1La notion d’effectivité est couramment utilisée par la doctrine mais dans des sens sensiblement différents d’un auteur à l’autre1. Ne serait-ce qu’en retenant une définition minimale assimilant l’effectivité à l’application du droit, il nous faudrait distinguer entre une approche « réaliste » du droit, qui s’intéresse à la réception des règles de droit par les tribunaux2, et une approche sociologique soucieuse de vérifier le « degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit3 ». L’une et l’autre de ces options mettent l’accent sur le destinataire de la règle : le juge ou les acteurs sociaux. Une autre démarche possible pourrait mettre l’accent sur la règle de droit elle-même, la manière dont elle aménage les conditions de l’effectivité d’un droit. Une telle orientation amènera donc nécessairement l’observateur à s’intéresser au législateur si la règle envisagée est de nature législative. Du moins l’étude de la loi et des conditions d’effectivité du droit qu’elle reconnaît seront considérées comme autant d’éléments révélateurs de sa volonté. Le chercheur pourrait alors se voir reprocher d’avoir succombé à la tentation naturaliste de reconstituer une volonté en réalité introuvable, du moins sans intérêt juridique. On retrouve bien évidemment ici la fameuse opposition positiviste entre la règle de droit et la norme, laquelle est la « signification d’un acte juridique4 », plaçant donc l’autorité d’application au cœur du système normatif. Certes, la volonté du législateur « n’existe pas », du moins est-elle une recomposition ex post de la raison juridique – dans l’argumentation développée par l’autorité d’application de la loi. Il n’en demeure pas moins que l’étude de la règle de droit pourra se révéler féconde, ne serait-ce que pour identifier les tensions inhérentes à son énoncé, conséquence plus ou moins avouée des difficultés du législateur à se positionner.

2La loi relative à l’interruption volontaire de grossesses (IVG), dont le texte initial date du 17 janvier 19755, présente un intérêt particulier en la matière puisque son énoncé fait référence à deux droits dont l’exercice de l’un annihile théoriquement l’exercice de l’autre : le droit de la femme à avorter si certaines conditions sont remplies et le droit du médecin à refuser une telle intervention.

3Notre étude consistera à interroger le rapport problématique, de l’opposition à la conciliation, entretenu entre ces deux droits au sein d’une même loi6.

4Une première lecture de cette loi pourrait amener son lecteur à dire que la loi organise sa propre ineffectivité. Ce serait là faire une interprétation inexacte de la loi. En revanche, on peut dire que la loi organise l’ineffectivité du droit qu’elle reconnaît à la femme d’avorter : théoriquement en effet, la clause de conscience généralisée pourrait conduire à l’ineffectivité du droit des femmes à avorter, elle serait rendue « de facto inapplicable7 ». Certes, la loi de 2001 est venue restreindre la portée de cette clause de conscience en supprimant la faculté auparavant ouverte aux chefs de service des établissements publics de santé de refuser que des IVG soient pratiquées dans leur service. En outre, d’autres mesures postérieures à 1975, complétées par cette même loi, ont organisé un « service minimum » pour garantir le droit des femmes8. Sans donc aller jusqu’à dire que le droit des femmes est rendu ineffectif par la clause de conscience des médecins, on peut néanmoins poser à ce stade de l’étude qu’il compromet l’effectivité de ce droit.

5On sait que cette loi est le fruit d’un compromis politique. Cette tension entre deux droits potentiellement antithétiques ne fait qu’en témoigner. Au-delà de ce constat, nous souhaiterions interroger les conditions d’ineffectivité du droit reconnu aux femmes. Et malgré le libéralisme affiché, et décrié par certains9, de la dernière loi sur l’IVG, apporter un certain éclairage sur les éléments susceptibles d’affecter le droit de la femme à avorter.

6Dans un premier temps, nous nous intéresserons au dispositif de la loi en partant du droit reconnu à la femme d’avorter pour cerner les obstacles de différente nature qui lui sont opposés. Nous aborderons plus particulièrement à cette occasion la question de l’effectivité symbolique d’un droit.

7Dans un deuxième temps, nous prendrons le parti d’étudier le dispositif de la loi à travers le prisme du droit reconnu au médecin de s’opposer à l’avortement. Nous nous interrogerons sur la nature de la clause de conscience offerte au médecin, dont la portée nous amènera à mettre en relief, sur le terrain de la théorie, le désistement de l’État au profit du pouvoir médical pour assurer une conciliation de valeurs.

I. Le droit de la femme face au respect de la vie

8La loi IVG organise le droit pour la femme à avorter, en posant des conditions et la procédure requise pour l’exercer. Sous cet angle, elle ne fait qu’encadrer l’exercice d’une liberté publique. Mais par ailleurs, elle énonce le principe du « respect de l’être humain dès le commencement la vie ». L’ambiguïté de cette loi est alors patente, qui énonce un principe et dans le même temps un droit qui lui porte atteinte. Une telle ambiguïté altère l’effectivité symbolique de l’IVG, ou dit autrement, la légitimité de cette liberté. C’est d’ailleurs cette apparente contradiction qui alimente les commentaires de la doctrine plus ou moins critiques à l’égard de l’IVG.

Un droit soumis à condition

9L’article L. 2212-1 du Code de la santé publique (CSP) reconnaît à la femme un droit de recourir à une IVG dans un délai de douze semaines. La doctrine est très partagée sur la qualification de ce droit : « tolérance », « liberté », « droit subjectif10 ». Ces catégories, rappelons-le, ne sont pas à proprement parler juridiques. En réalité, elles acquièrent bien souvent dans le cadre de la description du dispositif relatif à l’IVG une portée polémique. Nombre d’auteurs ne cherchent pas tant à rendre compte de la réalité de ce dispositif qu’à le critiquer. Nous ne rentrerons pas ici dans une discussion sur la pertinence de telle ou telle qualification. Nous ferons juste remarquer que la question de l’effectivité du « droit » de la femme connaîtra des réponses différentes selon qu’on le considère comme un droit subjectif ou une liberté. Plus précisément, l’appréciation doctrinale portée sur l’effectivité de la loi variera selon le parti pris de départ de l’auteur de l’envisager de telle ou telle manière.

10Sans s’attarder sur la question de savoir quelle est la nature du droit reconnu à la femme par l’article L. 2212-1 du CSP, il faut toutefois rappeler qu’il est soumis à certaines conditions, dont le délai légal pendant lequel la femme peut solliciter l’avortement. Ainsi Yan Thomas peut-il écrire que « la loi […] fait échapper la femme au code pénal, lorsqu’elle demande et obtient l’autorisation d’interrompre à certaines conditions sa grossesse11 ». Cette affirmation a le mérite de nous rappeler qu’avant 1975 l’avortement était une infraction et que sa dépénalisation répond à certaines exigences. En outre, elle nous permet de distinguer entre les éléments susceptibles d’affecter l’effectivité d’un droit de la femme.

11D’une part, il y a les conditions qui encadrent l’accès à l’avortement tels le délai légal, l’autorisation parentale pour les mineures, l’entretien préalable et, d’autre part, des éléments qui n’encadrent pas directement le droit de la femme mais qui, contenus dans la loi elle-même, sont susceptibles d’en affecter la portée. En adoptant un registre militant, on pourrait affirmer que les premières conditions, qui sont à proprement parler des conditions juridiques (si la personne entre dans le cadre défini par la loi, alors elle peut bénéficier d’un droit), entravent l’effectivité d’un droit « absolu » de la femme à avorter. Cependant, il faut bien se rappeler qu’il s’agit initialement d’une dépénalisation, que la loi a pour objet d’assurer une conciliation entre des intérêts divergents, celui de la femme, certes, mais aussi l’intérêt de l’embryon.

12Par conséquent, ces conditions ne font qu’aménager une liberté juridiquement reconnue au bénéfice de la femme. Elles sont d’ailleurs susceptibles d’évoluer, ainsi qu’en témoigne la loi du 4 juillet 2001 qui a constitué une évolution libérale incontestable en la matière puisqu’elle a, entre autres, étendu la durée du délai légal de dix à douze semaines, supprimé la nécessité de l’autorisation parentale pour les mineures, ainsi que le caractère obligatoire de la consultation sociale qui était critiquée par beaucoup car susceptible de dissuader la femme d’avorter12. Les conditions ainsi posées à l’accès à l’avortement ne compromettent donc pas l’effectivité du droit reconnu par la loi puisque la question de l’effectivité doit être appréhendée par rapport au droit tel qu’il est reconnu par la loi, autrement dit, tel qu’il est aménagé par la loi13.

La délégitimation du droit à l’avortement

13Malgré cette libéralisation affichée du droit à l’avortement, la réforme de 2001 a maintenu certaines dispositions posées par la loi de 1975 et susceptibles de remettre en cause cette fois-ci l’effectivité du droit tel qu’il est organisé par la loi. La présence de ces éléments ne fait que témoigner de la persistance du « malaise » qui entoure cette pratique au regard du statut problématique accordé à l’embryon : nous allons insister sur les effets symboliques de la reconnaissance de la « primauté du principe de respect de l’être humain dès le commencement de la vie » dans les premiers articles du Code de la santé publique consacrés à l’IVG14.

14Ces articles rappellent en effet la primauté de ce principe, et que l’on ne saurait y porter atteinte qu’en « cas de nécessité », ce qui semble recouvrir la « situation de détresse » auquel fait référence l’article L. 2212-1 pour qualifier l’état de la femme admise à avorter.

15Certes, la situation de « détresse » ainsi posée pour ouvrir à la femme un droit à l’avortement est une notion purement subjective d’après la jurisprudence15. Il n’en demeure pas moins que le législateur a toujours affiché que l’avortement devait rester quelque chose d’exceptionnel, à considérer comme la manifestation d’un échec de la politique de sensibilisation à la contraception. Les partisans de la réforme de 2001 ont d’ailleurs mis en avant que leur conception de l’IVG et de la contraception16 représentait le meilleur moyen pour lutter contre « les échecs de contraception » et les « trop nombreuses IVG17 ».

16L’inscription de la primauté du principe de respect de la vie humaine dès le commencement de la vie au frontispice du titre consacré à l’IVG est susceptible de porter atteinte à l’effectivité symbolique du droit de la femme. La notion d’effectivité symbolique mérite d’être précisée. La référence aux « effets symboliques » du droit peut être considérée comme une prise de distance avec une théorie pure du droit de type kelsénien18, et un intérêt marqué pour les interactions du droit avec la société, les représentations collectives. Danièle Lochak, par exemple, remarque que la portée pratique du droit « ne résulte pas seulement, ni même peut-être essentiellement, des effets directs, quasi mécaniques, de l’application de la règle de droit », mais « s’opère aussi à travers les effets symboliques du droit, par le biais de représentations liées à l’existence ou au contenu des règles existantes19 ». À partir de là, il est possible de dissocier les effets concrets de la loi de ses effets symboliques : ces derniers auront pour fin de légitimer ou à l’inverse de stigmatiser un certain comportement20.

17Ainsi, la dépénalisation en 1975 de l’avortement pratiqué dans certaines conditions a certainement eu pour effet de le légitimer. Mais la présence du principe de primauté du respect de l’être humain dès le commencement de la vie en première place dans la loi, dont le corollaire est le caractère exceptionnel dans lequel doit être maintenu l’avortement (en cas de « nécessité »), nuit à l’effectivité symbolique du droit reconnu à la femme, si l’on peut dire, du moins participe-t-il à délégitimer l’IVG.

18À la lecture de ce dispositif, le statut de l’embryon-fœtus devient incertain : est-ce une personne ? Est-ce une chose ? On peut certes affirmer que la loi de 1975, puis les lois bioéthiques ultérieures, ont créé un statut nouveau sui generis21, il n’en demeure pas moins qu’au regard de la suma divisio personne-chose à laquelle la doctrine demeure attachée, une certaine ambiguïté ne manque pas d’alimenter certaines propositions doctrinales opposées à l’avortement. Ainsi peut-on lire sous la plume d’un auteur que l’IVG est la « négation même du droit de l’enfant à naître vivant », par conséquent, qu’elle est contraire au principe rappelé depuis 1975 dans l’article 16 du Code civil du « respect de l’être humain dès le commencement de la vie22 ».

19Encore faut-il remarquer qu’un autre élément vient amoindrir l’effectivité symbolique du droit de la femme : la clause de conscience du médecin. La possibilité en effet donnée au médecin de refuser une IVG ne fait que renforcer l’ambiguïté attachée au statut de l’embryon. Beaucoup d’auteurs fondent ainsi cette clause de conscience sur l’article 2 du Code de déontologie médicale selon lequel la finalité de l’acte médical réside dans « le respect de la vie humaine23 ». On notera en outre que les hautes juridictions civiles et administratives refusent de reconnaître comme un préjudice la naissance d’un enfant après l’échec d’une IVG24.

20Néanmoins, si la présence de ces principes dans l’ordre juridique peut donner lieu à des interprétations remettant en cause le droit des femmes, nous rappellerons que certaines évolutions l’ont renforcé symboliquement : le délit d’entrave à l’interruption volontaire de grossesse a été créé par la loi du 27 janvier 199325 tandis que la loi de 2001 a abrogé les délits de publicité et de propagande en faveur de l’interruption de grossesse ainsi que le délit de provocation à l’IVG que sanctionnaient les dispositions de l’article L. 2221-1 du Code de la santé publique.

21Ainsi, dans la perspective d’une interrogation sur l’effectivité symbolique du droit reconnu aux femmes, au regard des représentations véhiculées par la loi, des modes de (dé)légitimation ouverts par l’ordre juridique aux acteurs sociaux, on pourrait dire, en reprenant les catégories doctrinales déjà énoncées, que le dispositif s’éloigne sensiblement du pôle de la tolérance pour s’orienter vers une liberté plus affirmée.

22En définitive, l’approche de l’IVG par le biais de l’effectivité symbolique nous a permis de mettre en relief les tensions qui existent au sein de la loi et qui alimentent la controverse doctrinale sur la qualification problématique du droit de la femme.

23Nous allons voir que la clause de conscience, susceptible comme nous l’avons déjà dit d’amoindrir l’effectivité symbolique du droit de la femme, sous couvert de respecter la liberté de conscience du médecin, aménage une forme de redistribution des pouvoirs de l’État vers le pouvoir médical. C’est l’effectivité « matérielle » du droit de la femme qui se trouve alors conditionnée par le pouvoir médical.

II. La délégation au médecin du pouvoir de conciliation

24Juridiquement, le Conseil constitutionnel a rappelé dans sa décision IVG II du 27 juin 2001 que le droit de la femme à avorter ne portait pas atteinte au principe du respect de l’être humain dès le commencement de la vie. Il a donc tranché au niveau constitutionnel la question du rapport conflictuel entre deux intérêts contradictoires, celui de la femme et celui de l’embryon, au profit du premier. Cependant, en maintenant la clause de conscience du médecin, la loi de 2001 a en définitive renvoyé à la compétence du médecin le soin de trancher en dernière instance la question de savoir lequel de ces deux intérêts devait primer. Le maintien de cette clause de conscience témoigne donc d’une hésitation de l’État à définir clairement le statut de l’embryon, et surtout à trancher un conflit de valeurs. En aménageant une clause de conscience pour les médecins, il leur délègue une compétence afin de concilier deux intérêts contradictoires situés par conséquent juridiquement au même niveau, quand bien même la position du Conseil constitutionnel fait prévaloir l’un sur l’autre26. Le médecin est ainsi en position de conditionner l’effectivité du droit de la femme en faisant prévaloir selon les cas, au regard notamment d’un contrôle éventuel des motivations qu’elle formule, le « droit à la vie » de l’embryon.

La clause de conscience

25L’article L. 2212-8 du Code de la santé publique prévoit, depuis 1975, qu’« un médecin n’est jamais tenu de pratiquer une interruption volontaire de grossesse ». Le problème essentiel posé par cette « clause de conscience », tel que l’on qualifie généralement cet énoncé dans la doctrine, renvoie évidemment à l’enclave morale introduite dans l’ordre juridique au bénéfice des médecins, susceptibles ainsi de faire prévaloir leur propre conception de la vie et de l’embryon sur celle de la femme.

26La clause de conscience en faveur du médecin est souvent rapprochée de l’objection de conscience à la conscription telle qu’elle avait été introduite dans le droit français par la loi n° 63-1255 du 21 décembre 196327. Cependant ce rapprochement pourrait bien reposer en réalité sur une confusion et mérite donc d’être relativisé.

27L’« objection de conscience » au service militaire s’inscrit dans un rapport de l’individu à l’État. Autrement dit, la possibilité est donnée à l’individu de déroger à une obligation collective pour des raisons qui lui sont personnelles. On se situe donc dans un rapport vertical. En revanche, la « clause de conscience » dont peut se prévaloir le médecin relève d’une tout autre logique. Elle permet au médecin de se soustraire à l’obligation corrélative de la reconnaissance d’un droit subjectif (la création du droit pour la femme à avorter devrait avoir pour contrepartie, si les conditions légales étaient respectées, l’obligation pour le médecin de pratiquer l’avortement) sans aucune contrepartie. On est donc ici dans un rapport horizontal.

28Et c’est là une différence essentielle entre les deux régimes : l’expression « objection de conscience » induit en erreur sur la réalité du droit qui est reconnu aux individus. La loi ne fait que créer un régime dérogatoire au droit commun pour des individus qui refuseraient de prendre les armes (leurs motivations sont soumises à l’examen d’une commission) et – il importe de le rappeler – un régime plus contraignant que le régime de droit commun (la durée du service civil est plus longue que celle du service militaire28). Le médecin, quant à lui, peut invoquer la clause de conscience à tout moment sans justification et sans contrepartie29. La loi accorde donc expressément au médecin le droit de restreindre l’effectivité d’un autre droit : l’effectivité d’un droit (au nom de la liberté de conscience) restreint l’effectivité d’un autre.

29Au regard de la question de l’effectivité qui nous est posée ici, la clause de conscience du médecin devrait davantage être mise en rapport avec l’article 50 de la loi de 1963 qui prohibait « toute propagande, sous quelque forme que ce soit, tendant à inciter autrui à bénéficier des dispositions de la présente loi dans le but exclusif de se soustraire à ses obligations militaires30 ».

30Si nous confrontons cet article de la loi de 1963 avec la clause de conscience du médecin, c’est que ces deux articles de loi ont procédé d’une même ambivalence du législateur vis-à-vis de la dépénalisation d’un comportement. On rappellera d’ailleurs, même s’il a été supprimé depuis, que l’article 10 de la loi de 1975 interdisait lui-même la « propagande » ou la « publicité » relative aux moyens de recourir à une IVG. Dans l’un et l’autre cas, le législateur souhaitait en effet répondre à ce qu’il présentait comme un « besoin », une « nécessité » tant à l’égard de ces jeunes hommes épris d’idéaux pacifistes que des femmes contraintes d’avorter clandestinement dans des conditions parfois susceptibles de mettre leur vie en danger ou, pour celles qui en avaient les moyens, de partir à l’étranger. Il s’agit donc de répondre à ces besoins sociaux, mais tout en craignant dans le même temps de normaliser ce comportement. Dans l’un et l’autre cas, le législateur entend donc maintenir le droit qu’il reconnaît dans un cadre d’exceptionnalité.

31Par conséquent, il pose des conditions strictes pour accéder à l’avortement ou à l’objection de conscience, mais surtout il ajoute des éléments qui n’ont pas trait directement aux conditions mêmes de l’exercice du droit, mais qui lui sont extérieurs. L’effectivité du droit reconnu est donc conditionnée par un élément sur lequel le destinataire du droit n’a pas prise, indépendant des contraintes classiques relatives à l’ordre public, et surtout un élément dont la portée potentielle est de rendre ineffectif le droit reconnu. Certes, la loi de 2001 est venue restreindre la portée de cette clause de conscience31. En outre, d’autres mesures postérieures à 1975, complétées par cette même loi, ont organisé un « service minimum » du droit des femmes. Mais, le refus du médecin peut être à l’origine de difficultés réelles, particulièrement dans les villes de faible importance où « le corps médical n’est ni très nombreux, ni très diversifié32 ». Et donc, sans aller jusqu’à dire que le droit des femmes est rendu ineffectif par la clause de conscience des médecins, on peut néanmoins poser qu’il compromet tendanciellement l’effectivité de ce droit.

Le pouvoir médical

32L’existence de cette clause de conscience au bénéfice du médecin nous amène aussi à réfléchir à la loi sur l’IVG dans une perspective non plus seulement strictement juridique mais aussi de biopolitique, dont l’intérêt sera de mettre en relief « l’articulation des pouvoirs respectifs de l’État et des individus sur le vivant33 ».

33Quelle que soit l’appréciation que l’on porte sur les dispositifs aménagés par la loi pour parer aux refus exprimés par certains médecins, il n’en reste pas moins que le législateur se met en retrait sur la question du conflit de valeurs entre le droit de la femme à avorter et le respect de la vie, conflit dont l’issue est dévolue en quelque sorte au pouvoir médical. À cet égard, la clause de conscience peut répondre à deux types de situation : elle peut d’abord concerner un médecin qui d’emblée exprime son refus à procéder à un avortement, pour des raisons de nature religieuse ou morale : il considère l’embryon comme un être humain digne de respect et titulaire d’un droit à la vie. Le second cas, plus délicat, fait référence à un médecin qui, a priori, ne considère pas l’avortement comme contraire à ses convictions, mais sera amené à juger certaines demandes d’avortement illégitimes34. Rappelons que la clause de conscience peut être invoquée ou non par un médecin sans préjuger de son usage à venir : elle joue au cas par cas. L’exercice du droit de la femme est donc conditionné par un contrôle préalable du médecin sur la légitimité de ses motifs, contrôle de nature totalement discrétionnaire35. C’est d’autant plus intéressant que l’amélioration des techniques de diagnostic prénatal est telle que les échographies rendent compte, dès la dixième semaine, d’un embryon ayant des contours anthropomorphiques. Par conséquent, l’effectivité du droit de la femme à compter de la dixième semaine (certains affirment que dès la huitième semaine, l’embryon prend une forme humainement reconnaissable) sera susceptible d’être compromise par la sensibilité accrue du personnel médical à ce qui ressemble encore davantage à un enfant. Par exemple, face à une demande d’avortement motivée par le renoncement à un enfant doté d’un bec-de-lièvre ou sur lequel pèserait un soupçon de trisomie 21 (qui peut être décelé dès la dixième semaine)36, le médecin sera amené à apprécier souverainement la légitimité de ces motifs.

***

34Le dispositif relatif à l’IVG ne repose donc pas tant sur le passage de ce qui était un interdit à une liberté (de la prohibition de l’avortement à sa libéralisation), mais témoigne davantage du renouvellement des formes prises par l’ordre public dans certains domaines37. Le constat fait par Catherine Labrusse-Riou sur l’évolution du droit des personnes, où elle observe le déclin de ce qu’elle appelle les « règles primaires » au profit du développement des « règles secondaires » est très intéressant à cet égard38. Cette terminologie semble adéquate à décrire d’une certaine façon le dispositif de la loi IVG. Le législateur ne tranche pas clairement un conflit d’intérêts, en ne posant pas précisément le statut de l’embryon au regard de la différence personne/chose, et renvoie finalement l’effectivité du droit qu’elle reconnaît à la femme à ce qu’on pourrait qualifier une « autorité de proximité » : le médecin. L’effectivité d’une norme secondaire ne s’évalue pas de la même manière que celle d’une norme primaire. Ainsi, s’interroger sur l’effectivité de la loi IVG bute théoriquement sur le problème de la coexistence dans le dispositif qu’elle met en place de deux normes de nature différente dont l’une est une norme substantielle dont l’effectivité est subordonnée à l’autre norme secondaire de reconnaissance. Or, cette seconde norme « procédurale » est toujours effective : nul médecin ne sera jamais contraint d’effectuer une IVG. Ainsi, la loi IVG garantit-elle théoriquement davantage l’effectivité d’une norme secondaire que celle de la norme primaire qui autorise l’avortement.