1La question de l’effectivité du droit est généralement posée au moment de l’évaluation d’une disposition législative, pour observer la façon dont elle est reçue dans la société. Sa voir si un droit est effectif revient alors à déterminer si ce droit est respecté par ses destinataires, à repérer son utilité ou au contraire ses failles. L’effectivité est ici définie comme le « degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit1 ». Ainsi conçue, la notion d’effectivité semble présenter avant tout un intérêt pour le législateur2, les sociologues et les économistes du droit, et éventuellement pour le juriste curieux. On constate cependant l’appropriation de cette notion par une partie de la doctrine qui, au lieu de cantonner la question de l’effectivité à celle de l’évaluation a posteriori des effets d’une norme, fait de l’effectivité un préalable à la reconnaissance de la juridicité et de la validité de la norme3.

2Nous nous proposons ici d’analyser les rapports entre les concepts d’effectivité et de validité à la lumière d’un exemple particulier : le droit du public à l’information.

3Il convient préalablement de rappeler ce que recouvre l’expression « droit du public à l’information ». Dans les instruments internationaux de protection des droits fondamentaux, on trouve tout d’abord l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme qui, reconnaissant le droit de toute personne à la liberté d’expression, énonce ses différentes composantes et vise parmi elles « le droit de recevoir des informations ou des idées4 ». La Cour européenne des droits de l’homme, à l’occasion d’une affaire opposant un journal d’information condamné pour avoir publié un article sur une affaire judiciaire en cours au Royaume-Uni, a précisé que, s’il incombe aux médias « de communiquer des informations et des idées sur les questions dont connaissent les tribunaux, comme celles qui concernent d’autres secteurs d’intérêt public […], le public a le droit de les recevoir5 ».

4L’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, largement influencé par la conception libérale de la Révolution française, proclame uniquement la liberté de communication de tout citoyen et reste muet sur l’éventuel droit de savoir de celui-ci. Néanmoins, le Conseil constitutionnel, sur le fondement de cet article, a pris en considération les lecteurs, les auditeurs et les téléspectateurs qui sont, selon lui, « les destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen6 ». Le Conseil constitutionnel déclare ainsi que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s’adressent les quotidiens ou les moyens de communication audiovisuelle n’était pas à même de disposer d’un nombre suffisant de publications de tendance et de caractères différents ou de programmes qui garantissent l’expression des tendances de caractères différents dans le respect de l’impératif d’honnêteté de l’information7. Le Conseil constitutionnel complète alors la liberté de communication de l’émetteur (l’entreprise de presse, le journaliste ou l’écrivain) par la liberté de communication du récepteur (le public, lecteur, auditeur ou téléspectateur)8. La doctrine fait référence à présent aux « droits des lecteurs9 », au « droit à la communication10 » et au « droit à l’information du public11 ».

5Le « droit du public à l’information » a donc indéniablement une existence juridique. Consacré par la Convention européenne des droits de l’homme et par d’autres textes internationaux, et reconnu par le Conseil constitutionnel, il a pénétré la sphère du droit positif. Néanmoins, la reconnaissance de ce droit par les textes et par les plus hautes juridictions suffit-elle à le rendre effectif ?

6Au-delà des effets prescriptifs et de l’impact sur les mentalités d’une telle consécration, il convient de s’interroger sur les effets que cette norme peut engendrer. Et, puisque l’effectivité a pu être définie comme « tout effet de toute nature qu’une loi peut avoir12 », c’est à travers les effets du droit du public à l’information que nous tenterons d’évaluer dans un premier temps son effectivité (I). Dans un second temps, nous référant au courant réaliste, nous envisagerons l’impact que peut avoir l’effectivité ou le manque d’effectivité du droit du public à l’information sur sa validité ou sa juridicité (II).

I. Effets et effectivité du droit du public à l’information

7Du fait même de sa reconnaissance par le Conseil constitutionnel, le droit du public à l’information va développer des effets dans la sphère du droit. Tout d’abord, puisqu’il est protégé par le juge constitutionnel, une loi ne pourra, en principe, l’ignorer. Mais surtout par ce que sa valeur est ainsi reconnue, le législateur comme le juge vont lui faire produire des effets, invoquant le droit du public à l’information, soit pour lever les obstacles à la diffusion des informations, soit pour exiger une certaine qualité de l’information diffusée.

8Le premier effet du droit du public à l’information est de justifier des exceptions à la mise en œuvre des droits individuels qui s’opposent à la diffusion de certaines informations. Ainsi, l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle, en disposant que « l’auteur ne peut interdire [...] les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées », met en place une exception au droit d’auteur13. De la même manière, le juge utilise le droit du public à l’information pour écarter dans certaines circonstances des droits exclusifs venant empêcher la diffusion de certaines images. Dans un arrêt qui a fait grand bruit à l’époque, la première chambre civile de la Cour de cassation a déclaré que « la concession à un diffuseur du droit de retransmettre en direct et intégralement une compétition sportive ne peut, en vertu du droit du public à l’information, faire obstacle à la communication de l’événement au public, sous la forme de brefs extraits ne portant pas atteinte au droit d’exclusivité du diffuseur, de sorte que le refus de la Formula One Constructors Association (FOCA) de laisser l’accès au circuit constituait un trouble manifestement illicite14 ».

9Le législateur et le juge mettent également en œuvre le droit du public à l’information lorsqu’ils rappellent les qualités que l’information doit revêtir pour être respectueuse des droits du public. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, après avoir posé le principe que « l’imprimerie et la librairie sont libres », s’attache à encadrer cette liberté en mettant en place un système de responsabilité à la charge de l’émetteur de l’information. Elle régule ainsi le contenu de l’information communiquée en posant différentes interdictions qui sont autant d’enseignements sur la qualité de l’information que le public est en droit d’attendre. Sont ainsi interdites par exemple, la diffusion de fausse nouvelle15, l’injure et la diffamation16, la contestation de l’existence des crimes contre l’humanité17, l’offense au Président de la République18 et aux chefs d’État étrangers19, la reproduction portant gravement atteinte à la dignité d’une victime des circonstances d’un crime ou d’un délit20. La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 juin 1994 a affirmé « qu’indépendamment des dispositions spéciales concernant la presse et l’édition, et eu égard au droit du public à l’information, l’auteur d’une œuvre relatant des faits historiques engage sa responsabilité à l’égard des personnes concernées lorsque la présentation des thèses soutenues manifeste, par dénaturation, falsification ou négligence, un mépris flagrant pour la recherche de la vérité21 ». Le législateur comme le juge, on le voit, font indéniablement produire des effets au droit du public à l’information.

10Néanmoins, le droit du public à l’information souffre d’un manque d’effectivité flagrant. Dans toutes les hypothèses où le droit du public à l’information est mis en œuvre par le juge, il est invoqué, soit par les personnes qui diffusent l’information – les journalistes ou les médias qui veulent remettre en cause les droits exclusifs venant empêcher la diffusion de l’information – soit par le juge lui-même qui l’utilise à l’encontre des journalistes et en faveur des personnes directement visées par l’information pour exiger une certaine qualité à l’information diffusée. Paradoxalement, le droit du public à l’information ne peut pas être invoqué directement par le public lui-même devant les tribunaux. Les actions en ce sens intentées devant les juridictions par des particuliers ou par des associations de téléspectateurs ont échoué. L’exigence d’un intérêt direct et personnel posée par l’article 31 du nouveau code de procédure pénale a exclu jusqu’à présent la recevabilité des actions individuelles fondées sur un intérêt collectif. Et le juge judiciaire a refusé aux associations de téléspectateurs le droit de défendre en justice les intérêts d’une collectivité qu’elles prétendent représenter en vertu de leurs statuts, en l’absence d’une habilitation légale.

11C’est pour cette raison que le tribunal de grande instance puis la cour d’appel de Paris ont rejeté comme irrecevable la requête émanant d’un téléspectateur et d’une association de téléspectateurs dans l’affaire de l’interview de Fidel Castro diffusée au cours du journal télévisé de 20 h par la chaîne de télévision TF1. L’interview était annoncée par le présentateur du journal Patrick Poivre d’Arvor comme effectuée par lui-même et son confrère Régis Faucon. Le magazine Télérama révéla quelques jours plus tard qu’il s’agissait en réalité d’un montage : les journalistes avaient repris les images d’une conférence de presse et y avaient inséré des fausses questions pour donner l’impression qu’ils les posaient personnellement à Fidel Castro. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) s’étant abstenu de toute mesure de sanction, une association de téléspectateurs, l’association TV Carton jaune, ainsi qu’un téléspectateur, avaient engagé une action contre TF1 et les deux journalistes. Les magistrats de la cour d’appel de Paris ont considéré « que si rien n’interdit aux parties appelantes de manifester leur désapprobation, justifiée, à l’égard du subterfuge utilisé par leurs adversaires, elles ne peuvent cependant le faire en introduisant une action qui se heurte aux dispositions de l’article 31 du nouveau code de procédure civile22 ».

12Le droit du public à l’information est donc un droit que son bénéficiaire principal, le public, n’est pas en mesure de faire lui-même respecter : d’où son manque d’effectivité. La seule hypothèse où la plainte du public pourrait aboutir au prononcé d’une sanction à l’encontre de celui qui diffuse une information, est celle d’une saisine du CSA. C’est ce qu’a rappelé la cour d’appel de Paris dans une autre affaire où elle a jugé irrecevable l’action d’un téléspectateur et d’une association de téléspectateurs à l’encontre de journalistes à qui on reprochait d’avoir diffusé une fausse ou tout au moins une mauvaise information : elle a estimé que l’appréciation du manquement d’un journaliste à ses obligations relevait des pouvoirs du CSA, organisme régulateur indépendant, qui a pour mission légale de veiller à garantir la liberté de la communication audiovisuelle23.

13De fait, la modification introduite dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication par la loi du 1^er août 2000 permet aux associations ayant dans leur objet social la défense des intérêts des téléspectateurs de demander au Conseil supérieur de l’audiovisuel d’engager une procédure de sanction. Le CSA affirme de plus qu’il « tient compte et examine toutes les plaintes qu’il reçoit, que celles-ci émanent d’associations de téléspectateurs, d’associations familiales ou de simples téléspectateurs ». Est ainsi reconnue aux associations et aux simples téléspectateurs la capacité de saisir un organisme en cas de manquement au droit du public à l’information.

14Cette possibilité pour le public d’invoquer « le droit du public à l’information » devant une instance de contrôle est toutefois limitée. Tout d’abord, le CSA a pour seule mission de veiller à garantir la liberté de la communication audiovisuelle : s’il contrôle l’information diffusée par les services de radio et de télévision, il n’est pas compétent en matière de diffusion des informations par la presse écrite ni par le biais d’internet. Tout un pan de la communication des informations lui échappe donc. Ensuite, dans ses domaines de compétence, le CSA privilégie la prévention sur la répression24. En matière d’honnêteté de l’information et de déontologie des programmes, très peu de cas de manquement ont débouché sur l’ouverture d’une procédure de sanction, et moins encore sur le prononcé de sanctions à l’issue de cette procédure25. Seuls les cas les plus graves, comme la diffusion d’informations manifestement racistes ou antisémites ou de publicités frauduleuses, ont effectivement donné lieu à sanction26.

15Le droit du public à l’information souffre donc d’un manque d’effectivité puisque sa portée ne va pas jusqu’à permettre à son bénéficiaire de le revendiquer en justice. Dans ces conditions, on est amené à se demander s’il s’agit à proprement d’un droit et si ce qu’on appelle « le droit du public à l’information » peut être véritablement considéré comme une norme juridique. Au-delà de la question de l’effectivité du droit du public à l’information se pose la question de sa validité ou de sa juridicité.

II. Effectivité et validité du droit du public à l’information

16Poser la question de l’effectivité de la norme en termes de validité conduit à s’interroger sur la place de l’effectivité dans la définition et l’identification de la norme juridique, en d’autres termes dans la juridicité de la norme. Au lieu de dire « le droit existe, est-ce qu’il est effectif ? », la question est des avoir dans quelle mesure l’effectivité permet d’arriver au droit27. Pour certains auteurs se rattachant au courant dit réaliste, est valide la norme qui se réalise dans les faits. La norme qui ne se réalise pas dans les faits n’appartient pas au droit, mais à la « métaphysique » ou plus simplement à la « prédiction » de ce qui risque de se réaliser dans les faits28. Effectivité et validité sont donc intimement liées puisque, selon cette conception, n’est pas valide une norme ineffective. On pourrait alors déduire de cette conception de la juridicité de la norme que, dans le cas qui nous intéresse et d’après ce courant de pensée, le droit du public à l’information n’est pas valide parce qu’il n’est pas pleinement effectif. Néanmoins, une telle conclusion doit être nuancée, car la notion d’effectivité prise en compte pour décider de la validité de la norme n’est pas toujours aussi exigeante. Au sein même du courant qui lie la validité et l’effectivité, les opinions divergent en effet sur le point des avoir quel type d’effectivité la norme doit revêtir pour être considérée comme valide.

17Selon une première conception, est effective, donc valide, la norme investie d’une autorité telle qu’elle est respectée par ceux dont elle est censée régler le comportement : une norme est valide lorsqu’elle est effectivement appliquée par les organes juridictionnels et respectée réellement par les individus sujets de droit29. Pour que la norme se réalise dans les faits et donc soit valide, les deux éléments sont jugés nécessaires : il faut que l’individu auquel la norme s’adresse craigne la contrainte prescrite par la norme ; il faut que l’individu au quel la norme s’adresse soit persuadé que l’autorité qui pose et applique le droit était compétente pour poser et appliquer le droit30. L’obéissance nécessaire à la validité de la norme présuppose donc, d’une part, une norme sanctionnée ou sanctionnable pour que la sanction dissuade l’individu d’adopter le comportement prohibé et une norme habilitant celui qui prononce la sanction. Si on adopte ce raisonnement, l’absence de possibilité pour le public de revendiquer en justice son droit à l’information et a fortiori de faire sanctionner sa violation par les tribunaux ferait perdre à la norme sa validité ou sa juridicité. Le manque d’effectivité du droit du public à l’information serait alors révélateur de son manque de juridicité ou de validité.

18Une autre conception restreint néanmoins le concept d’effectivité à l’application du droit par les organes juridictionnels31. Une norme est valide lorsqu’elle est ressentie comme contraignante par le juge. Alf Ross, qui soutenait au départ la première conception de l’effectivité, s’est par la suite rallié à la seconde. Selon lui, « un système national, considéré comme un système de normes valides, peut être ainsi défini comme les normes qui sont effectivement opératoires dans l’esprit du juge, parce qu’elles sont ressenties par lui comme devant être socialement contraignantes32 ». Pour être effective, et donc valide, il suffit à la norme d’être appliquée par l’organe juridictionnel. Dans cette perspective, le droit du public à l’information, puisqu’il est utilisé par le juge, est bien une norme juridique effective, donc valide. Les effets du droit du public à l’information dans la sphère juridique que nous avons constatés plus haut, à savoir son utilisation par le juge pour concilier des intérêts antagonistes, suffisent à caractériser la juridicité de la norme. Le droit du public à l’information, parce que le juge y fait référence, réintégrerait alors le cercle des normes juridiques.

19Les approches qui lient validité et effectivité présupposent une appréhension binaire de l’effectivité qui permet de classer les normes en deux ensembles : d’un côté les normes effectives, donc valides, de l’autre les normes ineffectives, donc invalides. Or l’étude de cette norme particulière qu’est le droit du public à l’information fait apparaître que l’effectivité d’une même norme peut s’apprécier différemment selon l’angle sous lequel on la considère : effectivité de l’observation de la norme par les sujets de droit destinataires directs, effectivité de la mise en jeu du contrôle de la norme en cas de doute quant à sa bonne observance par ses destinataires directs, effectivité de l’utilisation de la norme par les organes juridictionnels destinataires indirects, effectivité de la sanction prononcée en cas de la violation de la norme par ses destinataires directs.

20Entre l’état d’effectivité et l’état d’ineffectivité, il existe une multitude d’états intermédiaires, de normes partiellement effectives ou partiellement ineffectives33, dont les notions binaires de juridicité ou de non juridicité échouent à rendre compte. Plutôt que d’épiloguer sans fin sur le point de savoir à partir de quel degré précis d’effectivité une norme devient une norme juridique ou sur le point de savoir si, pour être une norme juridique, une norme doit être pleinement effective pour tous ses destinataires, ne faudrait-il pas alors admettre qu’il y a une incompatibilité structurelle entre les notions d’effectivité d’une part et de juridicité d’autre part ?

21Un autre courant de la doctrine a le mérite d’éviter ces questionnements et de contourner ainsi la difficulté en proposant une définition de la validité totalement indépendante de toute notion d’effectivité. Hans Kelsen définit la validité d’une norme comme la conformité de cette norme aux normes déterminant les processus de création du droit34. Une norme est valide parce qu’elle a été régulièrement adoptée. Peu importe sa réalisation dans les faits. La recherche de l’effectivité de la norme reste importante pour évaluer l’observance de la norme par ses destinataires et ainsi évaluer si le droit est en phase avec la réalité de son application. Elle n’a en revanche aucune incidence sur la détermination de ce qu’est une norme juridique.

22La définition kelsenienne de la validité, libre de toute référence à l’effectivité, présente un triple intérêt. Tout d’abord, elle a le mérite de la simplicité : elle permet une détection simple des normes juridiques. Ensuite, la définition kelsenienne de la validité correspond à une vision volontariste et active du droit. Jean Carbonnier, qui fut un des premiers juristes français à travailler sur la notion d’effectivité du droit, estimait que, non seulement l’exigence d’effectivité était excessive mais également dangereuse, car elle « mène à une caricature de raisonnement législatif, que l’on qualifie trop légèrement de sociologique : puisque la règle ne réussit pas à se faire obéir, il n’y a qu’à la changer35 ». Cette vision brosse le tableau d’un droit uniquement déclaratif qui viendrait avaliser les pratiques de ses sujets plutôt que les orienter. Enfin, la définition kelsenienne de la validité a le mérite de dissocier la validité du droit de son acceptation. Lier la validité du droit à son observance, c’est oublier que l’effectivité du droit n’est pas un phénomène homogène : un droit ineffectif pour certains peut être effectif pour d’autres. Cette vision du droit reviendrait à considérer que le droit est alors valide pour certains et invalide pour d’autres et dessinerait un droit « à la carte », librement contraignant en fonction de la volonté de chacun.