1Àdes fins heuristiques , on peut partir du postulat1 que les libertés économiques sont des libertés qui s’exercent dans ce que l’on pourrait appeler le domaine « économique », même si ce domaine n’est pas clairement circonscrit. Sous un angle très proche, constituant un prolongement de notre affirmation liminaire, on pourrait aussi considérer que la spécificité de ces libertés renvoie à la qualité de leurs titulaires. En ce sens, ce seraient les libertés exercées par les opérateurs économiques, c’est-à-dire les libertés de ceux qui sont engagés dans des échanges de biens, de produits et de services : soit la liberté des consommateurs et des entreprises. Ces derniers disposent notamment de droits et font l’objet de protections diverses, toutes destinées à garantir leur liberté contractuelle, ainsi que leur liberté d’entreprendre en ce qui concerne les entreprises2.

2On pourrait certes qualifier ces libertés d’économiques et en rester là. Mais une attention plus particulière aux justifications sur lesquelles repose leur encadrement, tant par le droit de la consommation que par le droit de la concurrence, permet d’approfondir leur compréhension par une approche téléologique. Le dispositif juridique en la matière est en partie justifié par une volonté de garantir les libertés reconnues aux consommateurs et aux entreprises, mais ces justifications sont fondées, selon les cas, sur des références divergentes : l’individu ou le marché. Autrement dit, les dispositions que nous allons étudier sont susceptibles d’être justifiées autant par référence à la protection de l’individu, consommateur ou entreprise, en tant qu’il serait un contractant en position de faiblesse ou dans un rapport de dépendance face à une puissance économique, que par référence au « bon fonctionnement du marché » conçu comme un phénomène naturel3.

3Paradoxalement, nous verrons que dans le droit positif la référence à « l’intérêt du marché » est en mesure de fonder une protection plus efficace de la partie faible. Mais ce qui peut avoir l’air d’un paradoxe repose en réalité sur deux conceptions distinctes du marché fondées sur certains présupposés idéologiques : un marché réglementé ou un marché régulé, autrement dit un marché répondant à des exigences politiques ou un marché gouverné par les lois de l’économie, ou encore un marché constitué à partir de certaines valeurs politiques ou un marché répondant aux exigences d’un ordre naturel. Selon la conception du marché retenue, les contours de la liberté contractuelle ne seront pas les mêmes.

4Ainsi, dans un premier temps, nous exposerons les justifications auxquelles certains dispositifs de protection sont susceptibles d’être adossés. Cette première partie se fondera sur le discours doctrinal dans sa fonction dogmatique de représentation du droit. Nous mettrons en évidence la tension qui existe en droit de la concurrence et en droit de la consommation entre deux justifications fondées sur la valorisation d’un intérêt individuel ou sur celle d’un « intérêt global4 ». Dans un deuxième temps, nous nous intéresserons davantage au droit positif, en essayant de montrer à partir de deux cas exemplaires, issus du droit de la consommation et du droit de la concurrence, l’ambivalence de la référence au marché lorsqu’il s’agit d’apporter une garantie juridictionnelle à la liberté contractuelle.

I. L’ambivalence des justifications : intérêt du marché ou protection de la partie faible ?

5Le droit de la consommation peut se prévaloir aussi bien d’une justification « sociale », relevant de la réalisation des droits sociaux de la deuxième génération, visant à protéger la « partie faible » au contrat, que d’une justification économique, à travers notamment l’importance accordée à l’information, considérée comme une « condition indispensable au bon fonctionnement des mécanismes économiques5 ». Les discours doctrinaux relatifs au droit de la concurrence oscillent entre une représentation de ce droit en termes de droit subjectif ou de droit objectif. Dans cette matière, de nombreux auteurs présupposent que l’intérêt du marché économique représente la finalité première des dispositions du droit de la concurrence : l’intérêt du marché « en soi » si l’on peut dire6.

A. Le droit de la consommation

6Le droit de la consommation se présente comme un droit spécial, constitué par des règles distinctes du droit commun et donc destinées à tenir compte des spécificités du domaine de la consommation7. Il s’applique aux contrats passés entre consommateurs et professionnels. Il accorde aux premiers un certain nombre de droits en amont de la formation du contrat, tel qu’un droit à l’information marqué notamment par des exigences accrues de formalisme, un droit à la réflexion, voire même dans certains cas un droit à la rétractation. En outre, il prévoit en aval un mécanisme juridictionnel de retrait des clauses abusives. La doctrine a longtemps considéré – et de nombreux manuels considèrent encore – que ce droit a pour vocation de protéger la partie faible dans un rapport contractuel susceptible d’être déséquilibré par un partenaire plus fort, le professionnel. Ainsi, le droit de la consommation s’inscrirait dans la droite ligne du droit social, dont la figure paradigmatique est constituée par le droit du travail8.

7D’autres auteurs mettent l’accent sur l’effectivité renforcée de la liberté contractuelle, en insistant sur l’intérêt que présente le dispositif en amont – l’information et le droit à la réflexion – destiné à garantir un consentement éclairé, c’est-à-dire à renforcer l’autonomie de la personne. Selon eux, ce dispositif législatif permet en effet une prise en compte réaliste de l’acte décisionnel, en considérant que l’acte décisionnel recouvre la conception, la délibération, le choix, l’exécution… L’apport singulier des lois consuméristes serait donc d’« avoir pris en charge les deux premières phases, jusque là délaissées, de la prise de décision, en posant les conditions d’une véritable préparation de celle-ci9 ». On voit bien déjà que cette représentation du droit de la consommation est susceptible d’alimenter un autre genre de justification, non plus tournée vers l’individu, et l’exercice effectif d’une liberté face à un pouvoir de nature économique en compensant juridiquement sa vulnérabilité supposée par rapport à un professionnel averti, mais davantage attentif à une référence plus large : le marché.

8En effet, sous la plume de certains auteurs, le droit de la consommation est articulé à une référence au marché. Il est alors appréhendé au regard d’une logique macro-économique, qui ne conçoit plus tant le consommateur dans sa relation spécifique avec un professionnel que comme un opérateur sur un marché constitué par une pluralité d’échanges. À cet égard, le statut alors accordé à l’information du consommateur est tout à fait révélateur de ce changement de paradigme : elle est, en effet, conçue comme un moyen destiné à leur permettre de jouer un rôle régulateur sur le marché10.

9D’une justification à l’autre, on voit donc que le droit de la consommation est référé à la protection d’un intérêt individuel ou à la protection d’un intérêt global. Selon la logique à laquelle on souscrit, on considérera que l’intérêt qui prime est celui de l’individu ou celui du marché, au regard d’une hiérarchie naturelle posée entre un intérêt individuel et un intérêt global.

10Sous une forme comparable, la doctrine donne une représentation du droit de la concurrence qui oscille entre la protection d’un intérêt individuel et celle d’un intérêt global, soit en l’espèce, entre la protection de l’entreprise et celle du marché.

B. Droit de la concurrence

11Certains auteurs, tant en droit privé qu’en droit public11, opposent deux conceptions du droit de la concurrence. La première, la plus « classique », insiste sur le caractère « subjectif » du droit de la concurrence, qui protège les entreprises notamment contre les abus de position dominante ou la concurrence déloyale12. Il est qualifié de « subjectif » parce qu’il s’intéresse avant tout à la protection de l’entreprise contre les abus de puissances économiques, révélant ainsi la reconnaissance aux entreprises de droits subjectifs, de libertés publiques protégées par le juge administratif ou de droits privés garantis par le juge judiciaire.

12Mais à côté de cette représentation subjective du droit de la concurrence on constate l’essor depuis quelques années dans la doctrine d’une représentation objective de ce droit, en ce qu’il serait destiné à la préservation des structures concurrentielles du marché13. Le droit de la concurrence ainsi conçu, parfois désigné sous le terme d’« ordre public concurrentiel14 », est supposé être consubstantiel à la liberté d’entreprendre ainsi qu’à la liberté contractuelle. Parfois même, pour ajouter encore à la confusion entre des notions supposées d’ordinaire s’articuler dans un rapport de principe à exception, les auteurs assimilent l’ordre concurrentiel à la libre concurrence : autrement dit, l’expression de la limite à la liberté est située dans le registre de la liberté15. L’ambiguïté de ces termes laisse supposer une absence de conflit entre le droit de la concurrence et la liberté, l’un et l’autre étant adossés à l’intérêt du marché, garant d’un équilibre entre les deux. En réalité, ce point de vue repose sur le présupposé que le marché – à savoir les structures concurrentielles constitutives de ce que l’on appelle l’ordre public concurrentiel – serait une notion naturelle : considéré au regard de cette dimension, le droit de la concurrence n’aurait d’autre fin que l’intérêt du marché, conçu selon les termes de la science économique16 comme le moyen d’assurer la meilleure allocation des biens et des ressources entre les opérateurs économiques et donc garantir de manière optimale la liberté des acteurs économiques.

13De ce point de vue, les libertés ne seraient plus considérées à partir des seuls acteurs, à partir de leur exercice individuel, mais au regard d’un ensemble plus vaste et objectif, le marché. Ainsi, tant le droit public de l’économie que le droit de la concurrence auraient pour vocation de garantir les structures concurrentielles du marché. Le droit public de l’économie ne viserait d’ailleurs plus la poursuite d’une politique économique, mais plutôt le bon fonctionnement du marché conçu comme une donnée objective indépendante de l’État17.

14Qu’il s’agisse du droit de la consommation ou du droit de la concurrence, les discours doctrinaux oscillent entre la prééminence accordée soit à la défense d’un intérêt individuel, soit à un intérêt global incarné dans le marché. Il existe donc une tension dans ces représentations doctrinales entre un droit destiné à garantir la coexistence des individus au regard de valeurs politiques et un droit mis au service d’une fin : le marché conçu selon les termes d’un ordre naturel.

15Mais la référence au marché est également susceptible de promouvoir une protection accrue des individus, consommateurs ou entreprises.

II. Le « marché » garant de la liberté contractuelle

16Certaines évolutions récentes observées tant en droit de la consommation qu’en droit de la concurrence ont contribué à renforcer la protection du consommateur et de l’entreprise placée dans une situation de dépendance. Ce renforcement s’est notamment fondé sur la promotion d’un marché réglementé répondant à des objectifs politiques. Au sein du discours juridique, le « marché » peut faire l’objet d’usages divers qui ne laissent en rien préjuger de l’idéologie politico-économique susceptible d’inspirer cette notion.

A. Le droit de la consommation entre ordre public de protection et ordre public de direction

17Dans un arrêt Oceano Grupo rendu le 27 juin 200018, la CJCE enjoignait aux juges nationaux de relever d’office le caractère abusif des clauses du contrat qui leur était déféré. D’après les conclusions de l’avocat général, c’est « l’ordre public économique » qui justifiait un tel pouvoir d’intervention du juge19. Ainsi, on peut dire que ce n’est pas seulement au regard d’une logique sociale soucieuse avant tout de protéger le consommateur, mais au regard d’une logique économique que la protection des consommateurs est renforcée. Sous la pression du droit communautaire, la loi n° 2008-3 du3 janvier 2008 a introduit un nouvel article L. 141-4 dans le code de la consommation selon lequel « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application20 ».

18Concrètement, prenons le cas fréquent dans la jurisprudence d’un consommateur-emprunteur défaillant dans ses remboursements et qui se voit assigné en paiement devant un tribunal d’instance par l’organisme prêteur. Souvent, dans ce genre de situation, le consommateur ne comparaît pas ou se présente devant le tribunal mais, ignorant les bienfaits de la loi qui le protège, se contente de solliciter des délais de paiement. Or, à l’occasion de l’examen du contrat de crédit à la consommation, le juge peut s’apercevoir que le contrat ne respecte pas par exemple le formalisme prévu par le code de la consommation, ce qui prive normalement le professionnel de son droit au paiement des intérêts et des frais. Il lui est désormais possible de relever d’office cette irrégularité et de soumettre ce point de droit au débat contradictoire.

19Cette nouvelle disposition met un terme à la jurisprudence antérieure qui ne permettait pas au juge d’agir en ce sens. En effet, la Cour de cassation se fondait jusque là sur la notion doctrinale d’ordre public de protection pour fonder un régime de nullité relative en la matière21. Partant d’une assimilation de l’ordre public avec l’impérativité des lois, la doctrine a introduit dans les années 1950 une distinction entre les lois impératives protégeant un intérêt général et les lois impératives protégeant un intérêt individuel22. Au regard de cette distinction, le droit de la consommation relevait d’après la doctrine d’un ordre public de protection en ce qu’il ne poursuivait que la protection d’un intérêt individuel, la protection du consommateur. Et le juge avait repris cette proposition doctrinale en considérant pour un certain nombre de dispositions du code de la consommation que, tout en étant d’ordre public, elles n’avaient pour fin que la protection d’un intérêt individuel. Ainsi, seul le bénéficiaire de ces dispositions protectrices était recevable à s’en prévaloir à l’occasion d’une instance, à l’exclusion du juge ou de toute autre partie.

20Curieusement, cette position reposait donc sur le présupposé que le consommateur devait faire l’objet d’une protection au regard d’une présomption de faiblesse, mais qu’il devait néanmoins être considéré comme ayant la capacité d’invoquer le bénéfice de ce dispositif devant le juge. Ainsi, admettant que les parties faibles au contrat ont besoin de protection, certains ajoutaient qu’« elles pouvaient se passer d’un protecteur23 ». Le présupposé d’une autonomie défaillante du consommateur, sur lequel repose le droit de la consommation, était ainsi remis en cause dans le cadre du contentieux au profit d’une réintroduction de son autonomie de justiciable et d’une capacité présumée à se prévaloir des dispositions de la loi.

21La loi de 2008 permet donc de mettre en conformité le droit national avec les exigences du droit communautaire en garantissant l’effectivité, d’un point de vue juridictionnel, de la protection dont bénéficie le consommateur. On peut aussi considérer que ce texte a également pour finalité d’assurer un droit effectif du consommateur à un procès équitable. En vertu de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), le droit à un procès équitable implique le droit pour chaque partie de voir son affaire jugée conformément au droit positif en vigueur. Or, dans les litiges relatifs à la consommation, l’inégalité économique existant entre le professionnel et le consommateur était prolongée par une inégalité procédurale que seul le juge peut corriger en exerçant un office dynamique.

B. Le droit d’agir du ministre en matière de concurrence, expression d’une mission de police économique

22La Cour de cassation s’est prononcée en juillet 200824 sur la conformité de l’article L. 442-6 III du code de commerce à l’article 6§1 de la CEDH. Situé dans un chapitre du code de commerce qui énumère une série de pratiques restrictives de la concurrence, cet article accorde notamment au ministre de l’Economie le droit d’agir de manière autonome, en substitution d’une entreprise lésée, en présence de pratiques restrictives de concurrence. Dans l’affaire qui était soumise au juge, le ministre s’était fondé sur cet article pour agir en justice à la place des fournisseurs de la coopérative des groupements d’achats des centres Leclerc et pour dénoncer un contrat constituant un abus de la relation de dépendance existant entre le distributeur et ses fournisseurs25. L’élément essentiel dans cette affaire résidait dans le fait que les fournisseurs n’étaient pas parties au procès, certains ayant même manifesté leur opposition à un tel contentieux. La Cour de cassation a considéré que cet article n’avait pas pour fin de permettre au ministre de se substituer au partenaire économique réputé le plus faible, mais plutôt de lui permettre d’agir pour protéger le marché selon les exigences d’une mission de « police économique26 ».

23Ainsi, la Cour de cassation a pris le contre-pied de l’analyse selon laquelle cet article visait avant tout à protéger la partie la plus faible. En se situant dans ce registre, un certain nombre de juridictions d’appel faisaient valoir que l’on ne pouvait pas admettre l’introduction d’une action en nullité par le ministre lorsque les contractants qu’il est censé protéger s’y opposent expressément27. Elles avaient donc considéré que l’article était contraire à l’article 6§1 de la CEDH, au motif que la supposée victime des pratiques incriminées doit pouvoir faire valoir son point de vue sur le contrat contesté ou le préjudice subi. Bien évidemment, c’est le bénéficiaire de l’acte « irrégulier » qui invoquait à l’encontre du ministre le droit au procès équitable de l’autre partie à cet acte, illustrant ainsi nettement une instrumentalisation de la CEDH à des fins économiques.

24Certains auteurs ajoutaient, en se plaçant sur le terrain de la liberté contractuelle, qu’il n’était légitime de priver un justiciable de son droit à ne pas exercer une prérogative de nature procédurale qu’à partir du moment où le caractère « inauthentique » de son consentement était établi, c’est-à-dire son « absence de liberté réelle au moment de la décision ». Poursuivant en ce sens, il leur semblait nécessaire d’imposer au ministre de « prouver la relation de dépendance » dans laquelle une partie au contrat se trouve pour l’empêcher d’exercer son droit28. Par conséquent, contre l’intervention du ministre assimilée à une définition politique de l’économie et des intérêts à protéger, ces auteurs plaidaient pour une appréhension « réaliste » du comportement des fournisseurs. Cette approche circonstanciée était donc de nature à remettre en cause l’interprétation de la disposition litigieuse du code de la concurrence en termes de dispositif de protection a priori, en ce qu’il serait fondé sur une présomption de faiblesse du contractant en situation de dépendance économique. De la même manière que pour le droit de la consommation, la protection de l’agent économique renvoie donc ici à une définition politique de l’autonomie et du consentement, indépendamment des circonstances économiques « réelles » du contexte.

25La référence au marché n’est donc pas nécessairement synonyme d’une précarisation du droit des individus. Contre une logique néo-libérale du droit qui connaît un regain d’intérêt dans la doctrine29, les autorités nationales font parfois référence à un « autre marché » permettant de renforcer la protection accordée à des acteurs économiques présumés faibles. En définitive, ces observations permettent de mettre en opposition deux conceptions du marché susceptibles de fonder deux modes d’encadrement des activités économiques : une conception que l’on pourrait qualifier de « macro-économique » en ce qu’elle s’intéresse avant tout au respect des structures concurrentielles – et indirectement à la protection des agents économiques situés dans une situation de précarité ; une autre conception qui se fonde sur l’idée que les agents économiques ne sont pas nécessairement en position d’exercer une liberté effective.

26La première de ces conceptions appréhende le marché sous la forme d’un ordre naturel, plus exactement sous la forme d’un ordre concurrentiel naturel que le droit économique serait destiné à garantir. La référence aux structures concurrentielles est ici prédominante : la protection juridique des agents économiques ne se conçoit alors que de manière indirecte. L’autre conception appréhende aussi le marché sous la forme d’un ordre naturel, comparable à l’état de nature, soit plus exactement un désordre naturel : le droit économique aurait alors justement pour fin, en encadrant le marché, de garantir l’effectivité de la liberté des agents économiques.

27Il ne faudrait toutefois pas réduire cette dichotomie à une opposition nécessaire entre des registres de valeurs distincts, économique d’un côté, politique et social de l’autre. Le bon fonctionnement du marché, tel qu’il est conçu sous la première forme, peut lui-même parfois se voir attribuer des vertus sociales et politiques dans l’ordre du discours…