Les fonds marins internationaux sous le Patrimoine Commun de l’Humanité : quand le bien commun devient un outil d’appropriation
p. 161-180
Texte intégral
1Les fonds marins internationaux1 et leurs ressources minières font partie du Patrimoine Commun de l’Humanité (PCH), selon la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) de 1982. Si l’idée juridique d’un res communis n’est pas vraiment une innovation de la modernité, sa mise en forme dans le cadre des négociations multilatérales au sein des Nations Unies (1973-1982) apporte des nouveautés importantes, qui viennent compléter ou adapter par de nouvelles dispositions cette notion issue du droit romain.
2Certes, la recomposition juridique de l’ancienne notion de res communis sous la forme de « patrimoine commun de l’humanité » peut contenir des ambiguïtés conceptuelles. Comme le rapportent Pierre Dardot et Christian Laval2, « patrimoine3 » et « commun » ne semblent pas aller de pair, à moins de considérer l’humanité comme une personne juridique valable, sujet d’une propriété – ce qui ne va pas sans difficulté4. Néanmoins, le processus social et politique qui amène à ces ambigüités – et les cristallise – apparaît plus révélateur et fructueux que le constat conceptuel d’une telle ambivalence des termes.
3C’est justement cette autre analyse, partant de la sociologie politique et de l’action publique, que nous voulons proposer : un programme de recherche qui prend en compte les énoncés juridiques en même temps que les acteurs qui les mobilisent. Sans nier l’intérêt de la nature de l’objet de res communis, de son appropriation à des fins économiques ou de ses contours en tant que régime juridique spécifique5, nous nous concentrons plutôt sur les acteurs, la façon dont ils qualifient les enjeux d’une négociation internationale et les solutions qu’ils apportent en conséquence sur plusieurs années. En comprenant la succession historique de problèmes publics6, nous pouvons mieux saisir comment ce concept de commun a été façonné et les raisons pour lesquelles il comporte des ambivalences, des faiblesses mais aussi des potentialités.
4Après un bref récapitulatif des définitions et dispositions juridiques des notions de res communis et de « patrimoine commun de l’humanité », l’article confrontera ces définitions aux usages que les représentants diplomatiques font du PCH au lendemain de la IIIe Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer. Ces acteurs ajustent et adaptent les anciennes dispositions juridiques au cours de quatre années de renégociations multilatérales de la partie XI de la Convention (1990-1994), portant sur les fonds marins. Ils le font en vue de « certains changements politiques et économiques importants » comme la fin de l’ordre mondial bipolaire et le tournant libéral7. De ce processus d’ajustement, deux tendances ressortent : la marchandisation des fonds marins se renforce par l’utilisation de la catégorie de patrimoine commun ; et un nouveau type de rapport « sujet-objet » est instauré à travers le PCH, à savoir celui d’une semi-propriétarisation des fonds marins à des fins stratégiques et territoriales de la part des États.
La notion juridique de Patrimoine Commun de L’humanité : définitions et histoire
5Le concept de PCH s’inscrit dans la tradition juridique des « choses communes8 » du droit romain. En-dehors de la sphère du dominium, celle du partage de la propriété privée, et différente du res publicae, la chose publique, le res communis est une chose inappropriable et dont l’usage est commun à tous. Marie-Alice Chardeaux démontre que, dans le répertoire du droit romain, l’air, l’eau courante, la mer et le rivage de la mer font partie des res communis9, tous ces éléments ayant des propriétés naturelles (inépuisables ou inapprivoisables) qui les rendraient inappropriables et, par défaut, communs à tous.
6Par la suite, le jusnaturaliste Hugo Grotius a re-théorisé cette notion dans le cadre de la mer. S’il est le plus souvent connu pour son instauration du régime de liberté des mers, aujourd’hui communément – mais pas toujours correctement – identifié par la notion de res nullius, il proposa, en fait, cette liberté dans son œuvre fondatrice de 160910 en (re-) qualifiant la mer comme res communis omnium. Son argument dans Mare Liberum revient à dire que, par nature, tous ont le droit de faire usage (usus) de la mer sans que cet usage mène au droit de propriété (dominium) de celle-ci11. À juste titre, Gustaaf van Nifterik et Janne Nijman notent que « la liberté des mers de Grotius est un res extra commercium et, par conséquent, la mer est une chose qui, en son état naturel, appartient à tous les hommes collectivement, c’est un res communis12 ». Le droit romain, et plus l’appropriation qu’en fait Grotius, remontent à une vision naturaliste et non-mercantile (une chose en dehors du commerce) de la notion de res communis. Arvid Pardo ne retint pas strictement cette version lors de son discours aux Nations Unies, mais il s’est inspiré du droit romain pour proposer un nouveau concept juridique, celui de patrimoine commun de l’humanité.
7Dans son discours du 17 août 1967, l’Ambassadeur maltais proposa à l’Assemblée Générale des Nations Unies que les fonds marins et le lit de la mer au-delà de la juridiction nationale soient déclarés comme « patrimoine commun de l’humanité », afin de les réserver à un usage exclusivement tourné vers des fins pacifiques13. La notion de patrimoine est la solution qu’il présente à un problème public international très spécifique : face aux découvertes des nodules de manganèse dans les fonds marins et face au développement progressif des armes nucléaires, il serait inévitable que les États les plus puissants se lancent vers la mer en « quête de richesse » et dans le but de « transférer leurs capacités offensives et défensives vers les mers, un environnement hautement résistant aux surpressions d’attaques nucléaires14 ». Dans le cadre des conflits internationaux de l’époque, le PCH était désormais la seule alternative envisagée par Pardo pour enrayer une escalade militaire et une occupation économique des océans en dépit des rivalités interétatiques.
8Il ne s’agissait donc pas de refonder la notion de res communis, en insistant sur l’essence naturelle des fonds marins ou sur leur caractère non-marchand. À aucun moment Pardo ne reprend l’argument de Grotius selon lequel la mer pourrait être utilisée par plusieurs sans que l’un n’interfère dans l’usage de l’autre – les promesses technologiques d’extraction minière en haute mer le rendant d’ailleurs obsolète. Pardo et les défenseurs du PCH ont, en outre, forgé la nouvelle notion de façon à prendre en considération les usages marchands d’exploration et d’exploitation minières des fonds marins – par exemple avec la création de l’Entreprise, le bras opératoire de l’Autorité internationale des fonds marins15 consistant en une sorte d’entreprise d’extraction onusienne qui se lancerait sur le marché en concurrence avec les investisseurs nationaux. Par conséquent, la notion de patrimoine commun de l’humanité est plutôt posée, à ce stade, comme une version contemporaine, voire une extension moderne de res communis16.
9Avec Elisabeth Mann Borgese17 et plusieurs juristes, Pardo fait mention du débat opposant res communis à res nullius18 du droit romain afin de jeter les bases juridiques du patrimoine commun. Néanmoins, il ne le réclame pas ouvertement : ce qu’il apporte à la notion de patrimoine commun est l’usage de la chose commune par tous, mais il ne s’agit pas de n’importe quel usage. Il s’intéresse à l’usage pacifique des fonds marins qui, selon lui, s’avère être la seule alternative à ce qu’on présentait essentiellement comme un problème de paix internationale. Deux implications s’en suivent.
10En premier lieu, il est rendu nécessaire d’exclure les droits de propriété sur les fonds marins pour éviter des conflits territoriaux à l’image des nations européennes, plongées dans une course effrénée à la colonisation des autres continents. On emprunte ainsi à la notion de res communis l’interdiction du droit de propriété sur la chose commune19. En second lieu, il est fondamental d’assurer le droit d’usage de tous sur les fonds marins dans le but de détacher le nouveau régime juridique des océans de la logique de souveraineté et de combler le fossé du développement entre les haves et les have nots20. Par conséquent les choix de l’adjectif « commun » et de la notion vague d’« humanité » viennent assurer l’usage des fonds marins commun à tous et dans l’intérêt de tous. À ce titre, le mot « heritage », problématiquement traduit comme patrimoine en français, vient renforcer le facteur intergénérationnel (et de responsabilité) attaché à la notion.
Je suis bien conscient, d’une part, que le but de mon gouvernement peut paraître ambitieux et, d’autre part, que le concept, selon lequel tout environnement en tant que patrimoine commun à tous les peuples doit être géré en commun et pour le bien commun, est en un sens étranger au droit international tel qu’il s’est développé au cours des siècles. Pourtant, mon gouvernement est convaincu que l’introduction de ce concept dans le droit international […] n’est pas seulement essentiel afin de traiter efficacement les problèmes croissants qui nous concernent tous, comme celui de la pollution, mais peut être également vital pour le développement pacifique de l’humanité et peut-être pour sa survie même21.
11Le champ de préoccupation de ces juristes pionniers est donc plutôt tourné vers les problèmes de conflits internationaux post-coloniaux et de Guerre froide, voire vers les urgences environnementales. Or, le recours à une notion inédite ne peut aller sans critiques.
12Pierre Dardot et Christian Laval soulignent la difficulté d’utiliser et d’identifier l’humanité comme sujet de droit22. Encore plus curieux, selon eux, « l’expression de “patrimoine commun” (common heritage) reste problématique pour autant que désigner comme “patrimoine” des choses sans propriétaire paraît peu cohérent23 ». En effet, une telle difficulté s’observe même si l’on fait abstraction de la traduction de heritage en « patrimoine » et si l’on fait abstraction également du cadrage politique dans lequel la notion a été forgée et promulguée. Comme le souligne Mireille Delmas-Marty, malgré les risques de contradictions que le patrimoine commun de l’humanité peut engendrer, « il n’en résulte pas moins l’esquisse d’un régime juridique spécifique24 ».
13En effet, le concept d’Arvid Pardo ne se limite pas à reprendre la vision naturaliste du droit romain et de Hugo Grotius vis-à-vis de la mer. Le principe de patrimoine commun de l’humanité prétend fonder un nouveau régime juridique international à part entière. Partant des dispositions concrètes contenues dans la partie XI de la Convention de 1982 et de son Annexe III, le régime de patrimoine commun contient cinq aspects qui tantôt renforcent, tantôt vont au-delà des définitions des res communis, dans la mesure où ils répondent à des spécificités de la période.
14D’abord, les deux premiers de ces aspects sont la non-appropriation et la réservation exclusive à des fins pacifiques des fonds marins. Ensuite, les dispositions de la convention assurent le partage des bénéfices issus des activités liées aux fonds marins, sous-entendu l’activité d’extraction minière. Ces dispositions assurent une dimension d’équité internationale, voire de justice distributive25, une fois que les bénéfices seraient distribués en prenant en compte les besoins des pays moins favorisés, notamment les pays en développement. Une telle redistribution équitable serait assurée par la gestion internationale des ressources des fonds marins ; et cela implique la création de l’organisation internationale de l’Autorité des fonds marins. On trouve enfin des dispositions pour la protection de l’environnement, un aspect surtout renforcé dans les années 1990, quand la Partie XI fut renégociée26.
15Les dispositions instituant un rapport d’équité interétatique et le devoir de conservation27 des fonds marins constituent deux dimensions clairement nouvelles du patrimoine commun de l’humanité par rapport à la notion de res communis. Le PCH serait ainsi un « nouveau principe de droit international28 » plutôt qu’un « recyclage » du droit romain. Ceci est d’autant plus vrai que la dimension de partage des bénéfices dépend étroitement du lien de ce régime avec la logique marchande. Or, ce sont justement les promesses d’extraction et de commercialisation des nodules de minéraux, et les bénéfices qui en sont issus, qui sont à l’origine du patrimoine commun. Les fonds marins ne sont donc pas entièrement en dehors du commerce, ni par nature inépuisables.
16À tous les auteurs qui font un lien direct entre res communis et patrimoine commun de l’humanité, on pourrait adresser la critique de Paolo Napoli relative à la continuité atemporelle du droit romain et de l’usage anachronique qu’on en fait aujourd’hui29. Pour autant, dès lors qu’on ne pose plus exclusivement le regard sur les notions juridiques (res communis, res communis omnium, patrimoine commun de l’humanité) mais que l’on parvient à l’élargir pour comprendre aussi les structures et les calculs des acteurs qui façonnent ces notions, cette critique donne lieu à un constat. Certes, le patrimoine commun de l’humanité est créé et formalisé entre les années 1960 et 1970 afin de préserver les fonds marins et d’éviter leur appropriation unilatérale (la propriété) – s’inscrivant donc dans la tradition des « choses communes ». En revanche, il est aussi conçu pour accommoder un système d’usage des ressources minières lié au marché mondial de l’époque et à l’urgence de paix internationale. Ceci n’équivaut pas pour autant à dire que le principe juridique, tel qu’il a été formulé dans la Convention de 1982, rompt avec la tradition des choses communes. Plutôt, l’on façonne le patrimoine commun de l’humanité pour utiliser le marché à des fins de justice redistributive et pour créer un véritable nouvel ordre international.
Les fonds marins internationaux sous le concept de Patrimoine Commun de L’Humanité : histoire et sociologie d’un principe juridique
17Deux problématisations30 ont guidé la codification du patrimoine commun de l’humanité entre les années 1960 et 1970 : assurer la paix mondiale à travers un nouvel ordre international et régler le problème de l’inégalité interétatique. Si les juristes défenseurs de la notion de patrimoine commun de l’humanité ont proposé ce principe juridique comme solution au problème collectif international de la paix, ils se sont aussi appuyés sur le groupement des représentants diplomatiques des pays en développement, le G7731, pour faire avancer le principe comme une solution à leur ambition de redistribution équitable des bénéfices issus de l’exploitation des fonds marins32. En dépit de la polarisation « Nord-Sud » et grâce à leur investissement collectif au cours des neuf années de négociations de la Convention, ces acteurs ont abouti à de nouvelles dispositions juridiques concernant les principes de non-appropriation, d’usage exclusif à des fins pacifiques et de partage des bénéfices des fonds marins. À ce titre, il convient de souligner le transfert obligatoire de technologie et le paiement des taxes annuelles à l’Autorité Internationale des fonds marins.
18L’un des plus importants vecteurs de redistribution économique convoité par les membres du G77 au cours des années 1970 consistait dans le transfert obligatoire de technologie33. Ces pays ont réussi à faire inscrire que les entreprises transfèrent une partie de leur technologie minière comme condition pour pouvoir exploiter les fonds marins internationaux34. Le transfert peut avoir lieu par l’intermédiaire de l’Entreprise de l’Autorité des fonds marins sur le marché international ; il peut avoir lieu directement de l’entrepreneur vers l’Entreprise ou vers un pays en voie de développement ; et il peut avoir lieu entre l’entrepreneur et l’Entreprise dans le cadre d’une joint venture ou d’une exploration conjointe35. Le transfert de technologie est prévu dans tous les cas en dehors du cadre de la liberté des marchés. En effet, les conditions du transfert tendent à favoriser l’accès des pays en voie de développement aux technologies les plus récentes et, ceci, malgré les objections des pays comme les États-Unis, qui ont dénoncé ces dispositions en les qualifiant d’« idéologiques ».
19« Le droit d’un million » concernant les coûts financiers de l’exploitation minière a aussi été la cible des critiques des pays industrialisés formant la grande majorité des pays investisseurs. Du moment que l’entrepreneur reçoit l’approbation de son projet d’exploration d’une zone des fonds marins et, notamment, jusqu’à ce qu’il rentre dans la phase de production commerciale, il est redevable d’un droit annuel fixe d’un million de dollars à l’Autorité internationale des fonds marins36. Le droit annuel a été initialement conçu pour empêcher qu’un entrepreneur-État garde indéfiniment le droit d’exploration sur une portion du fond marin sans pour autant l’exploiter et donc, engendrer de bénéfices pour la collectivité. Ce droit annuel traduit ainsi en disposition concrète le principe de non-appropriation contenu dans le concept de patrimoine commun de l’humanité tel qu’envisagé par ses fondateurs. Plusieurs pays développés l’ont critiqué et ont demandé un assouplissement de cette disposition à l’issue des négociations de la Convention.
20Les États-Unis, le Royaume-Uni ainsi que la Communauté économique européenne ont considéré la Partie XI comme étant trop « idéologique », « onéreuse », voire « insuffisante37 », en particulier face aux changements historiques de l’époque. Le prix du manganèse, par exemple, avait drastiquement chuté à la suite de la découverte de nouvelles mines terrestres et, surtout, depuis l’invention de la fibre optique ; ce qui a rendu l’exploitation minière des fonds marins moins rentable et donc inintéressante pour les acteurs économiques. Les diplomates sont allés jusqu’à affirmer que l’exploitation des fonds marins n’était pas faisable, afin de refléter ce désintérêt économique dans les espaces de négociations internationales. En outre, la fin de la bipolarisation du système international a également porté la promesse que le libéralisme soit un vecteur de développement international, au détriment des autres discours comme celui de la justice redistributive. Même si quelques États industrialisés ont signé la Convention en 1982, tous – à l’exception de l’Islande – l’ont bloquée pendant près de dix ans en refusant de la ratifier. Ces contraintes d’ordres politique et économique ont largement réduit les marges de manœuvre des anciens acteurs et ont contribué à mettre en question la qualification du PCH comme solution à un problème de paix et d’équité internationales.
21D’une part, les facteurs endogènes38 au processus de problématisation décrit jusqu’ici avaient contribué à créer une situation de verrouillage au début des années 1980 : les décisions prises par le passé ont disqualifié et exclu d’autres solutions au problème des fonds marins que celles contenues dans la Convention. D’autre part, les facteurs exogènes39 listés ci-dessus ont contribué à pousser les acteurs diplomatiques à revisiter les dispositions touchant aux fonds marins au début des années 1990, alors même qu’elles étaient négociées par consensus et approuvées par un vote majoritaire en 1982. Autrement dit, face à une situation de verrouillage, la reproblématisation du problème des fonds marins s’est dès lors opérée « par défaut ».
22À la place d’un problème de paix et d’équité, les pays industrialisés ont qualifié autrement le problème des fonds marins, d’une façon plus « pragmatique » ou encore, selon l’un des négociateurs, par l’emploi d’un « nouveau type de grammaire40 » : ils n’ont pas contesté le principe de patrimoine commun mais ils ont dû l’adapter au libre-marché. Entre 1990 et 1994, une nouvelle génération de représentants diplomatiques renégocie alors la Partie XI de la Convention et finit par considérablement « diluer » les dispositions du régime juridique du PCH. Les clauses de transfert de technologie et du droit annuel d’un million sont sujets à des ajustements symptomatiques de ce nouvel encadrement qui rejaillissent sur l’application du principe de PCH.
La marchandisation : l’usage économique et restrictif des fonds marins à travers le PCH
23L’un des délégués britanniques participant à la renégociation décrit en ces termes les objections des pays industrialisés aux dispositions sur le transfert de technologie :
Ils [les pays industrialisés] étaient aussi préoccupés des avantages donnés à l’Entreprise au détriment des consortiums du secteur privé. En effet, la question a été posée de savoir s’il était approprié, dans une ère de privatisation, de créer l’équivalent d’une industrie nationalisée au niveau international pour exploiter les fonds marins, [i.e.] une opération purement commerciale, […]. Les dispositions pour le transfert obligatoire de technologie vers l’Autorité ou l’Entreprise étaient contestables pour les États industrialisés étant donné qu’il était possible d’acquérir cette technologie par des moyens commerciaux normaux41.
24Si les dispositions de transfert de technologie visaient à faciliter le développement socio-économique des pays moins favorisés, héritage de la lutte du G77 dans les années 1970, elles sont ici traitées par Anderson comme un problème lié au marché. Il était dorénavant question de savoir « ce qui doit être fait pour promouvoir le développement économique [de ces pays] ?42 » à travers le marché. Au détriment de l’ancien problème de justice redistributive, les renégociations devaient désormais répondre au problème de l’adaptation de la Convention de 1982 à l’efficacité économique, critère propre au libéralisme croissant des années 1990.
25Du fait de cette nouvelle matrice de qualification43 et malgré les résistances initiales des pays en voie de développement, l’Entreprise a perdu son rôle central de médiateur du transfert et de garant des conditions favorables à ces derniers. Elle cède sa place prépondérante au marché et, tout particulièrement, à la promesse de développement à travers le marché dans la mesure où le transfert cesse d’être obligatoire et prend la forme d’un accord commercial entre deux entités. Autrement dit, les diplomates réinsèrent dans le marché la technologie nécessaire à l’usage des fonds marins et, par conséquent, restreignent de facto l’accès à ces fonds aux entrepreneurs et aux États les plus riches.
26Une telle marchandisation de la technologie affaiblit la dimension positive de contrôle collectif incarné par l’Autorité des fonds marins, responsable de veiller sur le principe d’équité originairement souhaité par la première codification du PCH. Si son fondateur prévoyait l’usage marchand de la chose commune (« le patrimoine commun peut être utilisé mais pas approprié44 »), il tenait à insérer une dimension positive dans la codification du concept : des mécanismes placés hors-marché et contre le marché équilibreraient l’accès de tous à la chose commune et aux bénéfices qui en sont issus. En effaçant une telle dimension, les diplomates intensifient davantage la logique de marchandisation45 déjà attachée au principe de PCH.
La propriétarisation imparfaite : L’usage politique et territorial des fonds marins à travers le PCH
27La clause du droit annuel d’un million éclaire une autre tendance que celle de la marchandisation, à savoir la « semi-propriétarisation » des fonds marins, comprise dans sa dimension juridique d’un changement des normes renforçant le droit d’exclusion des pays-entreprises pionniers. Effectivement, d’une part, on renforce le droit du concessionnaire d’une portion des fonds marins d’en exclure les tiers et, dans le même temps, on garde un droit de contrôle partagé avec l’Autorité des fonds marins.
28Dès 1982, les premiers investisseurs privés et publics déposent des demandes officielles d’exploration minière auprès de la commission chargée de mettre en place la nouvelle Autorité internationale des fonds marins. Au sein même de cette commission préparatoire et, plus tard, lors des renégociations de la Partie XI, les représentants des pays-investisseurs pionniers, majoritairement industrialisés, contestent la validité des droits annuels d’un million en recourant, notamment, aux contraintes du marché de l’époque décrites ci-dessus. Le négociateur issu d’un pays en développement l’explique sans équivoque :
Ils ne voulaient rien payer, pour rester plus de temps, pour prolonger […] en revendiquant, bien sûr, qu’il y avait un coût ; qu’ils avaient déjà eu des coûts et je ne sais trop quoi ; qu’ils avaient déjà investi avant, que c’était anti-économique… Je veux dire, ces types d’arguments46.
29Selon un rapport interne du secrétariat des Nations Unies :
Les principaux points de divergence sont la résolution des conflits concernant le recoupement des zones revendiquées, la nature et la compétence du groupe d’experts techniques et le paiement annuel des droits de 1M $ US par investisseur pionnier enregistré une fois qu’il est autorisé à entreprendre l’exploration. Ce dernier problème provient des conditions adverses des marchés miniers et de la perspective que l’opération commerciale d’extraction minière des fonds marins ne sera pas réalisable dans, au moins, les dix prochaines années47.
30Pourvu que la non-rentabilité de l’exploitation des fonds marins engendre, pour les investisseurs, la non-faisabilité de l’activité d’extraction minière dans un futur proche, ils demandent l’annulation des droits à acquitter. La manière même dont ces acteurs formulent et posent le problème diffère des attentes passées. Au lieu des préoccupations initiales qui visaient à empêcher l’appropriation par la territorialisation des océans, la nouvelle matrice employée par les négociateurs des pays industrialisés est fondamentalement axée sur la rentabilité commerciale, ce qui ouvre un nouvel espace de choix. La solution alors négociée a été l’annulation de ce paiement annuel, ce qui n’est pas sans effets.
31D’un point de vue juridique, le PCH est amputé d’une disposition clé concernant le principe de non-appropriation. Un pays/investisseur peut dorénavant conserver une zone du fond marin pour son usage exclusif et sans contrepartie envers les autres pays membres de l’Autorité48. Il doit payer des royalties seulement après le début de la phase d’exploitation – et ceci n’est pas encore bien détaillé. Le pays investisseur avait initialement droit à une période de quinze ans d’exploration sans contrepartie mais, depuis 2015, la période est de nouveau étendue à quinze ans, du fait que l’exploration ne serait toujours pas rentable49. Le principe de rentabilité de l’opération l’emporte de facto sur celui de non-appropriation, comme on peut le constater dans les pratiques contemporaines des États.
32D’un point de vue politique, quelques pays en voie de développement, qui ne sont pas plus proches que d’autres d’obtenir la technologie nécessaire pour l’exploitation minière des fonds marins, ont commencé à poser des demandes d’exploration auprès de l’Autorité. Soit des pays déposent une demande dans le but de sauvegarder un espace maritime géographiquement proche et stratégique – comme c’est le cas du Brésil avec une initiative publique50 portant sur l’océan Atlantique, près de sa zone économique exclusive. Soit des pays déposent une demande dans un consortium avec une entreprise privée alimentée en capitaux d’un pays développé – comme l’a fait Nauru dans un consortium avec l’entreprise Nautilus Minerals à capitaux canadiens – ce qui suscite des préoccupations particulières parmi les diplomates :
Nous notons… et ce n’est pas seulement [mon pays]… il s’agit [d’ailleurs] d’une chose discutée (silence)… d’une préoccupation de tous les États pavillons… [Nous notons] que les États n’ayant pas les conditions techniques pour faire ce travail [d’extraction minière], présentent [quand même auprès de l’Autorité] des projets pour le faire.
– Ils le présentent avec l’entreprise d’un autre pays ? […]
Je dois avouer que je ne me souviens plus [du pays de l’entreprise avec laquelle Nauru a présenté son projet] mais, comment dire, c’est ce qu’il se passe. Alors… il existe une préoccupation pour éviter cette situation, parce qu’à cause de cela, nous sommes en train de dénaturer le principe de bien commun de l’humanité, n’est-ce pas ? Parce qu’on finit par avoir le même pays qui présente plusieurs plans de travail et qui rémunère des pays pour le faire. Alors, on crée une sorte de (silence) monopole, je ne vais pas dire monopole, mais on crée une sorte de (pause) domination51.
33Ces comportements confirment une tendance qui date des demandes faites par les investisseurs pionniers. Par exemple, l’Autorité a délivré des titres d’exploration aux demandes russe, indienne et sud-coréenne à des entités entièrement publiques sans partenariat apparent avec des industries privées. En outre, le consortium français est essentiellement piloté par l’organisme public de l’Ifremer, qui a déclaré, dans son rapport de travail, « avoir décidé de réduire ses activités » et de les limiter à la veille d’information et au suivi « de l’évolution du marché des métaux et de l’économie mondiale » en raison de la non faisabilité de l’exploitation. Cela ne l’a pourtant pas empêché de déposer d’autres demandes d’exploration à l’Autorité52. Dans la mesure où une bonne partie de ces initiatives viennent des agents publics nationaux et que d’autres passent, soit par le loyer de pays tiers, soit par la multiplication de consortiums, les États entrent dans une logique visant à déposer des demandes afin de sauvegarder une zone d’exploration pour l’avenir.
34On se rapproche donc d’une dynamique des pré-carrés coloniaux ou d’une course étatique pour délimiter et sauvegarder des territoires marins visant à être explorés, en toute hypothèse, un jour. C’est la dynamique même que les fondateurs de l’idée de PCH souhaitaient empêcher parce qu’elle rend possible un droit indirect d’exclusion : celui qui a le droit d’usage sur un pré-carré autorisé par l’Autorité des fonds marins peut exclure quiconque d’y exercer la même activité. Paradoxalement, la finalité initiale visée par les promoteurs du PCH a été détournée par les acteurs étatiques pris dans la matrice de la rentabilité. Certes, le res communis autorise un type de dominium provisoire de l’occupant de la chose commune, notamment pendant qu’il fait usage de celle-ci53. Cependant, les États ne le font pas, justement en raison du manque de rentabilité commerciale.
35On semble être rentré dans une logique de concession des territoires marins dans laquelle l’Autorité internationale occupe désormais une place de bureau d’enregistrement des demandes de prés-carrés. Un type imparfait de propriétarisation a donc lieu : on partage le droit de contrôle d’accès avec une Autorité (la collectivité) – affaiblie après l’accord de 1994 –, mais le pays investisseur détient un droit exclusif d’usage, sans contrepartie54 jusqu’au jour où les minéraux extraits sont commercialisés. Cette semi-propriétarisation des fonds marins reprend les traits d’un type de territorialisation, c’est-à-dire d’une répartition en territoires des espaces maritimes qui ne dit pas son nom mais qui se dissimule sous le nouveau régime du patrimoine commun de l’humanité.
Conclusion
36Au cours de quatre décennies, toujours par l’emploi du principe juridique du patrimoine commun de l’humanité, l’accès aux fonds marins est d’abord « communautarisé » pour être ensuite « marchandisé » au nom des intérêts industriels et « semi-propriétarisé » par les acteurs étatiques. Ce basculement de la notion juridique est le résultat d’un changement dans la qualification du problème public auquel les diplomates onusiens se trouvent confrontés et pour lequel ils présentent le PCH comme une solution. Au cours des années 1960 et 1970, les juristes et représentants étatiques, notamment des pays en développement, devaient réguler l’extraction minière des fonds marins afin d’éviter une course économique et stratégique multipliant les conflits internationaux et les inégalités interétatiques. Après la chute du Mur de Berlin, les diplomates ont fait face à un tout autre problème : les pays industrialisés ont voulu adapter la régulation contenue dans la Convention de 1982 à l’ère des privatisations et de la libéralisation économique. Ce changement dans la nature du problème public soulevé par les fonds marins est intimement lié aux changements généraux de l’espace politique international et à la logique endogène des négociations multilatérales. Quand bien même, l’emploi du principe juridique de PCH a été maintenu comme solution à deux problèmes pourtant assez différents.
37Le chercheur, lorsqu’il analyse ce principe à travers les règles et les traditions du droit, a tendance à fixer une seule interprétation de celui-ci. Par conséquent, il ne saisit pas ou n’accorde pas suffisamment d’importance aux changements internes de cette notion au long de sa fabrication. Dans cette perspective, on envisagerait le PCH comme un concept fini qui permit d’introduire les fonds marins dans le langage juridique et dans le cadre des normes relatives au droit de la mer. Si, au contraire, on considère la production du droit comme un procédé politique et que l’on inclut dans l’étude le contexte et les acteurs qui le façonnent, cette démarche permet de dé-essentialiser plus facilement le PCH et de l’envisager comme un principe juridique dont les interprétations et les emplois peuvent évoluer. Dès lors, les ambiguïtés soulevées par cette étude et par d’autres travaux doivent beaucoup à l’histoire de la production du concept et, de la même façon qu’il est possible d’envisager la fin du PCH, on peut également repérer une certaine continuité.
38La codification de ce nouveau principe juridique au cours des années 1960 et 1970 a fait revivre la tradition des res communis dans le droit international. La démanteler ensuite, au tournant des années 1990, n’a pas suffi à l’effacer du droit international écrit : les diplomates des pays en voie de développement n’ont pas accepté de l’effacer de la Convention et les représentants des pays industrialisés n’ont pas non plus osé, en affirmant qu’il y avait désormais un « consensus transcendant55 » à son sujet. Aujourd’hui, dans le cadre des nouvelles négociations sur le droit de la mer qui visent la production d’une nouvelle régulation, cette fois-ci en faveur de la biodiversité marine, la proposition de classer la biodiversité des fonds marins comme PCH a été présentée par le G7756. Indépendamment des résultats de ces négociations en cours, certains diplomates essaient toujours de réactiver cette notion. Certes « diluée dans des variables extra-juridiques, elle demeure néanmoins une ressource, voire une idée pleinement ancrée dans le droit international moderne. »
Notes de bas de page
1 Au-delà des limites de la juridiction nationale, comme défini dans les documents juridiques internationaux.
2 Dardot Pierre, Laval Christian, Commun. Essai sur la révolution au xxie siècle, Paris, France, la Découverte, 2014, p. 537.
3 Thomas Yan, « Res, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain » in Archives de philosophie du droit, n° 25, 1980, p. 413-426.
4 Pour certains juristes, l’expression « humanité » était trop vague (Gorove Stephen, « The Concept of Common Heritage of Mankind : A Political Moral Or Legal Innovation » in San Diego Law Review, 1972, vol. 9) et, pour d’autres, le principe était le produit d’une « guerre de mots » ou de « questions de pouvoirs », ne relevant pas du droit (Goldie Louis F. E., « A Note on Some Diverse Meanings of the Common Heritage of Mankind » in Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1983, vol. 10, p. 108).
5 Quoique leurs typologies diffèrent, la théorie économique dominante (et dans une certaine mesure, celle institutionnelle d’Elinor Ostrom) et la tradition juridique partent du critère de la nature des biens pour définir et classer les communs. Dardot Pierre, Laval Christian, in Commun. Essai sur la révolution au xxie siècle, op.cit, p. 138-139.
6 On s’interessera au phénomène de politisation et repolitisation des problèmes politiques (voir : Barthe Yannick, « Le recours au politique ou la problématisation politique “par défaut” », in La Politisation, Lagroye Jacques (dir), Socio-Histoires, Belin, 2003. Et Le Pouvoir d’indécision : la mise en politique des déchets nucléaires, Paris, France, Economica, 2006) et dans une plus grande mesure, aux processus de qualification des problèmes publics internationaux, en empruntant la notion de « matrices de qualification » de Pierre Lascoumes (Lascoumes Pierre, « Rendre gouvernable : de la “traduction” au “transcodage”. L’analyse des processus de changement dans les réseaux d’action publique », in Curapp, « La gouvernabilité », Paris, Presses universitaires de France, 1996).
7 DOALOS(http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/convention_ overview_part_xi.htm). Et « Il y a eu la chute du mur de Berlin suivie par la dissolution de l’Union Soviétique, qui en même temps déclenchait un renouveau des possibilités de coopération au sein du Conseil de Sécurité ainsi que, que dans le monde par ailleurs, parce qu’il y a plusieurs systèmes, plusieurs gouvernements qui se sont rapidement orientés vers une approche moins dogmatique et qui (silence) beaucoup plus libérale. » Négociateur de 1994, représentant d’un pays développé, décrivant le cadre des renégociations de la partie XI, entretien le 04.06.2015, 2h45, cahier de terrain 3.
8 En opposition à celle des biens publics, biens produits et/ou gérés par l’État ou par des organisations sociales au nom d’un collectif. Dardot Pierre, Laval Christian, in Commun. Essai sur la révolution au xxie siècle, op.cit, p. 140.
9 Chardeaux Marie-Alice, Les Choses communes, Paris, France, LGDJ, 2006, p. 1.
10 Grotius Hugo, De la liberté des mers, Caen, France, Centre de philosophie politique et juridique, 1990. Voir aussi : Nifterik Gustaaf van, Nijman Janne, « Introduction : “Mare Liberum” Revisited (1609-2009) », in Grotiana, n° 30/1, 2009. Pour les influences de Grotius sur les débats relatifs aux biens communs mondiaux, voir : Schrijver Nico, Prislan Vid, « From “Mare Liberum” to the Global Commons : Building on the Grotian Heritage », in Grotiana, op. cit. Et Schrijver Nico, Development without Destruction. The UN and Global Resource Management, Indiana, Indiana University Press, 2010.
11 Cette distinction est d’autant plus importante pour comprendre la conceptualisation de res communis omnium opérée par Grotius qu’« il conçoit la propriété comme un droit d’exclure d’autres d’utiliser et de bénéficier d’une chose ». Le droit d’exclusion n’est pas seulement pris ici comme un effet de la propriété, mais également comme la raison de mettre en place un droit d’appropriation sur quelque chose : « son concept de propriété basé sur la théorie de la volonté lui permet de définir l’allocation des biens, non en fonction de leurs usages possibles, mais selon la puissance de contrôle qu’un propriétaire peut exercer. » Schermaier Martin J., « Res Communes Omnium : The History of an Idea from Greek Philosophy to Grotian Jurisprudence », in Grotiana, op. cit., p. 22-38.
12 Nifterik Gustaaf van, Nijman Janne, « Introduction : Mare Liberum Revisited (1609-2009) », in Grotiana, op. cit., p. 5.
13 Pour le discours complet, voir : A/C.1/PV.1515 et 1516.
14 Ibid., § 91 et § 48.
15 La nouvelle organisation internationale chargée de gérer le patrimoine commun de l’humanité, les fonds marins.
16 « L’existence du principe de PCH a créé un état dans lequel une réévaluation est en train d’avoir lieu sur la pertinence des principes juridiques traditionnels de res nullius et res communis. » Pardo Arvid, Christol Carl Q., « The Common Interest : Tension Between the Whole and the Parts », in The structure and process of international law : essays in legal philosophy doctrine and theory, The Hague, Martinus Nijhoff, 1986, p. 659. Voir aussi l’introduction in Baslar, Kemal, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, Martinus Nijhoff, 1998.
17 Pardo Arvid, Borgese Elisabeth M., New International Economic Order and the Law of the Sea : A Projection, Malta, International Ocean Institute, 1976. Borgese a promu le PCH notamment à travers la fondation de l’Institut International des Océans (IOI), d’abord un think-tank actif et renommé au cours des années de négociations sur la Convention du droit de la mer et ensuite une ONG pour la gouvernance des océans.
18 Pardo Arvid, « Address by Ambassador Arvid Pardo », in American Society of International Law, 1968, vol. 62, p. 217. Et Pardo Arvid, Christol Carl Q., « The common interest », in American Society of International Law, op. cit.
19 « La suggestion selon laquelle le patrimoine commun de l’humanité est en effet une propriété détenue par l’humanité […] est sûrement contraire à la conception maltaise telle que présentée aux Nations Unies », Pardo Arvid, Christol Carl Q., « The common interest », in American Society of International Law, op. cit., p. 657.
20 La question d’équité entre les États découle des effets de la colonisation, pour Pardo, et sera ensuite fortement préconisée par le G77 aux Nations Unies.
21 Pardo Arvid, « Address by Ambassador Arvid Pardo », in American Society of International Law, op.cit., p. 225-226.
22 L’expression « humanité » peut être multiple et contradictoire, d’autant plus que celle-ci se multiplie dans l’espace juridique international : patrimoine commun de l’humanité pour l’espace et les fonds marins, administrés par deux agences différentes ; patrimoine culturel de l’humanité, administré par l’Unesco, etc. Dardot Pierre, Laval Christian, in Commun. Essai sur la révolution au xxie siècle, op. cit., p. 537. Delmas-Marty Mireille, Les Forces imaginantes du droit. Le Relatif et l’universel, Paris, France, Éditions du Seuil, 2004, p. 90-91. Chardeaux Marie-Alice, Les Choses communes, op. cit., p. 216.
23 Dardot Pierre, Laval Christian, Commun, op. cit., p. 537, voir aussi p. 40.
24 Delmas-Marty Mireille, Les Forces imaginantes du droit, op. cit. Voir aussi Birnie Patricia, Boyle Alan, International Law and the Environment, Oxford University Press, 2002, p. 144.
25 Pardo Arvid, Christol Carl Q., « The common interest », in American Society of International Law, op. cit., p. 658.
26 Baslar Kemal, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, op. cit. Shackelford Scott, The Tragedy of the Common Heritage of Mankind, Rochester, NY, Social Science Research Network, 2009.
27 Référence au devoir positif de conservation de la chose commune, toujours embryonnaire selon Chardeaux, et non le devoir négatif (« s’abstenir de faire obstacle à la jouissance d’autrui ») déjà souligné par Cicéron à Rome. « Celui qui use d’une chose commune a le devoir, non seulement de ne pas la détruire, mais encore de ne pas la dégrader significativement. » Chardeaux Marie-Alice, Les Choses communes, op. cit., p. 337-341.
28 « L’objectif général de mon gouvernement était d’apporter une base solide pour la coopération future entre les États à travers l’acceptation par la communauté internationale d’un nouveau principe de droit international. » Pardo Arvid, « Address by Ambassador Arvid Pardo », in American Society of International Law, op. cit., p. 225.
29 « Dans les sillons du grand projet esquissé par Savigny au xixe siècle, nous trouvons la réactivation de l’entreprise pandectiste d’un usus modernus pandectarum, entreprise aujourd’hui adaptée au contexte de la globalisation, selon une ligne de continuité atemporelle assurée par la réduction du droit romain à une série de dogmes. […] la rationalisation formelle des institutions juridiques romaines a atteint un niveau d’abstraction telle qu’il suffit de la transposer, grâce à la haute médiation des juristes, dans les contextes de nos différents systèmes juridiques. » Napoli Paolo, « L’histoire du droit et le commun. Quelques éléments de réflexion », communication au séminaire Du public au commun, 6 avril 2011. Voir aussi reprise de la critique par Dardot Pierre, Laval Christian, Commun, op. cit., p. 260.
30 « À travers cette notion, nous ne visons pas seulement la formulation générale d’un problème mais encore l’identification des voies à suivre pour le traiter, et par conséquent la désignation des acteurs les plus légitimes pour le prendre en charge. » Barthe Yannick, « Le recours au politique ou la problématisation politique “par défaut” », in La Politisation, op. cit., p. 478.
31 Le Groupe des 77 regroupe 134 pays en développement dont les délégués négocient ensemble au sein de plusieurs instances onusiennes.
32 Un changement de leadership a eu lieu vers le début de la Conférence : si Pardo et les juristes qui l’accompagnent ont inscrit le PCH sur l’agenda de l’ONU, ce sont les diplomates des pays en développement qui ont pris le relais au cours des négociations sur la codification du concept. Ainsi, ces acteurs problématisent les fonds comme un problème tantôt de paix mondiale, tantôt d’équité, voire comme un double problème à certains moments de la négociation. « Problématiser une question, ce n’est pas seulement dire ce qu’elle est, c’est indissociablement dire qui est appelé à intervenir, de quelle manière et avec quels moyens. » Lagroye Jacques et al., Sociologie politique, Paris, Dalloz, 2002, p. 518.
33 La « technologie » est définie comme le maintien, la modification et l’amélioration d’équipements ; le processus de développement de produits, brevets et d’autres droits de propriété ; la formation de personnel ; et les savoirs concernant l’exploitation et la transformation des nodules de manganèse et d’autres minéraux des fonds marins.
34 UNCLOS, 1982, article 144.
35 Ibid., Annexe III, article 5.
36 Ibid., Annexe III, article 13, § 3. La surface maximale attribuée à chaque entrepreneur par contrat est de 150 000 km2, et le montant du droit à acquitter est fixe (indépendant de la surface de la zone en question).
37 Les représentants de la délégation américaine affirment que la Convention contient des « dispositions idéologiques offensives », qui légitiment un « concept socialiste » (Ratiner Leight S., « The Law of the Sea : A Crossroads for American Foreign Policy », in Foreign Affairs, n° 60, 1982, p. 1015. Et Malone James, « The United States and the Law of the Sea After UNCLOS III », in Law and Contemporary Problems, n° 46/2, 1983, p. 31) ; le représentant du Royaume-Uni souligne son caractère « trop onéreux », Anderson David H., « Efforts to Ensure Universal Participation in the United Nations Convention on the Law of the Sea », in International & Comparative Law Quarterly, n° 42/03, 1993, p. 659) ; et la CEE déclare que la Convention présente « des insuffisances et des imperfections notables » (UN Treaties, XXI, 6, 1982).
38 Barthe Yannick, « Le recours au politique ou la problématisation politique “par défaut” », in La Politisation, op. cit., p. 482-483.
39 Sur les facteurs exogènes au processus de problématisation et structurant la négociation : « C’est l’occasion ou jamais de rappeler que la vérité de l’interaction n’est pas dans l’interaction (relation à deux qui est toujours en fait une relation à trois, les deux agents et l’espace social dans lequel ils sont insérés). » Bourdieu Pierre, Les Structures sociales de l’économie, Paris, France, Éditions du Seuil, 2000, p. 181.
40 Négociateur de 1994 d’un pays développé, entretien le 04. 06. 2015, 2h45, cahier de terrain 3.
41 Anderson David H., « Efforts to Ensure Universal Participation in the United Nations Convention on the Law of the Sea », in International & Comparative Law Quarterly, op. cit., p. 658 (nos italiques).
42 Négociateur de 1994 d’un pays développé, entretien le 04. 06. 2015, 2h45, cahier de terrain 3.
43 Lascoumes Pierre, « Rendre gouvernable », in Curapp, op. cit., p. 335.
44 Pardo Arvid, « Before and after », in Law and Contemporary Problems, n° 46/2, 1983, p. 96.
45 Les représentants des pays développés justifient ce changement des règles grâce aux vertus du marché (ex. donner la technologie n’encouragerait pas des innovations dans le secteur, ce qui dépendrait de la concurrence marchande). Attentif à ces intentions, la notion de marchandisation employée ici se rapproche de la définition de Bernard Guerrien dans ses considérations sur la marchandisation des biens collectifs : un processus qui consiste « à faire rentrer dans le cadre de la concurrence parfaite les biens auparavant non marchands, de façon à justifier l’opération du point de vue de l’“optimalité”, ou de l’“efficience” » et non plus dans une logique de redistribution équitable. Guerrien Bernard, « Marchandisation et théorie économique » in Actuel Marx, n° 2/34, 2003, p. 129.
46 Négociateur à la commission préparatoire, représentant d’un pays en développement, entretien le 25.11.2015, 1h29, cahier de terrain 4. (Nos italiques)
47 Lettre interne de Satya N. Nandan, représentant spécial pour le droit de la mer, au Secrétaire général des Nations Unies, 13 avril 1984, « Preparatory commission : progress of work 3-13 April 1984 », p. 5. Archives de l’ONU, Carton S-1028- 10- 0006. (Nos italiques).
48 Le système de site banking veut que chaque entrepreneur présente dans sa demande deux zones de taille identique à explorer. L’Autorité réservera l’une pour l’investisseur, l’autre pour l’Entreprise. À l’origine, ce mécanisme connu comme « système parallèle » partageait les territoires maritimes entre l’entité privée et la communauté internationale. Pourtant, il est modifié par des nouvelles règles favorisant la mise en place de joint ventures : l’obligation des États membres à financer l’Entreprise a été annulée et l’Entreprise doit mener ses explorations à travers des entreprises conjointes répondant aux principes d’une saine gestion commerciale. Or, dans la mesure où la capacité technologique pour le réaliser est limitée à quelques pays, l’accès à ces territoires reste aussi de facto restreint. Accord Complémentaire à la Partie XI, Annexe, Section 2, article 2.
49 Accord Complémentaire à la Partie XI, Annexe, Section 1, article 9.
50 CPRM, Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais, entreprise publique brésilienne, contrat du 9 novembre 2015. Pour la liste de toutes les demandes, voir : https://www.isa.org.jm/deep-seabed-minerals-contractors.
51 Négociateur d’un pays en développement à l’Autorité des fonds marins, entretien le 24. 04. 2014, 1h03, cahier de terrain 1.
52 « Preparatory work in the International Seabed Authority reserved area », août 1991. L’Ifremer présente un nouveau plan de travail en juillet 2012 avec la République de Corée, l’UK Seabed Resources, Marawa Research and Exploration Ltd et G-TEX Minerals Resources NV.
53 « Mais cette appropriation est nécessairement temporaire car la nature est imprescriptible. » Chardeaux Marie-Alice, Les Choses communes, Paris, France, LGDJ, 2006, p. 18.
54 En 2013, l’Autorité a rétabli des droits annuels dans le but de couvrir les coûts administratifs et de supervision du contrat : le montant de 47 000 $US par an est loin de la somme envisagée en 1982 (25 Juillet 2013, ISBA/19/A/12).
55 Négociateur de 1994 d’un pays développé, entretien le 04.06.2015, 2h45, cahier de terrain 3.
56 A/61/65 ; A/63/79 ; A/65/68 ; A/66/119 ; A/67/95 ; A/68/399 ; A/68/71 ; A/69/82 ; A/69/117 ; A/69/780.
Auteur
-
Natália Frozel Barros
Attachée temporaire d’enseignement et de recherche et doctorante en science politique à l’université Paris 1 sous la direction de Brigitte Gaïti. Elle est rattachée au Centre européen de sociologie et de science politique (CESSP-CRPS). Ses recherches portent sur la fabrication du droit international, notamment à travers la mise en norme et les usages politiques du principe de « Patrimoine Commun de l’Humanité » au sein des négociations sur les affaires maritimes aux Nations Unies.
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