qu’il ne suffit pas de reconnaître que les sujets les plus vulnérables sont titulaires de droits ; il faut également garantir à ces personnes l’exercice de leurs droits en prenant diverses précautions pour qu’en l’occurrence la liberté économique ne porte pas atteinte au bon développement des mineurs. L’œuvre du législateur comme les contributions doctrinales sont encore loin de garantir la protection nécessaire aux sujets vulnérables. Ceci est particulièrement vrai lorsqu’on se réfère à l’instrumentalisation de l’activité économique, à ses exigences et à son insuffisante prise en compte des valeurs sociales.

  • 16 Communication de la Commission du 4 juillet 2006 : « Vers une stratégie de l’Union européenne sur l (...)

23Il ne fait aucun doute que les organismes internationaux, et tout particulièrement l’Union européenne, contribuent largement – mais pas encore suffisamment – à une telle prise en compte, en invitant les États à adapter leur législation nationale aux obligations dérivant des conventions internationales et de la législation communautaire. Cette évolution a joué un rôle extrêmement important en matière de protection des mineurs depuis plusieurs années. Une récente communication de la Commission16 a ainsi posé les lignes directrices à suivre au niveau international pour que soient prises en compte les exigences propres de la protection des enfants. De même, dans la mesure où les droits de l’enfant font « partie intégrante des droits de l’homme », ils sont désormais expressément reconnus à l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La stratégie élaborée par la Commission pour l’exercice 2006-2008 s’articule autour de sept objectifs fondés, entre autres, sur la création d’un Forum européen pour les droits des enfants, la mise au point d’une plateforme web de discussion et de travail, l’implication des enfants dans le processus décisionnel, la mise en place d’un groupe « inter-service » de la Commission et la nomination d’un coordonnateur pour les droits des enfants.

24Toujours sur le plan communautaire, plusieurs directives ont interdit l’utilisation de matières spécifiques à destination des enfants et ont prévu des contrôles particuliers sur les produits qui leurs sont destinés. Ces directives limitent ainsi l’activité économique dans le but de protéger le libre et sain développement des enfants. À titre d’exemple, on peut mentionner la directive 88/378/CEE (et ses modifications successives) sur le rapprochement des dispositions législatives des États membres relatives à la sécurité des jouets. L’article 2 de cette directive prévoit qu’il n’est possible d’introduire des jouets sur le marché qu’à la condition qu’ils ne compromettent pas la santé ou la sécurité des utilisateurs ou des tiers, en considérant l’usage qu’en font habituellement les enfants. Par introduction sur le marché, il faut entendre non seulement la vente mais également la cession à titre gratuit (article 2 alinéa3). L’annexe II de cette directive précise en outre les exigences que doivent remplir les jouets pour ne pas être considérés comme nocifs pour la santé des enfants. Les risques inhérents à l’usage des jouets peuvent être « liés à la conception, à la construction et à la composition du jouet ». Dans tous les cas, le risque doit être calculé en fonction de la capacité des utilisateurs, en particulier lorsque le jouet est destiné à des enfants de moins de trois ans. Lorsqu’un jouet est susceptible d’être dangereux pour des enfants de cette tranche d’âge, il est nécessaire d’indiquer l’âge minimum requis et de spécifier que ce jouet ne doit être utilisé qu’en présence d’adultes.

25La référence aux caractéristiques chimiques des jouets est également très intéressante : cette question a fait l’objet d’une intervention législative ultérieure, les institutions communautaires ayant jugé nécessaire de modifier une nouvelle fois cette même directive. Plus précisément, le no 3 de l’annexe II stipule que les jouets ne doivent pas nuire à la santé des enfants en cas « d’ingestion, d’inhalation ou de contact avec la peau, les muqueuses ou les yeux ». À cette fin, certaines substances – telles que l’arsenic, le mercure, le plomb, etc… – sont considérées comme nocives si elles dépassent un niveau de doses donné. Dans les domaines où les tests scientifiques ne permettent pas de déterminer les risques avec suffisamment de certitude, le principe de précaution est appliqué afin d’assurer un niveau élevé de protection de la santé.

  • 17 Résolution du Parlement européen du 26 septembre 2007 sur la sécurité des produits et des jouets en (...)

26Bien que cette directive relative à la mise sur le marché de jouets ait déjà subi vingt-deux modifications, le Parlement européen, dans une récente résolution17, a invité la Commission à proposer une nouvelle révision. Dans son « considérant E », la résolution vise en particulier les produits provenant de la Chine puisqu’ils représentent 48 % des produits dangereux au niveau communautaire et que 24 % d’entre eux sont destinés aux enfants.

27Tout ceci n’est pas sans influence sur les libertés économiques : ces mesures viennent en effet en restreindre l’exercice.

III. La protection des mineurs contre la publicité commerciale

  • 18 Cour const., 17 octobre 1985, no 231, consultable sur : www.cortecostituzionale.it.

28Dans le cadre d’une analyse de la relation entre la liberté économique et les droits fondamentaux, il est impossible d’éluder la question de la publicité commerciale. La Cour constitutionnelle italienne a défini ce type de publicité comme l’activité d’une entreprise18, et a affirmé la nécessité de la soumettre à une intervention législative afin de sauvegarder les biens et les valeurs protégés par la Constitution tels que la santé, la protection des mineurs et, toujours, la dignité de la personne.

29La publicité n’a plus la même fonction aujourd’hui qu’hier. Si, dans le passé, la publicité se limitait à informer de l’existence et des caractéristiques d’un produit, aujourd’hui, elle est devenue essentiellement persuasive : elle cherche à agir sur les choix essentiels des consommateurs et à provoquer chez eux un désir d’acheter tel produit. La publicité peut agir pour la commercialisation de produits dans le but de conquérir des territoires à l’échelle mondiale (ce n’est pas un hasard si 1 % de la population mondiale consomme les produits Mc Donald’s). C’est précisément pour cette raison, que les mineurs, sujets encore en formation, ont besoin d’être mieux protégés et ont fait, à cette fin, l’objet d’une législation qui mérite l’attention.

  • 19 Voir Codice del consumo, Alpa G. et Rossi Carleo L. (dir.), Napoli, 2005 ; Codice del consumo, Vett (...)
  • 20 Voir Cafaggi F., Cuffarov. et Divia L., « Commentario al Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, no 74 (...)
  • 21 Dans le même sens Fusi M., La pubblicità ingannevole. Commento al D. Lg. 25 gennaio 1992, no 74, Mi (...)

30Il apparaît ainsi, en préliminaire de l’article 6 du décret-loi no 74 de 1992, une référence rapide au Code de la consommation19 qui, conformément aux dispositions de l’article31 alinéa 2 de la Constitution, prévoit une protection spécifique pour les mineurs. L’article 25 énonce des règles destinées à la protection des enfants et des adolescents dans le domaine de la publicité, en renforçant la protection prévue dans ledit Code. Il prévoit l’interdiction de la publicité qui abuserait de la crédulité naturelle des enfants de telle sorte que s’en trouve menacée leur sécurité physique ou mentale. Le législateur entend protéger les mineurs à la fois en tant qu’acteurs et destinataire de la publicité. Le Code d’autodiscipline publicitaire tout comme le Code de d’autoréglementation « TV et mineurs » contiennent une interdiction similaire. Ce dernier se distingue toutefois des autres en ce que le critère d’évaluation des publicités mensongères est plus rigoureux et qu’il vise directement les cas où les destinataires du message sont des mineurs. En somme, la catégorie particulière des destinataires justifie une différence dans la manière d’évaluer la tromperie20. Cette interdiction de menacer la sécurité des enfants repose concrètement sur des raisons extra-économiques21. Elle a pour but principal de protéger les enfants non seulement à l’égard de messages publicitaires tendant à inciter à des comportements matériellement dangereux, mais également de messages dont le contenu peut provoquer des bouleversements émotionnels. Il s’agit ainsi d’assurer un développement sain de la personnalité du mineur. Une publicité télévisée qui « martèle » les enfants avec des modèles qui ne valorisent pas les personnes en tant que telles mais qui se fondent, par exemple, sur le fait d’être beau, crée une discrimination susceptible de produire des ravages dans la psychologie des enfants. Si l’enfant est valorisé en tant que personne, tant celui qui est beau que celui qui ne l’est pas auront la même valeur.

31Le Code de la consommation présente une autre forme de protection des mineurs à l’égard des ventes télévisées. L’article31 interdit aussi bien les ventes télévisées qui encouragent les mineurs à acheter des produits et des services en exploitant leur inexpérience ou leur crédulité que celles qui pourraient leur causer un préjudice moral ou physique.

  • 22 Il existe de nombreux textes qui ont pour but de rendre effective la protection des enfants contre (...)

32Le souci de protection des mineurs apparaît également dans certains Codes déontologiques. Il s’agit d’instruments d’autoréglementation par lesquels une catégorie déterminée de professionnels, de producteurs ou de fournisseurs de services s’autolimitent afin de protéger des biens et des intérêts considérés comme le méritant particulièrement, et auxquels l’exercice de certaines activités pourrait porter un préjudice. Etant donné l’importance que prennent aujourd’hui les médias dans la vie quotidienne22, il semble indispensable de s’attarder sur le Code d’autoréglementation « TV et mineurs » et sur le Code « Internet et mineurs ».

33Le Code d’autoréglementation « TV et mineurs », adopté avec l’aval de l’Autorité de régulation du secteur des télécommunications, a aujourd’hui valeur législative puisqu’il a fait l’objet d’une transposition dans la loi no 112 de 2004. Son objectif est le suivant : parvenir à un usage critique de la télévision. à cette fin, les entreprises de télévisions publiques et privées se sont engagées à veiller à ce que « la participation des mineurs aux retransmissions de la télévision se déroule toujours avec le maximum de respect de leur personne, sans se servir de leur âge ni de leur naïveté, sans aborder avec eux des arguments scabreux, sans poser de questions qui font allusion à leur vie privée ou à celle de leur famille ». Plus particulièrement, il s’agit de ne pas diffuser d’images de mineurs auteurs ou victimes de crimes, de ne pas interroger les enfants en situations de crise, etc. Ce Code prévoit notamment une information préventive relative aux programmes à destination des enfants ainsi qu’à l’égard de ceux uniquement destinés à un public adulte, en adoptant des systèmes de sigles visuels hautement significatifs. Le Code interdit en outre de transmettre entre 7h00 et 22h30 des séquences brutales ou des informations qui peuvent nuire au bien-être psycho-physique du mineur. Entre 16h00 et 19h00, un contrôle sur l’ensemble de la programmation (y compris la publicité) est effectué de manière encore plus stricte. Il est prévu, par exemple, que les mineurs ne doivent pas être représentés dans des situations dangereuses ou en consommant de l’alcool ou de la drogue.

34S’agissant du Code d’autoréglementation relatif aux rapports entre Internet et les mineurs, sa nécessité s’est posée plus récemment, mais avec un impact probablement encore plus perturbateur. Internet, qui est immédiatement apparu comme un monde plein de potentialités et d’opportunités, peut avoir un impact négatif certain sur le développement de la personnalité humaine, et en particulier sur celui des personnes « encore en formation » parmi lesquelles figurent les mineurs.

35Malgré la reconnaissance des potentialités d’Internet dans le domaine éducatif et cognitif à destination des enfants, l’exigence de protection de leur développement s’est faite pressante ; elle a été l’une des principales raisons qui ont conduit à l’adoption du Code mentionné. Ce Code a notamment pour objectif d’aider les adultes et, surtout les mineurs, à faire un usage responsable du réseau, et à fournir les garanties nécessaires pour prévenir le danger auquel le mineur est exposé (contenus illicites et préjudiciables pour son développement). La référence que fait l’article3 alinéa 1er aux informations qui doivent être fournies aux familles et aux éducateurs est intéressante : cet article prévoit des moyens pour utiliser Internet de manière sécurisée et des outils pour établir une protection adéquate des enfants. Les serveurs doivent, en outre, offrir des systèmes de navigation différenciée, clairement identifiables.

36La même préoccupation à l’égard des sujets les plus vulnérables apparaît dans le droit communautaire. La très récente Directive 2007/65 sur la télévision sans frontières en est une illustration : elle prévoit la mise en place de mécanismes visant à préserver et à promouvoir la diversité culturelle – en tant qu’exigence du droit à l’information –, mais dans le respect de la pluralité des moyens de communication, de la protection des mineurs, des consommateurs et dans la perspective de « l’alphabétisation médiatique » des utilisateurs. La Charte des droits fondamentaux, qui reconnaît la dignité humaine et garantit les droits des enfants, a joué un rôle décisif dans cette marche vers une plus grande attention à l’égard de la personne.

37Pour en revenir à la directive, celle-ci prévoit que « les services de médias audiovisuels sont à la fois des services culturels et économiques », qu’ils sont d’une grande importance pour la « démocratie, l’éducation et la culture ». C’est pourquoi ils nécessitent une réglementation complexe qui tienne compte non seulement des aspects commerciaux relatifs à la concurrence entre les entreprises, mais aussi des exigences des utilisateurs liées aux contenus des services de radiodiffusion. C’est sur fondement qu’a été reconnue l’existence d’intérêts généraux, tels que le droit des mineurs, la protection de la dignité humaine, la protection des consommateurs, qui limitent les principes de la liberté d’entreprendre et de la protection de la concurrence au sein de l’espace européen. Il ne s’agit pas de la seule prise en compte du rôle central de l’intérêt des enfants dans le cadre la législation communautaire. La directive de 1989 telle que modifiée en 1997, prévoyait déjà que les États peuvent déroger aux règles générales de la liberté de diffusion et de retransmission à l’encontre d’organismes de radiodiffusion ou télévisuels d’un autre État membre, dès lors que ceux-ci ont violé de manière « manifeste, sérieuse et grave » l’article 22 de ladite directive. Cet article vise à protéger les mineurs contre les programmes qui peuvent sérieusement nuire à leur développement physique, mental ou moral (article 2-bis, al. 2, b) de la directive de 1989).

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  • 23 Perlingieri P., « Mercato, solidarietà e diritti umani », in Il diritto dei contratti fra persona e (...)

38L’ensemble de ces observations montre l’intention, au niveau national et communautaire, de mettre au point une protection toujours plus efficace des droits des mineurs car le développement de leur personnalité est encore en formation. Cependant, cela ne signifie pas que l’objectif ait été atteint. Bien au contraire. Le chemin à parcourir est encore long. Une précision semble ici opportune : la doctrine, dans ce domaine, ne peut s’exempter d’assumer ses propres responsabilités : il convient qu’elle abandonne des reconstructions théoriques et purement formelles pour privilégier une approche fonctionnelle de l’analyse des institutions qui rende plus efficace la protection des situations personnelles. Pour ce faire, il faut suivre les voies ouvertes il y a quelques temps par les meilleurs auteurs, celles de l’interprétation constitutionnelle des actes et des faits juridiques, de l’application directe des normes constitutionnelles, ainsi que de la fonctionnalisation des situations patrimoniales (et donc du marché) au bénéfice des situations existentielles. En effet, « la fonctionnalité du marché dépend des mêmes valeurs qui, de façon immanente, lient de l’intérieur la liberté économique et qui la légitiment en tant que pouvoir accordé par la constitution. Il existe ainsi un rapport décisif entre la liberté d’initiative économique et les valeurs relatives à la personne et à la solidarité que pose la Constitution, Constitution pour laquelle les droits de l’homme sont inviolables et les devoirs de solidarité économique, politique et sociale sont impérieux. Les situations patrimoniales – entreprise, propriété, contrat – ne peuvent pas avoir une fonction socialement importante si elles ne se réalisent pas conformément aux valeurs de la personne humaine. De quelque manière qu’on prétende lire la Constitution, il est impossible de ne pas préciser que celle-ci est fondée sur une hiérarchie claire des valeurs. Cette hiérarchie implique que l’activité économique, de l’ordre de l’avoir, ne puisse que servir la réalisation de valeurs existentielles, de l’ordre de l’être23 ».

Notes

1 Tous mes remerciements vont à la Docteure Sylvie Laure Kouami pour la traduction en français de ce texte, qui a été relu par Amélie Robitaille.

2 Perlingieri P., « Cultura d’impresa », in Le Corti marchigiane, 2003.

3 Perlingieri P., « Economia e diritto », in Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Naples, 2003, p. 272.

4 « Il appartient à la République d’écarter les obstacles d’ordre économique et social qui, limitant la liberté et l’égalité des citoyens, s’opposent au plein épanouissement de la personne humaine et à la participation effective de tous les travailleurs à l’organisation politique, économique et sociale du pays. »

5 CJCE, Aff. C-112/00, 12 juin 2003, Eugen Schmidberger Internationale Transport Planzüge in Rec., 2003, I-5659.

6 CJCE, Aff. C-36/02, 14 octobre 2004, Omega Spielhallen-und Automatenaufstellungs-Gmbh.

7 En ce sens Stanzione P., « Minorità e tutela della persona umana », in Il diritto di famiglia e delle persone, 2000, p. 758 et suiv.

8 Perlingieri P., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo – comunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 666 et suiv.

9 Cf. Perlingieri P. et Femia P., Nozioni introduttive e princípi fondamentali del diritto civile, Naples, 2e éd., 2004, p. 128.

10 Ibid. Sur ce point voir aussi Giorgianni M., « In tema di capacità del minore do età », in Rassegna di diritto civile, 1987, p. 103 et suiv., selon lequel la reconnaissance au mineur des sphères de liberté comporte aussi la reconnaissance d’instruments nécessaires pour les exercer. Par conséquent, si l’exercice de telles libertés l’implique, l’allocation d’une modeste somme d’argent, pour par exemple l’inscription à une association sportive, « non seulement sera valable, mais oblige le parent à la lui fournir » (p. 111).

11 Perlingieri P., Il diritto civile nella legalità costituzionale, op. cit., p. 949 et suiv.

12 Voir entre autres, Stanzione P., « Diritti fondamentali dei minori e potestà dei genitori », in Rapporti personali nella famiglia, Naples, 1982, p. 88 et suiv. ; Ruscello F., « La potestà dei genitori. Rapporti personali », in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milan, 1996.

13 En ce sens, Bobbio Norberto, « I valori e i diritti umani degli anziani cronici non autosufficienti », in Eutanasia da abbandono, Quaderni di promozione sociale, Turin, 1988, p. 53.

14 Stanzione P., « Minorità », op. cit., p. 760.

15 Voir Bobbio Norberto, « La funzione promozionale del diritto », in Dalla struttura alla funzione, Milan, 1977, p. 13 et suiv.

16 Communication de la Commission du 4 juillet 2006 : « Vers une stratégie de l’Union européenne sur les droits des mineurs. »

17 Résolution du Parlement européen du 26 septembre 2007 sur la sécurité des produits et des jouets en particulier.

18 Cour const., 17 octobre 1985, no 231, consultable sur : www.cortecostituzionale.it.

19 Voir Codice del consumo, Alpa G. et Rossi Carleo L. (dir.), Napoli, 2005 ; Codice del consumo, Vettori G. (dir.), Padoue, 2007.

20 Voir Cafaggi F., Cuffarov. et Divia L., « Commentario al Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, no 74 », in Le nuove leggi civili commentate, 1993, p. 747 et suiv.

21 Dans le même sens Fusi M., La pubblicità ingannevole. Commento al D. Lg. 25 gennaio 1992, no 74, Milan, Giuffré, 1993, p. 230 et suiv.

22 Il existe de nombreux textes qui ont pour but de rendre effective la protection des enfants contre des médias. Pour n’en nommer que quelques uns, citons : la directive européenne « Télévision sans frontières » de 1989, la loi « Mammi » de 1990 qui a mis en œuvre la directive susvisée, la loi 112/2004 qui a entièrement décrit la structure de la radiodiffusion italienne et qui a le mérite d’avoir consacré à la protection des enfants tout un article (art. 10). Cette loi a été suivie par l’adoption d’un texte unique sur la radiodiffusion (décret-loi no 177 de 2005, spéc. art.34 et35).

23 Perlingieri P., « Mercato, solidarietà e diritti umani », in Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Naples, 2003, p. 255.

Auteur

Professeure à l’université de Camerino, Italie

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