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Mutations de l'État et protection des droits de l'homme

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Danièle Lochak

Première partie. L’impact de la délégation de fonctions régaliennes

L’association de personnes privées a des missions de police des étrangers

Isabelle Guerlais

Texte intégral

  • 1 Torpey John, « Aller et venir : le monopole étatique des moyens légitimes de circulation », Cultur (...)
  • 2 CE, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary, Rec. p. 595.

1La souveraineté de l’État sur son territoire est un des principes fondamentaux structurant l’État moderne. Au Moyen Âge, les limitations à la circulation des individus étaient principalement le fait de personnes privées, mais l’émergence de l’État moderne s’est traduit par un monopole étatique sur le contrôle de l’accès au territoire1. Le monopole de la violence légitime est un autre caractère structurant de l’État moderne : la juridiction administrative a confirmé ce monopole en censurant toute délégation ou concession à des personnes privées de mission de police2. La police des étrangers, qui illustre de façon exemplaire ce double monopole de l’État, tant du point de vue de la maîtrise du territoire, que du monopole de la contrainte, apparaît donc comme le domaine par excellence du plein exercice par l’État de sa souveraineté.

  • 3 Chevallier Jacques, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2004.

2Néanmoins, l’État évolue, et l’un des aspects de cette évolution, mise en lumière par Jacques Chevallier3, consiste dans le recentrage de l’État sur certaines fonctions, corrélatif d’un processus d’externalisation par lequel il associe des personnes privées à son action.

3Si l’État reste maître de la police des étrangers qui ne peut être déléguée de par sa nature, on assiste néanmoins en ce domaine à un mouvement de partage entre État et personnes privées de missions qui étaient traditionnellement exercées exclusivement par l’État. C’est ce mouvement que nous qualifions de « participation » aux missions de police des étrangers. Le terme de participation est choisi à dessein car il permet de désigner la réalité de l’association de personnes privées aux missions entrant dans les compétences propres de l’État et de retranscrire l’ambiguïté de ce partage de compétences.

  • 4 CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541.

4Ce mouvement d’externalisation soulève au moins deux types de questions. D’abord, la participation de personnes privées aux missions de police implique de déterminer plus précisément les contours de la notion de « mission de police » : celle-ci ne pouvant être déléguée, le champ d’action des personnes privées dépend de celui qui est réservé à la compétence exclusive de l’État. Par ailleurs, l’accroissement du rôle joué par les personnes privées participant aux missions de police a des conséquences sur le respect des droits fondamentaux reconnus aux étrangers. En effet, les mesures de police peuvent porter atteinte à ces droits ; ces atteintes, justifiées au nom de l’ordre public, ne sont toutefois légales que dans la mesure où elles sont nécessaires4. Qu’en est-il lorsque l’atteinte est portée par une personne privée participant à une mission de police des étrangers ? Sera-t-elle considérée comme légale en raison du but poursuivi par la personne publique ? sera-t-elle entourée des mêmes garanties procédurales que les décisions administratives ?

5Dans le domaine de la police des étrangers, deux logiques sont à l’origine de l’introduction du recours à des personnes privées : la recherche de l’efficacité dans la maîtrise de l’accès au territoire et la volonté d’alléger le coût financier résultant de cette maîtrise. Ces deux logiques ont pesé, chacune à leur façon, sur les choix opérés : la logique de plus grande efficacité a été invoquée pour justifier la participation de personnes privées au contrôle de l’accès au territoire. Par la suite, c’est la recherche d’un allégement des dépenses publiques qui a motivé la participation de personnes privées à l’enfermement administratif des étrangers en attente de l’exécution d’une décision d’éloignement du territoire.

I. La participation des transporteurs au contrôle des documents de voyage : une logique d’efficacité

  • 5 Voir l’historique établi par Virginie Guiraudon : « Logique et pratique de l’État délégateur », Cu (...)
  • 6 Pour une étude comparée des différentes législations voir Kristenn Le Bourhis, Les Transporteurs e (...)
  • 7 Ibid., p. 25-67.
  • 8 Ce renforcement de l’obligation va être encore approfondi lors de la transposition en droit frança (...)
  • 9 La majorité des États membres ont fait le choix de sanctionner pécuniairement les transporteurs qu (...)

6Cette participation de personnes de droit privé au contrôle de l’accès au territoire français résulte de l’obligation faite aux compagnies de transport de contrôler les documents de voyage des personnes qu’elles transportent. L’idée de retenir la responsabilité des sociétés acheminant un étranger vers un territoire sur lequel il n’est pas admis n’est pas récente5 et elle est admise tant par le droit international que par le droit interne de nombreux États6 ; mais les sources et le contenu de cette obligation ont évolué, ainsi que les sanctions qui y sont attachées. Comme l’a montré Kristenn Le Bourhis, l’obligation qui avait principalement pour source le droit international a été progressivement renforcée7. Ainsi, la convention de Schengen, en son article 26, a imposé aux compagnies de transport de s’assurer que chaque voyageur transporté est en possession des documents nécessaires à l’entrée sur le territoire des parties contractantes. L’obligation a été étendue aux transporteurs maritimes et ne s’applique plus seulement au moment de l’embarquement, mais à l’ensemble du voyage. Par ailleurs, la convention fait désormais peser la charge de la preuve sur la compagnie de transport, et non plus sur l’État. Enfin, elle impose aux États membres de prévoir des sanctions applicables à ces compagnies en cas de manquement à cette obligation de contrôle8. Ce mouvement correspond à une volonté affirmée d’assurer l’efficacité du contrôle de l’accès au territoire. En effet, par cette convention, les États suppriment les contrôles aux frontières entre États membres et établissent comme corollaire le renforcement du contrôle de l’accès à l’espace mis en commun. Dans ce contexte, empêcher l’acheminement jusqu’aux frontières de cet espace des personnes auxquelles l’accès au territoire sera refusé est perçu comme un moyen efficace de contrôler l’immigration. Le renforcement des sanctions prises à l’encontre des transporteurs permet ainsi, à la fois de s’assurer qu’ils contribueront à remplir efficacement cet objectif et de faire peser sur eux le coût financier d’un refus d’entrée sur le territoire9.

7Ces mesures, adoptées au nom de l’efficacité de la lutte contre l’immigration clandestine, n’en posent pas moins une série de questions quant à la nature de la participation de ces personnes de droit privé à la mission de police de contrôle de l’accès au territoire et quant aux conséquences de cette participation en matière de respect des droits des étrangers.

  • 10 JO Lois et décrets, 29 février 1992, p. 3094.
  • 11 Désormais codifiés aux articles L. 625-1 à L. 625-6 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers (...)
  • 12 Danièle Lochak, Journal du droit international, mars 1992, p. 690.
  • 13 Décision n° 92-307 DC, JO Lois et décrets, 25 février 1992.

8En droit français, la transposition de la convention de Schengen par la loi du 26 février 199210 a introduit dans l’ordonnance du 2 novembre 1945 les articles 20 bis et 35 ter11 qui ont alourdi l’obligation de contrôle faite aux transporteurs. En effet, les transporteurs acheminant des personnes vers la France ne doivent pas seulement s’assurer qu’elles possèdent les documents de voyage nécessaires à leur entrée sur le territoire, mais ils doivent également vérifier l’authenticité des documents en vérifiant que ceux-ci ne comportent aucun élément manifeste d’irrégularité. De plus, ils doivent être en mesure d’apporter la preuve de la réalisation de ce contrôle. Toutefois, en application de la Convention de Genève, l’entrée irrégulière des réfugiés ne pouvant être sanctionnée, le législateur français a introduit une cause d’exonération de responsabilité à l’égard des transporteurs lorsque le demandeur d’asile dépourvu de document est accepté sur le territoire ou que sa demande n’est pas manifestement infondée. Mais de ce fait, comme le relève Danièle Lochak, les transporteurs sont amenés « à exercer des contrôles et à se livrer à des appréciations qui relèvent normalement des seules autorités de police françaises12 ». Néanmoins, le Conseil constitutionnel n’a pas reconnu en ces mesures des délégations de pouvoir de puissance publique13 : il a considéré qu’il n’y avait pas de transfert de pouvoirs de police dans l’exercice de ces missions de contrôle, dès lors – et à condition – que le transporteur ne dispose d’aucun pouvoir de recherche.

  • 14 CAA Paris, 10 février 1998, n° 96PA02799 Cie Air France c. ministre de l’Intérieur, AJDA 1998, p. (...)
  • 15 Circulaire du 15 février 1993, BO Int. 1993.

9L’administration ainsi que le juge administratif ont tiré les conséquences de cette réserve d’interprétation. En ce qui concerne, la vérification de l’authenticité des documents, la cour administrative d’appel de Paris a défini les éléments d’irrégularités manifestes comme étant « décelables par un examen normalement attentif des agents de la compagnie14 ». Une circulaire du 15 février 1993 a de son côté précisé que la contrefaçon et la falsification du document devaient être visibles à l’œil nu15. Concernant l’appréciation de la situation du voyageur dépourvu de documents et alléguant la situation de demandeur d’asile, cette même circulaire souligne que le caractère manifestement infondé de la demande doit pouvoir « être décelé sans instruction particulière ». Ainsi, il résulte de la jurisprudence constitutionnelle et administrative, que les transporteurs ne seraient pas investis, au travers de l’obligation de contrôle qui leur incombe, d’une mission de police en raison de l’absence de pouvoir de recherche.

  • 16 Le Bourhis Kristenn, Les Transporteurs et le contrôle des flux migratoires, op. cit. ; Guiraudon V (...)

10Cependant, des études de terrain ont montré l’ambiguïté de cette distinction16. Elles ont fait apparaître que les agents des compagnies de sécurité privées sont formés au contrôle de documents par des policiers rompus à ces techniques. Il est également fréquent que les compagnies emploient à la tête de leur service de sécurité d’anciens policiers. Certes, disposer de techniques d’investigation n’implique pas en soi l’existence d’un pouvoir de recherche ; mais la distinction proposée par la jurisprudence ne semble pas aussi claire en pratique, les contrôles effectués demandant une technicité qui ne peut être acquise que lors de formations spécifiques. Il est certain, par ailleurs, qu’en refusant à des personnes l’embarquement pour éviter d’encourir eux-mêmes des sanctions de la part de l’État français, les transporteurs exercent un pouvoir de contrainte sur ces personnes, participant ainsi au contrôle des frontières.

11L’incitation législative à la participation à cette mission de police transparaît clairement dans les dispositions codifiées à l’article L. 625-3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers : les transporteurs peuvent bénéficier d’un allégement des sanctions prononcées à leur égard s’ils utilisent lors de l’embarquement des passagers un dispositif de numérisation et de transmission des documents de voyage et des visas aux autorités françaises chargées du contrôle aux frontières. Ce dispositif permet de faciliter le contrôle à l’occasion du débarquement. Ainsi, malgré l’absence de reconnaissance d’une délégation du pouvoir de police aux transporteurs, il existe une ambiguïté indéniable résultant de la participation de ces personnes de droit privé au contrôle des frontières. Cette ambiguïté est exacerbée par l’exercice du pouvoir de contrainte des transporteurs sur les étrangers au travers du refus d’embarquer. L’exercice de ce pouvoir pose problème quant à ses conséquences sur les droits des étrangers.

  • 17 Deuxième considérant de la décision du Conseil constitutionnel n° 93-325 DC, 12-13 août 1993, Rec. (...)

12Il faut tout d’abord rappeler que, selon l’interprétation du Conseil constitutionnel, « aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national17 » Cette absence de reconnaissance d’une égale liberté d’aller et venir sur un territoire et la distinction opérée sur la base de la nationalité des individus sont traditionnellement justifiées par l’idée d’une pleine souveraineté de l’État-nation sur son territoire. Cette vision moderne de l’État seul maître du territoire est indissociable d’une compétence exclusive de l’État en matière de contrôle aux frontières. La participation de personnes privées à ces contrôles signifie donc une mutation d’un des éléments constitutifs de l’État moderne – sans qu’il y ait toutefois remise en cause de cet autre principe fondamental qu’est l’accès différencié au territoire en fonction de la nationalité.

  • 18 Guiraudon Virginie, « Logique et pratique de l’État délégateur », op. cit., p. 73.

13Conformément aux principes de l’État de droit, les décisions de refus d’entrée sur le territoire prises par l’autorité administrative sont susceptibles de recours. Mais les refus d’embarquement décidés par les agents privés ne sont, eux, susceptibles d’aucun recours, alors qu’ils ont également pour conséquence pratique d’empêcher l’accès au territoire français. Ces refus posent un problème d’autant plus aigu qu’ils sont opposés le plus souvent à des étrangers obligés de fuir leur pays et qui, pour cette raison, n’ont pas les documents exigés. La loi prévoit certes, on l’a dit, une exonération de responsabilité en cas d’acceptation de la demande d’asile sur le territoire français ou si cette demande n’est pas manifestement infondée ; mais en pratique cette cause d’exonération ne suffit pas à rassurer suffisamment les transporteurs qui, pour éviter tout risque d’amende, sont incités à opposer aux intéressés des refus d’embarquement18. Il est donc permis de douter que la cause d’exonération de responsabilité soit suffisante pour assurer le respect du droit d’asile.

  • 19 Le Bourhis Kristenn, op. cit.

14Enfin, le législateur fait reposer la charge de la preuve du contrôle des documents sur les compagnies de transport. En pratique, afin d’être en mesure de prouver qu’elles ont mené un contrôle adéquat des documents, ces sociétés devraient détenir une copie des documents de chaque passager. Or, comme le montre Kristenn Le Bourhis19, le temps nécessaire à la constitution de ces preuves entraînerait une désorganisation complète des transports, en particulier dans le transport aérien : de sorte que les agents privés sélectionnent les personnes pour lesquelles ils font copie des documents en fonction des risques supposés de sanction, pratiquant ainsi un traitement discriminatoire.

15Il apparaît donc que, par le biais de l’obligation qui leur est imposée de contrôler des documents de voyage et de visa, les compagnies de transport exercent bien un pouvoir de contrainte sur les étrangers, sans que cela constitue pour autant, si on suit la subtile distinction opérée par le Conseil constitutionnel, un exercice délégué du pouvoir de police. Il en résulte que ce pouvoir de contrainte est exercé par des personnes privées en l’absence de tout droit de recours.

II. La participation des entreprises privées à l’enfermement des étrangers : une logique financière

16Si, dans les deux exemples que nous allons analyser à présent, la logique qui a conduit à introduire la participation des personnes privées est avant tout financière, les questions posées restent les mêmes.

  • 20 JO Lois et décrets, 27 novembre 2003, p. 20136 et suiv.

17La loi du 26 novembre 200320 a élargi la participation des personnes privées aux missions de police des étrangers. En effet, à l’initiative de groupes parlementaires issus de la majorité gouvernementale, a été ouverte la possibilité de faire appel à des personnes privées pour le transport des étrangers soumis à des mesures administratives d’enfermement ainsi que pour la construction et la gestion des lieux d’enfermement. Ces deux exemples de participation privée résultent d’une recherche d’allégement de la charge financière générée par les politiques d’éloignement du territoire. Ils posent la question de l’articulation de la mission de la personne privée avec la mission de police et celle des conséquences de cette participation en terme de respect des droits des étrangers.

L’expérimentation de marchés de transport d’étrangers soumis à des mesures administratives d’enfermement

  • 21 Art. L. 221-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
  • 22 Art. L. 551-1.
  • 23 Art. L. 552-1 (prolongation de la rétention administrative) et L. 222-1 (prolongation du maintien (...)
  • 24 Pour un aperçu de l’opposition des magistrats à cette initiative, voir l’entretien donné par Jean- (...)
  • 25 Ceci était déjà prévu par l’ordonnance du 2 novembre 1945 et a été réaffirmé à l’article 50 de la (...)
  • 26 Art. 49 de la loi du 26 novembre 2003 modifiant l’ordonnance du 2 novembre 1945, codifié à l’artic (...)
  • 27 Notamment, Le Monde, samedi 2 juillet 2005, p. 10.
  • 28 De telles dispositions avaient été proposées dans le rapport de la mission d’évaluation et de cont (...)
  • 29 Les parlementaires estiment à 4 000 le nombre d’agents de police employés à cette tâche à l’échelo (...)
  • 30 JO Débats AN, Christian Estrosi, op. cit.

18Les étrangers peuvent être maintenus en zone d’attente lorsque, à leur arrivée, l’entrée sur le territoire leur est refusée, ou dans l’attente d’un premier examen de leur demande d’asile21. Ils peuvent également être placés en rétention administrative22 lorsqu’une décision de reconduite à la frontière, d’expulsion ou une interdiction du territoire est prise à leur encontre. Ces privations de liberté sont décidées par l’autorité administrative compétente pour une durée initiale. À l’issue de chacun de ces placements, si l’administration souhaite poursuivre l’enfermement, elle doit en faire la demande au juge des libertés et de la détention territorialement compétent23. À l’occasion de ces audiences les étrangers sont transportés du lieu d’enfermement au tribunal. Partant du constat de la fréquence importante de ces déplacements et de leur coût, les décideurs publics cherchent des moyens de limiter le coût financier de ces audiences. Ainsi, le gouvernement, en 2001, avait décidé la construction d’une salle d’audience au sein de la zone d’attente de l’aéroport de Roissy ; cependant, les magistrats comme les avocats refusant de s’y rendre, elle est restée inutilisée24. Lors de la dernière réforme en date de l’ordonnance du 2 novembre 1945, en novembre 2003, le législateur s’est saisi de ces préoccupations financières en insérant dans la loi deux types de mesures nouvelles. D’une part, malgré l’échec de la mise en place de la salle d’audience de Roissy, le Parlement a voté les dispositions prévoyant la possibilité de tenir audience dans des salles mises à la disposition du ministère de la Justice au sein des zones d’attente25, mais aussi au sein des centres de rétention administrative26. C’est ainsi qu’à Coquelles, dans le Pas-de-Calais, les audiences relatives à la prolongation des mesures de rétention administrative ne se tiennent plus au tribunal de grande instance, mais dans une salle aménagée à cet effet à proximité du centre27. D’autre part, un groupe de députés de la majorité a fait adopter un amendement lors de la discussion de cette loi, proposant de confier le transport des étrangers à des personnes privées agréées28, afin d’assurer le redéploiement des forces de police29 vers des missions dites de « sécurité publique »30.

  • 31 Les sociétés pressenties pour cette tâche sont les compagnies de sécurité privées régies par la lo (...)
  • 32 Cette disposition a été adoptée à titre expérimental pour une durée de deux ans à partir de l’entr (...)
  • 33 JO Lois et décrets, 27 novembre 2003, p. 20160 et suiv., voir aussi p. 20167 et suiv.
  • 34 Décision du Conseil constitutionnel du 20 novembre 2003, JO Lois et décrets, 27 novembre 2003, p. (...)
  • 35 Art. 20 du décret n° 2005-617 du 30 mai 2005, JO Lois et décrets, 31 mai 2005, p. 9658.

19L’instauration de ces marchés de transport ne peut donc reposer que sur le postulat de la dissociation juridique de la mission de police et de la mission de transport. Alors même que les agents privés conduisant les véhicules pourront être armés31, les parlementaires de la majorité opèrent la distinction et adoptent la proposition à titre expérimental32. La principale critique formulée à l’encontre de cette disposition repose sur la qualification de ces contrats de délégations de pouvoir de police. En effet, dès lors que l’on considère que le transport et la surveillance des étrangers lors de leur déplacement dans le cadre de mesures d’enfermement administratif constituent un ensemble indissociable, ces contrats constituent une entorse au principe du monopole de la contrainte étatique. C’est sur ce fondement de l’atteinte à la souveraineté de l’État que la saisine du Conseil constitutionnel a été argumentée33. Le Conseil a réfuté l’argument et admis la conformité à la Constitution de ces contrats, en considérant que le transport peut être confié à une personne privée dès lors qu’il n’implique pas l’exercice d’un pouvoir de contrainte sur les étrangers de la part des agents privés34. Il développe une argumentation similaire pour admettre l’armement des agents privés. Il émet, toutefois, une réserve d’interprétation selon laquelle il appartient au pouvoir réglementaire de faire respecter en pratique cette dissociation des missions de conduite et de surveillance. Le décret d’application n’a été pris que tardivement35. Il précise que « l’objet du marché est limité à la mise à disposition des véhicules, la conduite et l’entretien de ces véhicules à l’exclusion de la surveillance directe des étrangers et de la mise en œuvre à leur égard de toute mesure à caractère coercitif, qui relève de la compétence exclusive des fonctionnaires de la police nationale et des militaires de la gendarmerie nationale ».

20Ce dispositif reste néanmoins ambigu d’un double point de vue. En premier lieu, la dissociation opérée entre la mission de conduite (et les mesures de sécurité inhérentes à la conduite), d’un côté, la mission de surveillance, de l’autre, peut paraître artificielle dès lors que ce transport est réalisé contre la volonté des personnes transportées, c’est-à-dire inévitablement sous la contrainte. Quand bien même la contrainte ne serait pas directement exercée par les agents privés, la conduite elle-même participe à l’atteinte portée à la liberté d’aller et venir des étrangers. Il est à noter que le décret d’application ne permet pas de dépasser cette contradiction, puisqu’il exclut seulement la participation des agents privés à « la surveillance directe des étrangers ». Dès lors, comment est-il possible de considérer que seule la surveillance des personnes transportées sous la contrainte relève d’une mission de police ?

  • 36 JO Lois et décrets, 13 juillet 1983, p. 2155-2156.

21En second lieu, il existe également une ambiguïté à reconnaître aux agents privés la possibilité d’être armés. Cette possibilité est justifiée par l’absence de pouvoir de contrainte des agents de sécurité sur les étrangers. Or, pour quelle autre raison ces agents seraient-ils armés ? L’argument avancé est celui de leur sécurité personnelle. Tout comme en matière de transport de fonds, le transport d’étrangers représenterait un danger pour les conducteurs, nécessitant qu’ils puissent se protéger d’attaques extérieures. Mais la justification par le caractère symbolique et « rassurant » pour les agents du port d’arme ne convainc pas, dans la mesure où ceux-ci sont, dans ce contexte, accompagnés de fonctionnaires de la police nationale ou de militaires de la gendarmerie nationale. De plus, fonder le principe de l’armement sur la loi du 12 juillet 198336 est contestable : en effet, l’article 10 de cette loi prévoit la possibilité pour des agents de sécurité privée d’être armés dans le cadre de missions relatives à la sécurité des biens (notamment dans le cadre de leur transport), mais l’article l’exclut lorsqu’il s’agit de missions de protection des personnes ; or la loi du 26 novembre 2003 diffère de ces deux hypothèses puisqu’elle prévoit de confier à des personnes privées des missions de transport de personnes (et non de biens) sans leur confier la protection de ces personnes. La référence à la loi du 12 juillet 1983, d’application restrictive, en la matière est donc critiquable.

22La participation de personnes privées armées au transport d’étrangers sous la surveillance d’agents de l’État illustre donc bien le mouvement d’externalisation de fonctions régaliennes. Or, cette innovation ne s’accompagne pas d’une réflexion sur les conséquences juridiques de cette participation privée. On ne sait pas, par exemple, quels seront les recours dont disposeront les étrangers et comment s’établira la répartition des responsabilités en cas d’atteinte portée à leurs droits fondamentaux à l’occasion d’un de ces déplacements.

Les contrats confiant à des personnes privées la construction et l’exploitation des centres d’enfermement administratif des étrangers

  • 37 À titre d’exemple, un hangar du port de Marseille a été affecté à l’enfermement des étrangers dans (...)

23Historiquement, les premiers lieux de rétention administrative, puis de maintien en zone d’attente, sont des locaux préexistants que l’autorité administrative a utilisés afin d’y maintenir des étrangers37. Cependant, ces lieux sont souvent peu adaptés à cet emploi et il est apparu nécessaire de procéder à leur aménagement et à la construction de nouveaux locaux.

  • 38 Art. 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justic (...)
  • 39 Voir notamment l’article 7 de la loi qui définit limitativement le contenu de la maîtrise d’œuvre (...)
  • 40 Cette technique s’apparente ainsi à un prêt consenti par la personne privée à la personne publique (...)

24Pour la première fois, la loi du 26 novembre 2003 prévoit des dispositions spécifiques en ce domaine. Comme il l’avait fait pour les contrats relatifs à la construction des établissements pénitentiaires38 et en des termes quasi identiques, le législateur, en insérant un article 35 septies dans l’ordonnance du 2 novembre 1945, prévoit que par dérogation aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 relatives à la maîtrise d’œuvre d’ouvrage public39, « l’État peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, [mais également] l’aménagement, l’entretien, l’hôtellerie et la maintenance de centres de rétention ou de zones d’attente ». Ces dispositions autorisent donc l’État à passer un contrat unique avec une personne privée pour lui confier les tâches relatives à la construction de l’ouvrage, ainsi que celles d’entretien et d’exploitation de l’ouvrage construit. L’unicité du contrat est recherchée car elle permet le paiement différé de la construction de l’ouvrage. Ainsi, la charge de l’investissement financier ne pèse plus sur l’État mais sur la personne privée40, qui en échange de l’investissement consenti est assurée d’un contrat de prestation de service de très longue durée.

  • 41 Cossalter Philippe, Marais (du) Bertrand, La Private finance initiative, Paris, Institut de la ges (...)
  • 42 Art. 10 et art. 94.
  • 43 Dès lors, ces prestations peuvent être accomplies par une même entreprise, mais doivent faire l’ob (...)
  • 44 De plus, l’interdiction de tout paiement différé a été complétée par le décret n° 2002-231 du 21 f (...)
  • 45 Des dispositions générales ont ensuite introduit un nouveau type de contrat dérogeant aux règles d (...)
  • 46 Néanmoins, il est permis de douter que, sur le long terme, ces emprunts déguisés soient bénéfiques (...)

25Le législateur transpose ainsi des techniques déjà développées ailleurs avec les contrats dits, « marchés d’entreprise de travaux publics ». Ces contrats, non codifiés, se sont multipliés dans les années 90. Ils ont pu être définis comme des contrats « portant sur la réalisation d’un ouvrage public et la prestation de services consistant en son exploitation, moyennant une rémunération principalement assurée par un prix payé à échéances régulières par l’administration41 ». Mais le nouveau Code des marchés publics42 a imposé de séparer, par la technique de l’allotissement, les prestations de construction des prestations d’exploitation des ouvrages publics43. Il a également interdit toute clause de paiement différé. Cette réforme visait ainsi à garantir une certaine transparence du financement de ces projets44. Mais cet objectif est écarté par le législateur dès 2002 en ce qui concerne la construction d’établissements pénitentiaires, puis à nouveau en 2003 pour la construction de lieux d’enfermement administratif des étrangers45. Ainsi, l’intérêt financier présenté par ce type de contrat conduit le législateur à affranchir l’administration des contraintes du Code des marchés publics46.

  • 47 La nature des missions confiées aux personnes privées (et plus particulièrement l’hôtellerie) peut (...)
  • 48 De tels manquements sont mis en lumière par le Comité européen pour la prévention de la torture et (...)
  • 49 Il paraît en toute hypothèse difficilement concevable qu’un tel manquement puisse être considéré c (...)

26Au-delà de la question de la gestion des dépenses publiques posée par ces contrats, il convient surtout de s’interroger sur leurs conséquences en matière de respect des droits fondamentaux des personnes enfermées. Ces enfermements, il faut le rappeler, sont administratifs, c’est-à-dire que ce ne sont pas des sanctions prononcées par un juge en conséquence d’une infraction commise, mais des mesures de police administrative. L’atteinte portée à la liberté individuelle n’est légale que dans la mesure où elle est nécessaire pour sauvegarder l’ordre public et, en application de la législation sur les étrangers, pour permettre l’exécution matérielle des décisions d’éloignement. S’agissant d’une mission de police elle ne peut en principe, comme nous l’avons vu, être confiée à une personne privée. La loi du 26 novembre 2003 opère cependant une distinction entre différentes tâches inhérentes à l’enfermement. Le dernier alinéa de l’article 35 septies précise que « l’enregistrement et la surveillance des personnes retenues ou maintenues sont confiés à des agents de l’État ». Les tâches qui relèvent donc directement de l’exercice d’un pouvoir de contrainte sur les personnes enfermées restent de la compétence de l’État et ne peuvent être confiées à une personne privée. Les atteintes portées aux droits fondamentaux des étrangers dans l’exercice de ces missions de police restent de la responsabilité de l’État, et sont susceptibles de recours. Ainsi, le législateur dissocie la surveillance des autres missions inhérentes à l’enfermement : l’aménagement, l’entretien, l’hôtellerie et la maintenance des centres de rétention ou des zones d’attente. Ces dernières missions peuvent alors être confiées à des personnes privées, selon les règles applicables aux marchés publics47. Mais les destinataires de ces services sont fragilisés du seul fait de leur enfermement. Leurs conditions de vie, au sein de ces locaux, dépendent de la qualité de la prestation de service. On peut donc imaginer qu’un manquement grave aux obligations du cocontractant entraîne des conditions de vie dans les centres constitutives de traitements dégradants au sens de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’État n’est certes pas à l’abri de tels manquements, mais ses obligations et sa responsabilité sont clairement établies48. Qu’en sera-t-il en cas de manquement du cocontractant de l’État : l’État sera-t-il encore responsable ? La responsabilité de la personne de droit privé pourra-t-elle être mise en cause et, si oui, quel sera le régime de cette responsabilité49 ? Ces questions sont d’autant plus aiguës qu’en permettant de lier en un même contrat la construction et l’exploitation de l’ouvrage public, le législateur incite indirectement à confier l’exploitation des centres d’enfermement des étrangers à des personnes privées en raison de l’intérêt financier de cette opération.

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27Il apparaît, au travers des exemples évoqués, que le contenu des missions de police est redéfini par le législateur, avec l’appui du Conseil constitutionnel, et recentré sur l’exercice direct du pouvoir de contrainte. Toute mission ne relevant pas de l’exercice de ce pouvoir peut alors être confiée à des personnes de droit privé. Il y a bien là une mutation fondamentale dans l’exercice par l’État de ses fonctions régaliennes ; et cette mutation, on l’a montré, a des conséquences sur les modalités de protection des droits et libertés fondamentaux, notamment sur la possibilité de mettre en œuvre les garanties juridictionnelles. L’essentiel n’est donc pas de savoir si les missions de police sont mieux assurées – plus efficacement et à moindre coût – par l’État ou par des personnes privées, mais de vérifier que l’État ne se décharge pas en même temps de sa responsabilité en matière de protection des droits fondamentaux.

Notes

1 Torpey John, « Aller et venir : le monopole étatique des moyens légitimes de circulation », Cultures et conflits, 1998, n° 31-32, Sécurité et immigration, p. 63 et suiv.

2 CE, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary, Rec. p. 595.

3 Chevallier Jacques, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2004.

4 CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541.

5 Voir l’historique établi par Virginie Guiraudon : « Logique et pratique de l’État délégateur », Cultures et conflits, n° 45-46, 2002, p. 53-56.

6 Pour une étude comparée des différentes législations voir Kristenn Le Bourhis, Les Transporteurs et le contrôle des flux migratoires, Paris, L’Harmattan, 2001, p. 30-35.

7 Ibid., p. 25-67.

8 Ce renforcement de l’obligation va être encore approfondi lors de la transposition en droit français de la convention de Schengen.

9 La majorité des États membres ont fait le choix de sanctionner pécuniairement les transporteurs qui manqueraient à leur obligation, alors que la convention de Schengen imposait seulement aux États membres de prévoir des sanctions, leur laissant libre choix de la nature de ces sanctions.

10 JO Lois et décrets, 29 février 1992, p. 3094.

11 Désormais codifiés aux articles L. 625-1 à L. 625-6 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

12 Danièle Lochak, Journal du droit international, mars 1992, p. 690.

13 Décision n° 92-307 DC, JO Lois et décrets, 25 février 1992.

14 CAA Paris, 10 février 1998, n° 96PA02799 Cie Air France c. ministre de l’Intérieur, AJDA 1998, p. 280, chr. p. 227.

15 Circulaire du 15 février 1993, BO Int. 1993.

16 Le Bourhis Kristenn, Les Transporteurs et le contrôle des flux migratoires, op. cit. ; Guiraudon Virginie, « Logique et pratique de l’État délégateur », op. cit.

17 Deuxième considérant de la décision du Conseil constitutionnel n° 93-325 DC, 12-13 août 1993, Rec. p. 224.

18 Guiraudon Virginie, « Logique et pratique de l’État délégateur », op. cit., p. 73.

19 Le Bourhis Kristenn, op. cit.

20 JO Lois et décrets, 27 novembre 2003, p. 20136 et suiv.

21 Art. L. 221-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

22 Art. L. 551-1.

23 Art. L. 552-1 (prolongation de la rétention administrative) et L. 222-1 (prolongation du maintien en zone d’attente).

24 Pour un aperçu de l’opposition des magistrats à cette initiative, voir l’entretien donné par Jean-Pierre Rosenczveig, vice-président du Tribunal de grande instance de Bobigny, D. 2002, p. 652.

25 Ceci était déjà prévu par l’ordonnance du 2 novembre 1945 et a été réaffirmé à l’article 50 de la loi du 26 novembre 2003 modifiant l’ordonnance du 2 novembre 1945, puis codifié à l’article L. 222-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

26 Art. 49 de la loi du 26 novembre 2003 modifiant l’ordonnance du 2 novembre 1945, codifié à l’article L. 552-1 du Code des étrangers.

27 Notamment, Le Monde, samedi 2 juillet 2005, p. 10.

28 De telles dispositions avaient été proposées dans le rapport de la mission d’évaluation et de contrôle des dépenses publiques.

29 Les parlementaires estiment à 4 000 le nombre d’agents de police employés à cette tâche à l’échelon national, dont 59 agents employés quotidiennement au transport des étrangers des zones d’attente de Roissy au tribunal de Bobigny, JO Débats AN, 10 juillet 2003, 2e séance du 9 juillet 2003 ; intervention de Christian Estrosi.

30 JO Débats AN, Christian Estrosi, op. cit.

31 Les sociétés pressenties pour cette tâche sont les compagnies de sécurité privées régies par la loi du 12 juillet 1983, et plus précisément les transporteurs de fonds. Ces sociétés ont exigé que leurs agents privés puissent être armés à l’avant du véhicule comme en matière de transport de fonds.

32 Cette disposition a été adoptée à titre expérimental pour une durée de deux ans à partir de l’entrée en vigueur de la loi, la durée des contrats ne pouvant excéder deux ans.

33 JO Lois et décrets, 27 novembre 2003, p. 20160 et suiv., voir aussi p. 20167 et suiv.

34 Décision du Conseil constitutionnel du 20 novembre 2003, JO Lois et décrets, 27 novembre 2003, p. 20154.

35 Art. 20 du décret n° 2005-617 du 30 mai 2005, JO Lois et décrets, 31 mai 2005, p. 9658.

36 JO Lois et décrets, 13 juillet 1983, p. 2155-2156.

37 À titre d’exemple, un hangar du port de Marseille a été affecté à l’enfermement des étrangers dans l’attente de l’exécution d’une mesure d’éloignement. Il est aujourd’hui plus connu sous le nom d’« Arenc ». On peut également mentionner certains hôtels de l’aéroport de Roissy.

38 Art. 3 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, JO Lois et décrets, 10 septembre 2002, p. 14 934.

39 Voir notamment l’article 7 de la loi qui définit limitativement le contenu de la maîtrise d’œuvre et distingue sa mission de celle de l’entrepreneur.

40 Cette technique s’apparente ainsi à un prêt consenti par la personne privée à la personne publique. En effet, cette dernière ne paie pas le coût de la construction au cours de sa réalisation et à son achèvement selon les règles applicables aux marchés publics, mais ultérieurement pendant toute la durée de la mission d’exploitation et d’entretien de l’ouvrage.

41 Cossalter Philippe, Marais (du) Bertrand, La Private finance initiative, Paris, Institut de la gestion déléguée, mars 2001, p. 58-59.

42 Art. 10 et art. 94.

43 Dès lors, ces prestations peuvent être accomplies par une même entreprise, mais doivent faire l’objet de deux contrats distincts.

44 De plus, l’interdiction de tout paiement différé a été complétée par le décret n° 2002-231 du 21 février 2002 qui a introduit à l’article 96 du Code des marchés publics un délai de 45 jours au maximum pour le paiement des marchés par la personne morale de droit public à compter de la réception de la demande de paiement.

45 Des dispositions générales ont ensuite introduit un nouveau type de contrat dérogeant aux règles du Code des marchés publics, les contrats de partenariat public-privé. Ces contrats ont été institués par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. L’instauration de ce régime général pose la question de son articulation avec les régimes particuliers qui lui sont antérieurs. Le juge administratif saisi de référés précontractuels sera amené à trancher cette question.

46 Néanmoins, il est permis de douter que, sur le long terme, ces emprunts déguisés soient bénéfiques à la maîtrise des dépenses publiques.

47 La nature des missions confiées aux personnes privées (et plus particulièrement l’hôtellerie) peut être contestée. La possibilité de les qualifier de service public peut être discutée.

48 De tels manquements sont mis en lumière par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Dans un rapport portant sur une visite faite du 20 au 22 juillet 1994 en France, publié le 23 janvier 1996, le Comité a souligné un certain nombre de manquements dans les locaux de rétention administrative du dépôt de la préfecture de police de Paris. Voir http://cpt.coe.int/documents/fra/1996-02-inf-fra-1.htm.

49 Il paraît en toute hypothèse difficilement concevable qu’un tel manquement puisse être considéré comme un manquement à une obligation contractuelle.

Auteur

Isabelle Guerlais allocataire puis ATER à l’université de Paris 10. Sa thèse porte sur « Le juge judiciaire et le droit des étrangers » (Directrice : Danièle Lochak).

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2007

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