Des techniques de subjectivation juridiques existent-elles ? Ou comment lire philosophiquement la class action

1Sans que les chercheurs, au moins de philosophie politique, ne lui attachent toujours l’intérêt qu’elle mérite, la « globalisation juridique » s’impose de plus en plus comme le cadre incontournable de toute discussion des thèmes de la participation et de la représentation à l’âge global. Le concept reste bien loin cependant d’avoir acquis une stabilité référentielle. Il serait plus exact de le décrire comme une véritable nébuleuse conceptuelle : analyses, descriptions et définitions abondent à tel point qu’on oserait à peine former l’idée d’en dresser la liste exhaustive.

2La littérature consacrée à la « globalisation juridique » augmente en effet au fil des ans, si bien qu’il est devenu difficile, sinon impossible, de prétendre en faire la synthèse. Comme on l’a dit, les points de vue sont multiples, les interprétations infinies. Il faudra donc se contenter, sans ignorer la part d’arbitraire de l’entreprise, de dresser l’inventaire des caractéristiques qui, à la façon de traits structuraux, ressortent de recherches par ailleurs animées par les objectifs stratégiques et les protocoles d’enquêtes les plus divers, voire les plus divergents. Sans oublier que, si le syntagme « globalisation juridique » permet de qualifier divers facteurs sous un même terme, ceux-ci ne sont pas pour autant nécessairement corrélés entre eux, je mentionnerai simplement ici pour mémoire : le déclin du nomos de la Terre et l’éclipse du doublet Ordnung-Ortung qui, selon la célèbre analyse de Carl Schmitt, aurait structuré la conception européenne du droit jusqu’aux grands conflits mondiaux du xx^e siècle ; la rupture du système des sources de droit ; la pluralité des ordres juridiques ; l’extension planétaire d’une nouvelle lex mercatoria caractérisée par la prévalence de l’effectivité sur la validité et par une plus grande plasticité des catégories juridiques, rendue nécessaire pour satisfaire des besoins nouveaux et peu susceptibles d’emprunter la voie de la médiation politique ; l’ultranationalité des droits nationaux et les phénomènes de lex shopping et de droit à la carte par où des vecteurs économiques assez peu localisés ni localisables gagnent du terrain dans la géographie moderne du droit ; la transformation du rôle du juge, qui d’applicateur redevient producteur, ou du moins interprète de la loi ; la prévalence de sa fonction sur celle du législateur, comme en témoigne le rôle croissant joué par les chambres arbitrales dans la résolution des controverses ou par les grandes law firms dans l’invention d’institutions et de formes contractuelles nouvelles et variées ; la diffusion du contrat, et surtout de modèles contractuels atypiques, au détriment de la loi, entraînant des transformations internes à la forme de la loi elle-même ; l’explosion du discours des droits fondamentaux, envahissant et complexifiant les champs disciplinaires de l’éthique, de la politique et de la doctrine juridique ; les mutations du temps juridique ; l’américanisation du droit ou, tout au moins, la contamination progressive et l’indistinction tendancielle entre principes de common law et de civil law.

3Un tel inventaire n’a rien d’exhaustif, mais permet de repérer les prémices d’une dynamique capable de détacher progressivement le droit de l’État, de le transporter dans la société et de le réduire à un instrument laissé aux mains de sujets privés. L’effacement progressif de la souveraineté étatique, absorbée par la gouvernementalité économique, et l’augmentation corrélative des ingérences du droit dans la vie sociale, se reflètent l’un et l’autre dans les transformations dont la notion de subjectivité porte elle aussi les traces évidentes.

4Le droit semble ainsi, tout à la fois, se retirer et retourner : en même temps qu’il se retire du public et de l’État, il retourne au privé et à la société. Soumises à ce double mouvement, les notions éprouvées de « public » et de « privé » ne manquent pas de subir une certaine torsion. C’est ce dont témoignent le rôle central des droits subjectifs et la privatisation généralisée du droit public. Une première façon d’étudier les effets de ce déplacement juridique « outre l’État » et dans la société consiste alors à parcourir les innovations survenues en matière de droit constitutionnel à propos de la nature même du processus de constitutionalisation, eux-mêmes transportés dans la société, comme le suggère l’expression de « constitutions civiles » proposée par Günther Teubner1.

5L’institution et le sujet, les deux champs investis par cette transformation, peuvent donc être analysés comme les déterminations secondes d’une division interne au dispositif gouvernemental centré sur la diffraction entre les deux pôles du gouvernement de soi et du gouvernement des autres. En s’appuyant sur les travaux théoriques de Michel Foucault, il s’agit ainsi de proposer une reconstruction de la gouvernementalité néolibérale, au sens de technologie de pouvoir spécifique, qui soit axée sur sa dimension juridique. Celle-ci, contrairement à ce qu’en retient l’opinion courante, nous paraît en effet décisive.

6Dans un article récent2, le juriste italien Sabino Cassese s’est attaché à distribuer dans un faisceau d’expressions tirées de plusieurs langues les traits saillants de la globalisation juridique : Globalization of Law, Verrechtlichung, Institutional Layering et Gouverner par les instruments. L’ensemble de ces caractérisations, hétérogène et babélique, signale l’extension de la sphère de la juridicité. Voilà comment la réflexion sur la « globalisation juridique » rejoint les analyses, non moins en vogue, du phénomène baptisé du nom de « juridicisation de la société3 ». Tant dans le cours qu’il consacrait en 1979 à la Naissance de la biopolitique au Collège de France que dans une série de textes de circonstances plus tardifs4, Michel Foucault avait déjà soulevé cette question et esquissé des réflexions qui présentent encore aujourd’hui un grand intérêt. L’hypothèse de la contractualisation de la société, et donc du recours croissant à diverses formes d’arbitrage, désigne le droit positif comme l’arène décisive du conflit politique. Des questions que nous avions l’habitude de penser et de formuler dans une grammaire et un vocabulaire « politiques » se voient ainsi déportées vers un lexique au fort marquage juridique. La mise en forme juridique des événements, c’est-à-dire la construction des revendications, la transformation du tribunal en arène publique et le choix de recourir au droit pour résoudre les problèmes historiques ainsi que politiques, ne sont que quelques exemples parmi d’autres du phénomène de la juridicisation. Celui-ci représente donc une évolution structurelle du régime de la légalité, une légalité qui n’est plus seulement le fondement du pouvoir, mais aussi un instrument de pouvoir5, au point de remplir « une fonction stratégique dans la constitution du politique6 ».

7Pour autant qu’on doive retenir l’hypothèse que le « retrait » du législateur constitue le trait distinctif de la conjoncture actuelle, alors ce sont le droit positif en général et les procédures en particulier qui forment le lieu où les luttes politiques se jouent de plus en plus. Il faut donner raison aux sociologues de décrire le droit comme une arme à part entière7 et de voir dans son renversement la clé de sa puissance politique. S’il est vrai, en effet, que le droit apparaît d’abord comme une puissance de délimitation et d’encadrement des formes de la contestation, on ne saurait en faire un instrument de mobilisation sociale qu’à condition de tirer profit de sa réversibilité constitutive. Le rapport à l’autorité juridique constitue en somme un véritable paradoxe, puisque l’usage contestataire du droit implique à la fois de s’en défier et de s’y confier, de la critiquer et de la reconnaître. L’intégration du droit et de son registre spécifique aux rangs des formes de mobilisation suppose ainsi d’avoir mesuré l’aporie constitutive qui lie en un curieux double bind la puissance du droit et son ouverture conjoncturelle à des usages contestataires capables de le transformer en instrument d’action.

8On peut en somme opposer le droit au pouvoir, et donc à l’État qui en demeure, au moins jusqu’à nouvel ordre, l’organe principal. C’est pourquoi, là encore, la contestation par le droit ne peut manquer de « renverser » celui-ci en quelque manière, en révélant que les instruments qui constituaient la grammaire ordonnatrice du droit positif sont également disponibles à titre de moyens. Si Richard Abel, l’un des pionniers du mouvement de la Law and Society, n’hésite pas à voir dans le tribunal une plateforme d’expression, l’usage du droit qu’il tend à privilégier demeure toutefois défensif, comme l’indique bien la métaphore du droit bouclier8. Là où l’usage du droit comme épée impliquerait au contraire de donner raison, de s’exprimer, de produire un changement substantiel, ou à porter ce qui ne semblait pas faire problème à la visibilité, le bouclier évoque plutôt un usage circonstancié, périphérique et généralement procédural des instruments juridiques. Il semble possible au contraire de soutenir que la distinction trop rigide des deux images du bouclier et de l’épée tienne à la variation contingente des contextes historiques et sociaux, mais n’indique aucune propriété essentielle du droit. Comme on l’a vu, en effet, c’est précisément en vertu de son ambivalence virtuelle que le droit est susceptible de devenir une arme de contestation. L’usage seul traduit cette ambivalence première en un sens ou dans l’autre. C’est la mise en forme juridique9 elle-même qui s’avère décisive pour la production d’effets transformateurs de la réalité, indépendamment de l’issue donnée par ailleurs à d’éventuels litiges. En ce sens, les travaux aujourd’hui rassemblés sous l’étiquette de cause lawyering offrent une approche intéressante du problème de la mobilisation du droit. Principalement centrés sur l’acteur et son « identité propre d’action10 », ils assimilent la « cause » judiciaire à un opérateur conceptuel capable de reconfigurer en l’élargissant la constellation des relations entre acteurs et pratiques. La « cause » et sa « construction » dessinent alors un cadre où peuvent être mis à jour toute une série d’éléments : des tensions éventuelles entre identité politique et professionnelle des juristes à l’ambivalence du rapport à l’État caractéristique de ces usages du droit qui luttent contre lui tout en adoptant son registre discursif, en passant par les compétences et les connaissances nécessairement impliquées dans la construction d’une action judiciaire, tant au niveau local que général.

9Voici en tout cas la marque distinctive des usages contestataires du droit : le jeu, dangereux comme il se doit, entre légalité et légitimité, consistant à tirer parti de l’ambivalence du rapport incontournable à l’État pour donner lieu à une série hélicoïdale d’effets croisés de légitimation et de déligitimation. Et c’est précisément là où tout semble le mieux fonctionner que les problèmes surgissent les plus nombreux. Le recours au droit dans la gestion des conflits politiques a en effet imposé tour à tour le nouveau principe d’un rôle central de la victime, le début d’une trans-nationalisation des procédures et la diffusion du discours sur la juridicisation de la société, à propos des cas où l’excès de juridicisation devient un moyen d’écarter les usagers de dispositifs dont ils pourraient autrement profiter. Il n’est pas difficile d’apercevoir que chacun de ces effets reproduit le caractère ambivalent qui signale l’originalité de l’arme du droit.

10À travers l’étude de l’institution de la class action, prise à titre de paradigme, je voudrais tenter de proposer une entrée possible dans l’interprétation de la situation dont je viens d’esquisser le tableau. La class action renferme en effet de manière quasi hologrammatique tous les aspects que l’on peut considérer caractéristiques de la globalisation juridique et crée un espace pour des propositions politiques capables de dépasser les impasses qu’ils engendrent. En retraçant parallèlement l’histoire de l’institution, on peut ainsi former quelques hypothèses sur la nécessaire suppléance judiciaire de la médiation et de la représentation politique. Je proposerai enfin quelques réflexions sur la nature et la qualité de la subjectivité mobilisée par une institution comme la class action. Il s’agira par là de rapporter à un seul et même exemple les résultats de l’enquête sur les transformations profondes du droit globalisé et ceux de l’analyse, à partir de Foucault, des transformations de la subjectivité.

11Ainsi, il est possible d’appuyer sur le concept de gouvernementalité une analyse des grandes transformations qui affectent le concept moderne et occidental de représentation. D’un côté, le vocabulaire juridico-politique de la modernité paraît de moins en moins capable, dans un monde globalisé, de représenter les sujets émergents et leurs revendications. De l’autre, la class action peut se lire comme une forme juridique aux performances politiques remarquables, permettant de repenser les uns et les autres par-delà l’horizon de la politique moderne. Elle pourrait ainsi révéler, sous forme de paradigme, la possibilité qu’une institution construite par le droit positif devienne un instrument politique virtuellement disponible pour un éventail de sujets aussi vaste qu’indéterminé. L’enjeu consiste alors en dernière analyse à mettre en avant une manière de politiser les procédures juridiques, qui puisse leur faire « produire » un sujet capable de faire face aux défis globaux et de se rallier à ce que Partha Chatterjee11 a pu appeler une politique des gouvernés.

12Le fait que la class action représente une arme des plus spéciales ressort clairement de l’article célèbre dans lequel Marc Galanter se proposait d’étudier « la façon dont l’architecture de base du système judiciaire ouvre et limite à la fois la possibilité d’utiliser le système comme un moyen de changer l’ordre des redistributions12 ». Il n’entre pas dans mon propos de reparcourir l’ensemble des réflexions d’ailleurs bien connues de Galanter. Élaborant une distinction appelée à faire fortune entre les deux types de parties pouvant saisir la cour, les repeat players et les ones shotters, il finissait par illustrer les raisons structurelles du privilège que la justice tend à accorder aux repeat players sur les one shotters, moins accoutumés à la machine judiciaire. Ces catégories s’adaptaient du reste fort bien, hors de la salle d’audience, à une division de classe bien tenace entre ceux, les premiers, qui jouissent d’un certain bagage économique et cognitif et ceux, les seconds, qui sont dépourvus à ces deux points de vue. Mais les conclusions du raisonnement méritent davantage d’attention. Galanter indiquait en effet la possibilité de retoucher le schéma sociologique qu’il venait d’identifier en tâchant de « réorganiser les parties » et en « organisant les “have-not” […] en groupes cohérents capables d’agir de manière coordonnée13 ». L’auteur désignait donc bien la class action comme la clé d’une nouvelle public interest law14.

13La procédure de la class action fait désormais partie de bon nombre d’ordres juridiques. Produit typique de common law, elle est toutefois également représentée de manière honorable dans plusieurs systèmes de civil law15. Les différences techniques sont pourtant si nombreuses d’une procédure à l’autre qu’elles semblent parfois assez importantes pour menacer la possibilité d’une interprétation d’ensemble et décourager toute tentative de se livrer au jeu des généralisations et de l’abstraction. Une approche morphologique peut cependant permettre de porter la class action au concept. Une telle approche aide non seulement en effet à « voir » l’institution, mais elle aide surtout à la voir d’assez loin pour en distinguer la forme. Il s’agit donc à première vue de s’abstraire des institutions concrètes afin d’analyser la séquence des opérations qui servent à les constituer. La morphologie s’oppose ainsi au formalisme. Là où celui-ci nous obligerait à examiner le plan positif immédiat des formes réellement existantes, celle-là nous offre une hypothèse d’abstraction qui nous permet au contraire d’atteindre un seuil de raréfaction suffisant pour pouvoir enquêter sur les opérations conceptuelles agencées dans la class action.

14On pourrait dire que la morphologie est l’art de voir les choses de loin. Cette méthode nous offre ainsi une chance de construire une sorte de diagramme de l’institution, où c’est sa « forme de fonctionnement » qui est mise en évidence, plutôt que les éléments techniques qui sont liés à son insertion dans un système procédural particulier. La nature procédurale de l’action protège en outre le choix de privilégier sa forme contre tout soupçon de « violence herméneutique ». Seul un examen morphologique permettra enfin de faire apparaître tout le profit politique que cette forme de procédure est capable d’apporter dans la perspective d’une politique des gouvernés. Il faut noter que c’est sur ce caractère précis que se sont focalisées la plupart des critiques adressées aux quelques juristes qui se sont occupés de class action au point de vue de la théorie politique. L’indistinction entre procédure et droit substantiel est en effet le plus souvent considérée comme une menace du système démocratique et comme un empiètement sur la prérogative du législateur. La question exigerait un examen minutieux. Contentons-nous simplement de remarquer ici le paradoxe qu’il y a, semble-t-il, à vouloir dépouiller les citoyens d’un puissant instrument d’action au motif qu’une autre institution devrait s’en charger. L’affirmation que la politique doit avoir lieu au parlement n’est rien d’autre qu’une façon d’ignorer le problème.

15Il est vrai que la tension entre procédure et politique est un point récurrent du débat sur la class action. Même un esprit enclin à tenir la procédure pour la plus immaculée des inventions juridico-politiques ne saurait cependant éviter de tenir compte de la dialectique qui détermine son rapport au contexte historique et social. La procédure est toujours un mode de régulation sociale. Aussi la renvoit-on depuis toujours à la transformation sociale dont elle est le produit. Aussi triviale qu’elle puisse paraître, cette donnée sociologique élémentaire semble négligée par la plupart des auteurs qui prennent sur eux de nous avertir des abus « substantiels » qu’une procédure comme la class action finirait inévitablement par entraîner. Or, si nous avons à cœur de montrer la validité d’une politique des gouvernés qui passe par l’« utilisation » des procédures, ceci n’enlève rien à la nécessité de toujours reconnaître leur dimension historique et sociale. La procédure porte l’empreinte d’intérêts, de désirs, de rapports de force. Certes, une fois ouverte, elle vaut pour elle-même. Mais précisément en tant qu’« ouverte », elle ne peut se présumer elle-même, du moins d’un point de vue historique, comme le fruit d’une procédure antérieure. Il n’est certes pas question de défendre une théorie du reflet selon laquelle les procédures se contenteraient de refléter le contexte social d’où elles prennent naissance. Il leur arrive souvent, au contraire, de déformer celui-ci tout à fait sciemment. Plutôt qu’une réflexion, c’est un rapport spécial de « réfraction » qui lie les pratiques aux concepts.

16Il faut maintenant mettre ce palimpseste herméneutique au contact de la double hypothèse selon laquelle la gouvernementalité néolibérale requerrait l’invention d’« instruments » de gouvernement de soi16 et le droit pourrait fournir les moyens d’une politique des gouvernés en politisant les procédures.

17Revenons à la morphologie. Assez schématiquement, il est possible de proposer un premier diagramme fonctionnel de la class action : dans une action collective, le sujet de l’action ne préexiste pas à l’action elle-même. C’est l’intérêt qui produit au contraire le sujet de l’action. Au point de vue de sa consistance ontologique, ce sujet existe pendant la durée de la revendication et de l’instance, puis disparaît, ou du moins change de forme, à l’extinction de l’action. En investissant l’espace qui va de l’absence absolue de subjectivité à la constitution d’un sujet collectif doté de propriétés contingentes mais solides, la class action démontre sa nature d’authentique technique juridique de subjectivation. Il serait plus intéressant d’essayer de montrer comment le devenir-sujet engendré par l’action ne réside pas dans des qualités subjectives préexistantes, mais détermine celles-ci en partie, dans la mesure où elle se déploie : les besoins et les intérêts ne s’articulent à une formation subjective reconnaissable – et par conséquent nommable – qu’en devenant collectivement revendicables en justice.

18Une telle description est évidemment simplifiée à l’extrême : un événement (tort, dommage, injustice) produit une action capable de donner lieu à une identification contingente qui, à son tour, peut produire un autre événement, ou bien embrayer un autre type de rapport. D’un point de vue morphologique, on dira alors que la class action permet de voir « la collectivité en train de se faire17 ».

19S’il semble opportun d’insister sur cette ontologie de l’action collective, c’est pour montrer toute la force de son adhérence à la nature des formes de vie contemporaine. Subalternes, pauvres, indigènes, multitudes : seuls le défaut de prédicat et la nécessité d’articuler les résistances donnent sens à un inventaire sans cela si peu probable. Le degré zéro de la subjectivité, voilà l’insigne, pourrait-on dire, de la subjectivité néolibérale. Dès lors que cette plasticité, qui joue un rôle de plus en plus constitutif, n’est pas destinée à être entièrement capturée par les processus de subjectivation favorisés par la gouvernementalité libérale, la class action peut prétendre offrir une alternative décisive. Le recours collectif finit en effet par former un lieu théorique capable de refléter aussi bien la crise la de la représentation que l’une des solutions qu’il est possible de lui apporter. Si le projet juridique de la modernité était né sous le signe du concept de représentation, la crise et l’épuisement de celle-ci à l’heure de la globalisation donnent en partage à la pensée politique un reste de subjectivité, dont l’irreprésentabilité constitue le caractère le plus éminent. La crise en question affecte donc autant la forme politique que son langage. Par la nature des processus de subjectivation qu’elle induit, elle est toute prête à donner prise à un gouvernement « économique » comme le gouvernement néolibéral. Là-contre, c’est donc au droit qu’il revient d’offrir une alternative : lieu de suppléance de la représentation et de la médiation, mais aussi instrument vecteur des processus de subjectivation politique, d’autant plus efficace que le sujet est moins défini.

20Trois indices – qui forment autant de directions de recherche – me paraissent confirmer cette secrète et profonde interdépendance entre la structure de l’institution et les formes de vie. En premier lieu, la temporalité dans laquelle elle s’inscrit place la class action sous le signe du futur antérieur. Effets de retardement, rétroactions, interruptions sont mis en avant, de sorte à modifier en profondeur les paramètres de l’expérience généralement reconnue comme caractéristique de la modernité politique18. Deuxièmement, les thèmes auxquels elle est le plus souvent liée, celui notamment de l’environnement, mobilisent des intérêts dont les caractéristiques divergent en tout point du type d’intérêts, économiques s’il en est, qui sont au centre du discours néolibéral. Troisièmement, la class action présente sous une forme exemplaire les traits d’une politique du performatif19, capable de produire ses effets propres de subjectivation en fonction de la définition de ses règles idoines d’accès et d’usage.

21Comme procédure, la class action peut faire – et a fait l’objet des types de justification les plus divers. Celui qu’il est possible de privilégier dans le cadre de cette recherche est celui de l’accès au droit20. Tant dans une class action péremptoire que compensatoire, l’objectif de la procédure reste en effet celui de prévenir des dommages collectifs ou de pallier à une discrimination.

22Il y est toujours question d’un événement, dommage ou injustice, qui concerne une pluralité de sujets. Ceux-ci, par conséquent, font naître un collectif, c’est-à-dire une entité dont les droits, tout en étant individuellement assignables, peuvent faire ensemble l’objet d’une seule et même revendication. Celle-ci pourra en retour co-impliquer tous ceux qui partagent une condition isomorphe21. Le degré de politisation de l’institution demeure pourtant très variable : s’il arrive qu’elle serve de moyen d’« empowerment » et de reconnaissance publique à un collectif trop dépourvu sur le plan économique mais déjà organisé, sa contribution principale est surtout l’agrégation de sujets inconscient que d’autres qu’eux-mêmes partagent leur condition. Et c’est précisément cette « condition », qu’il appartient au tribunal de qualifier, qui forme le ressort de la naissance d’un collectif. À tel point que la solidarité habermassienne entre étrangers trouve dans la class action un accomplissement réel.

23Ce que la définition de ces formations subjectives met donc en jeu, ce sont l’identité et la représentation. Dans la mesure où l’identité du collectif est purement contingente et où son alliance est toute temporaire, il pourrait sembler, d’un point de vue politique, qu’il soit simplement irreprésentable. Comme l’écrit Stuart Hall : « les identités sont les points d’identification, les points instables d’identification ou de suture qui sont définis de l’intérieur des discours de l’histoire et de la culture22 ». Dès lors que l’identité ne repose sur aucune essence mais coïncide elle-même avec un positionnement, la class action fournit l’opportunité de fixer temporairement une position de cet ordre, en lui donnant la possibilité circonstancielle de produire des effets dans le champ des relations de pouvoir, sans pour autant hypostasier sous forme d’identité stable ce qui doit rester un « point d’identification » contingent. Si les identités sont « des points d’adhésion temporaires à des positions subjectives que les pratiques discursives construisent pour nous » ou si elles représentent « le résultat d’une heureuse articulation ou d’un “ancrage” du sujet dans le flux du discours23 », il devient possible de penser la class action comme la possible institutionnalisation d’une articulation ou comme un exemple paradigmatique de l’usage stratégique d’instruments que le droit positif offre à ces formations subjectives.

24L’identité, ou mieux l’identification, est l’expression d’une performativité subjective, d’une « performance ». Elle ne réclame peut-être pas tant une représentation, structurellement introuvable, qu’une mise en scène. Pour autant que représentation et médiation soient les pôles d’un même dispositif, la désagrégation de celui-ci nous laisse en présence de deux « restes », tout aussi liés l’un à l’autre : l’irreprésentabilité des sujets et l’immédiateté des revendications. Revendications trop locales ou trop globales, biens de tous et de chacun, sujets trop ou trop peu déterminés, excès ou défaut d’identité : le champ de la politique est constamment déporté au-delà et par-delà la représentation. Qu’y a-t-il donc de commun à trois citoyens américains préoccupés par le MagSafe de leur ordinateur Apple et les Cree du Canada, arrachés à leur famille et victimes d’abus pendant des années dans les Indian Residential Schools ? Rien, sinon le fait d’avoir donné naissance une class action.

25Décrivant certains usages contre-hégémoniques du droit, le sociologue portugais Bonaventura de Sousa Santos a parlé de « légalité subalterne24 ». Il faudrait considérer la class action comme une partie intégrante de ce projet, d’abord pour sa capacité à « produire » des sujets, ensuite en proportion de l’importance des intérêts qu’elle mobilise. On pourrait la voir finalement comme le vecteur institutionnalisé d’un « essentialisme stratégique », étant donné sa capacité d’affranchir la représentation du spectre de l’authenticité. Des droits transindividuels peuvent être revendiqués par des collectifs d’abord indéterminés, puis contingents, sans que pèse plus sur eux la nécessité d’« authentifier » leur essence. Sous ses formes extrêmes du groupe fluide ou headless25, le régime de la class action semble bien correspondre à ce congé donné à l’identité.

26L’on a souvent toutefois critiqué la class action au motif qu’elle finirait par réduire les citoyens à des consommateurs26. Là-contre, il est toujours possible de soutenir que même la qualité de « consommateur » peut être considéré comme une position sans identité, un positionnement stratégique destiné à l’obtention de résultats politiques substantiels. C’est bien là le cas lorsque la class action a pour premier objectif de dénoncer les conduites illicites des grandes « corporations ». Mais c’est encore plus manifeste dans le cas de la protection de l’environnement. Ici la class action se révèle en même temps un instrument permettant de produire, et même peut-être d’inventer, des biens communs, et un dispositif d’émancipation aux mains des dépossédés27.

27L’institution de la class action, d’abord apparue au sein des systèmes de common law, connaît aussi depuis une vingtaine d’année une expansion progressive dans les systèmes de civil law. Il est fort intéressant de lire ce phénomène au prisme de la titularité des droits, certainement l’un des problèmes les plus épineux de tous ceux que soulève l’institution du recours collectif. La difficulté s’avère la plus forte lorsqu’il s’agit d’introduire la class action dans un ordre juridique de civil law28. Là où l’ordre juridique est centré autour de la « fiction » des droits subjectifs29, le droit de « beaucoup » finit vite par ne plus être le droit de personne. Loin qu’il faille redouter l’incompatibilité entre la class action et les systèmes de civil law, il a été suggéré de pencher vers la solution d’une « greffe responsable ». Ceci implique la nécessité de créer de nouveaux droits substantiels attribuables aux groupes et prêts, pour ainsi dire, à être tranchés par voie procédurale.

28Le cas québécois est ici exemplaire. La loi sur le recours collectif (L.Q. 1978, c. 8/L.R.Q. c. R-2.1)30 introduite sous le gouvernement de René Lévesque en 1978 suivait le modèle américain de la Federal Rule 23 en prétendant précisément garantir l’accès au droit. Elle comportait trois titres. Le premier porte modification du Code de procédure civile, auquel il ajoute un neuvième livre consacré à la class action. Le deuxième institue un mécanisme d’aide qui doit faciliter l’exercice de la class action et prévoit la création d’un fonds d’aide au recours collectif. Le troisième modifie enfin certaines dispositions du Code civil et de la loi sur l’aide juridique. Le cas du Québec est donc intéressant pour au moins deux raisons. La première est d’ordre comparatiste. Là où le premier Code de 1867 apparaissait comme « le produit d’une rencontre peu harmonieuse entre le droit anglais et le droit français31 », les modifications de 1897 et de 1965 démontrent, à l’instar du cas brésilien, l’heureuse rencontre entre des institutions issues d’ordres juridiques différents. La seconde est de nature politique : le régime de la class action a fait récemment l’objet au Québec de modifications cruciales, si bien qu’on a pu discuter de son état de santé. Malgré tout, l’extrême variété, sinon l’hétérogénéité des contentieux – qui vont de cas de consommation à la question des biens communs – atteste une certaine confiance dans l’accès judiciaire à la politique. Le cas de l’Indian Residential Schools Settlement fait ici figure d’exemple, pour son caractère extrême même. Ce n’est pas ici le lieu de l’analyser en détail. Qu’il suffise de souligner le choix du recours en justice pour forcer un pays à s’interroger sur son passé récent et à renégocier par là même son contrat de citoyenneté. Voilà qui indique bien l’indéniable valeur politique du choix de la procédure.

29La question de la procédure ne cesse précisément de constituer une impasse de la réflexion sur la class action. Tout incite en effet à placer le recours collectif au cœur de cette nébuleuse sociologique qu’on appelle globalisation juridique, sous les auspices d’une procédure civile transnationale à l’état naissant, mais vivace32. Bien sûr, au moins d’un point de vue philosophique, ceci ne pourrait aller sans prudence ni précaution. Le partipris de s’en tenir au seul niveau procédural, quand bien même il serait élargi à l’échelle universelle, présente le risque d’une « collusion » épistémique avec des protocoles juridiques ambigus. Ceux-ci ne finissent-ils pas souvent en effet, en raison du blanc-seing d’universalité qu’ils se décernent à eux-mêmes, par trafiquer en sous-main une certaine violence qui, matérielle au pire, ou symbolique au mieux, accuse toujours la prévalence des formes économiques et culturelles occidentales ?

30Le passage qu’il faut opérer serait plutôt celui qui va de la procédure à la politique. Il aurait un double bénéfice. D’abord, au point de vue de la méthode, l’apport de l’anthropologie permettrait d’enrichir la discussion juridique, en confrontant la technique juridique à la contribution des sciences sociales, notamment l’anthropologie ou l’histoire. Ensuite, la pensée philosophique pourrait s’ouvrir à l’usage instrumental – ou plus exactement au réemploi critique – des constructions du droit positif.

31Une telle proposition se situerait ainsi dans le fil de lignes théoriques opératoires et déjà éprouvées, avec lesquelles elle pourrait intéragir. L’anthropologie juridique, par exemple, se consacre de plus en plus à saisir les rapports qui se tissent entre pratiques et concepts, en mettant l’accent sur la façon dont le discours juridique, réputé universel, se « vernacularise » dans des opérations locales. Ce n’est pas tout : la class action diffère de la plupart des constructions juridiques, qui se prêtent principalement à une analyse essentiellement discursive, à l’instar des droits de l’homme33. En la prenant pour thème, on met donc en cause la compréhension du droit comme droit de l’usager34, qui met au premier plan, voire pose comme une source, le donné subjectif, l’exigence, le besoin et le désir exprimé par les sujets qui s’en remettent au droit.

32Au reste, comme le montre le cas du Québec, la class action n’a pas vocation à représenter une quelconque marginalité présumée. La quantité et la diversité des cas attestent au contraire qu’elle s’offre bien plutôt comme un nouvel instrument, nécessairement perfectible, de participation et de construction de la citoyenneté.