1Une analyse critique de la santé, en tant que droit fondamental, doit être traitée dans le contexte du biopouvoir. La santé et la maladie de l’homme coexistent de façon conflictuelle, écartelées entre les principes éthiques du droit et la logique utilitaire du marché. Le poids politique respectif de ces derniers dépend de l’ordre symbolique dominant. Le discours éthique attribue à la santé la signification de droit fondamental de la vie humaine, tandis que le marché l’évalue comme une marchandise susceptible d’être librement négociée. La santé et la maladie sont ainsi au croisement d’une lutte d’intérêts : soit elles sont accaparées par la logique utilitariste du pouvoir qui transforme la vie humaine en une ressource matérielle, soit elles sont défendues en tant que droit fondamental.

2Santé et maladie sont donc des dimensions de la vie humaine naturelle qui affectent la dignité humaine en tant que valeur éthique. Alors qu’elles s’inscrivent dans le champ matériel de la vie, elles sont, paradoxalement, saisies comme des catégories politiques du pouvoir moderne ; selon les intérêts, le pouvoir les administre comme des marchandises ou les protège comme des droits. Dans les deux cas, la vie humaine acquiert une importance politique qu’elle n’avait jusqu’à récemment pas connue. Pour comprendre le caractère actuel de ce débat, il est nécessaire de retracer brièvement sa genèse.

I. Genèse du biopouvoir : la vie humaine sous menace

3Les stratégies modernes du pouvoir découvrent dans la vie humaine une puissance qui procure aux institutions efficience et gains. Le biopouvoir se caractérise par l’appropriation instrumentale de la vie humaine qu’il opère. Cette caractéristique du pouvoir moderne a fait de la vie humaine un élément utile qui mérite attention, précisément en tant qu’il est utile2.

4Aux débuts de la politique, c’est-à-dire au cours de la Grèce antique du vii^e siècle avant J.C., la vie humaine était considérée dans un double sens. D’un côté, les êtres humains avaient une vie naturelle soumise aux lois de la biologie, comme tous les autres êtres vivants, et cette vie, les Grecs, l’appelaient zoe. Mais à la différence des autres êtres vivants, les humains avaient, d’un autre côté, la possibilité de créer un mode de vie transcendant la simple vie naturelle ; il s’agit de la vie des valeurs, une vie subjective construite à travers la praxis. Cette vie véritablement humaine les grecs l’ont appelé bios3.

5Durant presque deux mille ans, la politique a eu pour objet la bios humaine, c’est-à-dire de créer une vie humaine beaucoup plus digne que la simple vie naturelle. Le pouvoir pré-moderne délaissa la zoe en dehors de ses stratégies pour deux motifs : a) parce qu’il considérait qu’elle était du domaine exclusif de la nature et que le pouvoir du gouvernant ne pourrait rien contre les lois naturelles ; b) parce que la vie naturelle des gouvernés, en apparence, n’avait aucun effet sur la puissance du pouvoir des gouvernants. Veiller à la vie humaine naturelle relevait de la responsabilité exclusive des individus ou des familles (oikos). La santé ou la maladie, la naissance ou la mort, tout ce qui concerne la vie naturelle relevait de la responsabilité particulière de chacun, et le pouvoir politique, économique ou juridique n’avait d’effet sur eux que par omission.

6Soumettre la vie naturelle au pouvoir était alors tout au plus, pour la politique, un objectif et non un objet. En contrepartie, la politique était conçue, au moins en théorie, comme un moyen à travers lequel la vie humaine naturelle se transformait en véritable vie humaine ou, à tout le moins, en une vie digne et heureuse. Ces principes étaient sans doute plus rhétoriques qu’effectifs mais, faute d’un savoir approprié, le pouvoir n’objectivait pas la vie humaine naturelle comme un moyen utile. La santé et la vie naturelle des sujets n’étaient pas significatives ni déterminantes pour la puissance du pouvoir des gouvernants de l’époque pré-moderne. En conséquence, aucune stratégie de prévention, de contrôle ou de gouvernement de la vie humaine n’a été élaborée.

7La rationalité moderne a inversé le paradigme classique de la politique en redéfinissant la signification de la vie naturelle comme un objet du pouvoir. Renversant le désintérêt des gouvernants antérieurs, le pouvoir moderne perçoit que la vie humaine naturelle affecte directement la puissance de l’État ainsi que le marché. Concomitamment, le savoir scientifique a développé des techniques de manipulation des lois naturelles de la vie humaine qui ont servi de support aux politiques d’intervention sur celle-ci. La confluence des connaissances (politiques et scientifiques) provoque des effets de pouvoir dont les résultats les plus visibles sont les nouvelles stratégies d’intervention sur la vie humaine. Celle-ci, à l’époque de la modernité, est redéfinie comme objet du pouvoir et pas seulement comme objectif. Le pouvoir moderne se donne ainsi pour objet d’intervenir sur la vie humaine naturelle parce qu’il a découvert qu’elle lui est utile et nécessaire pour amplifier la puissance de ses institutions.

8Cette appréhension utilitaire de la vie humaine entretient à l’égard du pouvoir une relation paradoxale. D’une part, le pouvoir (de l’État et du marché) a créé des techniques préventives au bénéfice de la vie humaine en tant que ressource naturelle (utile) qui doit être protégée. D’autre part, le pouvoir a multiplié les formes de contrôle de la vie humaine ainsi que les méthodes de gouvernement sur les individus.

9La vie humaine naturelle, spécialement la santé, a cessé d’être quelque chose de particulier ou de privé pour devenir d’intérêt public. La santé publique et la maladie sont dorénavant conçues comme des bénéfices ou des pertes pour l’État ou pour le marché. Cette approche dépasse tout principe humaniste ou idéaliste : elle s’impose comme une question économique et politique. Dans ce cadre paradoxal, la vie humaine se trouve prise en étau entre les discours humanistes qui la défendent comme droit et les discours économiques et bureaucratiques qui l’utilisent comme ressource.

10Ce bref cadrage retrace quelques unes des tensions contradictoires qui traversent le biopouvoir moderne qui écartèle la vie humaine entre des intérêts antagoniques. D’un côté persiste, de façon formelle et juridique, la vision classique selon laquelle l’objectif de la politique est d’apporter des conditions propices à une vie humaine digne et heureuse4. La politique devrait, à ce titre, considérer la vie humaine comme une fin en soi, et le pouvoir institutionnel et ses structures comme un moyen. Mais, d’un autre côté, dans un double mouvement d’appropriation de la vie humaine, la modernité s’est employée à la fois à créer les cadres juridiques de reconnaissance de droits relatifs à la vie humaine et à favoriser, dans les structures du marché (capitaliste), l’appréhension de la vie humaine comme ressource utile pour parvenir à des fins lucratives. Tandis que l’ordre juridique reconnaît les droits de façon formelle, le marché expérimente des techniques de contrôle et de gouvernement de forme réelle5. Le marché, et en grande partie la bureaucratie étatique, ont fait de la vie humaine un objet (et non un objectif) pouvant être utilisé pour l’obtention d’une meilleure efficacité et de meilleurs résultats. Cette objectivation réduit la valeur de la vie humaine à un moyen matériel utile qui doit être contrôlé et gouverné par des techniques spécifiques. Les techniques de contrôle et de gouvernement de la vie humaine forment le cadre de la nouvelle biopolique.

11La relation entre pouvoir et vie humaine, dans les sociétés contemporaines, est pleine de contradictions6. Depuis le milieu du xx^e siècle, les États de droit se sont consolidés, entraînant une prolifération de droits en faveur de la vie humaine. Dans une perspective formelle, la vie humaine est reconnue comme un bien fondamental et protégée contre toutes ses vicissitudes par le droit. Elle devient ainsi une catégorie politique de premier ordre, ce qui constitue une nouveauté dans l’histoire politique et juridique. S’agissant du droit, le discours des droits de l’homme a sans doute été décisif, mais seulement de façon formelle. En effet, concomitamment au discours des droits s’est construit un discours de l’efficacité, tout particulièrement de l’efficacité économique et bureaucratique. L’efficacité, outre qu’elle est un discours de pouvoir, est devenue la valeur de référence de toutes les institutions modernes portées par les valeurs du modèle de production capitaliste. À ce titre, l’efficacité moderne s’est employée à gérer la vie humaine. Il n’y a pas d’efficacité institutionnelle moderne sans que la vie humaine soit utilisée comme ressource. L’efficacité des processus de pouvoir modernes est liée aux formes d’administration de la vie humaine. Le discours de l’efficacité occulte la « chosification » à laquelle est soumise la vie humaine, rabaissée au statut de ressource naturelle et considérée comme moyen nécessaire à la maximisation des résultats. Le discours de l’efficacité réduit la vie humaine à une simple vie naturelle en l’objectivant comme ressource utile et nécessaire.

12Le discours des droits et le discours de l’efficacité sont deux discours conflictuels. La santé publique se situe au croisement d’intérêts qui lui donnent la signification soit de droit de l’homme, soit de marchandise. La vie humaine devient la catégorie politique centrale du biopouvoir, au sein de laquelle gravitent les conflits d’intérêts. Les définitions politiques, en un sens ou en un autre, dépendent du jeu des forces en présence. Voilà comment se dessine le cadre paradoxal du biopouvoir dans lequel la santé se situe. Ce cadre est global, il dépasse les conjonctures nationales, et tout débat sur la santé devra prendre en compte la logique sous-jacente du biopouvoir.

II. Les contradictions du biopouvoir et le droit

13La logique du biopouvoir, promue par les intérêts du marché capitaliste, dépouille la vie humaine des valeurs éthiques ou transcendantales et l’objective en tant que marchandise susceptible de négociation, la restreignant ainsi à une simple vie biologique. Transformée en marchandise incluse dans le marché, la vie humaine est gérée selon la rationalité du coût-bénéfice. Le visage des personnes disparaît sous les plans qui organisent la gestion productive de leur vie. La dynamique du biopouvoir se légitime et s’étend sous l’argument de l’efficacité. Le pouvoir administre la vie avec les mêmes critères que ceux avec lesquels il gère les autres marchandises et processus productifs. La vie humaine se retrouve ainsi dans la logique du marché comme un moyen utile pour une fin nécessaire. La vie humaine est réduite à la rationalité des moyens et des fins ; elle fournit un moyen naturel poursuivant la finalité voulue par le marché.

14Le biopouvoir opère, à l’intérieur du système, une coexistence schizophrène des paradigmes sur la vie humaine. D’un côté, le discours des droits de l’homme conduit à une certaine sacralité qui rend la vie humaine inviolable ; de l’autre, le marché l’objective en la considérant comme une marchandise utile. Comme dans toute schizophrénie, il y a des moments où les deux réalités entrent en conflit, ce qui conduit à prendre position en faveur de l’une ou de l’autre. Toutefois, la schizophrénie du biopouvoir est en soi utile pour la logique du système. Le cadre juridique des droits renforce la conviction que la vie humaine est formellement défendue quand le marché parvient à l’utiliser comme marchandise7. Les plus grands bénéficiaires de la schizophrénie sont, sans aucun doute, les entreprises qui commercialisent la vie humaine sans grandes contraintes légales. Le droit qui défend la vie dans le cadre des déclarations ne s’accompagne pas de règlements positifs. La schizophrénie juridique et politique est, sans doute, argumentée et légale. Elle est assumée comme un principe de normalité de l’ordre social contemporain et la contradiction du biopouvoir s’en trouve normalisée. Autrement dit, l’ordre social intègre comme normal le fait que la vie humaine soit légalement défendue comme un objectif politique et commercialement exploitée comme une marchandise utile.

15La normalisation schizophrène de notre ordre social, ou la schizophrénie normalisée de celui-ci, opère comme un élément de légitimation de l’inégalité vis-à-vis du droit. Celui-ci défend formellement la vie en même temps qu’il cache son instrumentalisation sous la topique de l’efficacité productive. Cette machinerie symbolique contribue à légitimer l’injustice comme facteur inévitable de la contingence humaine.

16Ces contradictions du biopouvoir apparaissent dans de nombreux secteurs de la vie sociale : dans les relations de travail, dans la planification urbaine, dans l’usage des ressources naturelles, dans l’éducation et, spécialement, dans la santé et la maladie humaines, autrement dit, dans tous les secteurs où la vie humaine est objectivée comme marchandise, réduite à une « comodity » ayant une valeur marchande et cessant d’être sujet de droits et sujet de ses droits.

A. Le droit et la vie humaine

17De tous les domaines dans lesquels le biopouvoir instrumentalise la vie humaine, c’est sans doute dans ceux de la santé et de la maladie que la logique marchande a pris la forme la plus cruelle. Le droit à la santé est reconnu comme droit constitutionnel dans quasiment tous les pays8. Pourtant les commerces sur la maladie humaine sont les plus lucratifs du monde, juste après l’industrie de la guerre (qui concerne aussi la vie humaine).

18La santé est concomitamment pour le système un droit et un commerce. Ce qui est contradictoire dans ce débat, c’est que chaque dimension est reconnue dans l’ordre social comme légitime. Selon la Constitution de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) : « la santé est un état de bien être physique, mental et social complet et ne consiste pas seulement en l’absence de maladie ou d’invalidité. Jouir du meilleur état de santé que l’on puisse obtenir constitue un des droits fondamentaux de tout être humain, quelles que soient sa race, sa religion, ses opinions politiques, ses conditions économiques ou sociales9 ». Les États qui ont signé le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) reconnaissent « le droit de toute personne à jouir du plus au haut niveau possible de santé physique et mentale10 ». Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, principal organe international de contrôle du respect du droit à la santé, définit la santé comme : « Un droit fondamental de l’être humain, indispensable à l’exercice des autres droits de l’être humain. Toute personne a le droit de jouir du meilleur état de santé susceptible d’être atteint, lui permettant de vivre dans la dignité11. »^.

19Les effets politiques des déclarations formelles antérieures sont contrecarrés « efficacement » par divers traités juridiques sur les droits de propriété. La majorité de ces traités sont placés sous l’égide de l’OMC (Organisation mondiale du commerce), tout particulièrement en matière de santé le « Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights » (TRIPs). À peine 1 % des brevets proviennent de pays pauvres. Ceci est révélateur de la concentration mondiale du savoir scientifique et de la propriété intellectuelle ainsi que du flux des capitaux des pays pauvres vers les pays riches s’agissant du droit à utiliser les brevets. Le TRIPs règlemente le droit de propriété intellectuelle dans les domaines stratégiques de la science et de la technologie. Ses principaux champs sont entre autres : la pharmaceutique, le développement de programmes, l’électro-électronique, la métallurgie et les nano-technologies.

20Le droit à la santé, comme tous les droits fondamentaux, est indivisible – et son application interdépendante – des autres droits fondamentaux12. L’application du droit à la santé dépend en effet des conditions dans lesquelles se déroulent la vie humaine ainsi que du respect d’autres droits fondamentaux tels que l’alimentation, le travail, le logement, l’éducation, etc. Dans tous ces cas, la vie humaine est en jeu ; elle est écartelée entre une reconnaissance en tant que sujet de droit fondamental et une instrumentalisation en tant que ressource marchande13. Dans chacun de ces cas, la vie humaine constitue la catégorie politique qui caractérise la dynamique du pouvoir moderne : le biopouvoir.

B. Droit à la santé et inégalités sociales : le cas brésilien

21Dans le cas particulier du Brésil, les contradictions du biopouvoir sont accentuées par l’idiosyncrasie même de l’inégalité sociale brésilienne14. Un exemple concret précisera l’analyse de ces contradictions. En 2007, dans la ville de Viamão, située dans la région métropolitaine de Grande Porto Alegre, Rio Grande del Sur, un enfant de quatre ans fut conduit d’urgence au poste médical car il présentait des symptômes de problèmes cardiovasculaires. Après plusieurs heures d’attente, on annonça aux parents que le médecin ne pourrait pas les recevoir en raison du nombre de patients ; on leur recommanda d’aller à l’hôpital. Les parents s’y rendirent et, après qu’ils aient longuement attendu, on leur expliqua qu’il était impossible d’effectuer un électrocardiogramme car les appareils ne fonctionnaient pas. On les renvoya vers un autre hôpital. La situation se répéta dans ce troisième hôpital. Quand, après plus de seize heures de pérégrination, ils arrivèrent dans un quatrième hôpital, il n’était plus nécessaire qu’un médecin les reçoive puisque l’enfant était décédé.

22Malheureusement, cet exemple est loin d’être exceptionnel dans la société brésilienne. Par contraste, ce même jour, sur un bateau qui effectuait une croisière de luxe et qui circulait non loin des côtes de Rio Grande del Sur, un touriste présenta de légers symptômes de troubles cardiaques. Un hélicoptère fut immédiatement appelé ; il se rendit en haute mer, là où était le bateau, et recueillit le patient pour le conduire dans un hôpital relativement proche de Porto Alegre où il fut pris en charge par un cardiologue ; il bénéficia de toutes les technologies de dernière génération. Après quelques jours, il put rentrer chez lui en avion sans complications majeures. Ces exemples illustrent suffisamment le conflit auquel est soumis la vie humaine dans la logique des dispositifs de pouvoir ; elle existe ou disparaît indépendamment du fait qu’elle soit reconnue comme un droit fondamental. Le plus souvent, dans le cas de la maladie, le seuil qui délimite la vie de la mort n’est pas le droit mais le commerce. La vie ne survie pas en tant que droit et meurt dès lors qu’elle n’est plus lucrative.

23La Constitution brésilienne consacre le droit à la santé comme un droit de l’homme universel que l’État se doit de protéger. Le Brésil a créé un système de santé publique – le SUS (Système unique de uanté – Sistema Único de Saúde) – qui reconnaît le droit aux soins médicaux gratuits et sans restriction à toute personne, y compris aux étrangers en leur qualité d’être humain. L’article 196 de la Constitution brésilienne reconnaît le droit universel à la santé individuelle et publique, comme partie intégrante du concept de citoyenneté15. Sur ce fondement, le système public de santé brésilien constitue un modèle institutionnel du droit de tous à la santé. Les principes qui l’inspirent et le modèle juridique qui l’organise concrétisent indéniablement la reconnaissance de la santé comme droit fondamental de l’homme16. Les contradictions, dans le cas du Brésil, n’apparaissent pas dans le domaine du droit, ni même dans le modèle de santé publique, mais dans les décisions politico-économiques dont dépend le système de santé publique.

24Ainsi, toutes les personnes ont le droit d’être prises en charge par un médecin. Mais, alors même que les médicaments sont en excédent sur le marché, il en manque dans le système de santé publique. Pour obtenir une consultation, il faut avoir fait la queue devant le poste de santé toute la nuit, et seuls les premiers obtiennent un examen médical ; les autres sont contraints de revenir un autre jour. On rencontre le même problème dans les hôpitaux. Ces derniers sont dans l’obligation de recevoir tous les patients, sans aucune restriction. Etant donné qu’aucun d’entre eux n’en a les capacités, les patients s’entassent dans les couloirs et les chambres sont surpeuplées. Au service des urgences, des personnes gravement malades s’amassent dans les couloirs. Pendant des jours, elles doivent attendre qu’un lit se libère pour pouvoir être hospitalisées. Il n’y a pas de statistiques fiables établissant le nombre de personnes malades qui doivent endurer ces conditions inhumaines ; il n’y a pas non plus de statistiques sur le nombre de personnes décédées pour cause de mauvaise offre de soins médicaux au Brésil17. On peut toutefois mentionner, par exemple, que dans un hôpital de Belén, dans l’État de Pará, 262 nourrissons sont morts durant les quatre premiers mois de l’année 200818.

25Il serait impossible de comptabiliser la totalité de ces exemples de souffrance résultant de la mauvaise offre de soins médicaux du système public de santé au Brésil. Ce pays lutte contre un paradoxe : il possède un modèle de système public de santé (SUS) exemplaire mais l’effectivité des soins aux malades demeure précaire. La philosophie du SUS est pourtant paradigmatique car elle concrétise, de fait, l’accès universel et gratuit à la santé publique. Ses inconvénients ne proviennent pas du modèle du SUS mais du financement de celui-ci. Le financement du SUS dépend du ministère des Finances qui privilégie le modèle néo-libéral d’excédent budgétaire afin de pouvoir payer les dettes du gouvernement. C’est pour cette raison que le budget de la santé est limité et que le système apparaît largement déficitaire. Malgré la création d’un impôt obligatoire et spécial sur toutes les transactions bancaires (CPMF) visant à financer la santé pour les dix dernières années environ, les ressources de ce nouvel impôt ont, une fois encore, systématiquement été détournées à des fins budgétaires.

26Malgré tout, il convient de souligner que, selon de nombreuses études, le SUS parvient à offrir le minimum de soins médicaux à une partie de la population qui n’y aurait pas accès s’il n’existait pas. La dernière étude du IBGE (Instituto Brasileño de Geografía y Estadística – Institut brésilien de géographie et de statistiques) réalisée en 2003 a mis en lumière quelques indicateurs importants. Les soins offerts par les postes de santé sont devenus une alternative pour52,4 % des Brésiliens ; les consultations privées, quant à elles, ne représentent que 18 %. Au Brésil, la grave crise de la santé publique se répercute sur les hôpitaux qui se retrouvent surpeuplés. Ces derniers ont peu de ressources et doivent faire face à une grande demande ; la plupart d’entre eux a fermé par manque de budget, les lits et les équipements de base pour les traitements des maladies graves faisant défaut. Il convient de souligner que le SUS fournit des médicaments gratuits pour les maladies répertoriées. Toutefois la grande majorité des malades doit acheter ses médicaments avec ses propres ressources et sans aucune aide du gouvernement. Une population à fort taux de maladie s’appauvrit en achetant des médicaments alors que les industries pharmaceutiques présentent des profits exorbitants.

27Au Brésil, la logique marchande du biopouvoir a atteint son paroxysme avec le droit à l’accès aux techniques médicales et aux médicaments nécessaires aux traitements de santé19. Les malades qui poursuivent l’État et revendiquent le droit à des soins médicaux ou à un médicament précis en invoquant la fondamentalité d’un droit qu’ils ne peuvent se payer ont été à l’origine d’une abondante jurisprudence. De nombreux juges accueillent ces requêtes favorablement et condamnent l’État à payer les médicaments et les soins nécessaires, au nom d’un droit fondamental que l’État doit respecter. Le paradoxe est le suivant : certains grands laboratoires ont monté des cabinets d’avocats qui cherchent à s’associer à des ONG de défense des malades et à offrir une assistance juridique gratuite contre l’État, dans le but de bénéficier des jugements qui condamnent celui-ci à acheter les médicaments ou équipements cliniques, précisément fabriqués par ces laboratoires. Il y a là un grand débat qui divise les juristes et les défenseurs des droits de l’homme car, dans la plupart des cas, les laboratoires vendent leurs médicaments et équipements extrêmement chers. Or le juge estime que ce sont ceux-là que l’État doit acheter avec les fonds publics20. Cette situation témoigne de la sophistication à laquelle peut conduire la logique du biopouvoir lorsque la vie est réduite à une simple marchandise et que le droit est instrumentalisé par la logique marchande21.

28Le cas particulier du Brésil doit être analysé à l’aune du contexte mondial dans lequel opèrent le biopouvoir et le modèle économique néo-libéral. Les politiques néo-libérales des divers gouvernements ont clairement privilégié les profits du système financier national et international au détriment du secteur social. Depuis plus de six ans, le Brésil présente un excédent économique et fiscal. Or, cet excédent a été principalement obtenu par la strangulation des investissements en matière sociale, parmi lesquels la santé. Les gouvernements successifs ont restreint les investissements en matière de politique de santé, notamment en s’en servant comme d’un instrument comptable permettant d’augmenter l’excédent budgétaire. Cela permet, entre autre chose, de fournir un meilleur taux d’intérêt aux banques, lesquelles avaient atteint, avant que la crise n’éclate, les plus hauts profits de leur histoire.

III. Biopouvoir et droit de propriété : la question des brevets

29Le conflit entre la vie humaine et la logique du marché apparait de façon particulièrement sensible dans le cas des brevets pharmaceutiques de médicament. Le TRIPs protège le droit de propriété sur les brevets, ce qui permet aux sociétés multinationales qui détiennent le monopole de la formule d’un médicament d’augmenter son prix de manière quasi illimitée. Or, les malades ont besoin de ces médicaments. Le conflit entre la vie humaine et le marché disparaît lorsque les malades en question sont riches, qu’ils bénéficient de mutuelles privées ou que leur gouvernement assure le paiement des médicaments. Mais le problème réapparaît lorsque les malades n’ont pas les moyens de payer les médicaments en raison de leur prix élevé et lorsque leur santé en dépend. En pratique, le problème se présente à l’échelle planétaire et affecte des milliers de millions de personnes.

A. Les règles de l’OMC

30Dans le cadre de l’OMC, ce type de conflit a principalement porté sur le déclassement forcé des licences et des brevets (« licencias compulsorias » : licences obligatoires, voir infra) : il s’agit de cas où un État considère qu’il y a « nécessité publique » et, à ce titre, autorise la production d’un médicament par un tiers sans avoir nécessairement obtenu l’accord du titulaire du brevet. En termes juridiques, cela signifie que les États imposent des restrictions au TRIPs que celui-ci n’avaient pourtant pas prévues. L’OMC couvre donc juridiquement la politique de commercialisation de la santé humaine au détriment de son statut de droit fondamental. Afin de renforcer politiquement la valeur de la propriété intellectuelle, une agence spécialisée de l’ONU a été créée : l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI).

31Il n’est pas question de discuter ici la légitimité d’une certaine forme du droit à la propriété intellectuelle que l’on pourrait qualifier de « juste profit » des brevets. Ce qui suscite l’interrogation, c’est l’absolutisme du droit de propriété sur les brevets face à la fragilité de la vie humaine qui en dépend. Le dilemme est profond : en cas de conflit, lequel de ces droits doit prévaloir, la propriété ou la vie humaine ? Pour les uns, c’est la propriété ; pour les autres, c’est le droit à la vie. Dans les deux hypothèses, le droit apparaît comme un discours de légitimation des intérêts en présence.

32Le droit de propriété est en effet consacré en tant que droit légitime dans d’innombrables traités et déclarations : « Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur » (§2 de l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et §1c) de l’article 15 du PIDESC)22. Connu sous le nom de propriété intellectuelle, ce droit est protégé sans équivoque par la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. Il s’agit « d’encourager les créateurs à contribuer activement aux arts et aux sciences et au progrès de la société dans son ensemble23 ».

33En dépit de la reconnaissance du droit de propriété intellectuelle sur les produits et sur les créations, il ne faut pas oublier que tout brevet englobe en soi une multitude de connaissances appartenant à l’humanité toute entière. Autrement dit, il n’existe pas de brevet qui ne s’approprie de nombreuses connaissances accumulées au fil de l’histoire de l’humanité. De quelle reconnaissance, ou de quels droits, bénéficient ces connaissances collectives dans le droit de la propriété intellectuelle cristallisé dans un brevet ? Quel type de droit doit-on octroyer à l’Humanité en tant que droit collectif sur l’usage privé de la connaissance humaine qu’opère un brevet ? Il s’agit là de questions pertinentes auxquelles le droit doit penser dans une logique de droits collectifs et non plus seulement individuels. Que l’on prenne exemple sur le Docteur Salk qui, en 1955, après avoir découvert le vaccin contre la polio, a déclaré : « Cette découverte appartient à tous ; elle n’est pas brevetée. Peut-on breveter le soleil ?24 »

B. Biopiratage

34On ne peut indéniablement refuser le droit à un « juste bénéfice » à l’entrepreneur ou à l’entreprise qui a investi dans la recherche. Toutefois ce droit ne saurait être arbitraire ou « quasi » absolu, car il renvoie à un environnement collectif qui a rendu possible le succès de ce produit. Or, il arrive que la modification d’une molécule ou d’un gène permette à un laboratoire de breveter un être vivant ou une formule très ancienne, comme s’ils lui appartenaient. C’est ici que commence le nouveau champ du biopiratage dans lequel les entreprises s’approprient des connaissances ancestrales ou naturelles, et les brevètent comme si elles leurs appartenaient25. Le biopiratage est une variante de la logique du biopouvoir qui s’approprie la vie comme s’il s’agissait d’une marchandise lucrative et qui l’administre comme si elle était une ressource de pouvoir et de profit utile. Cette logique du biopouvoir s’étend à toute la planète. Elle affecte particulièrement la santé publique et s’intensifie dans une course vertigineuse visant à breveter tous les composants (êtres) vivants connus dans une formule chimique et dans une marque. Ces brevets génèrent des droits qui se répercutent directement sur les futurs médicaments et, par voie de conséquence, sur la santé publique.

35Tous les ans, les entreprises et les universités déposent de nombreux brevets sur les composants actifs des êtres vivants (les plantes et les animaux). Alors que les pays tropicaux abritent 90 % des espèces animales et végétales, c’est-à-dire du patrimoine biologique mondial, 97 % des brevets sont détenus par des entreprises et des instituts de recherche situés dans les pays industrialisés. Ainsi, selon une étude effectuée en 1989, « plus d’un quart des médicaments sont extraits des plantes des forêts tropicales et les trois quarts restants résultent d’informations données par les populations autochtones26 ».

36Le Brésil est sans doute le pays qui présente la plus grande diversité biologique et où l’on y dénonce particulièrement le problème du biopiratage. Le paradoxe du biopouvoir repose ici sur le fait que le pouvoir sur la vie peut être utilisé pour la défendre mais aussi pour la dominer. Dans les deux cas, il s’agit d’un pouvoir sur la vie qui la transforme en une catégorie politique27. Au Brésil, la législation contre le piratage et pour la défense de la biodiversité est très restreinte. Une « Mesure provisoire » – Medida provisional (MP) nº 2.186 – transpose les dispositions de la Convention sur la diversité biologique et prévoit que l’accès aux ressources génétiques requiert l’autorisation du gouvernement brésilien. Cependant, cette mesure n’érige pas en délit l’exploitation illégale de ces ressources et ne prévoit pas de sanctions à l’encontre des auteurs d’infractions qui finissement certes par être condamnés mais, tout au plus, pour trafic d’animaux. Depuis 2003, le Comité de gestion du patrimoine génétique (Comité de Gestión del Patrimonio Genético), organe du ministère de l’Environnement créé par la MP en vue de contrôler les recherches sur la biodiversité, discute de la rédaction d’un projet de loi en la matière.

C. Licences obligatoires

37Dans le contexte de cette lutte biopolitique, il n’est pas inintéressant de mentionner la position du gouvernement brésilien qui, en juin 2005, a adopté un décret de déclassement forcé du médicament anti-rétroviral Kaletra (Lopinavir/Ritonavir) fabriqué par le laboratoire américain Abbott. Le déclassement forcé ou « faillite » du brevet permet à d’autres laboratoires de fabriquer ce médicament mais à bien meilleur marché. En s’appuyant sur une argumentation éthico-juridique qui légitime ce décret, le ministre a signé un texte attestant que le médicament Kaletra est d’« intérêt public ». Ce médicament est fabriqué par la Fondation Oswaldo Cruz, à Río de Janeiro, au prix de 0,68 dollar, alors que le laboratoire américain Abbott le vend 1,17 dollar. D’après le gouvernement, c’était la première fois qu’un État portait atteinte aux droits réservés par le brevet d’un médicament utilisé pour combattre le SIDA. Jusqu’alors, seuls la Chine (Viagra) et les États-Unis (Anthrax) l’avaient fait. En mai 2007, le gouvernement brésilien a recommencé : il a procédé au déclassement forcé du rétroviral Efavirenz, médicament également utilisé dans le cadre du traitement contre le SIDA. Le Brésil paie 1,60 dollar par unité aux laboratoires Merk. Trois industries indiennes se disputent les ventes de ce médicament au prix de 0,45 dollar, ce qui signifie une différence de plus de 150 %. Même avec ces déclassements forcés de brevet, le Brésil continuera de payer des royalties aux laboratoires mais sur la base des prix pratiqués par les laboratoires indiens et brésiliens.

38Le déclassement forcé de brevet est formellement rendu possible par le TRIPs en « cas d’urgence nationale » ou « pour un usage public non commercial ». Mais il est rare que l’on parvienne à appliquer cette clause en raison des pressions politiques et économiques mondiales à l’encontre de celui qui se mettrait en travers du chemin.

39Cette tension entre la commercialisation de la vie et sa défense en tant que droit fondamental se trouve dans tous les accords internationaux au sein desquels la logique du biopouvoir se manifeste. Elle apparaît dans la Déclaration adoptée par le CESCR en 2001 : « Les régimes de propriété intellectuelle – bien que conçus à l’origine pour accorder une protection à des auteurs et à des créateurs en tant qu’individus – tendent de plus en plus à protéger les intérêts et les investissements des milieux d’affaires et des entreprises28. » Le CESCR distingue aussi les droits de la propriété intellectuelle et les droits de l’homme. Il considère que les premiers sont des instruments qui peuvent « à l’exception des droits moraux, être cédés, limités dans le temps et dans leur portée, négociés, amendés, et même faire l’objet de renonciation », et qui doivent servir les États « dans l’intérêt de la société dans son ensemble ». À l’inverse, les seconds sont « intemporels et sont l’expression des prérogatives fondamentales de la personne humaine29 ».

40À cet égard, le système des brevets, tel qu’il est conçu dans le TRIPs, et qui est entré en vigueur en 1995, va à l’encontre des principes des droits de l’homme. C’est aussi ce que considère une déclaration présentée par le CETIM (Centre Europe – Tiers Monde) devant la Commission des droits de l’homme (CDH) en 1995. Cette déclaration attire l’attention sur les conséquences prévisiblement néfastes du TRIPs en tant qu’il « constitue un mécanisme visant à privatiser le bien commun intellectuel et à dépouiller la société civile de ses facultés intellectuelles afin que les entreprises puissent monopoliser l’intelligence ». La Sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme a également critiqué le TRIPs en estimant que « l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ne rend pas compte comme il convient de la nature fondamentale et de l’indivisibilité de tous les droits de l’homme, notamment le droit de chacun de jouir des bienfaits des progrès scientifiques et de leurs applications, le droit à la santé, le droit à la nourriture et le droit à l’autodétermination. Il y a des conflits apparents entre le régime relatif aux droits de propriété intellectuelle contenu dans l’Accord, d’une part, et le droit international relatif aux droits de l’homme, de l’autre30 ».

IV. La vie des exclus : l’état d’exception comme norme

41Nous souhaiterions conclure notre analyse en abordant quelques implications juridiques et politiques de la réduction de la vie humaine à une marchandise. Nous nous réfèrerons à la condition d’exception à laquelle la vie humaine est parfois soumise lorsque le droit fondamental à la santé est ignoré. Il s’agit d’une exception de fait qui n’est pas prévue par le droit. Alors que le droit à la santé est formellement reconnu, il est, de fait, écarté. Ceci place les malades dans une situation de grande vulnérabilité. L’exclusion du droit soumet leur vie vulnérable à un régime d’exception dans lequel le droit n’existe pas de fait puisque leur vie est exposée à la souffrance et à la mort. Les malades sont confrontés à une situation juridique paradoxale (comme le biopouvoir lui-même) en ce que le droit formellement reconnu est par exception méconnu. Mais cette exception n’est pas anecdotique ; elle fait en réalité partie de l’état normal de négation de la vie. Ainsi, la condition d’exception devient, pour de nombreux malades, la forme normale de leur existence. L’exception devient la règle puisque la précarité d’une vie menacée par la souffrance et exposée à la mort constitue le mode normal de leur existence.

42Le biopouvoir fonctionne selon une logique de coût-bénéfice. Si la vie humaine présente un coût supérieur au bénéfice, elle est reléguée au troisième ou quatrième plan, ou elle est simplement sacrifiée au profit d’autres bénéfices plus importants. Ce qui est cynique, ici, c’est que le sacrifice de la vie humaine se fait dans le cadre du droit. Les patients qui souffrent ou meurent par manque de soins ne se voient pas notifier une décision de justice qui les condamne à un tel état ; ils sont les victimes d’une décision bureaucratique. Dans de telles circonstances, alors que le droit est affirmé formellement, il est de fait absent dans la vie de tous ceux qui souffrent ou meurent par manque des soins de base. Une forme d’exception de fait s’abat sur ces exclus sociaux.

43Pourtant, l’exception du bénéfice d’un droit devrait être énoncée formellement pour qu’en soient légalement exclus les personnes souffrantes31. Dans le cas que nous analysons ici, il n’existe pas d’exception juridique qui retire formellement le droit à la santé des droits de l’homme ; il y a seulement une négation de fait. Cette négation de fait du droit se transforme en exception de droit. Avec celle-ci, le droit délaisse la vie humaine ; il laisse les hommes vulnérables et exposés à la violence, dans des conditions de survie indignes. L’exception du bénéfice du droit se caractérise par le fait que la vie humaine est réduite à la simple vie naturelle, en lui ôtant le droit qui la protégeait comme valeur suprême.

44Walter Benjamin, dans le tome VIII de ses œuvres, Thèse sur le concept d’Histoire, affirmait que « pour les opprimés, l’état d’exception est la norme32 ». Nous pouvons transposer l’analyse de Benjamin à notre sujet et affirmer que « pour les opprimés, l’état d’exception continue d’être la norme ». Les personnes qui souffrent ou meurent par manque de soins au Brésil ou ailleurs dans le monde, ne vivent pas un état d’exception positif ; dans leur condition d’exclusion sociale, la vie humaine souffre de l’absence de fait du droit à la dignité, ce qui les place dans une condition d’exception. En suspendant de fait la dignité de la vie humaine et en la soumettant à des conditions de souffrance et de mort, on décrète de fait une forme d’exception sur la vie des personnes exclues.

45Il n’est pas nécessaire d’aller jusqu’aux camps de concentration ou aux dictatures militaires pour être confronté à cet état d’exception. Ce qui est paradoxal dans le biopouvoir, c’est qu’en objectivant la vie humaine, on la soumet à des conditions dans lesquelles la dignité, bien que reconnue en droit, est niée dans les faits. La condition d’exception dans laquelle se trouvent des millions de personnes en raison du manque de soins médicaux les condamne à la souffrance et à la mort comme si cela était la norme. La souffrance et la mort de nombreux malades au Brésil et ailleurs dans le monde ne sont pas une fatalité insurmontable mais une donnée statistique programmée. Elles sont prévisibles, et elles sont même prévues dans de nombreux cas en tant que dommage collatéral nécessaire à la logique des dispositifs du marché qui gèrent la vie humaine, comme s’il s’agissait d’une ressource secondaire qui permettra d’atteindre un excédent fiscal ou commercial.

46Avec le biopouvoir, l’état d’exception imposé aux exclus sociaux devient paradoxalement la norme. En acceptant (et en programmant) la souffrance et la mort de milliers de personnes dans le cadre des politiques économiques et fiscales, l’ordre se transforme, pour les personnes exclues, en un état d’exception à l’égard du droit et leur condition d’exception devient la norme. Cela se caractérise par la négation effective et permanente des droits fondamentaux à une vie digne. Cette normalisation d’un régime d’exception fait partie intégrante de la stratégie gouvernementale. La vie des 262 nourrissons morts en 2008 dans la ville de Belen en raison d’une mauvaise prise en charge médicale, ainsi que celle des milliers de patients qui souffrent dans les couloirs des hôpitaux, correspondent à cette situation parce qu’on leur refuse de fait un droit fondamental. La condition de vie indigne dans laquelle ils se trouvent se légitime comme une forme d’exception au droit. Mais pour les exclus, l’état d’exception reste la norme.