1 L’expression est notamment utilisée par H. Capitant qui constatait que « l’art de faire les lois est en pleine décadence », Capitant H., « Comment on fait les lois aujourd’hui », in RPP, vol. 91, 1917, p. 305. Dans le même sens voir Rémy D., Légistique. L’art de faire les lois, Paris, Romillat, 1994.

2 Pour la légistique comme science, voir Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », in Morand C.-A. (dir.), Légistique formelle et matérielle, Aix-en-Provence, PUAM, 1999, p. 33. Cet auteur explique que « la légistique a débuté comme un art de légiférer et elle n’a accru que très progressivement son caractère scientifique… » (ibid).

3 C.-A. Morand définit la légistique comme une discipline ayant pour objet « d’exposer les connaissances et les méthodes qui peuvent être mises au service de la formation de la législation » (ibid., p. 18).

4 Cette fonction de la loi apparaît de manière récurrente dans l’histoire des idées. Elle connaît à partir de la révolution de 1789 une résurgence que traduit la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. P. Wachsmann explique ainsi que « la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, tout en proclamant la nécessité de placer les droits qu’elle qualifie de naturels hors d’atteinte des pouvoirs institués, multiplie les références à la loi, pour lui confier la mise en œuvre des principes qu’elle énonce […]. Les libertés issues de la déclaration sont donc bien souvent des libertés par la loi ou des libertés limitées par la loi – et ce, en vertu de la déclaration elle-même » (Wachsmann P., « Naturalisme et volontarisme dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 », in Droits, 2, 1985, p. 20). Dans le même sens, G. Koubi et R. Romi considèrent que : « Placer la loi comme module principal de la garantie des droits prévue dans l’article 16, est, par conséquent, subordonner les libertés et les droits de l’homme à l’intervention de la loi… (État, Constitution, Loi, Fondement d’une lecture du droit constitutionnel au prisme de la Déclaration de 1789, Édition de l’espace européen, 1991, p. 192). Comme l’observe G. Peces-Barba Martinez, les droits de la Déclaration de 1789 « sont présentés comme naturels mais, pour les rendre effectifs et entiers, ils doivent faire l’objet d’une indispensable positivation […]. La liberté utilise la loi dans une fonction promotionnelle » (Peces-Barba Martinez G., Théorie générale des droits fondamentaux, LGDJ, Série Droit, Paris, 2004, p. 139). Pour J. Rawls, le droit serait ainsi nécessairement inspiré par un « idéal de justice » (A Theory of Justice, Oxford University Press, 1973, Paris, Éditions du Seuil, 1987).

5 P. de Montalivet estime que si « les préceptes issus de la légistique constituent des exigences non juridiques […] certains d’entre eux, cependant acquièrent un statut juridique par leur consécration par le juge » (« La juridicisation de la légistique. À propos de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », in Drago R. (dir.), La Confection de la loi, Paris, PUF, 2005, p. 99). L’auteur conclut : « ces règles scientifiques deviennent juridiques. On peut donc dire, pour paraphraser une expression connue, que la légistique est “saisie par le droit” » (ibid. p. 101).

6 Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit.

7 Delley J.-D. et Fluckiger A., « La légistique : une élaboration méthodique de la législation », in Drago R. (dir.), La Confection de la loi, op. cit. p. 83-96. Voir également Morand C.-A., « Les exigences de la méthode législative et du droit constitutionnel portant sur la formation de la législation », in Droit et société, n° 10, 1988, p. 391 et sq.

8 Chevallier J., « Vers un droit post-moderne ? », in RDP, n° 3, p. 665. Dans le même sens, Henri Dupeyroux expliquait : « par les actes de pure exécution qui sont les derniers anneaux de la longue chaîne hiérarchisée des règles et des actes juridiques, le monde idéal tend invinciblement à s’enraciner dans le réel ; ce n’est que par l’accomplissement de ces actes que les règles juridiques revêtent ce caractère d’efficacité qui est une des conditions essentielles de leur positivité. Le plan idéal ne peut pas être purement théorique et abstrait ; car il est destiné à informer, non pas des relations idéales, mais de la réalité naturelle » (« Sur la généralité », Mélanges Carré de Malberg, Paris, Sirey, 1933, p. 158).

9 Contrairement à la notion d’efficacité (infra), celle d’effectivité renvoie à une analyse internormative. Pour A. Vidal-Naquet, « en impliquant qu’il est dans la nature de la règle de droit de se réaliser, l’effectivité s’intéresse au développement des virtualités de la règle de droit par le droit lui même […] l’effectivité du droit se situe à l’intérieur même du droit et la question de la réalisation du droit n’impose pas un passage par les faits » (Les Garanties légales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Thèse Paris II, 2004, p. 9).

10 C.-A. Morand recadre les ambitons de la légistique : « nous ne prétendons pas que le choix entre plusieurs valeurs peut être opéré de manière scientifique » (Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit. p. 31).

11 D’autres éléments de la jurisprudence du Conseil constitutionnel auraient pu être évoqués, notamment les objectifs de valeur constitutionnelle dans la mesure où ils impliquent une obligation positive pesant sur le législateur. Sur cette question, voir DE Montalivet P., Les Objectifs de valeur constitutionnelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Thèse, Paris II, 2004.

12 Garrigou-Lagrange J.-M., « L’obligation de légiférer », in Droit et politique à la croisée des cultures, (Mélanges à Philippe Ardant), Paris, LGDJ, 1999, p. 305 et sq.

13 Galletti V., « Existe-t-il une obligation de bien légiférer ? », in RFDC, 2004, n° 58.

14 Décision 67-31 DC du 26 janvier 1967. Indépendance et inamovibilité des magistrats.

15 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale (consid. 46).

16 Viala A., Les Réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 92, 1999, p. 103.

17 Voir décision 88-248 DC du 17 janvier 1989 (consid. 34 à 39).

18 Voir également la décision 80-117 DC.

19 Cons. d’État, Ass., 11 mars 1994, SA La Cinq. Voir sur ce point Favoreu L. et Philip L., Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 12^e éd., 2003, p. 165.

20 Le Conseil constitutionnel, en abandonnant la technique de l’effet cliquet, lui a substitué sa jurisprudence relative aux garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle qui englobe la précédente tout en la dépassant. Laurence Gay explique : « le rappel, par le Conseil, de la nécessité de ne pas “priver de garanties légales des exigences constitutionnelles” ne coïncide pas systématiquement avec un contrôle de l’effet cliquet. » ; Gay L., « “L’effet cliquet” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Association française des constitutionnalistes et Université d’Aix-Marseille III, IV^e congrès français de droit constitutionnel, Aix-en-Provence, 10, 11 et 12 juin 1999, ateliers 6-11, p. 15. Voir également sur cette question, Mollion G., « Les garanties légales des exigences constitutionnelles », in RFDC, n° 62, 2005.

21 Décision 86-210 DC du 29 juillet 1986, Loi portant réforme du régime juridique de la presse (consid. 2).

22 Décision 2003-483 DC du 14 août 2003 (consid. 8). Il s’agissait en l’occurrence de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 qui dispose que la Nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » ainsi que « le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ». Il convient à cet égard de noter que cette jurisprudence s’étend également aux droits créances. C’est le constat dressé par D. Rousseau qui explique : « dans sa décision du 19 janvier 1995, le Conseil constitutionnel a étendu aux droits sociaux la jurisprudence dite de l’effet cliquet en jugeant que le législateur pouvait modifier, compléter ou abroger des dispositions mettant en cause l’objectif constitutionnel de la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent à la condition que la nouvelle disposition ne le prive pas de garantie légale » (Rousseau D., Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Domat droit public, 1995, p. 405).

23 Gay L., « “L’effet cliquet” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », op. cit. p. 23.

24 Ibid. p. 23.

25 Décision 85-197 DC du 23 août 1985 (consid. 27).

26 Son contrôle en la matière correspond davantage à un contrôle de proportionnalité qui permet au Conseil constitutionnel de censurer des atteintes manifestement excessives. Voir notamment la décision 2001-455 DC rendue le 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale. Selon le juge constitutionnel, « il incombe au législateur […] d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi » (consid. 46). Sur la notion de contrôle de proportionnalité, on peut se référer à Philippe X., Le Contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative françaises, Economica, Paris, 1990.

27 Voir la décision 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse. Cette limite trouve à cet égard une acuité particulière s’agissant de l’effectivité des droits créances qui supposent un financement de l’État. En la matière, si la capacité concrète de la loi à assurer l’effectivité des droits et des libertés – et plus particulièrement encore lorsqu’ils impliquent une prestation de l’État – passe nécessairement par leur financement, on doit alors reconnaître que le Conseil constitutionnel rencontre une limite substantielle dans son pouvoir d’imposer cette exigence au législateur. Le Conseil constitutionnel se replie sur une position de self restreint face aux orientations budgétaires définies par le législateur. Voir sur cette question, Dokhan D., Les Limites du contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 103, 2001.

28 Dès lors qu’elle devient l’instrument des politiques publiques, destinées à changer la réalité sociale, le mode de raisonnement juridique s’en trouve affecté. D. Lochak et J. Chevallier présentent ainsi une évolution contemporaine du droit qui a conduit à une mutation du raisonnement juridique : « au mode de raisonnement analytique, linéaire et déductif caractéristique de la logique juridique […] s’oppose un raisonnement synthétique, systémique et téléologique, qui permet de mieux appréhender la complexité du réel, donc favorise l’efficacité de l’action » (Chevallier J. et Lochak D., « Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’administration française », in Revue française d’administration publique, n° 24, octobre/décembre 1982, p. 58).

29 La cohérence interne de la loi peut s’entendre également comme sa capacité à s’insérer dans l’ordonnancement législatif dans son ensemble. Il s’agit alors de savoir si la loi envisagée n’est pas en contradiction avec d’autres dispositions législatives existantes. Il s’agit là encore d’un des principes méthodologiques de la légistique matérielle qui préconise de concevoir la loi en envisageant son environnement normatif. Il s’agit d’assurer sa compatibilité avec d’autres règles en vigueur qui forment un ensemble dont il convient de préserver la cohérence globale. De ce point de vue, le Conseil constitutionnel refuse de censurer une disposition législative « de nature à compromettre l’application d’autres dispositions législatives » en vigueur (voir la décision 83-166 DC). Pour D. Dokhan, « le juge constitutionnel estime donc qu’une conclusion fondée sur le caractère incompatible de deux textes législatifs successifs dont l’un est en vigueur et l’autre soumis à son appréciation, est irrecevable. Il refuse ainsi de censurer une disposition législative au motif qu’elle porterait atteinte à la cohérence de la législation positive » (Dokhan D., Les Limites du contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs, op. cit., p. 440).

30 Voir Rangeon F., « Réflexion sur l’effectivité du droit », in Les Usages sociaux du droit, CURAPP, Paris, PUF, 1989, p. 127.

31 Delley J.-D. et Fluckiger A., « La légistique : une élaboration méthodique de la législation », op. cit., p. 83.

32 Selon J.-D. Delley et A. Fluckiger, la première étape consiste à « identifier le problème qui motive une demande d’intervention législative » (ibid., p. 84). Cette première étape suppose un examen du problème pour déterminer ses causes réelles.

33 J.-D. Delley et A. Fluckiger remarquent à cet égard que « des erreurs d’appréciation peuvent se produire […] et conduire à se préoccuper d’un faux problème ». Dans la réalité, « la perception du problème qui motive la demande de légiférer tient lieu de définition du problème ». « Par exemple, affirmer qu’il existe une crise du logement ne constitue pas une base suffisante pour décider de légiférer et pour concevoir une législation efficace ; encore faut-il connaître la nature de l’inadéquation entre l’offre et la demande de logements (taille, niveau des loyers par exemple) et les raisons de cette inadéquation » (ibid., p. 86).

34 Le phénomène d’inflation législative a fait l’objet de très nombreuses études. On peut notamment renvoyer à Nitsch N., « L’inflation juridique et ses conséquences », in Archives de philosophie du droit, 1962, t. 27, p. 160 ; Savatier R., « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », Paris, Dalloz, 1977, chron. 43 ; Henry J.-P., « Vers la fin de l’État de droit », in RDP 1977 ; Carbonnier J., « L’inflation des lois », in Essais sur les lois, éd. Dufrénois, 1979. Voir également, Grass E., « L’inflation législative a-t-elle un sens ? », in RDP, 2003 ; Hispalis G., « Pourquoi tant de loi(s) », in Pouvoirs, n° 114, 2005, « La loi », p. 101-116 ; Carcassonne G., « Société de droit contre État de droit », in L’État de droit, Paris, Dalloz, 1996, p. 37-45.

35 Delley J.-D. et Fluckiger A., op. cit., pp. 88-89.

36 Ibid., p. 89. Ce constat est établi par d’autres auteurs. À cet égard, Guy Carcassonne constate que « légiférer est devenu un réflexe, souvent conditionné par la télévision. Tout sujet d’un “vingt heures” est virtuellement une loi. Un fait divers, une émotion quelconque, mais aussi un problème tangible provoquent une démangeaison législative plus ou moins rapide. La loi est une réponse, à défaut d’être une solution » (« Penser la loi », in Pouvoirs, n° 114, 2005, précité, p. 40).

37 Delley J.-D. et Fluckiger A., op. cit., p. 90.

38 Ibid., p. 92.

39 Guy Carcassonne dresse ce constat : « Beaucoup plus grave encore : à travers ces intitulés, Gouvernement et Parlement ont, en vérité, formulé un simple vœu, auquel ils ont tenté ensuite, avec plus ou moins de bonheur, de trouver un contenu normatif pouvant justifier la démarche. S’il y a une pensée – ce sur quoi le pari serait souvent aventureux – elle est médiatique, politique, électorale, compassionnelle mais pas législative et à peine juridique » (« Penser la loi », op. cit., p. 43).

40 Dénonçant ces lois de communication politique, Nicolas Molfessis explique : « Transformé en technique d’affichage, le titre vise alors davantage à mettre en avant la finalité du texte que son objet. C’est l’action de la loi qui est alors exprimée, ce qui ne permet plus de savoir sur quoi porte le texte » (Molfessisn., « Le titre des lois », in Mélanges Pierre Catala, Litec, 2001, p.61).

41 Delley J.-D. et Fluckigera., op. cit., p.89.

42 D’un point de vue transversal, « penser la loi » exige du temps. Guy Carcassonne évoque à cet égard le modèle de « quelques grands textes anciens » qui « sont toujours en vigueur ». L’auteur explique qu’« ils naquirent fréquemment d’un processus patient qui leur avait permis de mûrir, de sorte que les évolutions ultérieures les ont complétés sans les remettre en cause ». Sont évoquées à ce titre la loi du 29 juin 1881 sur la liberté de réunion, la loi de juillet 1881 sur la liberté de la presse, la loi relative à la liberté d’association du 28 juin 1901 et la loi relative à la séparation des églises et de l’État du 11 décembre 1905 (« Penser la loi » », op. cit., p. 43). Dans le même sens, il convient de citer les conclusions de Josseline de Clausade : « il n’est pas possible de faire une bonne loi en quinze jours. C’est-à-dire dans l’urgence, sans évaluation ni étude d’impact. Une bonne loi demande du temps » (De Clausade J., « La loi protège-t-elle encore le faible lorsqu’elle est aussi complexe, foisonnante et instable ? », in La Semaine Juridique, n° 12, 22 mars 2006, I 121).

43 Pour J.-D. Delley et A. Fluckiger, « Le législateur doit être autonome et ne pas simplement relayer les demandes émanant du corps social » Il ne doit pas les ignorer, « Il les prend en compte comme partie intégrante du problème à résoudre » (op. cit., p.86).

44 Parmi les conclusions et moyens voués au rejet, ceux tirées de l’opportunité de la loi sont considérés comme irrecevables par le Conseil constitutionnel (Dokhan D., op. cit., p. 437).

45 Décision 89-261 DC du 28 juillet 1989 (cons. 15). Dans le même sens, voir les décisions 84-179 DC, 89-268 DC, 83-162 DC, 94-351 DC.

46 Comme l’explique Élisabeth Zoller, le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur les lois « est marqué de prudence. C’est là où il se rapproche le plus du juge administratif, notamment parce que comme lui, il se refuse à s’aventurer sur le terrain politique. Ceci se manifeste de deux manières : par le refus de contrôler les finalités poursuivies par le législateur et par un contrôle limité aux moyens employés pour les atteindre » (Zoller É., Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1998, p. 249).

47 Ibid., p. 249.

48 Voir la décision 74-54 DC du 15 janvier 1975. Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse.

49 G. Merland constate que lorsque le législateur n’expose pas clairement ses objectifs, le Conseil constitutionnel peut juger que « faute d’avoir énoncé l’objectif poursuivi, l’atteinte causée à un droit ou une liberté n’est pas justifiée par un objectif d’intérêt général. » (Merland G., « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in L’Intérêt général, norme constitutionnelle, Colloque organisé par le Conseil constitutionnel, 6 octobre 2006). On trouve une illustration de cette position dans la décision 2000-434 DC relative à la loi sur la chasse. L’application de cette jurisprudence est par ailleurs courante s’agissant du principe d’égalité (v. la décision 2004-511 DC). Ce sont en effet les finalités poursuivies par le législateur qui justifient pour le juge constitutionnel des différences de traitement organisées par la loi. Le Conseil peut, dans une perspective de conciliation, admettre des différences de traitement, en l’absence de différence de situation, lorsque ces différences de traitement sont justifiées par les objectifs d’intérêt général (voir Genevois B., La Jurisprudence du Conseil constitutionnel. Principes directeurs, Paris, STH, 1988, p. 233).

50 Pour D. Rousseau, « c’est au niveau du choix des moyens retenus par le législateur que se pose concrètement la question d’une possible violation des droits constitutionnels », (Rousseau D., Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Domat droit public, 1995, p. 135).

51 Décision 99-416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d’une couverture maladie universelle (consid. 10).

52 Merland G., « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in L’Intérêt général, norme constitutionnelle, Colloque organisé par le Conseil constitutionnel, 6 octobre 2006, p. 7.

53 Dans ces cas, le contrôle est davantage axé sur la pertinence puisqu’il s’agira de vérifier que les différences de traitement sont en « rapport direct avec l’objet ou le but de la loi ». Le considérant de principe est ainsi rédigé : « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct à l’objet de la loi qui l’établit ». Voir notamment les décisions 82-132 DC, 87-232 DC. Ce considérant est repris dans la décision 2006-540 DC.

54 Bertrand Mathieu explique à cet égard que « certes le législateur peut faire rétroagir les dispositions qu’il prend en invoquant un intérêt général impérieux, mais la réalité de cet intérêt est elle-même soumise à l’appréciation du juge » (Mathieu B., La loi, Paris, Dalloz, « Connaissance du droit », 2004, p. 109).

55 L’évaluation renvoie globalement au devoir de surveillance et de contrôle de l’exécution des lois. Elle peut être opérée sans que le législateur ait initialement prévu une telle évaluation.

56 Chevallier J., « Les lois expérimentales. Le cas français », in Morand C.-A. (dir.), Évaluation législative et lois expérimentales, Aix-en-Provence, Presses universitaire d’Aix-Marseille, 1993, p. 119 et sq.

57 J.-D. Delley et A. Fluckiger considèrent que l’évaluation présente l’intérêt de tester la loi dans des conditions de laboratoire et de l’analyser à travers « l’utilisation de méthodes et d’outils issus des sciences sociales et économiques » (op. cit. p. 95).

58 Le principe de l’expérimentation législative, qui permet de tester une loi pour un délai déterminé et dans un espace limité, fait également peser un risque de rupture du principe d’égalité puisqu’il implique l’application d’une législation différente à une partie de la population.

59 D. Lochak constate que l’action pratique du droit « ne résulte pas seulement, ni même peut-être essentiellement, des effets directs, quasi mécaniques, de l’application de la règle de droit », mais « s’opère aussi à travers les effets symboliques du droit, par le biais de représentations liées à l’existence ou au contenu des règles existantes » ; « enfin et surtout, à travers les usages que les acteurs font de la règle et qui ne coïncident pas nécessairement avec les objectifs poursuivis initialement par le législateur » (Les Usages sociaux du droit, Présentation, CURAPP, p. 6). À cet égard, l’évaluation du droit au regard seulement des sciences économiques présente un réel danger. A contrario, les conditions d’une bonne évaluation résident dans le croisement de l’ensemble des sciences sociales. Sur la légistique comme science carrefour, voir Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit., p. 27.

60 Dans sa décision 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel. Le Conseil constitutionnel considère « qu’il est même loisible au législateur de prévoir la possibilité d’expériences comportant des dérogations […] de nature à lui permettre d’adopter par la suite, au vu des résultats de celles-ci, des règles nouvelles » (consid. 9).

61 Mamontoff C., « Réflexion sur l’expérimentation du droit », in RDP, n° 2, 1998, p. 361.

62 Dans la décision 93-322 DC, le Conseil constitutionnel pose des conditions assez restrictives s’imposant au législateur lorsqu’il souhaite procéder à des expérimentations. Ainsi, le juge constitutionnel considère qu’il incombe au législateur « de définir précisément la nature et la portée de ces expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises, les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l’objet d’une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification, à leur généralisation ou à leur abandon » (cons. 9).

63 Mamontoff C., « Réflexion sur l’expérimentation du droit », op. cit., p. 361.

64 « Au contraire, non seulement le législateur doit instaurer un bilan mais aussi les conditions et procédures du bilan aboutissant soit au maintien du test tel quel ou avec certaines adaptations […] ; soit encore il doit définir les conditions et procédures aboutissant à l’extension définitive à l’ensemble du territoire de l’expérience, du fait qu’elle s’est avérée concluante ; enfin, si l’évaluation faisait apparaître que l’essai n’est pas satisfaisant, les conditions et procédures de la cessation de l’essai doivent encore être déterminées » (ibid., p. 361-362).

65 Sur cette notion d’esthétique normative, on peut se référer notamment aux Archives de philosophie du Droit, t. 40, 1995, consacrées au duo « Droit et esthétique ».

66 Cornu G., « Le juste et le beau », présentation du thème Droit et esthétique, Colloque de l’association française de philosophie du droit, Paris, décembre 1994, L’Art du droit en quête de sagesse, Paris, PUF, « Doctrine juridique », 1998, p. 143-144.

67 Le principe de légalité des délits et des peines systématisées par Beccaria constitue l’ancêtre de la sécurité juridique. À son époque il préconisait d’éviter d’utiliser le latin comme langue du droit afin que les citoyens soient à même de la connaître : « [le mal] sera bien plus grand si les lois sont écrites en un langage étranger au peuple et qui le met dans la dépendance d’un petit nombre d’hommes, sans qu’il puisse juger par lui-même ce qu’il adviendra de sa liberté et celle des autres » (Beccaria, Des délits et des peines, Flammarion, Paris, 1991, p. 70). Voir Catelan N., L’Influence de Cesare Beccaria sur la matière pénale moderne, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marsille, 2004.

68 Gutmann D., « L’objectif de simplification du langage législatif », in Molfessis N. (dir.), Les Mots de la loi, Economica, « Études juridiques », 1999, p. 86.

69 Sur la liberté d’interprétation des autorités d’application, on pourra se référer aux théories de Michel Troper. Voir notamment, Troper M., Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, « Léviathan », 1994, en particulier p. 263-274.

70 Sur les notions de prédétermination, de codétermination et de sur détermination, voir Timsit G., Les Noms de la loi, Paris, PUF, « Les voies du droit », 1991.

71 Voir Troper M., Champeil-Desplats V., Grzegorczyk C. (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Bruylan, LGDJ, « La pensée juridique », Paris, 2005. Pour C. Grzegorczyk, « il est évident que le langage pris en lui-même, ne peut pas créer des contraintes. En revanche les actes humains, en particuliers les actes de volonté, éventuellement accompagnés d’expressions linguistiques, peuvent le faire, dans certaines conditions précises » (« Obligations, normes et contraintes juridiques. Essai de reconstruction conceptuelle », op. cit., p. 36-37).

72 La Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme a consacré l’exigence de prévisibilité de la loi. Voir CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/Royaume-Uni, A. 30 § 49. Voir également l’arrêt Cantoni c/France, du 15 novembre 1996 : la Cour considère que le justiciable doit être en mesure de « savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité ».

73 Il s’agit de la décision 99-421 DC rendue le 16 décembre 1999 dans laquelle le Conseil justifie la création de l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Voir Ribes D., D. 2000, p. 425-426.

74 La sécurité juridique est aujourd’hui considérée par la doctrine comme « un principe efficient mais clandestin ». Si elle n’est pas explicitement mentionnée par le Conseil constitutionnel, force est de constater que de nombreux moyens contentieux convergent pour assurer la prévisibilité de la norme et partant le respect du principe de sécurité juridique. Voir Mathieu B., « La sécurité juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient », in Mélanges à P. Gélard, Montchrestien, 1999, p. 301-305 ; Luchaire F., « La sécurité juridique en droit constitutionnel français », in Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 11, 2001, p. 67-69 ; Valembois A.-L., La Constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, Thèse de Doctorat, Dijon, 2003.

75 D’autres moyens auraient pu également être étudiés au titre de l’exigence de prévisibilité de la loi. La lutte contentieuse contre les neutrons législatifs – lorsqu’elle tend à contenir la prolifération des dispositions à portées normatives incertaines – participe également de cet effort du Conseil constitutionnel visant à limiter l’imprévisibilité des effets de la loi. Le choix de ces deux techniques – l’incompétence négative et les réserves interprétatives – est destiné à illustrer le caractère multifonctionnel de celles-ci qui servent à la fois des exigences portant sur le fond et sur la forme des lois. Il s’agit ainsi de mettre en exergue le caractère poreux de la frontière entre ces deux termes que sont le fond et la forme, qui fonctionnent davantage sur le mode de l’interdépendance que sur celui de l’autonomie.

76 Voir notamment la décision 98-401 DC du 10 juin 1998. Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail.

77 Voir à cet égard la thèse de Rueda F., Le Contrôle de l’activité du pouvoir exécutif par le juge constitutionnel. Les exemples français, allemand et espagnol. LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 98, 2000, p. 61-72.

78 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002 (consid. 9).

79 À cet égard, certains auteurs reprochent au Conseil constitutionnel une certaine confusion liée à la coexistence d’un objectif de valeur constitutionnel et d’un principe de valeur constitutionnel dont il apparaît difficile de cerner les différences réciproques. Voir Milano L., « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », in RDP, n° 3, 2006, p. 649 et Luchaire F., « Quelques réflexions sur la notion d’objectif à valeur constitutionnelle », in RFDC, 64, 2005.

80 Décision 2001-455 DC, consid. 9.

81 On peut à cet égard citer la décision 2001-455 DC. L’article 216 de la loi permettait aux collectivités territoriales d’accorder des subventions aux structures locales des organisations syndicales représentatives. Le Conseil constitutionnel va rappeler à travers une réserve d’interprétation que cette compétence devra s’exercer conformément au principe d’égalité : « l’article 216 ne saurait avoir pour effet d’autoriser une assemblée locale à traiter inégalement les structures locales des organisations syndicales représentatives » (consid. 118).

82 Viala A., op. cit. p. 97. « le Conseil constitutionnel use de la déclaration de conformité sous réserve pour intervenir en renfort, et assister un législateur défectueux dont il comble les lacunes ». En effet, « sa vigilance s’illustre face à des dispositions législatives qui lui semblent par trop imprécises, trop vagues, trop indéterminées, ou celles qui accordent une confiance un peu trop aveugle aux autorités administratives à qui le législateur concède des attributions et vers lesquelles le pouvoir normatif tendrait à se diluer. [...] En complétant la loi à l’aide de réserves interprétatives, le Conseil enrichit celle-ci en même temps qu’il impose des garde-fous constitutionnels à ses organes d’application » (ibid., p. 98).

83 Sur cette question, voir Delnoy P., « La communication législative », in Morand C.-A. (dir.), Légistique formelle et matérielle, op. cit. C.-A. Morand considère que « l’adoption d’une loi peut être conçue comme un acte de communication. C’est dès lors tout naturellement que les sciences de la communication peuvent servir à comprendre comment fonctionnent les informations émises par le législateur » (Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit., p. 30).

84 La pédagogie suppose l’exercice d’un pouvoir qui peut prendre deux formes différentes : la potestas qui consiste à imposer une conduite en recourant à la force et l’auctoritas, « synonyme d’influence, d’ascendant, de crédit et qui permet d’obtenir l’obéissance sans recours à la menace ou à la violence » (Prairat E., La Sanction – Petites méditation à l’usage des éducateurs, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 82-83, cité par Delnoy P., op. cit. p. 145).

85 La socio-linguistique est tout particulièrement adaptée dans la mesure où elle est susceptible de produire des connaissances sur les disparités de niveaux de langage entre les citoyens et leurs représentants. Elle peut à cet égard être utile au législateur s’agissant du choix des mots de la loi. Les sciences de la communication nous enseignent que le degré de correspondance entre le message émis et le message reçu suppose « l’adhésion à un code commun », le langage. La communication se réalise en deux temps : d’une part, l’« encodage » du message par l’émetteur, d’autre part le « décodage » du message par le récepteur. P. Delnoy rappelle ainsi que la communication entre les citoyens-récepteurs et leur représentants-émetteurs suppose ainsi que les récepteurs soient « à même de prendre connaissance des vocables produits par le législateur ». L’intelligibilité de la loi est fonction de la capacité des citoyens à la comprendre. L’intérêt de la socio-linguistique sera ainsi de mettre en exergue les décalages entre les codes linguistiques utilisés de part et d’autre (Delnoy P., « La communication législative », op. cit. p. 143). Sur ces notions, voir aussi Jakobson R., Essais de linguistique générale, Paris, Les Éditions de minuit, 1963, p. 213.

86 Curieusement, par les détours de l’étude des sciences de la communication, on en revient à une signification sociale de la loi, comme lieu de mise en commun : « l’expression de la volonté commune des citoyens de vivre ensemble en adoptant les comportements que dictent des valeurs partagées » (Delnoy P., op. cit. p. 147).

87 Sur cette question, voir notamment Caussignac G., « Une législation claire », in Bergeron R.C. (dir.), Essais sur la rédaction législative, Ottawa, Ministère de la Justice du Canada, en collaboration avec le ministère de la justice d’Ukraine et le Centre de réforme du droit et de rédaction législative, 1999, p. 117.

88 Décision précitée 99-421 DC du 16 décembre 1999. Voir Ribes D., D. 2000, p. 425-426.

89 P. de Montalivet explique : « De même, d’une manière générale, l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi peut être vu comme une condition de la démocratie. […] Le contrôle par le peuple de ses représentants suppose que le peuple connaisse suffisamment les normes adoptées par ceux-ci […]. La sincérité des consultations référendaires suppose également la connaissance suffisante par les citoyens des projets de loi qui leur sont soumis, même si la compréhension de ceux-ci se fait parfois par l’intermédiaire des spécialistes […]. En définitive, on peut se demander si l’objectif ne pourrait pas être rattaché àl’article1^er de la Constitution qui proclame que “La France est une République […] démocratique” » (op. cit. p. 104-105).

90 On ne peut en outre évoquer une autre partie du préambule : « Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sot les seules causes du malheur public et de la corruption des gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelles, les doits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. » Les constituants identifient comme causes du malheur public « l’ignorance et l’oubli ». Ils posent comme un rempart la nécessaire connaissance du droit par tous les membres du corps social...

91 Décision 2001-447 DC du 18 juillet 2001, Loi relative à l’allocation personnalisée d’autonomie (consid. 29).

92 L’application d’un critère ratione personae pose de nombreuses questions. En effet, pour évaluer le niveau de complexité de la loi au regard de ses destinataires, il est indispensable de disposer d’un point de référence permettant d’apprécier l’aptitude des destinataires à comprendre la loi. Reste alors à savoir comment le Conseil constitutionnel évalue le niveau de complexité de la loi. Lorsqu’il se réfère à « l’aptitude » des destinataires à en saisir la portée, on peut s’interroger sur ces méthodes d’appréciation : de quelle aptitude ? de quel citoyen ?

93 Décision 2005-530 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances pour 2006.

94 Décision 2005-530 DC précitée (consid. 77 à 86).

95 Le Conseil constitutionnel rattache sa jurisprudence en matière de neutron à la qualité de la loi. Ainsi, le juge constitutionnel considère que la clarté de la loi rattachée à l’article 34 et l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi qui découlent des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen sont les normes applicables au phénomène des neutrons législatifs. Voir la décision 2005-512 DC.

96 Voir Hispalis G., « Pourquoi tant de loi(s) », in Pouvoirs, n° 114, 2005, p. 105-106.

97 Décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004. Le Conseil constitutionnel avait prévenu : « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (consid. 12).

98 Décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004 (consid. 15).

99 À cet égard, il convient de constater que le Conseil constitutionnel a commencé par fonder la censure des neutrons sur l’imprévisibilité qu’ils génèrent. Voir sur ce point l’article de Champeil-Desplats V., « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21.

100 Décision 2005-512 DC du 21 avril 2005 (consid. 16-17), Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école. Voir sur cette décision les commentaires de Mathieu B., « Le Conseil constitutionnel censure les lois trop verbeuses », in JCP, 2005, p. 879-880 ; Zarka J.-C., « La décision du 21 avril 2005 du Conseil constitutionnel : une censure partielle prévisible », in D. 2005, Point de vue, p. 1372-1373, et Verpeaux M., « Neutrons législatifs et dispositions réglementaires : la remise en ordre imparfaite », in D., 2005, chron. p. 1886-1890.

101 Mathieu B., « Un an de jurisprudence constitutionnelle : bilan, perspectives et questions », in D., 2005, chron. p. 920.

102 Cette conception se rattache à une des étymologies possibles du mot « loi » qui viendrait du latin ligare qui signifie « lier ». Cette étymologie est reprise par C. Poncelet qui écrit : « la loi, c’est ce qui “lie” » (Poncelet C., Vive la loi, Actes du Colloque du Sénat du 24 mai 2004, p. 6).

103 Cette conception qui fait de l’éducation un pilier de la démocratie rejoint celle de Rousseau qui explique que « la seule étude qui convienne à un bon peuple est celle de ses Lois. Il faut qu’il les médite sans cesse pour les aimer, pour les observer, pour les corriger même » (Rousseau, Fragments politiques, Des lois, cité par Radica G. (dir.), La Loi, Paris, Flammarion, « Corpus », Paris, 2000, p. 151).

104 P. Delnoy rappelle cette évidence : « Lorsque les pouvoirs normatifs adoptent des textes, c’est, en général, afin d’amener les citoyens à agir selon leur volonté. Traiter du droit écrit – pour faire bref : de la loi – sous l’angle de la méthodologie de sa confection, c’est donc examiner comment élaborer des lois qui influent sur les citoyens au point de les conduire à se comporter selon les vœux du législateur » (Delnoy P., « La communication législative », op. cit., p. 141). Le même auteur estime également que « si, pour que la loi soit efficace, il faut qu’elle soit connue, il faut surtout qu’elle soit comprise » (ibid., p. 143). Dans le même sens, A. Viandier considère que « de la forme du texte et spécialement du langage adopté, dépendent l’efficacité de la communication et l’effectivité de la loi adoptée » (Viandier A., Recherche de légistique comparée, Berlin/Heidelberg/Paris, Springer, « Fondation Européenne de la Science », 1988, p. 59).

105 Lascoumes P., « Effectivité », in Arnaud A.-J. et al., Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-scientia, 1988.