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Mutations de l'État et protection des droits de l'homme

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Danièle Lochak

Propos introductif

Jacques Chevallier

Texte intégral

1La question de l’État et celle des droits de l’homme apparaissent comme constitutivement liées. Elles l’ont été dès la fondation de l’État : l’apparition de l’État moderne en tant que forme d’organisation politique a été indissociable d’une certaine conception du lien social et politique, d’une certaine vision du pouvoir, d’une certaine représentation de l’articulation entre individuel et collectif. Est-il besoin de rappeler l’importance du rôle joué, aux xviie et xviiie siècles, par l’École du droit naturel et des gens dans la construction symbolique de l’État ? S’impose alors progressivement l’idée que l’individu préexiste à l’État, que celui-ci n’est que le fruit d’un « contrat social », conclu dans l’intérêt et pour l’utilité de chacun ; l’individu est considéré comme détenteur, en tant qu’Homme, de droits, que l’État est tenu de garantir. Cette construction théorique trouvera sa concrétisation politique à la fin du xviiie siècle avec les Révolutions américaine et française. Au principe de la construction étatique, on trouve l’idée de protection des droits et libertés individuels.

2Corrélativement, les transformations que connaîtra l’État, au xixe puis au xxe siècles, seront indissociables d’une inflexion, voire d’une reformulation, de la question des droits de l’homme. L’avènement de l’État providence implique ainsi une vision différente de ces droits ; à la conception traditionnelle des droits-libertés, consacrés face au pouvoir, tend alors à se superposer l’idée de droits-créances reconnus aux individus et qui se traduisent par un pouvoir d’exigibilité vis-à-vis de l’État ; il ne s’agit pas seulement d’un élargissement des droits de l’homme vers les « droits sociaux », mais bien d’une conception différente de ces droits, qui recouvre une transformation de la relation entre individus et État.

3La relation fondamentale, constitutive, ainsi établie entre État et droits de l’homme n’est cependant pas exempte d’incertitudes : l’État est-il le garant des droits de l’homme ou les droits de l’homme sont-ils un cran d’arrêt contre l’expansionnisme étatique ? Ces incertitudes posent la question plus générale des rapports entre le droit et l’État, et corrélativement du jusnaturalisme et du juspositivisme, en alimentant des débats théoriques et politiques récurrents.

4Les transformations très profondes que connaît l’État dans la société contemporaine, sous l’effet de facteurs multiples – ce qu’il est convenu d’appeler la « mondialisation », sous ses différentes formes, mais aussi, plus généralement, une crise des institutions et des valeurs de la modernité – ne sauraient dès lors manquer d’avoir une incidence sur la conception des droits de l’homme, ainsi que sur les dispositifs chargés d’assurer leur protection Cette incidence peut être résumée autour de deux points essentiels : d’une part, une « transnationalisation » de la question des droits de l’homme, qui est désormais posée au-delà de l’État, dans un espace plus large (I), d’autre part, une « reformulation » de cette question, concomitante au réaménagement des fonctions imparties à l’État et à l’adaptation de sa configuration organique (II).

I. La transnationalisation de la question des droits de l’homme

5L’État est, dans la société contemporaine, placé dans un contexte d’interdépendance structurelle, qui rend caduque la conception traditionnelle de la souveraineté : pris dans un jeu complexe et multidimensionnel d’interactions, il ne dispose plus de cette puissance suprême, de cette autorité sans partage qui étaient censées être les siennes. Le développement des échanges entre les éléments constitutifs de la société internationale, le renforcement des liens d’interdépendance et de solidarité, l’imbrication toujours plus grande des économies réduisent la marge de liberté des États, en les amenant à se plier, bon gré mal gré, aux contraintes d’un ordre transnational qui les dépasse.

6Sans doute convient-il de ne pas surestimer la nouveauté du phénomène : la conception « absolutiste » de la souveraineté a toujours été illusoire, les États ayant toujours été pris dans des liens d’interdépendance ; et le processus d’ » internationalisation » a été continu depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Néanmoins, il est incontestable qu’un saut qualitatif a été franchi au cours de la dernière décennie : le concept de « mondialisation » traduit l’existence d’une dynamique nouvelle, qui atteint tous les niveaux de l’organisation sociale (la mondialisation n’est pas seulement économique, mais encore culturelle, idéologique, politique...) et pose la question de la pertinence même du cadre étatique ; pour Ulrich Beck, les États sont appelés à devenir des « États cosmopolites », acceptant pleinement la logique transnationale.

7Cette transformation du contexte dans lequel se déploie désormais l’action des États pose la question des droits de l’homme de manière nouvelle. Elle brise le lien consubstantiel établi entre État et droits de l’homme – l’État étant conçu comme le lieu de réalisation et le dispositif de garantie des droits de l’homme : non seulement les droits de l’homme apparaissent de plus en plus comme une contrainte imposée à l’État, mais encore ils sont devenus un enjeu international autour duquel se mobilisent un ensemble d’acteurs ; la fin du monopole étatique sur les relations internationales se traduit aussi sur le terrain des droits de l’homme.

Les droits de l’homme comme contrainte pour l’État

8Là encore, cette contrainte n’est pas nouvelle : le processus d’internationalisation des droits de l’homme s’est développé au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Il s’est traduit par l’adoption en 1948 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, dont l’importance est considérable : sans doute ne s’agit-il que d’une simple « déclaration », dont la portée est surtout symbolique, faute d’un système de protection approprié ; elle n’en constitue pas moins la première esquisse de construction d’un socle de valeurs communes, par-delà la diversité des régimes politiques, ainsi que d’affirmation de l’existence de droits s’imposant aux États. La signature en décembre 1966 des deux Pactes, complétés par des conventions particulières, a fait entrer les droits de l’homme dans le droit international positif, avec le complément des instruments régionaux – et, en tout premier lieu, la Convention européenne.

9Un saut qualitatif, indissociable de la transformation plus globale des rapports internationaux, ne s’en est pas moins produit au cours des dernières années.

101° Le changement résulte en premier lieu d’un travail de conceptualisation, dont témoigne la construction de la problématique des « droits fondamentaux ». Cette problématique oscille entre un point de vue « juspositiviste » (les droits fondamentaux sont ceux qui sont inscrits dans des textes de valeur juridique supérieure – textes internationaux et textes constitutionnels) et un point de vue « jusnaturaliste » (les droits fondamentaux sont des droits « essentiels », qui doivent, en tant que tels, bénéficier de mécanismes de protection appropriés) ; l’important réside cependant dans le fait qu’est désormais admise l’idée qu’existe un « bloc de droits » dont tout homme doit bénéficier, universellement applicables : non seulement l’État est tenu de reconnaître et de consacrer ces droits, mais encore ceux-ci doivent être garantis et protégés au besoin contre les États. Sans doute, ce bloc n’est il pas homogène et peut-on distinguer des strates de droits différentes, qui ne bénéficient pas du même niveau de protection : alors que les libertés individuelles et politiques constituent le noyau central, le statut des droits économiques et sociaux (dits de deuxième génération) et plus encore celui des droits nouveaux axés sur l’idée de solidarité ou sous-tendus par l’impératif de protection contre le développement scientifique et technique est plus controversé ; mais cette diversité tend à être progressivement réduite par le jeu d’une dynamique constante d’élargissement et d’approfondissement.

  • 1 On l’a vu à nouveau à propos du Darfour. Si le Conseil de sécurité est parvenu le 31 mars 2005 à a (...)

11L’enjeu essentiel réside dans les dispositifs de protection de ces droits fondamentaux contre les États. À cet égard, le contraste est évident entre les faibles garanties au niveau international (via le Comité des droits de l’homme des Nations unies pour l’application des droits civils et politiques) et les instruments de protection existant au niveau régional, notamment en Europe ; mais un mouvement lent pousse à la mise en place ou au renforcement de ces dispositifs – mouvement qui n’exclut pas de fortes résistances, comme celle des États-Unis, et des retours en arrière. Après l’institution de tribunaux spéciaux pour juger des crimes contre l’humanité commis dans l’ex-Yougoslavie (22 juin 1993) puis au Rwanda (8 novembre 1994), l’adoption le 17 juillet 1998 à Rome du Traité créant la Cour pénale internationale a marqué un tournant, en donnant naissance à une juridiction permanente, capable de juger les responsables de génocides, crimes contre l’humanité et crimes de guerre, au-delà du principe de souveraineté des États. Sans doute, l’hostilité farouche manifestée par les États-Unis vis-à-vis de cette Cour1 compromet-elle cette efficacité : il n’en reste pas moins que cette hostilité même témoigne suffisamment de l’importance symbolique et politique de son institution.

122° Le changement résulte aussi du travail d’imposition d’un certain modèle d’organisation politique, fondé sur le triptyque « droits de l’homme-démocratie-État de droit », dont les termes sont posés comme indissociables : ce modèle est devenu un véritable standard international, auquel tout État est tenu de se conformer.

  • 2 Voir aussi l’Agenda pour la démocratisation établi le 17 décembre 1996 par le Secrétaire général d (...)

13C’est sur le théâtre européen, et plus précisément dans le cadre de la « Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe » (CSCE) que s’est effectuée cette consécration : la Charte de Paris adoptée le 21 novembre 1990 indique en effet que « les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit » constituent, en tant que « conditions de la liberté, de la justice et de la paix », la clef de voûte de la « nouvelle Europe ». Ce travail d’imposition sera prolongé au niveau international, notamment sous l’égide des Nations unies : la déclaration finale de la Conférence sur les droits de l’homme, tenue à Vienne, appelait ainsi les États, en juin 1993, « à renforcer les institutions nationales et les infrastructures qui maintiennent l’État de droit », en vue de créer « les conditions permettant à chacun de jouir des droits universels et des libertés fondamentales »2 ; on va donc bien au-delà du cadre tracé par la Déclaration universelle et les Pactes, comme le confirme la résolution du 20 décembre 1993 sur le renforcement de l’État de droit. Quant aux institutions financières internationales, et notamment la Banque mondiale à partir de 1989, elles intégreront les trois éléments dans une problématique plus large en termes de « good governance » : l’accent est mis désormais sur le développement d’institutions publiques efficaces pour accompagner le développement économique, ainsi que sur le respect de certaines exigences d’ordre politique ; l’octroi de l’aide est subordonné à une « conditionnalité démocratique ».

  • 3 Dans son discours d’investiture du 20 janvier 2005, G. W. Bush parle du « feu indompté de la liber (...)

14Ce travail d’imposition a eu des conséquences concrètes au cours de la dernière décennie, en entraînant le ralliement d’un ensemble de pays (pays d’Europe centrale et orientale mais aussi pays en développement) au modèle libéral fondé sur les droits de l’homme. Une étape nouvelle a été franchie avec l’intervention en Irak, présentée par le Président des États-Unis comme un levier de transformation des équilibres politiques au Proche-Orient, à travers une démocratisation des régimes politiques arabes : c’est au besoin par la force aussi qu’on entend imposer le triptyque « droits de l’homme-démocratie-État de droit » ; si le discours s’est depuis lors infléchi, sa substance reste identique3.

15Bien entendu, cette évolution ne signifie pas que les droits de l’homme soient devenus une contrainte effective pesant sur les États. Entre le discours, les valeurs affichées et la réalité, la marge est souvent considérable : le ralliement ostentatoire au triptyque précité est fréquemment assorti d’écarts qui rendent l’affirmation purement rhétorique ; et les pays eux-mêmes qui, comme les États-Unis, se font les plus ardents propagateurs du modèle libéral, n’hésitent pas, en cas de besoin, à en transgresser les principes. Il n’en est pas moins vrai que la question des droits de l’homme est désormais « mondialisée » : elle ne se pose plus seulement dans le cadre de chaque État mais sur la scène mondiale, en entraînant du même coup un jeu de forces complexe à son sujet.

Les droits de l’homme comme enjeu international

  • 4 Pour G. W. Bush, « la survie de la liberté dans notre pays dépend de plus en plus du succès de la (...)

16Ce qui vient d’être dit montre assez que les droits de l’homme sont devenus de toute première importance dans les rapports entre États : l’argument « droits de l’homme » est invoqué par les puissances qui dominent la vie internationale, notamment les États-Unis, en tant qu’élément justificatif pour intervenir dans les affaires intérieures des autres États (logique sous-jacente au droit d’ingérence humanitaire) et pour agir sur les équilibres politiques ; il ne s’agit plus seulement de pratiquer une « diplomatie des droits de l’homme » mais de recourir, si nécessaire, à une « guerre préventive au nom du respect des droits de l’homme »4.

  • 5 Dans son rapport sur la réforme de l’ONU présenté le 20 mars 2005, Kofi Annan souligne qu’ »il n’y (...)
  • 6 L’engagement pris à Singapour en 1996 a été réitéré à Doha en 2001. Après l’échec de Cancún de sep (...)
  • 7 L’environnement est considéré comme un « patrimoine commun », qu’il convient de sauvegarder pour l (...)

171° Corrélativement, la question des droits de l’homme est devenue l’un des enjeux majeurs des débats au sein des organisations internationales. C’est bien évidemment le cas au sein de l’ONU : les interventions de portée nouvelle qui se sont développées au cours de la dernière décennie (Cambodge, Somalie, Bosnie, Timor...) ont été légitimées par référence aux droits de l’homme ; et les projets de réforme de l’organisation accordent une place centrale à cette question5. Plus significativement encore, les organisations internationales à finalité économique (FMI, Banque mondiale) ou commerciale (OMC) tendent à prendre en compte des exigences nouvelles, largement inspirées par la préoccupation des droits de l’homme. La dimension sociale, qui était passée au second plan sous la pression de la concurrence et de la domination des valeurs libérales, fait un retour en force : à la suite du sommet de Copenhague de 1998, l’OIT a adopté une déclaration énumérant certains des droits fondamentaux reconnus aux travailleurs ; et, même si les pays en développement résistent à l’imposition de normes sociales trop contraignantes, les membres de l’OMC se sont engagés à respecter les normes ainsi définies6. Parallèlement, on assiste au développement, à l’initiative des entreprises elles-mêmes, de « chartes éthiques » ou de « codes de conduite », visant à assurer la prise en compte des droits de l’homme, des droits sociaux et de l’environnement. Cette volonté de « mettre de l’humanité dans l’économie mondiale » se traduit par la formulation de nouveaux principes, tels le « développement durable7 ou le « principe de précaution ».

18Les États sont tenus de se situer désormais par rapport à l’enjeu des droits de l’homme, qui est constamment présent au sein des organisations internationales.

  • 8 Il convient bien entendu de mettre de côté les « GONGO », créées à l’initiative des États et utili (...)

192° La question des droits de l’homme est aussi portée par d’autres catégories d’acteurs, qui ont émergé à côté des États, en mettant en cause le monopole que ceux-ci détenaient sur les relations internationales, à savoir les organisations non gouvernementales (ONG). Sans doute ces organisations sont-elles caractérisées par une très grande hétérogénéité, l’association de solidarité internationale n’en constituant qu’une des formes possibles ; néanmoins, par-delà cette diversité, la problématique des droits de l’homme reste sous-jacente à leur institution8. Le terrain des droits de l’homme est donc celui où la nouvelle configuration des rapports internationaux se fait sentir le plus clairement : on mesure ici que les États ne sont plus les seuls partenaires de la vie internationale, qu’ils sont tenus de composer avec d’autres catégories d’acteurs qui déploient des stratégies autonomes, mobilisent des ressources spécifiques, et avec lesquels ils sont conduits à entretenir des rapports d’interaction et d’échange. La question des droits de l’homme n’est plus seulement portée par les représentants des États mais d’abord, et peut-être avant tout, par des groupes constitués sur une base transnationale, à partir de l’initiative des individus.

20Les organisations non gouvernementales vont ainsi assurer la présence permanente de la question des droits de l’homme dans les nouvelles relations internationales, en agissant de plusieurs manières différentes. D’abord, en pesant de l’extérieur sur les négociations menées par les représentants des États : la conférence organisée par l’OMC à Seattle le 30 novembre 1999 a été le point de départ de mobilisations systématiques d’un ensemble d’associations à l’occasion des grandes réunions internationales (Seattle, Prague, Nice, Gênes...) ou parallèlement à elles (Forum social mondial concomitant à celui de Davos) – l’objectif étant d’obtenir l’inflexion du processus de mondialisation par la prise en compte d’exigences nouvelles ; on a pu considérer que ce type d’actions illustrait l’émergence d’une « société civile mondiale » ou d’une « citoyenneté planétaire », par laquelle tous les citoyens auraient la possibilité de faire entendre leur voix, indépendamment de leurs gouvernants et par l’intermédiaire d’associations représentatives, sur les grandes questions d’intérêt commun. La pression ainsi exercée a conduit la plupart des organisations internationales à mettre en place des dispositifs de contact avec les ONG, afin de désamorcer par avance leurs critiques – modèle depuis longtemps en vigueur aux Nations unies, via le processus d’accréditation, où il a pris des formes nouvelles avec le lancement en juillet 2000, à l’approche du sommet du Millénaire, de l’ » Entente globale » (Global Compact). Les ONG sont aussi associées plus directement aux processus décisionnels, en prenant une part active à la réflexion sur les grands problèmes internationaux et à l’élaboration corrélative des normes nouvelles du droit international – qu’il s’agisse de l’environnement (Rio, 1992), des droits de l’homme (Vienne, 1993), de la population et du développement (Le Caire, 1994), du crime organisé (Naples, 1994), du développement social (Copenhague, 1995), des femmes (Pékin, 1995), du développement durable (Johannesburg, 2002), de la société de l’information (Genève, 2003) etc.

21Le contexte d’interdépendance structurelle dans lequel l’État est désormais placé pose bien la question des droits de l’homme en termes nouveaux : échappant à la maîtrise des États, celle-ci est posée dans un cadre plus large, à l’initiative d’acteurs transnationaux ; et elle joue comme élément réducteur des souverainetés étatiques. Cela ne signifie pas pour autant que l’État ne garde pas un rôle essentiel en matière de protection des droits de l’homme : dans la mesure même où il reste dans la société contemporaine le cadre d’organisation de la vie collective, sa médiation reste fondamentale pour assurer leur protection effective. Cependant, les changements qu’il subit ne sont pas sans incidence sur la manière dont cette protection est conçue et aménagée.

II. La reformulation de la question des droits de l’homme

22Le mouvement continu d’expansion étatique qui s’est produit au xxe siècle a conduit à l’établissement d’un véritable protectorat de l’État sur la société : partout, et au-delà de la diversité des contextes sociopolitiques, se sont constitués de puissants appareils d’État, qui en sont venus à occuper une place centrale dans la société, en assurant la régulation de la vie économique et la prise en charge des besoins sociaux ; corrélativement, s’est développée une conception nouvelle et extensive des droits de l’homme, à travers la strate des droits sociaux. Or ce protectorat étatique a été remis en cause dans le dernier quart du xxe siècle, par le jeu de deux dynamiques qui se sont conjuguées, l’une interne entraînant la réévaluation de l’emprise de l’État sur la vie sociale, l’autre externe résultant du processus de mondialisation : un processus d’adaptation de l’État providence a alors été engagé, qui se poursuit toujours.

23La fin du protectorat étatique ne signifie pas la fin de l’État ou le retour à un « État minimal » : l’État reste doté d’une place essentielle, comme en témoignent un ensemble d’indicateurs remarquablement convergents. Néanmoins, s’il reste fortement présent dans la vie sociale, c’est selon des modalités différentes de celles du passé : on voit se profiler ainsi, dans les pays occidentaux, une conception nouvelle du rôle de l’État, l’esquisse d’un nouveau modèle d’État que résume assez bien le principe de subsidiarité. Principe qui signifie que l’intervention de l’État n’est légitime qu’en cas d’insuffisance ou de défaillance des mécanismes d’autorégulation sociale (suppléance) ainsi, il convient de privilégier les dispositifs les plus proches des problèmes à résoudre (proximité) en faisant appel à la collaboration des acteurs sociaux (partenariat). Cette nouvelle conception du rôle de l’État, qui tend à se diffuser, ne peut manquer d’avoir une incidence sur la manière dont la question des droits de l’homme est envisagée : tandis que le recentrage des fonctions de l’État entraîne une redéfinition des droits, la transformation de son architecture infléchit les mécanismes de protection de ces droits.

Recentrage des fonctions étatiques et redéfinition des droits de l’homme

  • 9 Soulignant « la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs comm (...)
  • 10 Voir la loi du 29 juillet 1998 touchant aux divers aspects de l’existence des populations confront (...)

241° L’État apparaît plus que jamais, dans la société contemporaine, comme le garant de la cohésion sociale : sa fonction primordiale est de produire du collectif, en garantissant à tous l’accès à certains biens essentiels, la satisfaction des droits élémentaires indispensables à la vie en société. Les services publics constituent ainsi un élément fondamental d’intégration et de cohésion sociale, ainsi que le soulignent désormais les textes communautaires eux-mêmes9. Leur existence garantit en effet que des groupes socialement ou géographiquement défavorisés ne seront pas privés de l’accès à des biens jugés essentiels ; elle permet ainsi d’éviter la formation d’une « société duale », caractérisée par l’exclusion des plus démunis. Néanmoins, le principe de subsidiarité impose de procéder à une évaluation plus rigoureuse de ce qui relève de l’impératif de cohésion sociale et de ce qui peut être abandonné à la loi du marché : il s’agit d’opérer une délimitation plus fine des contours du service public, en circonscrivant dans chaque secteur ce qui doit faire l’objet d’obligations spécifiques au titre de l’impératif de cohésion sociale. L’accès de tous à ces biens essentiels ne suffit pas. L’idée de cohésion sociale conduit aussi à une démarche proactive visant à lutter contre les phénomènes d’exclusion sociale10 ainsi qu’à lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, dont certains groupes peuvent faire l’objet.

  • 11 Dans la voie ouverte aux États-Unis par le Patriot Act du 25 octobre 2001, des lois restrictives d (...)
  • 12 Le renforcement du dispositif pénal a été particulièrement important en France au cours des derniè (...)

252° L’accent mis sur le thème de la sécurité a des effets plus ambigus en matière de droits de l’homme. La problématique de la sécurité conduit en effet à une conception extensive du maintien de l’ordre, justifiée par le développement de nouvelles menaces : à la suite des attentats du 11 septembre ont ainsi été adoptées dans l’urgence des législations limitant l’exercice de certaines libertés publiques, au nom de la lutte contre le terrorisme11 ; de même, la lutte contre les formes nouvelles de délinquance conduit, non seulement à renforcer le dispositif policier, mais encore à recourir de manière croissante à la répression pénale, tout en réduisant certaines garanties procédurales dont bénéficiaient les justiciables12.

26La logique de la sécurité va cependant au-delà des simples exigences du maintien de l’ordre pour s’étendre à la protection contre les risques de toute nature : à ce titre, elle peut contribuer à l’affirmation de nouveaux droits. La consécration du principe de précaution témoigne ainsi d’une conception plus exigeante des droits de l’homme face à certains risques nouveaux, en matière d’environnement ou de santé ; et la constitutionnalisation de ce principe, via l’adoption en mars 2005 de la Charte de l’environnement, consolide son assise.

273° La réévaluation des fonctions incombant à l’État au titre de la protection sociale a des effets tout aussi ambivalents au regard de la problématique classique des droits sociaux.

  • 13 Le projet de réforme mis au point par G. W. Bush franchit le pas mais il se heurte à une forte opp (...)

28La crise des systèmes de protection sociale implique une rupture progressive avec la conception des politiques sociales qui avait prévalu avec l’avènement du Welfare State. Cette rupture se dessine dans une série de domaines. En matière de retraites : un mouvement de basculement au moins partiel du système par répartition, emblématique de l’État-providence, vers un système par capitalisation est amorcé13. En matière d’assurance maladie, on tend à la recherche d’un équilibre nouveau entre assurance obligatoire et assurance complémentaire, en s’appuyant sur les mutuelles et les assurances privées. En matière d’aide sociale : passant du Welfare State au Workfare State, les politiques d’aide sociale entendent désormais éviter l’ancrage dans l’assistance et donner la priorité au retour à l’emploi.

  • 14 Voir par exemple la création par la loi du 20 juillet 2001 d’une « allocation personnalisée d’auto (...)
  • 15 Institution en France en 1988 du « revenu minimum d’insertion » (RMI), complété par la création de (...)

29Le processus en cours prend aussi la forme d’un redéploiement des systèmes de protection sociale, à travers l’accent mis sur une logique de solidarité. Le poids de cette logique se traduit, du côté du financement, par un recours croissant à l’impôt, du côté des dépenses, par une sélectivité de certaines prestations, avec fixation de plafonds de ressources, le ciblage d’une série d’actions14 et la création de filets de protection pour les plus démunis15. Le système de protection sociale tend ainsi en France à se dualiser, le pôle assurantiel, à destination des salariés et financé par des cotisations, coexistant avec un pôle assistanciel, tourné vers les exclus et financé par l’impôt.

30Ces mouvements montrent que l’inflexion des fonctions de l’État, imposée par le nouveau contexte dans lequel se déploie son action, a des implications évidentes sur la manière dont les droits de l’homme sont définis et garantis. Il s’agit bien entendu d’éviter tout schématisme : il serait trop simple d’envisager le processus en cours sous l’angle d’une réduction des droits conquis aux heures de gloire de l’État-providence : on assiste aussi à un approfondissement de la conception traditionnelle des droits de l’homme – dont témoigne le développement nouveau de la lutte contre les exclusions et les discriminations. Par ailleurs, la problématique des « droits fondamentaux » a contribué à alimenter le mouvement d’affirmation des droits subjectifs, qui constitue un des signes distinctifs de la post modernité juridique : de toute part prolifèrent les revendications visant à voir reconnaître certains droits subjectifs nouveaux – au risque d’entraîner la multiplication des hypothèses de conflits de droits, par essence même difficiles à trancher. Ces droits se présentent souvent comme des « droits-créances » impliquant un pouvoir d’exigibilité vis-à-vis de l’État ; cependant, les implications concrètes d’une telle reconnaissance sont réduites, compte tenu notamment de la crise financière de l’État : la proclamation ostentatoire de nouveaux droits contraste avec la faiblesse des dispositifs de garantie effective. La restructuration de l’architecture étatique produit d’autres effets.

Reconfiguration des structures étatiques et garantie des droits de l’homme

31Alors que la constitution de l’État moderne a reposé sur un principe fondamental d’unité organique, on assiste à un mouvement d’éclatement, qui se traduit par la diversification croissante des structures administratives, le développement de leur autonomie, le relâchement des liens qui assuraient l’intégration de l’ensemble et maintenaient la cohésion du Tout. Ce mouvement ne saurait manquer là encore d’avoir une incidence sur les mécanismes de protection des droits de l’homme.

  • 16 On peut encore citer le Défenseur des enfants (loi du 6 mars 2000) ou la Commission nationale de d (...)

321° L’impact le plus direct est lié à l’apparition d’autorités de régulation indépendantes. Le phénomène, qui illustre le développement d’un État « polycentrique » comportant des pôles de pouvoir différenciés, a été, en partie au moins, le produit du souci d’assurer une protection plus efficace des droits et libertés individuels dans certains secteurs sensibles, l’autre finalité étant la régulation du fonctionnement des secteurs économiques ouverts à la concurrence. L’institution d’instances « neutres » et « objectives », non seulement dégagées de tout lien d’allégeance à l’égard des gouvernants, mais aussi déconnectées du reste de l’appareil, est censée assurer une meilleure protection de ces droits, en les mettant à l’abri de la pression des entités publiques, perçues comme une source potentielle de menaces. Corrélativement, l’intervention de ces autorités en amont est perçue comme plus efficace que le recours en aval au juge. L’autorité de régulation indépendante est ainsi devenue un dispositif privilégié de protection des droits et libertés, de préférence aux administrations classiques et au juge. Plusieurs des dernières créations en France en témoignent, et notamment celle de la « Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité » (HALDE) par la loi du 30 décembre 200416.

332° Le mouvement de territorialisation, qui conduit à transférer aux autorités locales des compétences étendues a des effets plus ambigus, notamment en ce qui concerne l’exercice des droits sociaux. En principe, ce mouvement vise à assurer une meilleure garantie de ces droits, par une action plus fine et mieux adaptée à la diversité des situations. Cependant, la décentralisation est aussi productrice d’inégalités, en débouchant sur des politiques variant selon les contextes locaux. Les réserves suscitées en France par le second mouvement de décentralisation, amorcé par la réforme constitutionnelle du 28 mars 2003, et entraînant de nouveaux transferts de compétences aux collectivités locales (loi du 13 août 2004), s’expliquent assez largement par la crainte d’une forte différenciation des politiques menées, notamment par les départements en matière d’action sanitaire et sociale.

343° Le processus d’externalisation, qui conduit l’État, pour des raisons pratiques (la crise des finances publiques, le souci d’efficacité...) mais aussi idéologique (le déficit de légitimité de l’État, l’affirmation du principe de subsidiarité...) à associer de manière croissante les acteurs privés à la mise en œuvre des actions publiques et à la fourniture des services d’intérêt collectif, a des effets tout aussi sensibles sur la garantie des droits et libertés.

35L’externalisation, qui passe désormais de manière privilégiée en droit français par la formule de la « délégation de service public », est en principe limitée : certains services administratifs ne peuvent en effet « être assurés que par la collectivité publique responsable » (avis du

36Conseil d’État du 7 octobre 1986), soit parce qu’il s’agit de « services publics constitutionnels » – c’est-à-dire des services « dont la nécessité découle de principes ou règles à valeur constitutionnelle » (Conseil constitutionnel, 25-26 juin 1986) –, soit en raison d’une prescription législative. Néanmoins, une interprétation de plus en plus souple tend à prévaloir : certains services liés à la souveraineté (comme la Défense) ou traditionnellement non délégables (comme la Police) n’hésitent plus à recourir à la formule, pour certaines franges au moins de leurs activités. La gestion déléguée s’étend désormais à tous les niveaux (national et local) et pour tous les services (sociaux, culturels, économiques et aussi régaliens) ; et on voit parallèlement se développer des formes nouvelles de « partenariat public-privé », par lesquelles les personnes publiques associent des acteurs privés au financement, à la conception ou à la réalisation d’équipements, d’infrastructures, de biens ou de services.

37Les fonctions dites régaliennes ne constituent donc plus l’apanage de l’État : dans ce domaine aussi, qui touche de très près aux droits et libertés, un partage des tâches est opéré et l’État fait appel à la contribution d’autres acteurs. Les États-Unis eux-mêmes n’hésitent pas, dans le cadre de leurs interventions militaires extérieures (Afghanistan, Irak), à faire appel à des groupes privés de sécurité pour assumer des tâches de protection mais aussi recueillir des renseignements et interroger les prisonniers. Ce partage des tâches est plus systématique encore en matière de sécurité : d’abord le contrôle des flux transfrontières passe de plus en plus par des mécanismes de coopération internationale ; ensuite, un véritable marché de la sécurité privée s’est progressivement constitué pour faire face à la délinquance de prédation et assurer la sécurité des personnes ; enfin, l’idée de proximité conduit à impliquer dans la mise en œuvre des politiques de sécurité un ensemble d’acteurs locaux.

38La fragmentation de la structure étatique a donc bien une incidence sur les dispositifs de protection des droits et libertés, qui tendent eux-mêmes à prendre des formes multiples.

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39La question des changements du système de protection des droits de l’homme apparaît ainsi comme indissociable de celle des transformations de la forme étatique : le fait que la question soit désormais de plus en plus posée au-delà de l’État témoigne de ce que le mouvement de mondialisation en cours déborde les frontières des États.

40Le réaménagement des dispositifs internes de protection est lui-même lié au redéploiement des fonctions et à la reconfiguration des structures étatiques. Ce lien est logique, si tant est que ce qui se joue derrière l’organisation étatique, c’est une certaine conception des rapports entre individuel et collectif.

Notes

1 On l’a vu à nouveau à propos du Darfour. Si le Conseil de sécurité est parvenu le 31 mars 2005 à adopter la résolution 1593 qui prévoit de traduire les auteurs présumés des exactions commises au Darfour devant la Cour pénale internationale (les États-Unis n’ayant pas opposé leur veto à une saisine de la Cour), c’est au prix d’importantes concessions : le paragraphe 6 déclare que « les ressortissants, responsables ou personnels en activité ou anciens responsables ou personnels » d’États n’ayant pas adhéré à la Cour pénale internationale ou qui participent à des opérations au Soudan « relèvent de la compétence exclusive de leurs juridictions nationales » ; il s’agit donc d’une exemption générale.

2 Voir aussi l’Agenda pour la démocratisation établi le 17 décembre 1996 par le Secrétaire général des Nations unies.

3 Dans son discours d’investiture du 20 janvier 2005, G. W. Bush parle du « feu indompté de la liberté » qui atteindra « les recoins les plus sombres de notre monde » : « le but ultime est de mettre fin à la tyrannie dans le monde », « par la force des armes si nécessaire ».

4 Pour G. W. Bush, « la survie de la liberté dans notre pays dépend de plus en plus du succès de la liberté dans d’autres pays » (20 janvier 2005).

5 Dans son rapport sur la réforme de l’ONU présenté le 20 mars 2005, Kofi Annan souligne qu’ »il n’y a pas de développement sans sécurité, de sécurité sans développement et il ne peut y avoir ni sécurité ni développement si les droits de l’homme ne sont pas respectés. Si le combat n’est pas livré sur tous les fronts, aucune victoire n’est possible ». Il s’agit dans cette perspective de « renforcer le cadre normatif » en matière de droits de l’homme et de consolider le dispositif de surveillance – notamment par un renforcement du Haut-commissariat aux droits de l’homme et une réforme de la Commission des droits de l’homme.

6 L’engagement pris à Singapour en 1996 a été réitéré à Doha en 2001. Après l’échec de Cancún de septembre 2003, le processus de négociation a été relancé à Genève le 1er août 2004.

7 L’environnement est considéré comme un « patrimoine commun », qu’il convient de sauvegarder pour le bien-être des générations présentes et futures : voir le second sommet de la terre qui s’est tenu à Johannesburg en août-septembre 2002.

8 Il convient bien entendu de mettre de côté les « GONGO », créées à l’initiative des États et utilisées comme relais pour défendre leur point de vue, notamment auprès de la Commission des droits de l’homme des Nations unies.

9 Soulignant « la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union européenne » et « le rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, le Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 donne aux autorités communautaires la responsabilité de veiller « à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions » (art. 16 TCE), logique confirmée par l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux et les articles II-96 et III-122 du Traité constitutionnel.

10 Voir la loi du 29 juillet 1998 touchant aux divers aspects de l’existence des populations confrontées à des phénomènes d’exclusion ou la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005.

11 Dans la voie ouverte aux États-Unis par le Patriot Act du 25 octobre 2001, des lois restrictives des libertés ont été adoptées dans la plupart des pays occidentaux (Canada, Grande-Bretagne, Allemagne ou France : voir le dispositif provisoire introduit dans la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne et ultérieurement prorogé).

12 Le renforcement du dispositif pénal a été particulièrement important en France au cours des dernières années : voir la loi du 9 septembre 2002 sur la sécurité quotidienne, celle du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure et celle du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

13 Le projet de réforme mis au point par G. W. Bush franchit le pas mais il se heurte à une forte opposition.

14 Voir par exemple la création par la loi du 20 juillet 2001 d’une « allocation personnalisée d’autonomie » (APA) en faveur des personnes âgées dépendantes ou la réforme de la législation sur les handicapés par la loi du 11 février 2005.

15 Institution en France en 1988 du « revenu minimum d’insertion » (RMI), complété par la création de la « couverture maladie universelle ».

16 On peut encore citer le Défenseur des enfants (loi du 6 mars 2000) ou la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) (loi du 6 juin 2000).

Auteur

Jacques Chevallier est professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II, directeur du Centre d’études et de recherches de science administrative (CERSA).

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2007

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