1La célébration du cinquantième anniversaire de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés, fondement de la réglementation internationale de la protection des réfugiés, a été le point de départ d’une phase de réflexion mondiale, en association avec le Haut-commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR), sur la modernisation du système de protection des réfugiés1. Sous l’influence des États, la réflexion s’est élargie à l’ensemble des questions migratoires, montrant ainsi que les politiques d’asile sont devenues une variable dans la perspective plus générale de maîtrise des flux migratoires.

2Dans le cadre européen, les réflexions se sont concentrées sur le concept d’externalisation du traitement des demandes d’asile2. Au sens strict, on entend par « externalisation de l’asile » la délocalisation géographique des procédures d’examen de la demande d’asile ainsi que l’accueil des demandeurs d’asile dans des centres fermés situés à l’extérieur des frontières de l’Union européenne, c’est-à-dire dans les pays du Maghreb pour la frontière sud de l’Union et dans des pays comme l’Ukraine pour la frontière orientale. Lancée publiquement en février 2003 par Tony Blair3, mais ajournée au Conseil européen de Thessalonique des 19, 20 et 21 juin 20034, l’idée a été relancée en août 2004 par les ministres de l’Intérieur italien (Giuseppe Pisano) et allemand (Otto Schily)5. Dans l’ombre de la médiatisation des projets des hommes politiques, la Commission de l’Union européenne est elle aussi très active et promeut depuis l’origine l’externalisation de l’asile. Après l’avoir évoquée brièvement dans sa communication du 22 novembre 20006, la Commission a consacré sa communication du 3 juin 20037 à l’analyse de l’opportunité politique et juridique de la mise en œuvre d’une procédure externalisée de l’asile. Sortie de l’ombre des débats politiques informels, l’externalisation de l’asile est depuis 2004 au cœur de l’actualité politique européenne. Ce sont les associations de défense des droits des demandeurs d’asile et des réfugiés qui les premières ont précisé les termes du débat et soulevé les dangers politiques et juridiques de ces projets8. Récemment, les chercheurs ont commencé à faire de l’externalisation de l’asile un sujet de recherche scientifique9. Mais, malgré cet intérêt croissant, les projets d’externalisation de l’asile demeurent flous et opaques. Outre qu’il n’existe pas un projet mais des projets différents, aucune déclaration publique des gouvernants n’est venue éclairer les modalités précises de leur mise en œuvre, rendant ainsi toute analyse complexe et aléatoire.

3Notre propos vise donc à présenter les différentes hypothèses quant à la configuration juridique que peuvent prendre les projets d’externalisation. À cet égard, la question centrale est de savoir quelle entité juridique, ou plus précisément quel État, sera juridiquement responsable de ces centres, et par conséquent quel droit sera applicable dans les centres : le droit des États composant l’Union européenne, le droit communautaire ou le droit des États accueillant les centres ? La réponse à cette question conditionne l’appréciation de la portée juridique de l’externalisation.

4Il s’agira ensuite, dans un premier temps, de déterminer, en fonction des hypothèses avancées, les enjeux des projets d’externalisation en termes de respect des droits de l’homme : respect du droit international des réfugiés, dont la norme centrale est le principe de non-refoulement, mais aussi respect de droits fondamentaux de portée générale, tels que le droit de ne pas être détenu arbitrairement et le droit au juge. La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) nous servira ici de référence, puisque tous les États composant l’Union européenne sont parties à la CEDH et sont donc engagés par des normes communes.

5Dans un second temps, nous nous attacherons à dégager les conséquences des projets d’externalisation de l’asile sur le rôle de l’État

6– des États européens – dans la protection des droits des demandeurs d’asile et des réfugiés. L’externalisation de l’asile n’aboutit-elle pas à transférer la charge juridique et politique du traitement de l’asile à des pays tiers ? Ne s’analyse-t-elle pas, de la part des États européens, en une forme de sous-traitance et une délégation de responsabilité en matière de protection des droits de l’homme ?

7Notre réflexion nous amènera à privilégier l’hypothèse de l’imputabilité de la responsabilité juridique des centres externalisés aux États qui les accueillent sur leur territoire. Il est alors possible de soutenir l’idée selon laquelle l’externalisation de l’asile est une délocalisation virtuelle des frontières extérieures de l’Union européenne aboutissant à faire des États tiers des garde-frontières de la « forteresse européenne ». Mais cette délocalisation se fait au prix d’un désengagement des États européens dans la protection des droits des réfugiés et des droits des demandeurs d’asile. Leur renvoi est à la charge des États tiers, les États européens se contentant de sélectionner souverainement et a posteriori les réfugiés qu’ils autoriseront à pénétrer légalement sur leur territoire. Toutefois, nous montrerons que cette restructuration de l’organisation étatique du traitement de l’asile et du contrôle des frontières, si elle a lieu sur la base de la délégation de compétences liées aux fonctions de souveraineté, permet paradoxalement aux États européens de réaffirmer avec force, sur un plan symbolique, voire rhétorique, cette souveraineté.

I. Des projets multiples pour un même objectif : la rationalisation du contrôle des flux migratoires

8Comme nous l’avons dit précédemment, il n’existe pas un seul projet d’externalisation mais plusieurs, qui diffèrent à la fois par leurs modalités de mise en œuvre et leur degré de précision. Ils partagent néanmoins un objectif commun : rendre plus efficace le contrôle étatique des flux migratoires. L’efficacité s’entend ici du point de vue des États, qui veulent pouvoir déterminer souverainement qui a le droit de pénétrer sur leur territoire et donc maintenir les indésirables à l’extérieur de leurs frontières.

Des projets multiples

9Du côté des propositions étatiques, il y a d’abord eu le projet britannique de 2003 puis le projet germano-italien de 2004 ; de son côté, la Commission de l’Union européenne a progressivement approfondi le projet qu’elle avait évoqué dès la fin de l’année 2000.

– Le projet britannique

10Le projet anglais est un document de travail du cabinet du Premier ministre et du ministère de l’Intérieur. Il propose de créer des centres fermés de protection à l’extérieur de l’Union européenne, dans lesquels les réfugiés seraient obligés d’aller pour effectuer leur demande d’asile. Les demandes d’asile déposées dans les États européens ne seraient désormais plus recevables : il s’agirait donc de créer un système exclusif de traitement de l’asile remplaçant le système actuel de demande spontanée sur le territoire des États européens.

11Le projet envisage la création de deux types de centres externalisés et fermés. Les centres de protection régionale, situés dans les zones de production des flux de réfugiés, c’est-à-dire proches des zones de conflits, offriraient une protection temporaire et préalable de six mois aux demandeurs d’asile. Au terme de cette période, les personnes nécessitant toujours une protection seraient autorisées à déposer une demande de reconnaissance du statut de réfugié, dont le traitement reviendrait au HCR. En cas de reconnaissance dudit statut, une procédure de réinstallation serait lancée : en fonction de critères divers et de quotas préétablis, les États européens sélectionneraient les réfugiés autorisés à recevoir des titres de voyages et un permis de séjour valides pour pénétrer et séjourner sur leur territoire. Les centres de transit, eux, seraient créés dans des zones situées sur les routes migratoires à destination de l’Union européenne, et donc localisés aux portes extérieures de l’Union européenne. Toutes les personnes arrivant spontanément aux frontières de l’Union et dont la demande d’asile apparaîtrait comme manifestement infondée seraient automatiquement renvoyées dans ces centres. Elles y resteraient enfermées durant l’ensemble de la procédure de traitement de la demande d’asile. Si la demande est acceptée, le réfugié devra déposer une demande de réinstallation. Les centres de transit sont présentés dans le projet anglais comme une technique de dissuasion visant à éviter l’utilisation abusive des procédures d’asile par les migrants économiques.

12Ce projet a été présenté au Conseil européen de Thessalonique des 19, 20 et 21 juin 2003 et a été ajourné après un vif débat concernant l’opportunité de sa mise en application10. Les pays européens se sont divisés : le Danemark, les Pays-Bas et l’Autriche auraient semble-t-il accueilli favorablement le projet, tandis que la Suède et l’Allemagne s’y seraient fortement opposées11.

– Relance et médiatisation : le projet germano-italien d’août 2004

13Les ministres de l’Intérieur allemand – Otto Schily – et italien – Giuseppe Pisano – relancent le projet d’externalisation de l’asile en août 2004. C’est l’affaire du Cap Anamur, du nom du bateau d’une ONG allemande ayant porté secours à 37 passagers clandestins, qui est à l’origine du ralliement de l’Allemagne au projet d’externalisation. Après dix jours de tractations diplomatiques entre l’Allemagne, l’Italie et Malte sur le point de savoir quel État est responsable du traitement des demandes d’asile des clandestins rescapés, l’Italie accepte que le Cap Anamur entre dans ses eaux territoriales et laisse ses passagers débarquer sur l’île de Lampedusa. Les clandestins sont placés dans un centre fermé ; un seul passager obtient l’asile, les autres sont expulsés vers le Ghana12. Cette affaire révèle au grand jour la nouvelle route d’entrée clandestine des demandeurs d’asile et des migrants venant d’Afrique, qui tentent, depuis la Libye, d’atteindre l’île italienne de Lampedusa située en Méditerranée. Ces deux États proposent la création d’une véritable institution européenne qui « recevrait et examinerait les demandes d’asile hors de l’Europe »13. Aucune précision n’est donnée publiquement sur le contenu du projet germano-italien mais on peut déduire des déclarations faites dans la presse par les ministres concernés que la particularité de leur projet réside dans le transfert de la responsabilité juridique de ces centres aux institutions communautaires. En effet, on peut supposer que c’est le droit communautaire qui y serait applicable tant en ce qui concerne le droit d’asile que l’administration des centres. Toutefois, le projet demeure obscur car la presse parle aussi de la création de « guichets de l’immigration14 », laissant entendre que ces centres seraient aussi un lieu d’entrée pour l’immigration légale15.

14Le projet a été soumis au sommet du G5 européen de Florence des 17 et 18 octobre 2004, mais les ministres européens ne sont pas parvenus à un accord : si la Grande-Bretagne, l’Autriche et les Pays-Bas ont apporté leur soutien au projet germano-italien, ils ont dû faire face à l’opposition de la France, de la Suède et de l’Espagne16.

– Les projets de la Commission

15Si les projets proposés par les gouvernements sont peu détaillés, les travaux de la Commission de l’Union européenne sont plus précis. En effet, la Commission de l’Union européenne a très tôt évoqué l’externalisation de l’asile et n’a depuis cessé de développer ce projet au travers de ses différentes communications consacrées aux questions d’asile. Dès la communication du 22 novembre 2000, deux types de procédures externalisées ont été évoquées : les modes d’entrées protégées et la réinstallation, donnant lieu à deux études de faisabilité17.

16Les modes d’entrées protégés regroupent l’ensemble des mécanismes qui permettent aux réfugiés de demander l’asile à un pays donné depuis l’étranger et de bénéficier d’un accès sécurisé et autorisé à ce pays en cas de réponse positive18. Ils combinent trois éléments essentiels : la localisation du réfugié à l’extérieur des frontières du pays d’accueil, le contournement des obstacles liés aux contrôles migratoires par un accès légal au pays d’accueil et la mise en place d’un système de traitement de la demande d’asile similaire à celui opérant à l’intérieur des frontières. La réinstallation19 est un programme d’intégration des réfugiés qui repose sur la sélection à l’étranger des personnes à protéger en fonction de quotas et de critères prédéfinis. Les critères retenus permettent de cibler l’offre de protection sur les personnes ayant la qualité de réfugiés mais aussi sur des personnes particulièrement vulnérables telles que les femmes isolées ou les victimes de torture. La réinstallation garantit aux personnes sélectionnées un accès légal et un permis de résidence dans leur pays d’accueil. Dans le cadre des réflexions sur la modernisation du système international de protection des réfugiés, le HCR a fait la promotion de ce mécanisme, qu’il considère comme une technique de protection durable des réfugiés et un instrument de la solidarité internationale20.

17La communication du 3 juin 200321 a été l’occasion pour la Commission de défendre son projet d’externalisation et de le placer au fondement de l’approche communautaire de la protection internationale des réfugiés. Mais ce n’est que dans sa communication du 4 juin 2004 que la Commission22 a précisé son projet, développant exclusivement la procédure de réinstallation. Elle se dit favorable à la mise en place d’un programme de réinstallation élaboré selon des critères communautaires de sélection et ciblé sur des espaces régionaux déterminés à l’avance. L’approche se veut complémentaire du système des demandes d’asile spontanées, résolument flexible et calquée sur le modèle de la protection temporaire en ce qui concerne le partage des charges liées à la protection des réfugiés entre les pays européens. Rappelons, pour en terminer sur ce point, que le Conseil européen de La Haye de novembre 200423 a de nouveau inscrit le traitement commun des demandes d’asile à l’extérieur de l’Union européenne comme un des objectifs de l’harmonisation des politiques nationales d’asile et d’immigration.

Un objectif commun

18L’externalisation de l’asile est un concept commun pour décrire une volonté politique de procéder à l’examen des demandes d’asile depuis l’étranger, mais les modalités de sa mise en œuvre diffèrent selon les projets proposés. Malgré cette diversité, une même logique politique anime les projets d’externalisation : la volonté d’assurer une régulation planifiée des flux migratoires – en pratique, réduire l’ensemble des flux migratoires entrants et n’assurer l’accès effectif au territoire européen qu’aux seules personnes qui y sont officiellement autorisées. En effet, les États voient dans l’externalisation de l’asile la solution permettant de restructurer l’ensemble de l’organisation étatique de contrôle des frontières, afin de la rendre plus performante et de s’assurer le pouvoir effectif de décider souverainement qui entre sur le territoire. Plus précisément, l’externalisation est vue comme une technique efficace de lutte contre les entrées clandestines et la solution aux difficultés rencontrées pour renvoyer les déboutés du droit d’asile.

19Comment, dès lors, l’externalisation de l’asile peut-elle remplir cette double fonction de protection des réfugiés et de régulation des flux migratoires24 ? L’externalisation de l’asile est présentée comme permettant d’ouvrir une voie d’accès légal et sécurisé aux réfugiés depuis leurs pays d’origine vers leurs pays d’accueil. Plus besoin, donc, de risquer sa vie pour traverser clandestinement la Méditerranée, puisque la demande d’asile est directement déposée dans des centres extérieurs25 et qu’en cas de reconnaissance du statut de réfugié les États européens réinstalleraient les personnes reconnues réfugiés. Mais l’externalisation de l’asile est aussi présentée comme permettant de lutter contre ce que les États appellent – abusivement – le détournement des procédures d’asile par les immigrés économiques. La variable de l’asile devient par ce biais un instrument de régulation globale de l’entrée des étrangers sur le territoire européen26. Pour comprendre le lien entre la questions de l’asile et le contrôle des flux migratoires, il suffit de se rappeler le discours des États stigmatisant les demandeurs d’asile comme de « faux réfugiés » qui inventent leur histoire dans le but de trouver du travail en Europe, en laissant entendre que l’Europe serait menacée d’une « invasion migratoire »27. Ce sont ces discours de suspicion à l’égard des demandeurs d’asile qui expliquent – et justifient a posteriori – la mise en place de tout un arsenal juridique consistant à multiplier les obstacles aux franchissements des frontières (systématisation de l’exigence des visas, sanctions aux transporteurs) et à restreindre l’accès au statut de réfugié (concepts de pays tiers sûr, de pays d’origine sûr et plus récemment d’asile interne). L’externalisation de l’asile s’inscrit dans cette même spirale juridique de mise à l’écart des étrangers indésirables, tout en légitimant son existence par la protection offerte aux « vrais réfugiés ». Il s’agit donc de rationaliser l’exercice souverain de contrôle des frontières en se fondant sur la mise en place d’une technique de gestion préventive et planifiée des flux migratoires.

II. Les bases juridiques de l’externalisation

20Après avoir rappelé le contenu des projets d’externalisation de l’asile, on peut à présent tenter d’éclaircir les conditions de leur mise en œuvre juridique. Un des points obscurs des projets d’externalisation de l’asile est de savoir sous quelle juridiction les États envisagent de placer les centres, puisque cela conditionne la détermination des normes juridiques applicables, tant en ce qui concerne la procédure de traitement de la demande d’asile que le régime de protection des droits de l’homme, ainsi que l’imputabilité de la responsabilité pour les violations des droits de l’homme qui pourraient être commises à l’intérieur de ces centres.

Première hypothèse : les centres relèvent de la responsabilité juridique des États européens

21Selon une première hypothèse, ces centres relèveraient de la juridiction des États européens : seraient alors applicables les règles nationales relatives au droit d’asile, bien que ces centres soient situés en territoire étranger.

22En effet, en dépit de la conception classique en droit international qui veut que l’État exerce la plénitude de ses compétences sur son territoire, on peut envisager que les États européens exercent une compétence normative extraterritoriale sans que celle-ci soit justifiée par un rattachement direct à l’un des critères traditionnels de compétence de l’État28. Certes, il n’y aurait en l’espèce ni rattachement fondé sur la compétence personnelle (pas de lien de nationalité) ni rattachement territorial ; mais les États sont libres de répartir entre eux, par la voie conventionnelle, leurs compétences normatives et donc de donner une base juridique à l’application extraterritoriale de leur réglementation relative au droit d’asile. Dans cette hypothèse, l’externalisation de l’asile se limiterait à une délocalisation géographique du traitement administratif des demandes d’asile, sans modification des règles juridiques applicables. Et les États européens demeureraient seuls responsables en cas de violation des droits de l’homme.

23Ainsi, les États européens devraient respecter et faire respecter dans ces centres l’ensemble des droits consacrés par la CEDH, conformément à l’interprétation jurisprudentielle extensive de l’article 1^er qui stipule que « les États parties reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis dans la présente convention ». Dès l’affaire Chypre contre Turquie de 197529, l’ancienne commission a considéré que les États doivent assurer les droits et libertés consacrés par la CEDH « à toute personne relevant de leur autorité et de leur responsabilité, que cette autorité s’exerce sur leur territoire ou à l’étranger30 ». Cette interprétation est désormais solidement ancrée dans la jurisprudence de la Cour. Le critère de l’application de la CEDH est donc à rechercher dans le lien d’autorité qui unit la personne, quelle que soit sa nationalité, et l’État, que ce lien s’exerce à l’intérieur ou à l’extérieur des frontières nationales. La notion de juridiction énoncée à l’article 1^er ne se limite donc pas à l’applicabilité territoriale, mais s’étend aux effets extraterritoriaux des compétences normatives ou exécutives des États membres. Nous pouvons inférer de cette jurisprudence que la responsabilité des États européens pourrait être engagée en cas de violation des droits de l’homme commise dans les centres externalisés. Trois articles de la Convention ont ici une particulière importance : l’article 3 relatif à la prohibition de la torture et des traitements inhumains et dégradants, ainsi que la protection par ricochet qui lui est attachée, l’article 13 sur le droit à un recours effectif et l’article 5 qui reconnaît à toute personne détenue le droit d’accéder à un juge.

24L’objection qui pourrait être soulevée à l’encontre de notre raisonnement réside dans le fait que la majorité des cas d’application extraterritoriale de la CEDH concernait l’occupation de Chypre par les forces armées turques ; or deux éléments distinguent la situation des centres externalisés du cas de Chypre : l’absence d’occupation forcée et l’application extraterritoriale de compétences à un État non partie à la CEDH. Toutefois, l’affaire X et Y c. Suisse du 14 juillet 197731, où était en cause la délégation de compétence en matière de police des étrangers du Liechtenstein aux autorités suisses, fournit une référence jurisprudentielle à l’appui de notre thèse. L’affaire concernait un ressortissant allemand qui était resté au Liechtenstein pendant un an et demi sans permis de séjour et qui s’était vu interdire pour cette raison le droit de pénétrer sur le territoire de la Suisse et du Liechtenstein pendant une période de deux ans. La mesure avait pour fondement une disposition de la loi fédérale suisse de 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers, applicable en vertu d’un accord du 6 novembre 1963 entre la Suisse et le Liechtenstein qui stipule que la loi suisse est applicable et les autorités suisses sont compétentes en matière de police des étrangers au Liechtenstein. La question qui se posait était de savoir si les violations alléguées de plusieurs articles de la Convention pouvaient être imputées à la Suisse bien que les faits soient survenus au Liechtenstein, pays non-membre de la CEDH. La Commission européenne des droits de l’homme a estimé que la circonstance que les faits invoqués soient survenus au Liechtenstein n’excluait pas automatiquement la responsabilité de la Suisse, dès lors que les violations alléguées lui étaient imputables. En l’espèce, selon la Commission, c’étaient les autorités suisses qui avaient agi avec effet sur le territoire du Liechtenstein sur la base du traité de 1923 entre les deux pays32. L’interdiction d’entrée prononcée par les autorités suisses produit effet d’abord sur le territoire suisse et est automatiquement étendue au Liechtenstein, les autorités de ce pays n’ayant elles-mêmes aucune possibilité d’exclure un tel effet. Les autorités suisses, même agissant pour le compte du Liechtenstein, avaient agi en vertu de leurs compétences nationales, et les faits incriminés, selon la Commission, dépendaient bien de la juridiction de la Suisse. Or, ici, on a bien affaire à une délégation de compétence du Liechtenstein vers la Suisse en matière de police des étrangers. On peut donc inférer de cette jurisprudence que, dans l’hypothèse où les centres externalisés seraient placés sous la compétence normative extraterritoriale et exclusive des États européens, ceux-ci seraient tenus de respecter les droits inscrits dans la Convention européenne.

Deuxième hypothèse : les centres relèvent de la responsabilité juridique de l’Union européenne

25Le projet germano-italien mais aussi le Conseil européen de La Haye de novembre 2005 ont évoqué l’idée que les centres externalisés puissent relever de la juridiction directe de l’Union européenne, ce qui signifie que ce sont les normes communautaires relatives à l’asile qui s’y appliqueraient. Cette solution est une hypothèse juridique valable puisque, depuis le Traité d’Amsterdam, les questions relatives à l’asile et à l’immigration ont été communautarisées au sein du nouveau Titre IV du Traité sur l’Union européenne33 et l’article 63 a fixé comme objectif direct l’harmonisation des politiques européennes d’asile. La première phase d’harmonisation, lancée au sommet de Tampere d’octobre 1999, s’est achevée avec le lancement de la seconde phase de codification au sommet de la Hague de novembre 2004. On peut donc envisager que les États confient à l’Union européenne la codification des règles relatives à l’asile applicables aux centres externalisés. Cela permettrait de simplifier la gestion des centres, de réaliser des économies d’échelle mais aussi de faciliter le partage de l’accueil des réfugiés reconnus. Cette solution s’inscrirait dans la logique des communautarisation des questions d’asile et de la gestion commune des frontières extérieures, faisant suite à la mise en place d’une politique commune des visas et à la création le 1^er mai 2005 de l’Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures.

26L’externalisation de l’asile ne serait ainsi qu’une étape supplémentaire dans le transfert des compétences étatiques liées à la souveraineté et au contrôle des frontières aux institutions européennes. L’adoption, désormais incertaine, du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, qui crée une base juridique pour l’adhésion de l’Union européenne à la CEDH et donne force de droit positif à la Charte des Droits fondamentaux, permettrait de renforcer le contrôle exercé sur le droit dérivé communautaire relatif à l’asile et de soumettre les projets d’externalisation au respect des droits de l’homme34.

Troisième hypothèse : les centres relèvent de la compétence territoriale des États tiers

27L’hypothèse la plus probable reste la soumission des centres externalisés à l’ordre juridique des États d’accueil. Si l’on prend l’exemple de la frontière sud de l’Union européenne, c’est le droit d’asile des pays du Maghreb qui serait applicable, solution conforme à la conception classique du droit international public selon laquelle les États exercent la plénitude de leurs compétences souveraines sur leur territoire étatique.

28Si l’on privilégie cette hypothèse, c’est sur la base de développements récents qui ressortent de l’attitude des gouvernements et des travaux de la Commission. Les États et la Commission ont développé une approche dite « globale » des flux migratoires, impliquant une politique qui ne se contente plus de bloquer les arrivées aux frontières mais veut les appréhender dès le départ. De cette approche dite « préventive » des flux migratoires est née la « politique de voisinage », qui consiste à développer des partenariats avec les pays tiers pour qu’ils contrôlent en amont des frontières européennes les flux migratoires35. Ce partenariat passe par une assistance matérielle, technique et juridique à ces pays, afin qu’ils puissent contrôler efficacement leurs frontières et développer un système juridique national de protection des réfugiés36. La technique de négociation consiste à intégrer les questions relatives à la lutte contre les flux migratoires à la politique d’aide au développement. On a pu ainsi montrer comment le partenariat euro-méditerranéen était instrumentalisé afin d’enrôler le Maroc dans la lutte anti migratoire de l’Union européenne37. La Libye attire elle aussi l’attention de l’Union et des États eux-mêmes, en raison de son statut de pays de transit38. L’Italie, premier pays concerné par l’arrivée de flux migratoires en provenance de la Libye, a signé le 12 août 2004 un accord bilatéral d’assistance matérielle et technique concernant la lutte contre l’immigration clandestine39. L’Union européenne a aussi lancé une phase de coopération technique et juridique relative à la lutte contre l’immigration clandestine avec la Libye lors du Conseil « Justice et Affaires intérieures » de Luxembourg du 3 juin 200540. Il ressort de ces récents développements que l’objectif est d’exporter les techniques européennes modernes de contrôle des frontières tout en laissant aux États tiers la responsabilité juridique des normes relatives au droit d’asile applicables sur leur territoire. On peut donc en déduire que les États européens n’ont nullement l’intention d’exercer une compétence normative extraterritoriale si des centres externalisés devaient être créés

29– ce qui ne signifie pas qu’ils s’abstiendront d’influencer le contenu des normes juridiques de façon à ce qu’elles concourent à leur objectif de régulation des flux migratoires.

III. LA « DÉLOCALISATION VIRTUELLE » DES FRONTIÈRES EXTÉRIEURES DE L’UNION EUROPÉENNE

30Ayant ainsi clarifié les conditions juridiques de la mise en œuvre des centres externalisés, on se propose pour terminer d’analyser les retombées des projets d’externalisation de l’asile sur la fonction de l’État en matière de protection des droits de l’homme.

31En termes de gestion des frontières, l’externalisation de l’asile permet de créer un filtre en amont des frontières extérieures de l’Union européenne afin de tarir les flux de migrations depuis les pays tiers. Ceux-ci sont ainsi amenés à jouer le rôle de réceptacles de l’ensemble des migrants et par conséquent de garde-frontières du territoire communautaire. La charge de l’accueil des migrants, du traitement des demandes d’asile et du renvoi des déboutés leur revient entièrement, les États européens se contentant d’offrir quelques places de réinstallation aux bénéficiaires du statut de réfugié, ou quelques admissions au titre de l’immigration légale, comme maigre symbole de leur solidarité internationale. L’externalisation de l’asile peut donc s’analyser comme une stratégie de délocalisation virtuelle des frontières extérieures de l’Union européenne : l’obstacle que constitue le franchissement des frontières est repoussé en amont du tracé administratif, ce qui signifie que le contrôle de l’entrée sur le territoire européen se double d’une première frontière virtuelle dans les pays tiers, qui opèrent comme opérateur de tri entre les étrangers indésirables et les admissibles au titre du statut de réfugié et/ou de l’immigration légale. On peut même aller plus loin et considérer que l’externalisation de l’asile aboutit à bouleverser l’idée d’une frontière-ligne en créant une vaste zone frontalière de contrôle des flux migratoires qui s’étendrait aux centres externalisés. Loin d’être une stratégie innovante, la délocalisation du contrôle des frontières s’inscrit dans une série de mesures existantes de mise à distance de la police des frontières. Déjà, la systématisation de l’exigence des visas était un moyen administratif de détecter depuis les consulats les candidats à l’immigration clandestine et de leur fermer toutes voies d’accès légal au territoire européen41. Aujourd’hui, l’externalisation de l’asile s’inscrit dans cette même logique mais s’attaque plus précisément aux modes d’entrées clandestines en créant une nouvelle voie d’accès légal au territoire européen depuis l’étranger, mais surtout en renforçant drastiquement le contrôle des départs clandestins depuis les frontières extérieures des pays tiers. Cela revient en réalité à délocaliser les zones d’attente dans les centres externalisés, à la différence près que l’accès au territoire européen est encore plus restreint car seuls ceux qui se voient reconnaître le statut de réfugié peuvent pénétrer sur le sol européen42. L’externalisation de l’asile aboutit donc à la constitution d’une vaste zone frontalière dans laquelle les États tiers sont érigés en gendarmes au service des intérêts migratoires de l’Union européenne.

Le désengagement des États européens dans la protection des droits de l’homme

32Les projets d’externalisation de l’asile risquent d’aboutir à un transfert de la charge du traitement des demandes d’asile aux pays tiers, puisque les règles applicables à la procédure d’examen de statut de réfugié relèveraient entièrement du droit et de la responsabilité des États tiers. Or, si l’on prend l’exemple des pays du Maghreb, ils bénéficient rarement d’une procédure du traitement de l’asile et les récents textes législatifs adoptés sous la pression de l’Union européenne sont essentiellement orientés vers la lutte et la répression des clandestins, qu’ils soient réfugiés ou non43. De plus, tous ces États ne sont pas signataires de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés44. Si l’on se place du côté des demandeurs d’asile et des réfugiés, on peut donc craindre un affaiblissement des garanties juridiques encadrant la procédure de traitement des demandes d’asile puisque les demandeurs d’asile ne bénéficieront plus des garanties juridictionnelles consacrées par la CEDH45. On pense au droit à un recours effectif ou encore au droit à un recours juridictionnel de la légalité des décisions de détention, principes qui sont essentiels pour assurer un examen impartial et non arbitraire des demandes d’asile. Mais surtout, on peut craindre le refoulement de réfugiés dans des pays où leur vie ou leur liberté sont en danger, en contradiction avec l’article 33 de la Convention de Genève et l’article 3 de la CEDH46.

33Par ailleurs, l’externalisation de l’asile introduit une rupture entre la qualité de réfugié et l’octroi d’un permis de résidence. Contrairement à la pratique administrative qui lie la reconnaissance du statut de réfugié et la délivrance d’une carte de séjour autorisant son titulaire à résider légalement dans le pays d’accueil47, l’externalisation sépare ces deux procédures. En effet, les États européens réinstalleraient selon un quota fixé à l’avance certains réfugiés dont le statut a préalablement été reconnu, sans pour autant accueillir automatiquement tous les réfugiés reconnus, dont l’accueil reviendrait à la charge des États tiers. Les États européens transfèrent donc leurs compétences souveraines de détermination du statut de réfugié aux pays tiers, tout en restant souverains dans l’accueil sélectionné des réfugiés sur leurs territoires. Cela signifie qu’ils se déchargent de la responsabilité juridique de l’examen de la demande d’asile mais surtout du renvoi des déboutés, dont on sait qu’il leur pose de nombreux problèmes juridiques (obligation conventionnelle de respect de l’article 33 de la Convention de Genève et de l’article 3 de la CEDH) et techniques (difficulté d’obtention des laissez-passer consulaires). Sur le modèle de l’externalisation économique, les États tiers délèguent une tâche politiquement encombrante à des États tiers et se délestent de leurs responsabilités en matière de protection des droits de l’homme et des réfugiés.

La réaffirmation de la puissance souveraine de l’État

34Si l’externalisation de l’asile peut s’analyser comme une délocalisation des frontières virtuelles de l’Union européenne et un transfert des compétences liées au contrôle des entrées sur le territoire national à des États tiers, elle sert aussi paradoxalement de technique discursive aux États pour réaffirmer leur puissance souveraine. À l’heure de la mobilité internationale des capitaux, des biens et des personnes, la frontière est toujours une ligne symboliquement imperméable donnant sens à la théorie de la souveraineté étatique, associée, depuis Jean Bodin, à la puissance de l’État48. La souveraineté exprime le pouvoir de commandement suprême et exclusif que détient l’État à l’intérieur de ses frontières. La frontière est donc le lieu qui sépare l’ordre interne de l’ordre externe et qui symbolise le rempart protégeant les nationaux des menaces extérieures49. L’arrivée médiatisée de clandestins aux frontières de l’Union européenne, réfugiés ou immigrés, accompagnée par des discours politiques sur les dangers imminents d’une « invasion migratoire », ébranlent donc la capacité symbolique des États à assurer l’une de leurs fonctions de souveraineté, qui est de contrôler leurs frontières et de protéger leur territoire. En créant une zone tampon agissant comme un filtre des flux migratoires, les États entendent se repositionner comme l’instance suprême qui a le monopole de décider qui a le droit ou non de pénétrer effectivement sur le sol national.

35Le transfert des compétences liées au contrôle des frontières à des États tiers ne dépossède donc pas l’État de son rôle symbolique de gardien suprême du territoire national : au contraire, l’externalisation de l’asile permet, dans le discours politique, de réaffirmer la souveraineté de l’État en bloquant les flux migratoires en amont des frontières et de redonner du sens au mythe de l’imperméabilité des frontières. Les États européens réussissent ainsi à transférer à d’autres la charge de contrôler leurs propres frontières et leur responsabilité en matière de protection des droits de l’homme, tout en réaffirmant, sur un plan symbolique, leur puissance souveraine.