Philosophie du droit des philosophes et philosophie du droit des juristes. Éléments de réflexion

Mathieu Carpentier

p. 79-105


Texte intégral

I. Introduction

1Les lamentations sur l’état de la philosophie du droit en France ne datent pas d’aujourd’hui. Il est vrai que, mis à part quelques pôles d’enseignement et de recherche particulièrement dynamiques, cette discipline ne brille pas par son attractivité. Les étudiants en droit y voient souvent un pensum inévitable (quoique, de plus en plus souvent, facultatif) sur la route qui les mène de la première année au barreau ; et les étudiants en philosophie sont rebutés par une technique juridique qu’ils ne maîtrisent pas.

2Les raisons de la stagnation de la philosophie du droit sont multiples. Comme pour toute entreprise transdisciplinaire, on se heurte en premier lieu à des obstacles institutionnels. En dépit de quelques cursus communs, il existe assez peu de passerelles entre facultés de droit et départements de philosophie. L’agrégation de droit public, sésame autant que barrière, joue un rôle qu’il convient de ne pas sous-estimer ; il en va à vrai dire de même du fétichisme de l’agrégation de philosophie qui se rencontre encore parmi les philosophes, en dépit de l’absurdité de l’exigence qui conditionne la possibilité d’une carrière universitaire à la réussite à un concours du secondaire. Dès lors, la majorité des philosophes du droit français sont soit d’« authentiques philosophes » agrégés et docteurs en philosophie, soit d’« authentiques juristes » agrégés de droit public, chacun cultivant ses habitus propres.

3Au-delà des facteurs institutionnels, il y a bien entendu des désaccords théoriques majeurs : il est notoire que la théorie générale du droit à partir de Jhering se soit construite par opposition avec la « philosophie du droit », associée à une rémanence néo-kantienne ou néo-hégélienne du vieux droit naturel. C’est ainsi qu’on en est arrivé à l’opposition classique entre philosophie du droit des juristes et philosophie du droit des philosophes. J’aimerais montrer que cette distinction se fonde sur une confusion conceptuelle, qui consiste à faire passer pour une nécessité logique quelque chose qui n’est qu’une réalité historique : il est certes avéré que les grands théoriciens du droit naturel étaient principalement des philosophes, et que le positivisme juridique a pris naissance sous la plume de juristes ; mais le saut est hardi qui consisterait à affirmer que tout philosophe s’intéressant au droit serait, qua philosophe, nécessairement voué au jusnaturalisme. Je considérerai du reste une formalisation de l’opposition entre philosophie du droit des philosophes et des juristes qui se fonde sur un critère beaucoup moins massif et caricatural que la seule opposition entre droit naturel et positivisme. Si, en fin de compte, je suis amené à rejeter la pertinence de cette distinction pour l’analyse de la situation contemporaine, c’est parce qu’il convient de « distinguer l’étiquette institutionnelle des individus et le statut disciplinaire du corpus théorique envisagé » : dès lors, il n’y a aucune absurdité conceptuelle à ce qu’un philosophe suffisamment au fait de ce qu’est un système juridique, fasse de la « philosophie du droit des juristes » ; à l’inverse, on pourra constater que beaucoup de juristes qui se piquent de philosophie du droit ne font autre chose que de la « philosophie du droit des philosophes ».

II. Le modèle de l’apport

4Les relations entre le droit et la philosophie ont souvent été pensées en fonction de l’apport (ou de l’utilité) qu’une discipline pourrait représenter pour l’autre. On a souvent défendu l’idée que l’étude de la philosophie serait bénéfique aux juristes : ceux-ci, trop versés dans l’examen et la pratique du droit positif, auraient tout intérêt à prendre vis-à-vis de ce dernier un recul critique bienvenu, en s’interrogeant, par exemple, sur les fondements éthiques de leur pratique. Faire de la philosophie permettrait aux juristes d’humaniser leur discipline, voire de la pratiquer autrement qu’en gardiens de l’ordre établi (je caricature à dessein). D’autre part, on a argué de ce que la maîtrise des notions juridiques élémentaires permettrait aux philosophes (à qui elles font souvent cruellement défaut) de garder les pieds sur terre et de ne point trop idéaliser le droit dans un capiteux mais trompeur paradis des concepts. On en trouve un bon exemple dans le manuel de Christian Atias (par ailleurs excellent) :

Qu’elle réfléchisse sur l’homme, sur la personne, sur la société ou sur la politique, la théorie philosophique ne peut escamoter la dimension juridique. Le droit est lié à la sociabilité de l’homme : la philosophie pourrait-elle demeurer indifférente à cet aspect de l’humanité2 ?

5Il y a, il est vrai des versions moins caricaturales du modèle de l’apport. Chaïm Perelman, dans un article célèbre3 a soutenu, de manière très convaincante, que le droit présente un modèle de rationalité sui generis, dont la prise en compte pourrait permettre à bien des égards de renouveler certains fondements de la philosophie pratique. Il demeure qu’à supposer que le raisonnement juridique présentât les spécificités irréductibles que décrit Perelman (procédures non-déductives, prolifération de figures rhétoriques, etc.), le philosophe de la rationalité pratique n’en serait pas moins à même de considérer ces idiosyncrasies non nécessairement comme négligeables, mais comme trop marginales pour entraîner un amendement profond à une théorie générale par ailleurs couronnée de succès.

6Il convient, ensuite, de remarquer que le modèle de l’apport n’est pas convoqué à l’appui exclusif d’un propos louangeur. Dans plusieurs textes à la verve très polémique4, Michel Villey prend acte de l’« apport » de la philosophie au droit pour en souligner les méfaits (le texte le plus significatif est peut-être « Théorie générale du droit et philosophie du droit »). Le propos de Villey est triple. 1o Il s’agit de dénoncer l’impact de mauvaises philosophies du droit sur le droit lui-même. La cible principale est ici l’École moderne du droit naturel (Hobbes étant mis à part comme étant le fondateur du positivisme juridique, autre cible de prédilection de Villey), accusée d’avoir dénaturé l’idée même de droit naturel, en rabattant le droit sur la morale ou sur de grandes ontologies. La faute en est, selon Villey, à l’inculture juridique (supposée) de ces auteurs (Grotius, Pufendorf, Leibniz, Wolff…), incapables de produire une théorie authentique du droit faute d’une connaissance précise de leur objet. Mais il est notable que ce que Villey dénonce ici n’est pas tant le fait que ces théories soient bâties (selon lui) sur des fondations viciées (chacun a le droit de se tromper et de persévérer dans l’erreur), mais « l’influence » que ces grandes théories ont eu, et ont encore, sur les juristes, influence dont il voit la manifestation par excellence dans la juridicisation contemporaine des droits de l’homme. 2o Il s’agit ensuite de dénoncer l’influence des philosophes (en général) sur les juristes, et la relation d’attraction-répulsion que ces derniers entretiennent avec les philosophies « à la mode ». Dans le contexte post-1968, les cibles de Villey sont assez aisées à établir. Ici encore, c’est l’inculture juridique de ces philosophes qui constitue la pierre de touche : qu’est-ce que les juristes espèrent apprendre de philosophes qui ne connaissent rien au droit ? C’est ici, de manière générale, le caractère néfaste de la philosophie elle-même (et non de la seule philosophie du droit) qui est dénoncé. 3o Enfin, il s’agit de dénoncer l’apparition dans les facultés de droit des cours de théorie générale du droit qui ne sont que la manifestation opposée de la relation d’attraction-répulsion nourrie par les juristes à l’endroit de la philosophie. Les juristes ayant la philosophie en horreur, mais sentant le besoin de s’évader hors des pentes ardues du droit positif, auraient recours à ces théories générales du droit, qui ne sont que des philosophies du droit au petit pied, mais élaborées de manière si superficielle qu’elles en perdent tout intérêt.

7Ce diagnostic est sans doute très sévère, et il correspond d’ailleurs à une époque révolue. Villey n’en est pas moins le partisan d’une authentique « philosophie du droit », qui rendrait possible une collaboration fructueuse des philosophes et des juristes une fois ceux-ci et ceux-là désintoxiqués de leurs vices respectifs (c’est-à-dire, pour faire vite, une fois ceux-ci et ceux-là convertis au type un peu particulier de thomisme mâtiné de droit romain qu’il préconise).

8Le modèle de l’apport en tant que tel est à rejeter. À la question de savoir ce que le droit peut apporter à la philosophie, et la philosophie au droit, je propose une réponse simple : rien. Le philosophe n’a pas besoin de lire l’AJDA ou le Code général de la propriété des personnes publiques ; le juriste n’a que faire de Wittgenstein ou de Heidegger ; et ils ont bien raison. J’irai même plus loin : ni le philosophe ni le juriste n’ont besoin de faire de philosophie « du droit5 » : non seulement le juriste n’a pas besoin de connaître Heidegger, il n’a pas davantage besoin de connaître Villey, Hart ou Dworkin6 ; et l’on peut fort bien philosopher en ayant une vision très sommaire, ou très instrumentale du droit (qui n’est après tout qu’un fait institutionnel parmi d’autres), et par conséquent en ne considérant pas la philosophie du droit comme un type de questionnement indépendant d’une philosophie morale ou politique, par exemple.

9Mais ce constat a un revers : la philosophie du droit est (ou à tout le moins peut être) une discipline autonome, structurée non pas autour de questions propres, mais de « types de questions », dont le traitement est certes parfois incommensurable d’une école à l’autre (positivisme, droit naturel, scepticisme ou réalisme, interprétativisme). Autrement dit, il y aurait là un espace disciplinaire où les philosophes et les juristes participeraient à parts égales. Comme nous allons le voir, cet argument doit toutefois être pris cum grano salis.

III. « Philosophie » du droit ?

10Selon Norberto Bobbio, « tout essai de définition de la philosophie du droit est une inutile perte de temps7 ». Pour Bobbio, l’idée selon laquelle la philosophie du droit serait une discipline unifiée est illusoire, en ce que les objets d’étude qui sont regroupés sous cette étiquette sont trop variés et trop divers pour pouvoir être comparables. Ce constat amène Bobbio à une double conclusion : 1o les philosophes qui s’intéressent au droit, et les juristes qui font de la philosophie du droit « ne font pas la même chose » ; 2o l’idée d’un concept unitaire est précisément mise en avant par les philosophes en vue de faire valoir une conception de la philosophie du droit comme « philosophie appliquée8 ». Or selon Bobbio (et je serai amené à soutenir qu’il a raison) la philosophie du droit ne peut être une philosophie appliquée, parce que l’expérience juridique présente une complexité et une singularité propres, dont un simple décalque des philosophies à la mode (néo-kantisme, idéalisme, marxisme, phénoménologie, existentialisme, e tutti quanti) ne saurait rendre compte adéquatement.

A. L’opposition entre positivisme et droit naturel

11Il y a donc chez Bobbio une attaque très nette contre la philosophie du droit des philosophes, et cette attaque est en apparence justifiée. Comme je l’ai souligné dans l’introduction, le critère de cette distinction (qui se confond, chez Bobbio, avec la distinction entre théorie du droit et philosophie du droit) ne se confond pas avec une critique généralement formulée à l’endroit des philosophes qui s’occupent de droit, celle d’être des jusnaturalistes masqués9. Cette critique revient à identifier « théorie du droit » et positivisme juridique d’une part, et philosophie du droit et droit naturel de l’autre. Cette distinction ne tient évidemment pas, pour la raison simple que les grands tenants du droit naturel contemporain (Radbruch, Villey, Finnis, Moore, George, Alexy, Günther, etc.) sont également pour certains de grands juristes (Michael Moore est une autorité en droit pénal, Robert George et Robert Alexy sont de grands constitutionalistes, etc.) ; l’un des grands tenants du positivisme juridique contemporain, Joseph Raz, a plutôt un pedigree de philosophe que de juriste, comme en témoignent ses travaux de philosophie politique et morale (il enseigne certes dans une faculté de droit).

12Il ne s’agit nullement ici de réfuter la pertinence de l’opposition entre droit naturel et positivisme juridique, même si elle semble sinon s’estomper, du moins se marginaliser dans le débat contemporain10. Il me semble en tout cas que le lieu de cette opposition est en réalité beaucoup plus étroitement délimité que ce ne laisse penser le topos de la « connexion nécessaire (ou non) entre droit et morale », formule au mieux imprécise, au pire trompeuse11. Aucun positiviste (même Kelsen) ne part du principe que qu’il n’y a aucune connexion nécessaire entre droit et morale ; on pourrait citer pêle-mêle : les « truismes » du chapitre 9 du Concept de droit de Hart ; la formule célèbre de MacCormick selon laquelle « il n’y a rien d’anti-positiviste dans l’affirmation selon laquelle le droit n’est pas axiologiquement neutre (value-free). Personne de sensé – et il y a au moins quelques positivistes sensés – n’a jamais suggéré […] que le droit lui-même est axiologiquement neutre12 » ; la théorie de l’autorité de Raz (dont on pourrait d’ailleurs démontrer qu’elle est la clé même de son positivisme) selon laquelle la revendication du droit à l’autorité légitime est une revendication morale13 (requérant une obéissance morale de la part des sujets de droit), car elle « préempte » les raisons pour l’action qui s’appliquent normalement aux individus ; et ainsi de suite. Sur quoi porte donc l’opposition entre droit naturel et positivisme juridique ? Outre sur des questions d’ordre purement méthodologique14, elle porte principalement 1o sur la règle de reconnaissance et les critères de validité juridique15 ; 2o sur le caractère moral (prima facie ou absolu) de l’obligation d’obéir aux règles de droit16. J’ajoute, du reste, que le premier point de désaccord traverse également le positivisme juridique lui-même17.

13Tout ceci est sans doute trop schématique, mais tend à prouver que l’opposition entre jusnaturalisme et positivisme est un débat « interne » à la philosophie du droit, et non pas un débat entre deux philosophies du droit qui seraient distinctes d’un point de vue disciplinaire. (Affirmer le contraire reviendrait à soutenir que, par exemple, les réalistes et les relativistes pratiquent deux disciplines métaphysiques différentes, ou que le cognitivisme et l’anti-cognitivisme sont deux disciplines méta-éthiques différentes, et ainsi de suite). Il ne s’agit cependant pas pour moi de nier deux évidences : 1o historiquement, la réaction des juristes contre la philosophie des philosophes tient pour une bonne part au jusnaturalisme de ces derniers ; 2o beaucoup de ceux qui pratiquent aujourd’hui la philosophie du droit « des philosophes » (au sens de Bobbio) mettent souvent en avant une forme plus ou moins explicite de droit naturel. Mais j’espère avoir montré qu’il n’y avait pas là une nécessité conceptuelle, mais une contingence historique.

14S’il y a quelque intérêt à opposer la philosophie du droit des philosophes et des juristes, le fond de cette distinction ne peut pas résider dans le fait (historiquement avéré, mais conceptuellement faux) que philosophes et juristes sont traditionnellement enclins à adopter deux « doctrines » antinomiques. La différence tient bien davantage à une question de « méthode », c’est-à-dire à la manière dont les uns et les autres vont envisager le droit au sein de leur outillage théorique. De ce point de vue, l’opposition entre deux sortes de philosophies du droit, loin d’être coextensive à la distinction entre droit naturel et positivisme, traverse le jusnaturalisme lui-même. Il faut ainsi distinguer entre un jusnaturalisme pour qui le recours à des critères normatifs permet d’expliciter la « nature du droit18 », et une doctrine qui envisage le droit à l’aune d’un dispositif normatif (politique et/ou moral) au sein duquel le droit ne joue qu’un rôle instrumental19. C’est ce dernier type d’approche auquel Bobbio fait référence lorsqu’il dégage la figure de « l’application ».

B. Le problème de l’application

15J’accorde donc à Bobbio qu’il y a lieu, lorsqu’on regarde la littérature existante, de distinguer deux philosophies du droit, même si j’espère pouvoir montrer que la raison de cette distinction ne tient pas aux étiquettes institutionnelles. La force de l’argument de Bobbio me semble résider dans la mise en avant du problème de l’application ; il s’agit en effet d’opposer des « méthodes » davantage que des « doctrines ». On pourrait résumer ainsi l’argumentation de Bobbio : 1o les philosophes n’ont aucune connaissance de l’expérience juridique ; 2o ils conçoivent leur discipline de manière « descendante » (on élabore une théorie générale, puis on l’applique aux objets particuliers, dont le droit) ; 3o le droit joue dans une telle stratégie un rôle doublement instrumental : il sert d’exemple et d’illustration aux théories préconstituées ; il est considéré comme un instrument pour la réalisation des fins (quelles qu’elles soient) dégagées par la théorie elle-même.

16Il est certain que les philosophes ne sont pas exempts de réflexes de ce genre. On trouve un bon exemple de philosophie du droit conçue comme philosophie appliquée dans l’ouvrage d’Alain Renaut et Lukas Sosoe, Philosophie du droit20. L’ouvrage se donne clairement pour but de faire renaître un certain jusnaturalisme inspiré du criticisme kantien, à travers « la réhabilitation de l’humanisme juridique » dont Rawls serait aujourd’hui le représentant exemplaire. Or il est notable que le « criticisme juridique » que les auteurs appellent de leurs vœux ne consiste pas en une réévaluation critique de la « doctrine du droit » de Kant (qui après tout a quelque mérite, comme un auteur aussi hostile que Villey se plaisait à le rappeler), mais dans l’« application » au droit d’une méthode critique préexistante : il s’agit de construire « un type idéal dont il nous semble qu’au moins certains des éléments constitutifs peuvent être utilement réinvestis dans le contexte profondément renouvelé de la philosophie contemporaine du droit21 ».

17Il y a là assurément de quoi donner du grain à moudre à une attaque du type de celle formulée par Bobbio : on a rarement vu un ouvrage de philosophie du droit qui fasse si peu référence au droit ! Je ne dis pas qu’il aurait fallu y citer des arrêts du Conseil d’État, mais il est notable que le droit soit ici vu comme l’un des maillons d’une philosophie (normative) politique et morale, c’est-à-dire d’un projet spéculatif beaucoup plus large. Mais ce n’est point là le seul motif d’étonnement. Quand on lit la Philosophie du droit de Renaut et Sosoe, on est confondu par le peu de place qui est fait à certains auteurs ou problèmes qui occupent une place importante dans la réflexion contemporaine sur le droit : les seuls philosophes du droit qui soient discutés de manière développée sont Kelsen et Villey. Ce dernier compte au nombre des ennemis, à savoir des antimodernes, antihumanistes, etc. au rang duquel les auteurs placent également, pêle-mêle, Alasdair McIntyre, Heidegger et dans une moindre mesure Arendt, trois penseurs dont la contribution à la philosophie du droit reste mystérieuse (mais il s’agit d’une forme d’application par procuration). Ce qui frappe à la lecture de l’ouvrage, c’est l’absence de place qu’y occupe… « la philosophie du droit » contemporaine. Le positivisme juridique (qui est l’ennemi, même si on a du mal à voir comment il s’articule à l’antihumanisme – présumé – de Heidegger ou McIntyre) est ramené à la seule figure de Kelsen, dont le moins qu’on puisse dire est que ses vues ont été discutées et critiquées par de nombreux auteurs depuis la publication de ses principales œuvres. Nulle trace de ces débats dans l’ouvrage. D’autre part, alors que les auteurs affirment vouloir « réconcilier les débats européens et les travaux nordaméricains22 » (ou plutôt anglo-saxons d’ailleurs), Hart n’a droit qu’à une note de bas de page qui souligne qu’il n’a pas bouleversé les théories positivistes existantes. Les Réalistes américains (pas plus que l’école scandinave) ne figurent pas à l’index de l’ouvrage (je ne parle pas des Critical Legal Studies ou des développements récents de l’École d’Oxford ou d’Édimbourg). Dworkin apparaît comme un simple suiveur de Rawls ; l’importance de ce dernier pour la philosophie du droit contemporaine est très nettement surévaluée dans l’ouvrage. Perelman fait l’objet de trois petites références. Mais là où le bât blesse, c’est qu’alors que l’ouvrage entier se veut une revalorisation du droit naturel (sans s’apercevoir d’ailleurs que d’un point de vue politique, le jusnaturalisme est un puissant facteur de conservatisme), il ne prend pas la peine de se référer aux « jusnaturalistes contemporains ». Il est quand même remarquable que Radbruch ne soit pas cité ; que Lon Fuller et la controverse avec Hart ne soient pas étudiés ; que les travaux de John Finnis, il est vrai antérieurs de quelques années à la première édition de l’ouvrage, ne soient pas mentionnés, pas davantage que les tentatives, assez ratées23, de Dworkin de se rattacher à une tradition de droit naturel. Quant à Villey, son concept de droit naturel classique ne fait pas l’objet d’un examen approfondi ; il n’en ressort que la seule figure de l’antihumaniste, anti-droits de l’homme, etc.

18Autrement dit, on s’aperçoit que si cet ouvrage est emblématique d’une certaine philosophie du droit des philosophes24, ce n’est pas uniquement par son ignorance du droit que par son ignorance de la « philosophie du droit ». En appliquant au droit une version du criticisme kantien sans chercher à se situer au sein des débats contemporains, l’ouvrage se condamne à être soit purement idiosyncratique (donc marginal) soit une vague application au droit d’une doctrine politique et morale beaucoup plus large. La philosophie du droit des philosophes, si elle existe, serait donc coupable d’ignorance de la philosophie du droit elle-même. Ce constat entraîne une conséquence importante : à savoir qu’il y a bien un noyau de questions et d’objets de recherche propre à un champ disciplinaire distinct, la philosophie du droit, traversé par des courants antagonistes ou incommensurables les uns aux autres. Seulement, ces courants ne sont pas de simples « décalques » des écoles philosophiques existantes (marxisme, existentialisme, néo-kantisme, et que sais-je encore) ; ils structurent de « manière interne » la philosophie du droit. Les « philosophies appliquées » du droit abordent celui-ci de l’extérieur et ne disposent pas des outils conceptuels et théoriques permettant de prendre en charge les problèmes qui informent la philosophie du droit contemporaine25.

19On m’objectera que ce champ disciplinaire, s’il existe, est sans nul doute celui des juristes. Ce que je reprocherais aux philosophes Renaut et Sosoe serait en fin de compte de ne pas faire de philosophie du droit des juristes… Je répondrai d’une part que les juristes qui se piquent de philosopher se rendent eux-mêmes parfois coupables d’ignorance (j’y insisterai plus loin) des problèmes contemporains de philosophie du droit et d’autre part qu’ils sont parfois aussi prompts que leurs collègues philosophes à « appliquer ». En témoigne par exemple, la réappropriation par certains auteurs des Critical Legal Studies, notamment Jack Balkin26, de la « déconstruction » de Derrida. Il s’agit typiquement d’une importation, au sein d’une réflexion juridique (en l’occurrence d’une réflexion sur l’interprétation et le processus de décision juridictionnelle) d’un concept et d’une « méthode » – alors même que Derrida s’est toujours défendu d’avoir voulu faire de la déconstruction une méthode qui serait « applicable » à tout et n’importe quoi27 – que l’on applique aux textes juridiques. C’est faire de la mauvaise philosophie, et sans doute du mauvais droit.

20C’est pourquoi Bobbio a raison lorsqu’il pointe deux méthodes radicalement opposées ; mais il me semble qu’il a tort de supposer que les philosophes (ceux dont l’étiquette académique est « philosophie ») seraient naturellement enclins à verser dans « l’application ».

IV. Théorie du droit et philosophie du droit : enjeux disciplinaires et problèmes métathéoriques

21Il convient donc de renoncer à l’appellation « philosophie des juristes versus des philosophes ». On pourrait toutefois objecter que le fond de la distinction n’est pas remis en cause par le fait, en lui-même contingent, que des philosophes peuvent s’adonner avec succès à une discipline généralement pratiquée par des juristes. Autrement dit, il y aurait toujours lieu de faire jouer théorie générale du droit contre philosophie du droit, non en raison des étiquettes institutionnelles de ceux qui s’y adonnent ou de leur doctrine, mais en raison du statut disciplinaire de ces entreprises. La « théorie » du droit serait une discipline « juridique », à laquelle les philosophes seraient libres de s’adonner (tout comme ils peuvent faire de la botanique ou de la mécanique quantique à leurs heures perdues), là où la philosophie du droit, entendue selon le modèle de l’application, serait le type d’interrogation véritablement philosophique. Les courants les plus significatifs de la théorie du droit ont été lancés par des juristes, et ceux-ci manifestent d’ailleurs parfois une hostilité non masquée envers la philosophie28. Il y aurait donc lieu de distinguer théorie générale du droit et philosophie du droit, ou jurisprudence et legal philosophy. C’est l’option privilégiée par Bobbio dans les textes précités, et c’est celle que je récuse. Je suis amené à soutenir une thèse double : 1o un « monisme » disciplinaire : il n’y a pas de différence, si ce n’est marginale, entre théorie générale du droit et philosophie du droit ; 2o une thèse « exclusiviste » : beaucoup de « philosophies du droit » présumées telles n’en sont tout simplement pas. Cela vaut pour beaucoup de philosophies du droit de philosophes, mais aussi pour nombre de celles élaborées par des juristes.

22En définitive, les questions d’ordre disciplinaire ou interdisciplinaire impliquent toujours des enjeux métathéoriques : en cherchant à déterminer de quel domaine de connaissance relève une matière on ne peut manquer de déterminer, au moins implicitement ce qui constitue son objet. Par conséquent, affirmer que la « théorie générale du droit » et la « philosophie du droit » (bien entendue) sont une seule et même chose, c’est affirmer ipso facto que ces matières traitent du même objet et se constituent autour des mêmes types d’interrogations.

A. Monisme disciplinaire et (im) possibilité d’une théorie du droit

23Commençons par la première thèse. Je soutiens que la théorie générale du droit (ce que les anglo-saxons appellent general jurisprudence) et la philosophie du droit sont une même discipline. Il convient, pour le démontrer, de distinguer plusieurs sens de « théorie du droit ».

1. Le concept d’une théorie du droit

24Par théorie du droit, on peut entendre tout d’abord un ensemble de propositions visant à rationaliser, formaliser, amender, modifier, etc. certaines données du droit positif. Ces propositions, qui constituent ce qu’on a coutume d’appeler la science du droit, se confondent pour une large part avec la doctrine. Ainsi de la « théorie de l’acte clair », de la « théorie des circonstances exceptionnelles », de la « théorie de l’aménagement spécial », etc. Il s’agit d’autant de manières de rationaliser certains champs du droit positif (dans une large mesure du droit jurisprudentiel), aux fins de fournir une doctrine plus ou moins cohérente et unitaire29. Il y a alors « des » théories du droit qui sont parties intégrantes de l’activité juridique, et dans certains cas des sources de droit. Les théories du droit sont exclusivement le fait de juristes, ce qui n’a rien de surprenant. Ce sont des théories « du » droit, et il faut entendre le génitif en un sens pleinement subjectif ici (des théories produites par le droit)30.

25Dans un second sens, la théorie du droit entendue cette fois comme théorie « générale » du droit s’attache à décrire les traits fondamentaux du droit pris dans sa globalité (indépendamment des fractionnements intra-disciplinaires). Est-ce à dire qu’il s’agit d’une « théorie », selon la première acception, mais portée à un degré plus fort de généralité ? Une théorie générale du droit ne serait alors qu’une théorie du droit français ou américain, par exemple (à supposer que cela veuille dire quelque chose). On aurait là une sorte de méta-dogmatique, telle qu’elle se déploie de manière plus ou moins détaillée dans les cours d’introduction au droit de première année, qui ne sont en fin de compte que des cours de philosophie du droit au petit pied appliquée au contexte juridique français. Mais ce n’est pas, de toute évidence ce que l’on entend par théorie générale du droit.

26Je ne veux pas nier que les théories du droit soient pour une bonne part influencées par l’appartenance de leurs auteurs à un système juridique positif. Il va de soi que les différences systémiques entraînent non seulement des styles différents, mais également des instruments de conceptualisation différents. Quelque valeur qu’ait cet argument, il me semble cependant se heurter à l’objection suivante. Que toute pensée soit déterminée dans une certaine mesure par le contexte dans lequel elle prend place est un truisme irréfutable, mais qui ici vise trop large : en effet le « contexte » à même d’influencer une pensée va bien au-delà de l’appartenance au système juridique national, mais englobe une série de paramètres linguistiques, culturels, politiques, sociaux, etc., qui constituent un schème conceptuel plus ou moins cohérent. Il semble difficile de réfuter que bien que ces paramètres influent sur le style et le contenu d’une œuvre de pensée, elles n’entravent pas pour autant son caractère sinon universalisable, du moins communicable. Autrement dit, il faut distinguer la découverte et la justification. Un objecteur répondra assurément que le contexte juridique opère autrement que le contexte linguistique, culturel, et ainsi de suite, dans la mesure où il détermine « l’objet » du discours – la théorie du discours a pour objet le droit ; l’objet varie selon les nations ; ergo la théorie varie selon les nations. Il est vrai que certains auteurs se rendent coupable d’élévation indue d’éléments de droit positif national à la dignité de concepts théoriques épais31.

27Cependant, cette contre-objection peut être levée de manière assez simple : que les « règles de droit » varient d’un pays à l’autre, « que les critères formels de validité » varient d’un pays à l’autre est une réalité indéniable. Mais l’ensemble des systèmes juridiques possèdent (entre autre choses) des « règles de droit » et des « critères formels de validité ». Dès lors, il n’y a rien d’absurde à supposer que la détermination du concept de droit, qui fournit l’objet de la théorie générale du droit, n’est pas épuisée par les particularismes de systèmes juridiques nationaux32.

2. Un obstacle : common law et droit continental

28Ici intervient l’opposition canonique entre common law et droit continental (ou civil), qu’il va s’agir moins de remettre en cause que d’en étudier les conséquences pour un concept unifié de philosophie du droit. Typiquement cette opposition présente un double obstacle à une démarche théorique sur le droit telle que celle qui est défendue ici : un obstacle théorique (la common law et le droit continental sont si différents qu’il est impossible de bâtir une théorie du droit suffisamment précise et concrète qui englobe des traits communs des deux systèmes) ; et un obstacle métathéorique (la théorie du droit n’est pas la même discipline en common law et en droit continental).

29Commençons par le premier obstacle. Trois arguments militent en faveur de la thèse de l’irréductibilité. Le premier argument est tiré des différences substantielles massives qui affectent les droits positifs de ces deux systèmes. Ainsi, les règles relatives aux contrats dérivant du droit romain sont radicalement différentes de celles qui ont cours, par exemple, en droit anglais (où, par exemple, le critère de la « consideration » est déterminant, alors qu’il est absent dans la plupart des droits continentaux). Cet argument se retourne aisément : il y a des différences substantielles massives entre « tous » les droits positifs : deux droits aussi proches que les droits civils français et allemand diffèrent sur un point aussi crucial que l’annulation des contrats, qui est de plein droit en Allemagne (article 143 du BGB). Surtout, du point de vue substantiel, l’argument montre surtout que l’opposition common law/ droit continental est avant tout relative au droit privé, et n’a pas nécessairement vocation à s’étendre aux autres branches du droit.

30Le second argument tient à la question des sources. On a coutume en effet de mettre l’accent sur le fait que la common law reconnaît la jurisprudence (les précédents) comme source du droit, là où les systèmes de droit continentaux s’y refusent. Non seulement, cette image d’Épinal doit être très fortement nuancée33, mais elle entraîne généralement une confusion entre le problème du caractère formel ou non d’une source de droit et de sa place dans la hiérarchie des normes. Que la jurisprudence ne soit pas une source formelle du droit français ne fait aucun doute, mais il demeure que les principes jurisprudentiels sont souvent assez élevés dans la hiérarchie des normes34 ; inversement le droit anglais reconnaît depuis longtemps la supériorité du statute sur la common law35 en dépit du fait que cette dernière demeure la source principale du droit. Quoi qu’il en soit, que les sources diffèrent n’obère pas le fait que l’existence de « sources » semble être un trait fondamental de « tout » système juridique.

31Le troisième argument, sans doute le plus redoutable, touche au raisonnement juridique : alors que les juges de droit continental raisonnent à partir de règles, les juges de common law raisonnent surtout (encore que non exclusivement) à partir de cas, selon un mode de raisonnement non pas déductif mais analogique36. Autrement dit, alors que le modèle du syllogisme judiciaire peut prétendre représenter avec quelque exactitude ce que fait le juge français37, il est totalement inadéquat pour représenter la tâche du juge anglais, gallois, écossais ou américain. Ce dernier commence avant tout par comparer les faits de l’espèce : un arrêt portant sur des restes d’escargots dans une bouteille de bière de gingembre38 trouve-t-il à s’appliquer dans une espèce impliquant un sous-vêtement infecté de sulfites39 ? Alors que le juge français applique une règle générale pour ainsi dire déjà là, le juge anglais généralise à partir de cas particuliers.

32Cet argument est cependant contestable40, et il me semble traduire une certaine confusion quant à la notion de « règle ». En premier lieu, on peut arguer de ce que toute règle est obtenue par généralisation à partir d’un ou plusieurs cas paradigmatiques41, qui seront sans nul doute « comparés » par le juge à l’espèce dont il a connaissance au moment de la qualification juridique des faits : en ce sens, « tout raisonnement juridique » a recours, à des degrés divers, au raisonnement analogique42, même si ce dernier n’est pas explicitement effectué dans le texte de la décision de justice. Et, de même, le fait que le juge anglais ait pris davantage le temps de comparer un cas à un autre n’empêche pas qu’une fois décidé qu’il ne convient pas de distinguish, la ratio decidendi du cas précédentiel s’applique comme une règle. Le fait que cette règle soit tout entière bâtie par le juge n’enlève rien au fait qu’il s’agisse (conceptuellement) d’une règle, dotée d’un scope d’application qui, tout comme la « règle déjà-là » du droit continental, est susceptible d’élargissement ou de rétrécissement. Soit, en droit français, une loi interdisant aux véhicules de pénétrer dans les parcs ; en droit anglais, un arrêt relativement récent de la chambre des Lords (ou de son successeur en matière juridictionnelle, la Cour suprême) condamnant un camion ayant pénétré dans le parc. Si le juge français décide de condamner une automobile ayant pénétré dans le parc, c’est parce qu’il estime (à bon droit !) que les automobiles entrent dans le champ d’application de la loi, parce que les automobiles présentent les propriétés propres aux véhicules ; si le juge anglais décide, dans un cas ultérieur, de condamner une automobile etc., c’est également parce qu’il estime que le scope de la ratio decidendi comprend « tous les cas » présentant les propriétés qui justifiaient qu’on interdise aux camions d’entrer dans le parc : autrement dit, il applique une règle qui interdit tendanciellement aux véhicules de pénétrer dans le parc. Dans les deux cas, le juge considère des « propriétés de cas », encore que le juge anglais s’y appesantisse davantage de manière explicite, là où le juge français effectuera plus brutalement le travail de qualification juridique des faits. Mais il n’y a entre les deux processus qu’une différence de degré, et nullement de nature43.

33C’est pourquoi les différences (bien réelles) entre common law et droit continental n’entraînent pas de conséquences de fond sur la théorie générale du droit, qui se dote d’outils assez souples pour s’adapter à la diversité des droits positifs. Certes, une théorie insistant sur la ratio decidendi des cas aura une résonnance étrange à des oreilles françaises ; mais ce n’est le cas que parce que le concept de ratio decidendi appartient au langage-objet, le discours des juristes (de common law). Si on en fait (pourquoi pas ?) un terme technique, non pas de droit, mais de théorie du droit (c’est-à-dire du métalangage), alors je ne vois rien d’absurde à ce que l’on affirme (même si un juriste français y serait très réticent) que la détermination par le juge administratif des critères du contrat administratif – dans les célèbres arrêts Société des granits porphyroïdes des Vosges (CE, 31 juillet 1912) et Époux Bertin (CE, 20 avril 1956) – fournit la ratio decidendi de ses arrêts ultérieurs en la matière.

34Demeure l’obstacle méta-théorique : la distinction entre common law et droit continental entraîne une lourde conséquence sur la nature de la discipline qui la prend pour objet : ainsi la jurisprudence anglo-saxonne serait fondamentalement différente de la théorie du droit à la française, par exemple. Il est vrai que « jurisprudence » recouvre un champ sémantique beaucoup plus large que « théorie générale du droit » telle que nous avons défini cette expression : comme le fait remarquer Shapiro, jurisprudence est employé à diverses fins, pour ne pas dire à toutes les sauces44. Le mot peut désigner le droit lui-même, le discours sur le droit (la doctrine, la dogmatique) jusqu’à la philosophie du droit dans son sens le plus abstrait. Mais que le terme de « jurisprudence » soit polysémique n’implique pas que l’on ne puisse, selon les contextes, distinguer l’acception adéquate. C’est pourquoi il n’y a rien d’absurde à traduire jurisprudence par théorie générale du droit lorsque le contexte y encourage (ce qui est toujours le cas lorsqu’on emploie general jurisprudence), et à affirmer qu’il s’agit d’une seule et même discipline.

3. La philosophie du droit, tâche juridique ?

35Or je ne vois pas très bien où passe la distinction entre théorie générale du droit et philosophie du droit. Si je voulais m’appuyer sur un argument d’autorité, je citerais à nouveau Shapiro :

Certains auteurs […] distinguent entre la théorie générale du droit (jurisprudence) d’un côté et philosophie du droit de l’autre. Mais comme la signification de cette distinction m’échappe franchement […], j’userai des termes « théorie générale du droit » et « philosophie du droit » de manière interchangeable45.

36La théorie générale du droit se donne pour objectif, entre autres choses, de déterminer ce qu’est la nature du droit ; ou comme l’écrit Bobbio, « le problème fondamental de la théorie du droit est de déterminer la notion de droit46 ». Or ce questionnement n’est pas un questionnement juridique. Autrement dit, cette discipline (de quelque manière qu’on l’appelle : théorie générale du droit ou philosophie du droit) n’est pas une « discipline juridique ». L’avocat, le juge, le législateur n’ont pas besoin de déterminer le concept de droit, ou de savoir ce qu’est le droit. On retrouve ici l’opposition kantienne entre quid jus et quid juris. Le bien-fondé de cette distinction a cependant été remis en question par certains auteurs, à commencer par Dworkin. Ce dernier soutient que la philosophie du droit est une tâche juridique, dans la mesure où les juristes sont, pour être pleinement des juristes, nécessairement des philosophes : « Les juristes sont toujours des philosophes, car la théorie du droit (jurisprudence) fait partie de la manière dont le juriste rend compte du droit47. » Pour déterminer la solution aux litiges dans les cas difficiles48, le juriste, et au premier chef le juge, doivent nécessairement, pour Dworkin, mettre en œuvre une certaine philosophie du droit : la philosophie du droit fait partie de l’activité juridique même. Comme l’a montré Joseph Raz, il n’y a là qu’une conséquence de la conception « particulariste » de Dworkin en matière de philosophie du droit : si la philosophie du droit fait partie de l’activité juridique, alors la philosophie du droit est aussi variable que les droits positifs eux-mêmes, et ne pourra avoir aucune prétention à l’universalité49. Le fait qu’il arrive que les juges s’adonnent explicitement à des considérations philosophiques ne saurait être invoquée par Dworkin à titre de preuve : le raisonnement juridique fait intervenir couramment des éléments tirés de la psychiatrie (expertises psychiatriques au procès pénal), de la chimie (expertises ADN…), des études littéraires (en matière de plagiat, par exemple), de l’économie (la technique du bilan, l’application des règles en matière de concurrence…) etc. : cela ne fait nullement de ces matières des disciplines juridiques50.

37Dans une réponse à Raz, Robert Alexy soutient qu’il est possible d’affirmer que la détermination « d’un concept de droit fait partie du droit positif (law of the land) sans être particulariste (parochial)51 ». Selon lui, des concepts de droit universels, ou universalisants, sont susceptibles d’être incorporés au droit positif. Ainsi, le positivisme soutient que tout critère de validité juridique dépend nécessairement de sources sociales, là où le jusnaturaliste soutient (pour aller vite) que ces critères peuvent aussi être moraux. Ces conceptions du droit sont universelles, susceptibles de s’appliquer à tout droit positif. Mais il se trouve qu’elles sont incorporées dans les droits positifs par l’activité des juges, qui statueront différemment selon qu’ils sont positivistes ou jusnaturalistes. Lorsque, confrontés à deux solutions divergentes, les juges choisissent la solution positiviste, « dans cette situation, on peut dire qu’un concept positiviste de droit fait partie du droit positif52 ».

38Cet argument soulève trois problèmes. Premièrement, comme on l’a montré, quand bien même les juges hésiteraient explicitement entre deux options philosophiques, et par conséquent, feraient de la philosophie du droit, cela n’en ferait pas de la philosophie du droit une partie du droit positif, ni, de manière plus générale, une tâche juridique53. Ensuite, il faut inverser l’argument d’Alexy. C’est parce qu’une molécule se comporte de telle manière qu’une théorie chimique la décrivant de telle manière est couronnée de succès : la molécule n’incorpore pas la théorie chimique ; c’est parce que les groupes sociaux se comportent de telle manière qu’une théorie sociologique les décrivant de telle manière est couronnée de succès : les groupes sociaux, en eux-mêmes, ne sont pas durkheimiens ou fonctionnalistes. Et il en va de même pour le droit : c’est parce que les juges de manière générale reconnaissent pour seuls critères de validité des critères conventionnels (fondés sur des sources sociales) qu’un concept positiviste de droit est vrai. Les juges se comportent de la manière décrite par une théorie positiviste ; cela n’en fait pas des philosophes positivistes du droit. Il y a eu des juges statuant « de manière positiviste » bien avant qu’il n’y ait de théorie positiviste du droit (et de théorie du droit tout court, d’ailleurs). Enfin, si l’argument d’Alexy est exact, il aboutit à une aporie : si ce sont les juges qui déterminent quel est le « concept de droit incorporé au droit positif », alors il devient impossible au philosophe du droit non-juge de prétendre dire quoi que ce soit de vrai sur le droit de manière générale. En effet, comme le reconnaît Alexy lui-même, le concept de droit incorporé cesse d’être un concept analytique de ce qu’est le droit puisque sont adoption « modifie » le droit existant : il devient un concept normatif (sur la manière dont les juges « doivent » statuer), il devient une norme : « toute solution à un litige donné doit être fondée sur les seules sources sociales ». Alexy semble se rendre compte de cette difficulté lorsqu’il écrit qu’en incorporant un concept par exemple positiviste de droit, les juges n’ont pas autorité pour « établir que les réponses à leurs questions sur la nature du droit sont correctes ou vraies54 ». Mais Alexy se coupe ici l’herbe sous le pied : de quel point de vue va-t-on pouvoir établir qu’un concept de droit est correct ou vrai, si la philosophie du droit fait partie du droit lui-même ? Ce point de vue surplombant, il est impossible de l’avoir, puisque la détermination du concept de droit est partie de l’expérience juridique même ! La seule solution est de reconnaître que le possible « concept correct ou vrai » est d’une nature différente que le « concept incorporé au droit positif » ; mais c’est reconnaître que la philosophie du droit ne peut être incorporée sans reste au sein d’un système positif, puisque sa prétention à la correction et à la vérité nécessite, tout simplement, un point de vue externe, quelque modéré qu’il soit, sur le droit55.

39C’est pourquoi il convient, jusqu’à un certain point, de conserver l’opposition entre quid jus et quid juris. Elle conduit à affirmer que déterminer « la notion de droit » est une tâche philosophique, et non pas une tâche juridique. Cela ne veut évidemment pas dire que seuls les philosophes peuvent s’y adonner, puisque les hérauts de cette discipline sont des juristes. Mais le fait que ce soient des juristes qui fassent de la philosophie (ou théorie) du droit n’entraîne en aucune manière que cette discipline soit une discipline juridique. Comme l’écrit Hart, « appartiennent à la philosophie du droit certains groupes de questions auquel même un haut degré de compétence et de maîtrise de l’étude empirique et doctrinale de systèmes juridiques particuliers ne parvient pas à répondre56 ».

B. Exclusivisme

40Ce qui m’amène à ma deuxième thèse. Une fois établi que les juristes qui, selon le mot de Bobbio, « se haussent à la philosophie » font de la philosophie, reste à savoir en quoi consiste une telle discipline et quel rapport elle a à la philosophie. Tout d’abord, disons que si les juristes peuvent « se hausser à la philosophie », les philosophes peuvent « s’abaisser » au droit. Cela veut dire tout simplement qu’on ne peut faire de philosophie du droit sans avoir un minimum de connaissance de ce qu’est un système juridique et comment il fonctionne : on ne saurait envisager une théorie qui n’aurait pas connaissance de son objet. Est-ce à dire que le philosophe du droit doit avoir nécessairement la même expertise en matière juridique que les juristes ? Je ne le crois pas. La philosophie du droit cherche à envisager un concept de droit qui se nourrisse de l’examen des droits positifs, mais ne se réduise à aucun d’entre eux (peut-être est-ce une tâche impossible, mais en tout cas elle n’est pas « conceptuellement » impossible). De ce point de vue, je crois que le schématisme, ou la modélisation (que Bobbio dénonce également dans son article) est une nécessité épistémologique. Dès lors, une philosophie du droit qui ne serait qu’un pur discours vide sur le droit pris comme terme générique n’aurait aucune chance d’être couronnée de succès. Ce qui ne veut pas dire que la méthode employée doit être exclusivement inductive. Il y a sans doute autant de méthodes employées que d’écoles de philosophie du droit. Mais toutes les écoles de philosophie du droit, y compris les théories du droit naturel, tentent de formuler un concept de droit qui puisse être vérifiable à l’épreuve des droits positifs contemporains.

41Dès lors l’ensemble des philosophies instrumentalistes du droit, où le droit joue comme un modèle aisément substituable d’organisation sociale, ne sauraient fournir une authentique philosophie du droit. Si le droit n’est qu’un moyen parmi d’autres d’aboutir à telles ou telles fins (pratiques ou théoriques), alors autant théoriser directement les fins. Bien sûr, il est tout à fait loisible d’affirmer que la philosophie du droit telle que je la décris n’a pas d’intérêt, et que seule une théorie instrumentaliste ferait sens57.

42Il demeure que tout discours un peu abstrait sur le droit n’est pas de la philosophie du droit. Beaucoup de juristes chevronnés (je m’abstiendrai ici d’attaques personnelles) se mettent plus ou moins sur le tard à la « philosophie du droit » et livrent des théories complètement déconnectées des problèmes contemporains de philosophie du droit. On aligne des propos un peu abstraits, un peu vagues, un peu poétiques, voire parfois franchement ésotériques sur le droit (ou sur telle ou telle de ses branches), comme si le fait de faire de la « philosophie du droit » permettait de se délivrer du carcan un peu étroit du discours juridique et de laisser libre cours à son imagination.

43Or, si je suis prêt à souscrire à un grand nombre des remarques de Bobbio, je crois que « la séparation entre la philosophie du droit et la philosophie générale ne peut être rigoureusement tenue », pour reprendre la formule de Jean-Louis Gardies58. Cela n’implique nullement une réhabilitation du modèle de l’application. La dépendance de la philosophie du droit vis-à-vis de la philosophie tout court s’exprime selon moi de deux façons : 1o le discours des juristes est sous-tendu par une philosophie sous-jacente, dont la philosophie du droit doit en partie se donner pour but d’effectuer sinon la critique, du moins une clarification59 : le droit repose sur une ontologie extrêmement naïve (les biens, les personnes, les meubles, les immeubles, etc. seraient des catégories réelles du monde), sur une philosophie du langage un peu datée (l’idée qu’il y aurait des « actes clairs », par exemple, ou encore nombre de controverses sur l’interprétation en sont le témoin), et ainsi de suite. 2o Les autres branches de la philosophie (philosophie du langage, épistémologie, etc.) fournissent des outils au philosophe du droit. Il n’est pas besoin ici de rappeler l’influence (sans doute exagérée par de nombreux commentateurs) des philosophes du langage ordinaire (particulièrement Austin et Strawson) sur le développement de la pensée de Hart. Je souligne simplement que certaines des pistes les plus intéressantes en philosophie du droit contemporaine consistent, par exemple, en des intersections avec la philosophie du langage60, l’intelligence artificielle61, ou la philosophie de l’action62. Il est à noter qu’il ne s’agit pas ici d’appliquer une doctrine philosophique ni même une méthode philosophique au droit, comme c’est le cas dans les théories instrumentalistes : non point application d’une philosophie « au droit », mais adaptation d’outils de la philosophie à la « philosophie du droit ». Par ailleurs, bien souvent, les philosophies particulières du droit se sont bâties à l’interface des autres branches philosophiques : ainsi des liens entre la philosophie du droit pénal et les problématiques de philosophie de l’action et de philosophie morale, la philosophie du droit constitutionnel et la philosophie politique ; les droits de l’homme sont un objet autant juridique que philosophique.

44Jean-Louis Gardies a fait remarquer que « les philosophes du droit, depuis la plus lointaine antiquité, défaillent presque toujours par l’un des côtés de la double culture qui devrait être la leur pour qu’ils puissent mériter leur titre63 ». Cette double culture est sans nul doute essentielle, mais elle n’a pas besoin d’être, dans chaque cas, complète. La philosophie du droit se situe à l’intersection de deux disciplines, dont elle exige une maîtrise minimale : il est certain qu’un philosophe du droit qui ne connaîtrait rien ni à la philosophie ni au droit se condamnerait à l’échec. Mais si la philosophie du droit est une discipline autonome, alors les autres champs de spécialisation auxquels un chercheur peut s’adonner n’ont pas besoin d’être identiques : tel philosophe du droit sera par ailleurs un grand constitutionnaliste, un grand administrativiste, ou un grand civiliste, ce qui ne sera naturellement pas sans influence sur sa doctrine de philosophie du droit ; tel autre sera par ailleurs spécialiste de Nietzsche ou de Quine (voir par exemple les travaux de Brian Leiter) et y puisera également une influence tout aussi légitime. Tel autre enfin sera à la fois un grand juriste et un grand philosophe, et sera reconnu comme tel dans les deux communautés académiques.

45On peut donc concevoir un champ disciplinaire unifié et autonome où contribueraient à parts égales philosophes et juristes, chacun apportant sa culture propre ; en ce sens, la distinction entre philosophie du droit des juristes et des philosophes pourrait s’avérer obsolète. S’agit-il d’une utopie ? Sans doute ; mais tant qu’on n’en approchera pas, la philosophie du droit en France sera condamnée à demeurer ce que, sauf exceptions notoires, elle est dans la plupart des cas : un pensum ou un passe-temps.

Notes de bas de page

1  Ce texte a fait l’objet d’une profonde révision après la journée d’étude au cours de laquelle j’en ai présenté les grandes lignes. Les raisons de cette révision tiennent pour une part à la conscience aigue, présente dès la rédaction du texte, des défauts de ce dernier, et pour une autre part, peut-être plus importante, aux observations et aux réactions qu’il a suscitées lors de sa présentation. Il me faut remercier les organisateurs de cette journée d’étude pour leur invitation, mais également pour les remarques très constructives et souvent critiques qu’ils ont formulés sur le texte, en particulier Manon Altwegg-Boussac, Antoine Basset, Guillaume Richard et Lionel Zevounou. J’ai une dette particulière à l’endroit du professeur Geoffrey Samuel pour ses objections et admonestations fort déstabilisantes, et à ce titre bienvenues ; j’espère avoir démontré qu’il était possible sinon d’effacer, mais à tout le moins de tempérer l’opposition traditionnelle à laquelle il est très attaché entre common law et droit civil. Enfin, le hasard a voulu que, dans son intervention, Lucie Chataigné arrive, par d’autres moyens, à des conclusions très voisines des miennes, en dépit de désaccords mineurs. Qu’elle énonçât des thèses que je partage et qu’elle les formulât de manière beaucoup plus fine que moi n’était pas une moindre incitation à la modération des aspects les plus caricaturaux du texte initial. Toutes les traductions sont de mon fait, sauf indication contraire.

2  Atias Christian, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1999, p. 5.

3  Perelman Chaïm, « Ce que le philosophe peut apprendre par l’étude du droit », in Droit, Morale et Philosophie, 2e éd., Paris, LGDJ, 1976.

4  Voir sa préface à la traduction par A. Philonenko de la Doctrine du droit de Kant (Kant Immanuel, Doctrine du droit, 5e éd., Paris, J. Vrin, 1993) ; Villey Michel, Le Droit et les droits de l’homme, 2e éd., Paris, PUF, 2008 ; « Théorie générale du droit et philosophie du droit », in Le Droit, les sciences humaines et la philosophie. Actes de la XXIXe Semaine de synthèse, Paris, J. Vrin, 1973 ; Villeymichel, Philosophie du droit, t. 1, Paris, Dalloz, 1982, p. 1-43.

5  C’est une thèse qui peut être contestée : « Il n’est pas possible d’aborder un grand nombre des problèmes pratiques les plus importants qui concernent les juristes […] sans aborder également les questions analytiques qui ont traditionnellement préoccupé les philosophes du droit. […] La réponse à la question de savoir ce qui est de droit (what the law is) dans quelque cas particulier que ce soit dépend de manière cruciale de la réponse à la question de savoir ce qu’est le droit (what law is) en général » (Shapiro Scott, Legality, Cambridge, Harvard University Press, 2011, p. 25). J’objecterais à Shapiro que c’est un constat empirique que le droit fonctionne plutôt correctement (les litiges sont vidés, les délinquants condamnés, les actes illégaux annulés, etc.), bien que les juristes ne soient pas tous versés dans l’étude de la philosophie du droit. Certes, le fait que « ça marche » semble impliquer que les juristes partagent tous, de manière plus ou moins inconsciente, une même conception du droit, tout au moins dans les cas qui prêtent le moins à controverse doctrinale ; mais cela n’implique pas qu’ils possèdent la réponse, ni même une réponse, à la question de savoir « ce qu’est le droit », et qu’ils aient besoin de se poser cette question pour résoudre « les questions de droit » qui se posent à eux.

6  Une exception notoire est Kelsen, qui jouit toujours d’une grande popularité parmi les étudiants de droit, du moins en France. Il demeure qu’il s’agit là d’un Kelsen bien simplifié, généralement ramené à la seule pyramide des normes, qui n’est sans doute pas sa contribution la plus marquante à la philosophie du droit.

7  Bobbio Norberto, « Nature et fonction de la philosophie du droit », in APD, 7, 1962. Voir aussi Bobbio Norberto, « Philosophie du droit », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Arnaud André-Jean (dir.), Paris/ Bruxelles, LGDJ/Story-Scientia, 1988. Pour un commentaire, voir Urbina Sebastian, « What is Legal Philosophy », in Ratio Juris, 18/2, 2005, p. 148.

8  Expression qu’il faut se garder de confondre avec ce que l’on appelle parfois « philosophie du droit appliquée », ce que j’appelle « philosophie particulière du droit » (special jurisprudence), et qui n’est rien d’autre que l’investigation philosophique de certaines branches ou de certains aspects du droit (droit pénal, contrats, responsabilité civile, droit constitutionnel, etc.). Ce que Bobbio entend par philosophie appliquée n’a rien à voir avec cela, et s’identifie plutôt avec ce que j’appelle une vision instrumentaliste du droit (voir infra).

9  Voir par exemple la réponse de Kelsen au questionnaire des Archives de philosophie du droit, 7, 1962, p. 131. Voir également Troper Michel, La Philosophie du droit, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2003, p. 13.

10  John Finnis, représentant éminent du jusnaturalisme contemporain, ne manque pas de reconnaître que « le positivisme ne fait rien d’autre que répéter, sur ce que sont (ou non) les règles de droit valides intra-systémiquement et imposant des “obligations juridiques”, ce que tout juriste compétent dirait (y compris tout adhérent du droit naturel compétent juridiquement) ». Le positivisme, selon Finnis, pèche donc non pas par une vision erronée du droit, mais par une vision incomplète : « Il ne peut pas expliquer que ces obligations supposées et imposées soient dotées d’autorité pour la conscience (le jugement rationnel ultime) d’un officiel ou un citoyen privé, ni pourquoi elles manquent d’autorité quand elles sont radicalement injustes » (Finnis John, « On the Incoherence of Legal Positivism », in Notre Dame Law Review, 75, 2000, p. 1611).

11  Voir, pour une remise en question positiviste de cette formule, Green Leslie, « Positivism and the Inseparability of Law and Morals », in New York University Law Review, 83/2, 2008.

12  Maccormick Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 233.

13  Ce qui ne veut pas dire, bien entendu, que cette revendication du droit soit toujours légitime, et qu’il y ait par conséquent une obligation morale d’obéir au droit (voir infra). Il demeure que pour Raz, cette prétention (couronnée de succès ou non) à l’autorité légitime est nécessaire pour qu’il y ait un système juridique doté d’autorité : l’autorité se distingue conceptuellement du pur pouvoir brut par sa prétention (sincère ou non, couronnée de succès ou non) à la légitimité. (Voir Raz Joseph, « Authority, Law and Morality », in Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 214-219).

14  Bobbio distingue, de manière célèbre, entre positivisme méthodologique et positivisme théorique (et on pourrait faire la même observation au sujet du droit naturel). Voir Bobbio Norberto, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Rome, Laterza, 2011, p. 113-115. Sur l’opposition méthodologique entre positivisme et jusnaturalisme, voir Finnis John, Natural Law and Natural Rights, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 2011, chap. 1 ; Leiter Brian, « Beyond the Hart/Dworkin Debate. The Methodology Problem in Jurisprudence », in Naturalizing Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 2007.

15  Selon le positiviste, la validité d’une norme juridique tient à ses sources et non pas son mérite. Autrement dit, le positiviste soutient que la conformité à la morale ne rentre pas (tout au moins, pas nécessairement) dans la détermination des critères de validité juridique en vigueur dans un système juridique donné. Cette formulation restreinte du positivisme comme « thèse sur la validité » est celle qui est mise en avant par John Gardner dans un article célèbre. Voir Gardner John, « Legal Positivism : 51/2 Myths », in American Journal of Jurisprudence, vol. 46, 2001, p. 201.

16  On admet généralement que les positivistes doutent de l’existence d’une obligation morale d’obéir au droit (voir Raz Joseph, « The Obligation to Obey the Law », in The Authority of Law, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 2009 [1979] ; et pour un point de vue encore plus radical, Lyons David, « On Formal Justice », in Cornell Law Review, 58, 1973). On peut affirmer qu’un réquisit minimal du positivisme juridique bien compris est l’affirmation qu’on n’a pas besoin de supposer une obligation morale d’obéir au droit pour expliciter la nature de l’obligation juridique (même si le droit revendique une telle obéissance morale). Voir Maccormick Neil, « Natural Law and the Separation of Law and Morals », in Natural Law Theory, George Robert P. (dir.), Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 107 ; Gardner John, « Ethics and Law », in The Routledge Companion to Ethics, Skorupski John (dir.), Londres, Routledge, 2008, p. 427.

17  Je fais allusion au débat entre positivisme inclusif et exclusif, qui me semble beaucoup plus significatif aujourd’hui que l’opposition entre droit naturel et positivisme. Il mobilise en tout aujourd’hui cas une bibliographie beaucoup plus considérable : Hart Herbert, « Postscript », in The Concept of Law, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 1994 ; Razjoseph, The Authority of Law, op. cit., chap. 3 ; Waluchow Wil, Inclusive Legal Positivism, Oxford, Oxford University Press, 1994, chap.4 ; Coleman Jules, « Negative and Positive Positivism », in Markets, Morals and the Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1988 ; Coleman Jules, The Practice of Principle, Oxford, Oxford University Press, 2001 ; Kramer Matthew, In Defence of Legal Positivism, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 114 et suiv. ; Kramer Matthew, Where Law and Morality Meet, Oxford, Oxford University Press, 2004 ; Shapiroscott, « On Hart’s Way Out », in Legal Theory,4, 1998 ; Shapiro Scott, « Was Inclusive Legal Positivism Founded on a Mistake ? », in Ratio Juris, 22/3, 2009 ; Marmor Andrei, Positive Law and Objective Values, Oxford, Oxford University Press, 2001, chap. 3 ; MArmorandrei, « Exclusive Legal Positivism », in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Coleman Jules, Shapiro Scott (dir.), Oxford, Oxford University Press, 2002 ; Himma Kenneth, « Inclusive Legal Positivism », in ibid.

18  L’exemple paradigmatique est John Finnis, mais on pourrait en dire autant de Villey.

19  Pour rendre ce point intelligible, j’emprunte une image à Jeremy Waldron (qui l’emploie à une fin différente) : Waldron Jeremy, « Legal and Political Philosophy », in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, op. cit., p. 371 : pour les jusnaturalistes du premier type, il en va pour ainsi dire du droit comme d’un hôpital. Pour définir ce qu’est un hôpital, je dois dire « à quoi ça sert » : c’est une institution qui sert à soigner les malades (pour aller vite). Les jusnaturalistes du second type commencent par déterminer ce qu’est, par exemple, un bon système de santé ; puis déterminent le rôle que les hôpitaux devraient avoir au sein de ce système.

20  Renaut Alain, Sosoe Lukas, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1991. Je me suis aperçu en préparant ce texte que Renaut et Sosoe étaient également la cible de Troper dans son « Que sais-je ? » précité. Il est clair cependant que la critique que j’avance diffère par de nombreux aspects de celle de Michel Troper.

21  Ibid., p. 367.

22  Ibid., p. 10-11.

23  Voir Dworkin Ronald, « Natural Law Revisited », in Florida Law Review, vol. 34, 1982.

24  Ce que les auteurs nient, d’ailleurs, voir Renaut Alain, Sosoe Lukas, Philosophie du droit, op. cit., p. 11.

25  Comme je le soutiens plus loin, celle-ci peut avoir intérêt à recourir à des outils fournis par d’autres branches de la philosophie. Mais on voit que la démarche est l’inverse que celle qui prévaut dans « l’application ».

26  Balkin Jack, « Deconstructive Practice and Legal Theory », in Yale Law Journal, 96, 1987.

27  Derrida Jacques, « Lettre à un ami japonais » in Psychè. Inventions de l’autre, Paris, Galilée, 1998.

28  Le cas paradigmatique est celui des Legal Realists américains, qui ont exercé sur la pensée juridique américaine une influence durable.

29  Il va de soi que je schématise de manière coupable, d’autant plus que le statut épistémologique de la doctrine, et, plus largement, de la dogmatique juridique est un problème important en philosophie du droit contemporaine. Voir, par exemple, Peczenik Aleksander, Scientia Juris, Dordrecht, Springer, 2005 ; Aarnio Aulis, Essays on the Doctrinal Sutdy of Law, Dordrecht, Springer, 2011.

30  Il faut noter, cependant, qu’il peut y avoir des philosophies particulières du droit, qui ne se confondent pas avec ces théories doctrinales. La philosophie du droit de la responsabilité civile (tort law) développée par Jules Coleman (Coleman Jules, Risks and Wrongs, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 2002 [1992] ; Coleman Jules, The Practice of Principle, op. cit.) n’est pas un ensemble de considérations doctrinales. Il est vrai qu’en matière de philosophies particulières du droit, la distinction n’est parfois pas aisée, et la contribution de théoriciens du droit à la doctrine est souvent importante. Pour les besoins de l’analyse, je me limite ici à la théorie générale du droit.

31  On pourrait arguer, comme l’a fait Hart, que Dworkin, par exemple, est très près de tomber dans un tel travers particulariste, en essentialisant au sein d’une théorie générale du droit des traits qui ne font sens qu’au sein du contexte juridique anglo-américain (on pourrait en dire autant de la théorie des droits de Robert Alexy, qui ne fait complètement sens qu’au sein du contexte du droit constitutionnel allemand, voir infra). « Particularisme » ici traduit « parochialism » et n’a rien à voir avec la doctrine morale du même nom (Dancy, Lance, Little, Holton, etc.).

32  Certes, il n’en va pas pour autant du droit comme d’une réalité immuable et éternelle. Le concept de droit n’est pas analogue au concept d’uranium. Le droit est une création humaine, localisée dans le temps et dans l’espace. Notre concept de droit, quel qu’il soit, est un concept particulier, dans la mesure où c’est le concept que nous partageons, nous occidentaux du xxie siècle. Joseph Raz a récemment développé une riche réflexion sur le particularisme (parochialism) en théorie du droit. Il admet que le concept de droit que nous connaissons est pour une bonne part particulariste, en ce qu’il s’agit de notre concept de droit. Mais, comme Raz le montre, il n’y a pas d’impossibilité conceptuelle à ce que le droit existe même là où il n’y a pas de concept de droit. Dès lors, « même si le concept de droit est particulariste (parochial), c’est-à-dire qu’il n’est pas présent dans toutes les sociétés, notre investigation est universelle en ce qu’elle explore la nature du droit, où qu’il se trouve » (Raz Joseph, « Can There Be A Theory of Law ? », in Between Authority and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 32).

33  Certes les juges français ne citent pas les précédents ; certes l’art. 5 du Code civil est toujours agité en épouvantail ; est-ce à dire que la jurisprudence ne conditionne pas les décisions de justice ? Personne ne songerait à l’affirmer. Du reste, si c’était le cas, pourquoi faire apprendre aux étudiants de droit les grands arrêts, qu’ils connaissent d’ailleurs souvent mieux que les articles des codes ?

34  Voir par exemple la théorie très célèbre des principes généraux du droit dégagés par la jurisprudence administrative bâtie par le professeur René Chapus. Voir Chapus René, « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles », in L’Administration et son juge, Paris, PUF, 1999 ; un commentaire éclairant se trouve sous la plume du professeur Pierre Brunet : Brunet Pierre, « Les principes généraux du droit et la hiérarchie des normes », in L’Architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Béchillon Denys de et al. (dir.), Paris, Economica, 2006.

35  En vertu de la théorie de la souveraineté juridique du Parlement élaborée par la jurisprudence (arrêt célèbre de la Chambre des Lords, Edinburgh and Dalkeith Railway and Co v. Wauchope [1842], 8 ER 279), puis théorisée par Dicey (voir, sur les liens entre statute et précédent, Dicey Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 9e éd, Londres, Macmillan, 1945, p. 60-70). Voir Baranger Denis, Écrire la Constitution non écrite, Paris, PUF, 2008, p. 151-166.

36  L’auteur qui soutient cette thèse de la façon la plus incisive est sans doute le professeur Geoffrey Samuel. Samuel Geoffrey, « Ontology and Dimension in Legal Reasoning », in Informatics and the Foundations of Legal Reasoning, Bankowski Zenon et al. (dir.), Dordrecht, Kluwer, 1995.

37  En dépit des objurgations de Chaïm Perelman, naturellement.

38  Fameux arrêt Donoghue v. Stevenson [1932], UKHL 10.

39  Arrêt Grant v. Australian Knitting Mills Ltd [1936], AC 562, pris sur le fondement de Donoghue.

40  Voir Schauer Frederick, « Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally (or Even Substantially) About Analogy », in Perspectives on Psychological Science, 3, 2008, p. 454-480.

41  Je fais référence à la théorie des règles comme « entrenched generalizations » de Frederick Schauer. Voir Schauer Frederick, Playing By the Rules, Oxford, Oxford University Press, 1991, p. 17-52.

42  Là-dessus, Maccormick Neil, « The Significance of Precedent », in Acta Juridica, no 174, 1998, p. 182.

43  Neil MacCormick a montré de manière plus générale que les particularités de la common law n’entraînaient pas de conséquences de fond sur la théorie du raisonnement juridique : MacCormick Neil, Rhetoric and the Rule of Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 43-47.

44  Shapiro Scott, Legality, op. cit., p. 2.

45  Ibid.

46  Il me semble que cette question est commune au positivisme, au droit naturel, au scepticisme (réalistes, criticistes), à l’interprétativisme, aux théories systémiques du droit, etc.

47  Dworkin Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986, p. 380.

48  À vrai dire, il n’est pas certain que, dans Law’s Empire, la théorie de Dworkin se limite toujours aux cas difficiles, ce qui semblait être le cas dans Prendre les droits aux sérieux (voir là-dessus, Kramer Matthew, Where Law and Morality Meet, op. cit., p. 4).

49  Raz Joseph, Between Authority and Interpretation, op. cit., p. 34-35.

50  Ibid.

51  Alexy Alexy, « On Two Juxtapositions : Concept and Nature, Law and Philosophy », in Ratio Juris, 20/2, 2007, p. 167.

52  Ibid., p. 168.

53  Alexy mentionne d’ailleurs cet argument soulevé par Raz, mais, curieusement, n’y répond pas. : ibid., p. 167.

54  Ibid., p. 169.

55  Évidemment, selon Alexy, cette présupposition est fausse, puisqu’il invite à adopter « le point de vue du participant ». Voir Alexy Robert, The Argument from Injustice, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 35-81. Il demeure que l’adoption du point de vue du participant suppose l’universalisation normative d’un point de vue particulier. À ce titre, l’œuvre d’Alexy, quoique très fertile par ailleurs pour le philosophe analytique du droit (de même que Dworkin du reste) ne peut prétendre faire véritablement sens que dans le contexte du droit constitutionnel allemand. Mais, pour n’importe quel juriste français ou anglais, la prétention à l’universalité qui en résulte ne peut manquer de paraître usurpée.

56  Hart Herbert, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 88-89.

57  Thèse soutenue par exemple dans Soper Philip, A Theory of Law, Cambridge, Harvard University Press, 1983, p. 1-15.

58  Réponse au questionnaire des Archives de philosophie du droit, 7, 1962, p. 119.

59  Le cas typique est l’étude sur la causalité de Hart et Honoré (Hart Herbert, Honoré Anthony, Causation in the Law, 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1985).

60  Voir, pour un bon aperçu, Philosophical Foundations of Language in the Law, Marmor Andrei, Soames Scott (dir.), Oxford, Oxford University Press, 2011.

61  Voir, parmi une littérature abondante : Susskind Richard, Expert Systems and the Law, Oxford, Clarendon Press, 1987. Prakken Henry, Logical Tools for Modelling Legal Argument, Dordrecht, Kluwer, 1997 ; Sartor Giovanni, Legal Reasoning, Dordrecht, Springer, 2005.

62  Comme en témoigne, par exemple, l’influence exercée sur certains philosophes du droit par les travaux de Michael Bratman sur l’action et l’intention partagées (voir par exemple Coleman Jules., The Practice of Principle, op. cit., p. 96-99 ; Shapiro Scott, Legality, op. cit., passim).

63  Gardies Jean-Louis, « La philosophie du droit d’Adolf Reinach », in Archives de Philosophie du droit¸ 10, 1965, p. 17.


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