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Mutations de l'État et protection des droits de l'homme

 | 
Danièle Lochak

Quatrième partie. Les droits de l'homme dans la mondialisation libérale: le rôle ambivalent des organisations internationales économiques

La santé publique entre logique du libre-échange et préservation des prérogatives étatiques

Tatiana Gründler

Texte intégral

  • 1 Elle met en œuvre le droit à la protection de la santé reconnu sous diverses formes par les textes (...)

1La santé publique, définie comme l’action des pouvoirs publics en faveur de la santé des populations1, est une fonction traditionnelle des États. Cependant, les maladies ne connaissant pas les frontières, le cadre étatique n’est pas nécessairement le plus adapté pour gérer les questions sanitaires. Dès le xixe siècle la circulation des personnes et des marchandises, et donc des maladies, a montré l’utilité d’une coopération internationale en particulier pour se protéger face aux épidémies.

  • 2 Le GATT signé le 30 octobre 1947 et entré en vigueur le 1er janvier 1948 vise la libéralisation mu (...)

2L’intensification des échanges commerciaux au cours du xxe siècle, favorisée par les traités conclus par les États aux niveaux régional, notamment communautaire, et international, tels que l’Accord général sur les tarifs douaniers (GATT) intégré aujourd’hui à l’Organisation mondiale du commerce (OMC), rend plus aiguë encore la question de la coopération interétatique2.

  • 3 Le SRAS (syndrome respiratoire aigu sévère) récemment et, avant lui, la crise de la vache folle, o (...)
  • 4 L’approche défensive de la santé, qui est la première historiquement, et pratiquement la seule jus (...)

3Force est pourtant de reconnaître qu’elle est encore modeste. En effet, les possibilités offertes aux États de protéger la santé de leurs populations3 sont désormais réduites par leur engagement au sein d’organisations internationales économiques dont la vocation est de faire disparaître toute forme d’obstacle aux échanges, sans qu’une intervention sanitaire de niveau international ne vienne, pour l’heure, compenser cette perte d’influence. Plus précisément, il apparaît un vide en matière sanitaire qui résulte de la conjonction de deux phénomènes simultanés : d’une part, l’encadrement de l’initiative laissée aux États pour protéger leur population des agressions sanitaires venant de l’extérieur, du fait de la liberté des échanges, autrement dit, des limites posées à l’action sanitaire de type défensif (I) ; d’autre part, l’absence d’intervention internationale de nature positive qui serait pourtant seule à même de rendre moins utile une protection des frontières par les États (II)4.

I. L’action sanitaire défensive des états limitée par la liberté des échanges

4Le champ sanitaire n’est pas a priori un domaine d’intervention des organisations internationales économiques. Toutefois, les mesures étatiques de protection de la santé des populations pouvant constituer des obstacles aux échanges commerciaux, ces organisations ne peuvent s’en désintéresser. Aussi l’OMC comme l’Union européenne réglementent-elles ce qu’on appelle les « réserves de santé publique » qui sont des dérogations admises au principe de libre-échange ou de la liberté de circulation, fondées sur des motifs sanitaires.

5Compte tenu de leur objet, ces organisations craignent que la santé publique ne serve des intérêts étatiques de type protectionniste. Cette réglementation se révéle donc assez logiquement contraignante pour les États. Afin d’éviter que la santé publique ne constitue une justification officielle à des finalités plus officieuses, il arrive que ces organisations internationales économiques établissent des normes sanitaires communes dans le but de réduire encore le champ d’application des initiatives sanitaires étatiques.

La santé publique, exception encadrée à la liberté des échanges

  • 5 General Agreement on Tariffs and Trade. Cet accord a été repris par l’Organisation mondiale du com (...)
  • 6 Les exemples cités ici ont trait à la liberté de circulation des marchandises parce que c’est à so (...)

6Les traités communautaires et le GATT5 qui consacrent, sous des formes différentes, la liberté des échanges prévoient des exceptions à ce principe dans des termes très proches. L’actuel article 30 CE6 est en effet inspiré de l’article XX relatif aux exceptions générales du GATT, tous deux admettant que les États poursuivent des buts non commerciaux justifiant parfois l’adoption de mesures étatiques de protection, éventuellement au détriment des échanges. Parmi les préoccupations considérées comme légitimes et énoncées dans les mêmes termes dans les deux textes figure la santé publique : « Protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou [de] préservation des végétaux. »

7Concrètement, ces dispositions permettent aux États de relever leurs frontières et de faire alors obstacle aux importations ou aux exportations quand la santé de leur population est menacée. Mais la mesure étatique doit alors remplir certaines conditions plus ou moins contraignantes.

  • 7 « Communautés européennes – Mesure affectant l’amiante et les produits en contenant », WT/DS135/R1 (...)
  • 8 « Un État membre ne saurait invoquer des raisons de santé publique pour interdire l’importation d’ (...)

8Parmi les conditions que l’on peut qualifier de traditionnelles, parce qu’on les retrouve en droit interne pour les mesures de police administrative, il y a l’existence d’un but de santé publique et le caractère proportionné de la mesure par rapport à cet objectif. En premier lieu, la mesure restrictive des échanges doit poursuivre un objectif de santé publique. Dans le cadre du GATT, cette finalité sanitaire a été admise à propos de la réglementation française interdisant les importations d’amiante, dans la mesure où elle visait à éviter les risques de cancer du poumon, de mésothéliome, « but non contestable au vu de la masse des données allant dans ce sens7 ». À l’inverse, au niveau communautaire, cette condition n’a pas été considérée comme respectée par l’Allemagne qui invoquait un déficit de sa population en protéines pour refuser l’importation d’un produit ayant une valeur nutritive moindre qu’un produit national8, compte tenu de la réalité du choix alimentaire dont bénéficient les consommateurs. C’est à l’État à l’origine de la mise en œuvre de la réserve d’établir qu’il poursuit bien ce but. Soulignons ici la souplesse dont fait preuve le juge communautaire en n’exigeant pas de certitude scientifique comme le montre l’arrêt Sandoz de 1983 dans lequel la Cour de justice des Communautés européennes conclut que, « dans la mesure où des incertitudes subsistent en l’état actuel de la recherche scientifique, il appartient aux États [...] de décider du niveau auquel ils entendent assurer la protection de la santé et la vie des personnes [...].

  • 9 CJCE, 14 juillet 1983, Sandoz, aff. 174/82, Rec., p. 2445, points 16 et 17.

9Étant donné les incertitudes inhérentes à l’appréciation scientifique, une réglementation nationale interdisant, sauf autorisation préalable, la commercialisation des denrées [...] est dans son principe justifiée, au sens de l’article 36 du traité, pour des raisons de protection de la santé humaine9 ».

  • 10 C’est parce que l’interdiction catalane de publicité des boissons dont le degré d’alcool dépassait (...)
  • 11 L’exigence de proportionnalité est un principe général de droit communautaire que la Cour de justi (...)

10En second lieu, la mesure doit être proportionnée au but poursuivi. Cette condition suppose, d’une part, que la mesure soit efficace, c’est-à-dire de nature à atteindre le but poursuivi et, d’autre part, qu’elle soit le moins attentatoire possible à la liberté des échanges par comparaison avec les autres mesures envisageables10. Sous des termes parfois différents ces deux exigences se retrouvent aussi bien au niveau communautaire qu’au niveau du GATT11.

  • 12 L’article XX du GATT admet certaines dérogations au libre-échange, « sous réserve que ces mesures (...)
  • 13 Ainsi, la réglementation de la publicité pour les boissons alcoolisées a fait l’objet d’un contrôl (...)

11S’ajoute à ces deux conditions une condition spécifique, liée au cadre commercial dans lequel s’appliquent ces réserves sanitaires : la règle de non-discrimination, expressément mentionnée dans les textes12, et qui renvoie à la crainte déjà évoquée de mesures étatiques protectionnistes. La Cour de justice est vigilante sur ce point, en particulier lorsque les mesures dérogatoires à la liberté de circulation proviennent d’États producteurs des produits dont l’échange est restreint13.

12Les impératifs de santé publique justifient donc des dérogations au principe de liberté des échanges, comme si certains domaines échappaient aux règles à visée commerciale que les États se sont fixées.

L’intégration des préoccupations sanitaires à la logique du libre-échange

13À côté des hypothèses où l’on déroge au nom de la santé publique aux règles du commerce international, on trouve des hypothèses où la santé publique s’adapte au cadre de libre-échange dans lequel elle s’inscrit : elle n’est plus conçue comme une exception mais au contraire intégrée à cette logique et donc influencée par elle. C’est le cas de la réglementation commune des mesures sanitaires, dont l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) fournit l’exemple type.

  • 14 Les accords de Marrakech conclus en 1994 comportent quatre annexes. La première est consacrée aux (...)
  • 15 Sur la philosophie de cet accord, qui participe de l’idée d’harmonisation de mesures sanitaires, v (...)
  • 16 Le champ d’application de cet accord est plus réduit que celui du GATT car seuls les produits alim (...)
  • 17 Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires, préambule, alinéa 4.

14Pour lutter contre les disparités et les tentations protectionnistes supposées des États, un accord a été conclu dans le cadre de l’OMC14 : l’Accord SPS 15, qui fixe des règles communes pour l’adoption des mesures sanitaires concernant des produits alimentaires16. L’objectif de cet accord est de limiter les atteintes portées par les États membres aux échanges commerciaux. Dès l’introduction du texte, il est affirmé « qu’aucun Membre ne devrait être empêché d’adopter [...] des mesures nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes », mais immédiatement après est énoncée la finalité qui consiste à « réduire au minimum leurs effets négatifs sur le commerce17 », « grâce à l’établissement d’un « cadre multilatéral de règles et disciplines pour orienter l’élaboration, l’adoption et l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires ». Pour restreindre la faculté des États parties de préserver la santé de leur population au détriment des intérêts du commerce mondial, le texte pose un certain nombre de conditions que l’État doit respecter pour adopter une mesure de protection. Parmi ces conditions, on retrouve les conditions de fond proches de celles posées pour les réserves de santé publique (condition de proportionnalité et principe d’interdiction des mesures protectionnistes ou des restrictions déguisées au commerce), tandis que d’autres exigent que la mesure étatique de protection repose sur des principes scientifiques. En effet, l’État doit fonder sa mesure sanitaire restrictive des échanges sur des principes scientifiques et ne doit la maintenir que si des preuves scientifiques en montrent l’intérêt.

15Concernant les actions défensives, c’est-à-dire les mesures visant à protéger la santé des populations, les initiatives des États sont donc, on le voit, strictement encadrées par leurs engagements internationaux. S’agissant, en revanche, de l’action positive de promotion de la santé publique, la coopération internationale vient buter sur la primauté reconnue à la compétence des États.

II. La coopération sanitaire internationale entravée par le maintien des compétences étatiques

16L’action sanitaire internationale est ancienne. En effet, la protection offerte par les mesures nationales face aux épidémies est vite apparue insuffisante face au développement des échanges marchands, et les États ont admis assez tôt la nécessité d’une coopération dans ce domaine. Mais il s’agissait d’une approche défensive de la santé, destinée à lutter contre la propagation de maladies pestilentielles véhiculées par le transport des marchandises. L’action positive a par la suite fait son entrée dans le droit international de la santé, mais elle reste modeste en raison de la résistance des États.

Le caractère embryonnaire de l’approche internationale positive de la santé publique

  • 18 Article 21 de la Constitution de l’OMS : « L’Assemblée de la santé aura autorité pour adopter les (...)

17La création de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) en 1946 a constitué un tournant dans l’appréhension des questions sanitaires au plan international. Pour s’en convaincre il suffit de se référer à la définition que donne de la santé sa constitution : « La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité. » Il s’agit d’une vision globale de la santé qui implique, au-delà des mesures défensives, des actions plus offensives. De plus, cette organisation internationale dispose de moyens juridiques importants et originaux pour mener sa mission. Elle a, en particulier, un pouvoir réglementaire pour mettre en œuvre la protection de la santé18.

  • 19 Le programme d’éradication de la variole a été lancé en 1966 et a abouti officiellement en 1980.

18Toutefois cette innovation doit être relativisée, en considération de deux facteurs. En premier lieu, la majeure partie des actions de l’OMS relève encore actuellement de l’approche sanitaire défensive comme en témoignent les programmes d’éradication de la variole19 ou du paludisme menés avec plus ou moins de succès et, plus récemment, les réactions internationales prises, en situation d’urgence, face à l’apparition d’une maladie transmissible, le syndrome respiratoire aigu (SRAS). En second lieu, l’OMS fait un usage modeste de son pouvoir réglementaire puisque les règlements sanitaires internationaux qu’elle a adoptés portent uniquement sur la nomenclature des maladies et sur les moyens d’éviter la propagation des maladies d’un pays à l’autre – aspect là encore défensif. Elle manifeste une préférence marquée pour les moyens d’action incitatifs.

  • 20 Titre II, chapitre 3 consacré à la protection sanitaire pour laquelle la Communauté détermine des (...)
  • 21 Articles 46-5 et 55-1.
  • 22 Article 117 CE devenu article 140 CE.
  • 23 Ce projet visait à réaliser, outre un marché commun des professions et des produits de santé, une (...)

19De son côté, l’Union européenne a récemment jeté les bases d’une action sanitaire positive. La santé publique était, en effet, à l’origine de la construction communautaire, envisagée essentiellement sous l’angle défensif, en ce qu’elle pouvait justifier des restrictions nationales aux échanges intracommunautaires comme on l’a rappelé plus haut. L’approche positive n’était cependant pas totalement absente, car les textes originaires contenaient des dispositions sur la santé des travailleurs : le traité Euratom cherchait à assurer la protection des travailleurs face aux risques de contamination radioactive20; le traité CECA visait la « protection de la sécurité et de la santé des travailleurs »21 ; le traité CEE invitait la Commission à promouvoir la collaboration entre États membres pour la « protection contre les accidents et les maladies professionnels22 ». Mentionnons également le projet de création d’une « Communauté européenne de la santé », proposé en 1952 par le ministre français de la Santé publique et des Populations, qui comportait des éléments d’une politique sanitaire de dimension positive, comme l’uniformisation des systèmes de Sécurité sociale23.

  • 24 L’Acte unique européen citait déjà la santé comme composante de la politique de l’environnement (a (...)
  • 25 À propos de cette disposition Jean-François Girard écrit : « Cet article représente par sa seule e (...)
  • 26 Dans le projet de traité constitutionnel de l’Union européenne, la santé publique, qui figure à l’ (...)

20Mais bien avant la consécration relativement récente d’une compétence communautaire en matière de santé publique, les institutions européennes ont été à l’origine de certaines initiatives de lutte contre des maladies ou des conduites addictives : cancer, sida, consommation de drogue, tabagisme. Elles ont ainsi anticipé la reconnaissance par le traité de Maastricht24 de la santé publique comme domaine d’action possible de la Communauté. Actuellement, c’est l’article 152 CE qui définit les compétences communautaires dans le domaine de la santé publique25. Ce texte fixe tout d’abord l’objectif général : atteindre « un niveau élevé de protection de la santé humaine », lequel est divisé en sous-objectifs : « L’amélioration de la santé publique et la prévention des maladies [...] et des causes de danger pour la santé humaine », la « lutte contre les grands fléaux » et la « réduction des effets nocifs de la drogue sur la santé ». L’énoncé de ces buts traduit le dépassement de la logique défensive. La Communauté participe effectivement à des actions qui vont au-delà de la seule défense du territoire contre les épidémies. La recherche d’une amélioration de la santé est le signe d’une approche plus offensive. Et la suite de la disposition conventionnelle met en avant la prévention, ce qui dépasse le cadre défensif, et ne limite pas son rôle aux épidémies mais l’étend aux grands fléaux26.

21Des instruments juridiques existent donc pour mener une politique de santé publique concertée au plan international. Mais la primauté reconnue aux États dans ce domaine freine les réalisations.

Les freins étatiques au développement d’une politique concertée de santé publique

22Les principales limites à une action sanitaire positive ambitieuse au niveau international tiennent au caractère subsidiaire de la compétence des organisations internationales dans ce domaine, tant en ce qui concerne l’Union européenne que l’OMS. À quoi s’ajoute, s’agissant de cette dernière, sa dépendance vis-à-vis des États membres.

  • 27 « Tout semble se passer comme s’il s’agissait de mettre l’accent sur ce que les États isolément, o (...)

23La subsidiarité est une caractéristique classique du droit international général. Les États restent les premiers responsables de la santé de leurs populations, comme le rappelle d’ailleurs la constitution de l’OMS dès son préambule : « Les gouvernements ont la responsabilité de la santé de leurs peuples. » La doctrine analyse cette subsidiarité comme un facteur explicatif des limites de l’action sanitaire mondiale27. La question du partage de compétences entre les États et l’organisation supranationale se retrouve au niveau communautaire. Là aussi la règle de subsidiarité s’applique : « L’action de la Communauté [...] complète les politiques nationales [...] » (art. 152-5 CE), ce qui limite les initiatives communes en matière sanitaire qui consistent pour l’essentiel à permettre une « coopération des États membres et la coordination de leurs programmes » (art. 152-3).

24Une autre limite propre à l’OMS est sa dépendance vis-à-vis des États. Son fonctionnement est en effet déterminé en grande partie par les États membres qui en sont à la fois les financeurs mais aussi les décideurs. Or, on remarque l’existence de tensions entre l’OMS et ses membres, ce qui a pu nuire à l’action sanitaire mondiale dans la mesure où l’organisation internationale s’est parfois vu empêchée d’agir pour des raisons financières ou politiques.

  • 28 Cette idée de dépendance est développée par Y. Beigbeder : « En tant qu’organisation intergouverne (...)
  • 29 Or, comme le soulignent Patrick Daillier et Alain Pellet, « il est de plus en plus important que l (...)
  • 30 Ces contributions sont fondées sur le barème de l’ONU qui dépend de la capacité de paiement des Ét (...)
  • 31 « Les 25 % des États-Unis [...] donnent à ce pays un pouvoir de pression, et même de chantage, que (...)
  • 32 Dès le début de son mandat, l’ancienne directrice générale de l’OMS, Mme Gro Harlem Brundtland, a (...)

25La dépendance financière résulte du fait que l’Organisation ne dispose pas de ressources propres28. Comme la plupart des organisations intergouvernementales elle tire ses ressources essentiellement des contributions, obligatoires ou volontaires, des États membres29.Les premières posent le problème du poids très inégal des différents États, puisque leurs contributions sont fonction de leur richesse30, ce qui place l’OMS en situation de dépendance à l’égard des principaux contributeurs31. Cette dépendance est accrue par le développement des contributions volontaires, à l’origine modestes, qui dépassent depuis 1988 le budget ordinaire. Or, ce type de ressources présentent l’inconvénient d’être imprévisibles et de pouvoir être supprimées à tout moment. Non seulement elles ne permettent pas une planification précise et optimale de leur utilisation par l’OMS, mais elles accroissent encore la dépendance de l’organisation à l’égard des pays les plus riches qui, en retour de leurs versements volontaires, souhaitent orienter ses actions32.

  • 33 Beigbeder Yves, L’Organisation mondiale de la santé, op. cit., p. 51.

26Mais la dépendance existe aussi au niveau de la décision politique. L’action de l’OMS est, en effet, soumise à la décision des États membres réunis en Assemblée mondiale de la santé et ensuite à la volonté des États dans lesquels l’OMS souhaite intervenir. Or, il convient d’insister ici sur le fait que les États peuvent être les défenseurs d’intérêts privés de nature commerciale : on l’a bien vu lorsqu’il s’est agi d’adopter le Code international de commercialisation des substituts du lait maternel dans les années 1980. L’OMS souhaitait réglementer l’activité des industries productrices de substitut de lait maternel qui menaient des campagnes efficaces dans le tiers monde, provoquant le passage de l’allaitement maternel au biberon sans possibilité de stérilisation adaptée, avec des conséquences néfastes sur la mortalité des nourrissons : « Pour la première fois, l’activité normative de l’OMS s’est heurtée à des intérêts commerciaux importants [...]. Pour les États-Unis, il s’agissait d’une opposition catégorique à une réglementation contraignante des industries nationales et du commerce international, contraire au dogme du libéralisme économique, opposition alliée à la défense des intérêts des industries américaines concernées33 ».

  • 34 La Déclaration de Doha a repoussé à 2016 la date limite de mise en conformité des législations nat (...)
  • 35 Cette réalité est soulignée par la Sous-Commission des droits de l’homme : « Même si des efforts s (...)

27Une autre illustration de cette dépendance décisionnelle est fournie par la question très actuelle de l’accès aux médicaments. Il s’agit d’une action sanitaire de type positif, puisqu’il s’agit de permettre une offre de soins. Or, là encore, le relais des intérêts des multinationales par les États est particulièrement visible, faisant obstacle à une politique efficace de santé publique. L’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), adopté dans le cadre de l’OMC (accords de Marrakech de 1994) limite le recours aux génériques. Toutefois des assouplissements ont été apportés, de façon à permettre aux États de répondre aux urgences sanitaires, par la Déclaration de Doha de 2001 et la décision du Conseil ADPIC en 2003 qui autorise l’importation de copies fabriquées dans le cadre des licences obligatoires34. Mais, en pratique, on constate que certains États, en particulier les États-Unis qui disposent d’une puissante industrie pharmaceutique, font pression dans un cadre bilatéral sur des États en développement afin qu’ils adoptent une législation plus protectrice pour les brevets de médicaments, et donc moins favorable au développement de génériques35. Cela a été récemment le cas pour l’Inde, dotée d’une importante industrie pharmaceutique productrice de médicaments génériques, qui a modifié en 2005 sa législation sur les droits de propriété dans un sens plus protecteur des brevets que ne l’exigeait le droit international.

***

28La récente apparition du SRAS a rappelé aux États leur vulnérabilité face aux épidémies dans un contexte marqué par les déplacements rapides des personnes et des marchandises et, par conséquent, la nécessité d’une coopération sanitaire internationale. Une intervention à cette échelle est d’autant plus indispensable que les États, engagés par les accords de libre-échange, ne sont pas libres d’adopter les mesures sanitaires défensives de leur choix. En revanche, s’agissant des actions positives, l’activité internationale n’est qu’embryonnaire, reposant encore pour l’essentiel sur les États, avec les inégalités qui en résultent dans l’accès aux soins. La santé publique souffre par conséquent du dessaisissement des États dans un contexte de libre-échange généralisé, mais aussi, symétriquement, des défaillances de la coopération internationale dues à la résistance des États à tout empiètement sur leurs prérogatives.

Notes

1 Elle met en œuvre le droit à la protection de la santé reconnu sous diverses formes par les textes constitutionnels mais aussi par les instruments internationaux. La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 consacre dans son article 25-1 le « droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé ». Le Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels de 1966 reconnaît le « droit à toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale » (article 12-1). La Convention sur les droits de l’enfant datant de 1989 stipule à l’article 24, al. 1er que l’enfant a le droit de « jouir du meilleur état de santé et [...] de bénéficier des services médicaux ». Quant à la Charte sociale européenne révisée en 1996, son article 11 précise le « droit de toute personne de bénéficier de toutes les mesures permettant de jouir du meilleur état de santé qu’elle puisse atteindre ».

2 Le GATT signé le 30 octobre 1947 et entré en vigueur le 1er janvier 1948 vise la libéralisation multilatérale des échanges sur la base de la réciprocité. Depuis le 1er janvier 1995, c’est l’Organisation mondiale du commerce qui administre le GATT rénové et d’autres accords tels que l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires dont il sera question dans la suite de ces développements. Au niveau régional, les Communautés européennes ont créé un marché commun devenu, avec l’Acte unique de 1986, le « marché intérieur », consacrant la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux.

3 Le SRAS (syndrome respiratoire aigu sévère) récemment et, avant lui, la crise de la vache folle, ont illustré la perméabilité des frontières aux maladies transmissibles et la nécessité de l’intervention des pouvoirs publics afin de préserver la santé des populations.

4 L’approche défensive de la santé, qui est la première historiquement, et pratiquement la seule jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, vise à protéger les populations contre les épidémies venues de l’extérieur (son instrument le plus connu est la quarantaine). L’action positive, qui consiste en une approche offensive et globale, prenant en compte l’ensemble des facteurs de protection de la santé et s’appliquant à l’ensemble de la population mondiale, a été consacrée par la constitution de l’Organisation mondiale de la santé (OMS), avec la notion de bien-être. Voir Bélanger Michel, Droit international de la santé, Paris, PUF, « Que sais-je ? », n° 3204, 1997.

5 General Agreement on Tariffs and Trade. Cet accord a été repris par l’Organisation mondiale du commerce en 1995.

6 Les exemples cités ici ont trait à la liberté de circulation des marchandises parce que c’est à son sujet que la jurisprudence est la plus fournie et parce qu’elle permet des comparaisons avec ce que l’on trouve dans le cadre de l’OMC. Mais il existe des dispositions équivalentes pour les autres libertés de circulation.

7 « Communautés européennes – Mesure affectant l’amiante et les produits en contenant », WT/DS135/R18, septembre 2000.

8 « Un État membre ne saurait invoquer des raisons de santé publique pour interdire l’importation d’un produit au motif que celui-ci aurait une valeur nutritive inférieure à celle d’un autre produit qui se trouve déjà sur le marché concerné, car il est évident que le choix alimentaire des consommateurs dans la Communauté est tel que la seule circonstance qu’un produit importé soit d’une qualité nutritive inférieure n’entraîne pas un danger réel pour la santé humaine », CJCE, 2 février 1989, Commission des Communautés européennes c. République fédérale d’Allemagne, aff. 274/87, Rec., p. 229.

9 CJCE, 14 juillet 1983, Sandoz, aff. 174/82, Rec., p. 2445, points 16 et 17.

10 C’est parce que l’interdiction catalane de publicité des boissons dont le degré d’alcool dépassait un certain seuil ne concernait que certains lieux et ne touchait de ce fait que certains destinataires, à savoir les automobilistes et les jeunes, que la Cour a reconnu le caractère proportionné de la mesure et a conclu à sa conformité au droit communautaire. CJCE, 25 juillet 1991, Aragonesa, aff. jointes C-1 et 176/90, Rec. I, p. 4151, point 18. Mais, le plus souvent le juge communautaire renvoie au juge national le contrôle de l’exigence de proportionnalité. Voir notamment CJCE, 8 mars 2001, Konsummentombudsmannen c. Gourmet International Products, aff. C-405/98, Rec. I, p. 1816.

11 L’exigence de proportionnalité est un principe général de droit communautaire que la Cour de justice a dégagée par référence à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

12 L’article XX du GATT admet certaines dérogations au libre-échange, « sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays [...] soit une restriction déguisée au commerce international ». L’article 30 CE précise dans une formule similaire que « [...] ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres ».

13 Ainsi, la réglementation de la publicité pour les boissons alcoolisées a fait l’objet d’un contrôle au regard du principe de non-discrimination, particulièrement lorsqu’elle était le fait d’États ayant une production importante, comme la France ou l’Espagne. S’agissant de la France, le juge a identifié une telle discrimination dans le fait que « plusieurs boissons alcoolisées dont la publicité est libre [...] ont, du point de vue de la santé publique, les mêmes effets nocifs, en cas de consommation excessive, que des produits similaires importés qui, en tant que tels, sont soumis à des interdictions ou restrictions de publicité » (CJCE, 10 juillet 1980, Commission c. France, aff. 152/78, Rec., p. 2299, point 18). Cette législation qui a certainement, selon la Cour, un objectif de santé publique « n’en constitue pas moins une discrimination arbitraire dans le commerce entre les États membres, dans la mesure où elle admet la publicité en faveur de certains produits nationaux alors que la publicité pour des produits présentant des caractéristiques comparables, mais originaires d’autres États membres, se trouve restreinte ou entièrement interdite ».

14 Les accords de Marrakech conclus en 1994 comportent quatre annexes. La première est consacrée aux accords commerciaux multilatéraux, notamment ceux qui affectent le commerce des marchandises dont font partie le GATT modifié (dit « GATT de 1994 ») et l’Accord SPS.

15 Sur la philosophie de cet accord, qui participe de l’idée d’harmonisation de mesures sanitaires, voir Bechmann Pierre et Mansuy Véronique, Le Principe de précaution, Litec, Jurisclasseur, Pratique professionnelle, 2002, p. 14. L’objectif d’harmonisation sanitaire dans une perspective libre-échangiste est aussi souligné par Foucher Karine : « Cet accord vise à harmoniser les exigences sanitaires pour faciliter le libre-échange. », in Principe de précaution et risque sanitaire, recherche sur l’encadrement juridique de l’incertitude scientifique, Paris, L’Harmattan, « Logiques juridiques », 2002, p. 403.

16 Le champ d’application de cet accord est plus réduit que celui du GATT car seuls les produits alimentaires sont concernés et son objet est limité à certaines mesures définies en fonction de leur but : protéger la santé des plantes, des animaux et des hommes.

17 Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires, préambule, alinéa 4.

18 Article 21 de la Constitution de l’OMS : « L’Assemblée de la santé aura autorité pour adopter les règlements concernant a) telle mesure sanitaire et de quarantaine ou toute autre procédure destinée à empêcher la propagation des maladies d’un pays à l’autre ; b) la nomenclature concernant les maladies, les causes de décès et les méthodes d’hygiène publique ; c) les standards internationaux sur les méthodes de diagnostic applicables dans le cadre international ; d) les normes relatives à l’innocuité, la pureté et l’activité des produits biologiques, pharmaceutiques et similaires qui se trouvent dans le commerce international ; e) les conditions relatives à la publicité et à la désignation des produits biologiques, pharmaceutiques et similaires qui se trouvent dans le commerce international. Ces règlements entrent en vigueur pour tous les États membres sauf si un membre fait connaître son refus, ce qui les distingue des actes classiques du droit international qui suppose un acte positif de volonté des États (signature, ratification) pour engager ceux-ci. »

19 Le programme d’éradication de la variole a été lancé en 1966 et a abouti officiellement en 1980.

20 Titre II, chapitre 3 consacré à la protection sanitaire pour laquelle la Communauté détermine des normes de base que chaque État membre est tenu de respecter : « Des normes de base relatives à la protection sanitaire de la population et des travailleurs contre les dangers résultant des radiations ionisantes sont instituées dans la Communauté », article 30 du Traité Euratom.

21 Articles 46-5 et 55-1.

22 Article 117 CE devenu article 140 CE.

23 Ce projet visait à réaliser, outre un marché commun des professions et des produits de santé, une très large coopération dans le domaine de la formation, de la recherche et de l’action sanitaire, ainsi qu’une uniformisation des régimes de Sécurité sociale. Il cherchait donc à poser les fondements d’une politique sanitaire communautaire de dimension positive. Voir Dubouis Louis et Blumann Claude, Droit matériel de l’Union européenne, Montchrestien, Domat public, 2001, 2e éd., p. 139.

24 L’Acte unique européen citait déjà la santé comme composante de la politique de l’environnement (article 130 R § 1) : « L’action de la Communauté en matière d’environnement a pour objectif […] de contribuer à la protection de la santé des personnes. » En vertu de l’article 100 A (actuel article 95) la Commission doit, dans ses propositions de mesures relatives au rapprochement des législations en matière de santé, prendre pour base un niveau élevé de protection de la santé. Le traité de Maastricht de 1992 a introduit un titre X au traité CE comprenant un article unique, l’article 129. Cette consécration fait suite à plusieurs crises sanitaires comme le sida ou la vache folle, confirmant, comme au niveau national, l’impact des crises sanitaires sur les avancées institutionnelles de la santé publique.

25 À propos de cette disposition Jean-François Girard écrit : « Cet article représente par sa seule existence un indéniable progrès, puisqu’il inscrit la santé publique parmi les objectifs de la Communauté, lui conférant ainsi un statut légitime d’objet européen [...]. Mais force est de reconnaître qu’il s’agit d’un texte minimaliste. » Voir GIRARD Jean-François, Quand la santé devient publique, Paris, Hachette Littératures, 1998, p. 166. On relève, par ailleurs, que d’un point de vue formel, la santé publique ne figure pas, contrairement à la protection de l’environnement, dans les objectifs de la Communauté précisés à l’article 2 CE..

26 Dans le projet de traité constitutionnel de l’Union européenne, la santé publique, qui figure à l’article III-278, fait partie des domaines d’action d’appui, de coordination ou de complément. Ce qui est nouveau, par rapport à l’actuel article 152, c’est la mise en place, sur le plan défensif, et sans doute en réaction au SRAS, de la surveillance des menaces transfrontières et d’un système d’alerte. Cette disposition rappelle la possibilité d’intervention de l’Union sur les grands fléaux, tout en rappelant de façon explicite la compétence des États, en particulier dans la définition de leur politique de santé.

27 « Tout semble se passer comme s’il s’agissait de mettre l’accent sur ce que les États isolément, ou ensuite les autres organisations internationales, ne parviennent pas à réussir [...]. Le mode d’intervention de l’OMS et même son fonctionnement institutionnel semblent bien relever de cette idée de subsidiarité : pourquoi intervenir là où d’autres (États, organisations internationales, organisations non gouvernementales, notamment) font du bon travail ? » (Lemoyne De Forges Jean-Michel, « Irremplaçable OMS », Revue générale de droit médical, 1999, p. 184). Même constat, sur un mode plus pessimiste, de la part de M. Bélanger : « Le caractère interétatique de la société internationale est la cause essentielle de l’émergence tardive du droit international de la santé. Les compétences de base en matière de santé sont et restent étatiques. Le débat sur la répartition des compétences sanitaires entre les organisations internationales et leurs États membres n’a jamais été vraiment engagé. Il tend à l’être dans le cadre de l’Union européenne avec l’application du principe de subsidiarité » (op. cit., p. 109).

28 Cette idée de dépendance est développée par Y. Beigbeder : « En tant qu’organisation intergouvernementale, l’OMS est soumise aux décisions et instructions des États membres réunis dans l’Assemblée mondiale de la Santé et du Conseil exécutif : son autonomie est limitée [...]. Son autorité et l’étendue de son action dépendent de la volonté politique des États membres de lui accorder son domaine propre et les ressources nécessaires » (Beigbeder Yves, L’Organisation mondiale de la santé, Paris, PUF, « Que sais-je ? », n° 3234, 1997)

29 Or, comme le soulignent Patrick Daillier et Alain Pellet, « il est de plus en plus important que leurs moyens financiers [des organisations internationales] ne dépendent plus de la bonne volonté des États membres. Leur autonomie financière est un indice et un instrument d’une meilleure protection de leurs compétences et, en dernier ressort, de l’effectivité de leur protection juridique » (Daillier Patrick, Pellet Alain, Droit international public, LGDJ, 7e éd., p. 598).

30 Ces contributions sont fondées sur le barème de l’ONU qui dépend de la capacité de paiement des États. Il en résulte logiquement de grandes disparités entre les 25 % des États-Unis et les 175 pays dont les contributions sont inférieures à 2 % du budget ordinaire de l’organisation, 75 % du budget étant fourni par huit pays. Voir Beigbeder Yves, op. cit., p. 111.

31 « Les 25 % des États-Unis [...] donnent à ce pays un pouvoir de pression, et même de chantage, que le Congrès des États-Unis a souvent utilisé dans le passé et utilise de nouveau depuis 1995, pour obtenir des changements de programmes, des réformes de gestion et, en tout état de cause, le gel ou la diminution des budgets » (Beigbeder Yves, L’Organisation mondiale de la santé, op. cit., p. 112).

32 Dès le début de son mandat, l’ancienne directrice générale de l’OMS, Mme Gro Harlem Brundtland, a paru consciente de cette dépendance et a proposé que l’Organisation s’ouvre à d’autres financements, notamment du secteur privé. L’engagement de l’OMS dans la voie de la « privatisation » est toutefois un pari risqué, car si l’on peut croire encore que les États ont pour objectif l’amélioration de la santé de leur population et donc ont un certain intérêt pour la santé de la population mondiale, l’intérêt des entreprises pour la santé publique paraît moins évident.

33 Beigbeder Yves, L’Organisation mondiale de la santé, op. cit., p. 51.

34 La Déclaration de Doha a repoussé à 2016 la date limite de mise en conformité des législations nationales avec l’Accord sur les ADPIC. La même conférence ministérielle a donné instruction au Conseil des ADPIC de trouver une solution au fait que « les Membres de l’OMC ayant des capacités de fabrication insuffisantes ou n’en disposant pas dans le secteur pharmaceutique pourraient avoir des difficultés à recourir de manière effective aux licences obligatoires dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC » (interprétation du § 6). Le Conseil a adopté le 30 août 2003 une décision autorisant l’exportation de médicaments génériques en cas d’urgence sanitaire.

35 Cette réalité est soulignée par la Sous-Commission des droits de l’homme : « Même si des efforts sont faits pour permettre un accès aux médicaments, celui-ci reste assez théorique eu égard aux obstacles auxquels sont confrontés en pratique les pays souhaitant déroger aux règles de la propriété intellectuelle pour des raisons de santé publique. Bien que les textes admettent ces exceptions interprétées avec souplesse, leur application est parfois délicate et ces États, déjà en difficulté économiquement, ne sont jamais à l’abri de rétorsions commerciales les dissuadant de faire prévaloir leurs intérêts sanitaires. Des pressions discrètes ou ouvertes exercées de l’extérieur risquent de réduire à néant toute tentative de restriction ou de réglementation » (E/CN.4/Sub./2001/10, 2 août 2001, Conseil économique et social, Commission des droits de l’homme, Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme, 53e session, « Droits économiques, sociaux et culturels : la mondialisation et ses effets sur la pleine jouissance de tous les droits de l’homme », p. 11).

Auteur

Tatiana Gründler allocataire-monitrice puis ATER à l’université de Paris 10. En 2006, elle a soutenu une thèse intitulée « Santé publique et droits fondamentaux » (Directrice : Danièle Lochak).

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2007

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