1 Le droit français de la propriété doit beaucoup au droit romain. Les droits réels, la possession, la propriété individuelle et collective, la prescription acquisitive, les protections de la propriété, les servitudes, l’usufruit et les autres démembrements sont régis et organisé par le droit romain. Ce dernier présente de nombreuses situations où l’entretien figure parmi les obligations, comme dans l’action en revendication de propriété, et précisément la théorie des impenses nécessaires, utiles et somptuaires (Lévy, Castaldo 2002, 326), le régime de la mitoyenneté, comme tous les droits réels greffés sur la location des terres (superficie, baux à long terme) (Saliou 1994). Voir également la contribution de Ch. Davoine dans ce même volume.
2 Cette question n’a pas donné lieu à des recherches spécifiques en dehors des études sur l’entretien d’édifices monumentaux comme les lieux de culte, les châteaux des princes ou les bâtiments publics (comme par exemple Quintard-Lenoir 2007) ou à des travaux en histoire institutionnelle (comme Béthume 2001 ou Petrazoller 2002).
3 Jacob 2014, 587. Voir sur cette controverse Castaldo 2007 ; Castaldo 2008 ; Giordanengo 2010 ; Giordanengo 2014 ; Jacob 2014.
4 Halpérin 2012.
5 Cette démarche resterait à entreprendre dans les archives judiciaires et notariales médiévales car elle apporterait un éclairage neuf sur l’appréhension des usages locaux par le droit.
6 Carvais 2008 ; 2009 ; 2013a et b ; 2014 ; 2015a.
7 Pussot 1600 ; Savot 1624 ; Savot 1673 ; Bullet 1691.
8 Desgodets 1748 (1653-1728). Nous avons, dans le cadre d’un projet ANR Corpus et avec les compétences d’une équipe de recherche ad hoc pluridisciplinaire, édité ses différents cours de manière critique. Les résultats de cette enquête sont consultables sur le site www.desgodets.net [mis en ligne le 19 avril 2014] et dans Carvais 2015b ; 2016 et à paraître.
9 Pussot 1600. Nous y avons repéré les occurrences suivantes : « repar » 33 ; « entret » : 18. Comparer avec celles trouvées chez Desgodets rassemblées dans le tableau.
10 Desgodets BS, Ms 94 et 95.
11 L’exposition de la question chez Desgodets et les juristes de l’Ancien Régime s’opère en fonction du statut du titulaire de l’obligation d’entretien qui lui incombe. En revanche, dès le Code civil, l’approche de la question se réalise autour du vocable « réparation », en particulier des réparations provenant de vétusté répondant davantage à l’entretien, mais dont elles se démarquent.
12 Merlin 1827-1828, t. 2, V° « Bâtiment », 106-107. Desgodets BS, Ms 95, 51, annonce, à l’occasion du commentaire de l’article 187 de la Coutume de Paris, les obligations d’entretien d’étanchéité entre les différents propriétaires : « si le propriétaire de la surface a un passage, cuisine ou cour au-dessus de la voûte de son voisin, il en doit faire et entretenir le pavé à ses dépens et empêcher que l’eau n’y pénètre ; mais s’il n’y a qu’un jardin, chantier ou place vague au-dessus de la voûte, c’est à celui à qui elle appartient à la garantir de l’eau. » C’est nous qui soulignons. Désormais, tout passage en italique dans une citation sera de notre fait, sauf mention contraire.
13 En droit romain, la question est abordée dans le cadre de l’indivision successorale (Lévy, Castaldo 2002, 1328-1329) et dans l’étendue du droit de propriété dans l’espace entre le fonds et le tréfonds qui reprend le principe romain Superficies solo cedit (Levy, Castaldo 2002, 358-360). Voir également Dubouloz 2011, 203-381.
14 Voir les développements de l’idée de propriété communautaire à partir du phénomène social de la famille (Patault 1989, 64-66).
15 Coquille, 1666, ch. X, art. 3, 171 ; Patault 1989, 255-256.
16 Née de la Rochelle 1749, 160.
17 Loysel 1607, 293.
18 Nous n’entendons pas ici servitude dans le sens strict de la servitude prédiale qui est une charge qui pèse sur un héritage en faveur d’un autre héritage, mais d’un système similaire qui fonctionne dans le cadre de propriétés les unes sur les autres et non contiguës. Certains auteurs au XVIe siècle parlent de « servitude d’indivision forcée » (Patault 1989, 256-257). Dans les Loix de Desgodets, l’occurrence « charge » avec ses dérivés – au sens de « dépenses financières » – est utilisée près de 350 fois. Nous ne prenons pas en compte tous les autres sens du vocable, en service une soixantaine de fois. Le vocable « charge » figure également dans l’index (Desgodets 1748, v-vi.).
19 Il s’agit d’une lecture interprétative de l’article 116 et non 216 par M. Goupy dans Desgodets 1748, 77. Cette erreur a été constamment reprise par les suiveurs.
20 Desgodets BS, Ms 95, 255-256 : « Un escalier commun entre différents propriétaires doit être entretenu à frais communs entre eux à proportion du droit qu’ils ont, par exemple si l’un n’était propriétaire que de l’étage du sol au rez de chaussée et qu’un autre fut propriétaire du premier étage et un autre propriétaire du restant de la hauteur de l’édifice, celui qui aurait l’étage du rez de chaussée ne contribuerait à rien pour l’escalier parce qu’il ne s’en servirait pas, celui à qui appartiendrait le premier étage contribuerait pour la moitié jusqu’à son étage, et celui qui serait propriétaire du haut contribuerait par l’autre moitié jusqu’au premier étage et pour tout le restant de la hauteur et il payerait les charges à l’autre propriétaire à proportion de sa contribution. La même proportion de contribution se doit observer aux chausses et tuyaux d’aisances communs à plusieurs dans une partie de la hauteur. ».
21 Goupy emploie le terme « égalité » dans le sens d’« équité ».
22 Goupy dans Desgodets 1748, 78.
23 Ainsi M. Goupy argumente sur la répartition équitable des charges d’immeuble à la propriété partagée (Desgodets 1748, 78).
24 « Cet article 205 de la coutume entend par les termes de murs et édifice commun, non les murs mitoyens et les édifices, mais aussi les cloisons, le pavé du passage et des cours, les puits, les couvertures et combles, les privés et fosses d’aisance, les escaliers fossés et généralement toutes choses communes entre les voisins, lesquelles choses venant à se dégrader ou corrompre et être en danger de ruine, l’un des voisins qui y a intérêt peut contraindre par justice les autres voisins qui y ont droit, à contribuer par la part et portion dont ils seront tenus, à la réfection, réparation et entretien desdites choses communes ; celui qui n’est propriétaire que de l’étage du rez de chaussée ne doit point contribuer au plancher au-dessus de cet étage, de même celui qui ne serait propriétaire que du premier étage contribuerait pour le tout au plancher qui est au-dessus de lui, celui qui ne serait propriétaire du second étage le devrait payer seul, ainsi des autres. » (Desgodets BS, Ms 95, 252-253).
25 « Par le nom de mur mitoyen, l’on entend un mur mitoyen qui sépare deux héritages, lequel est commun et appartient à deux voisins conjointement et lorsqu’il le faut rétablir ou reconstruire ils contribuent chacun aux fruits de son rétablissement, néanmoins il arrive quelquefois qu’un mur est mitoyen quoiqu’il ait été construit et qu’il soit entretenu aux frais et dépens de l’un des voisins seul lorsque par servitude il est ainsi stipulé par un titre ». (Desgodets BS, Ms 95, 62-63).
26 Patault 1989, 255.
27 Cet article a été supprimé en 1838. Voir son commentaire dans Dalloz, Dalloz 1845-1859, V° « Servitude », 242 et ssq.
28 Desgodets 1748, 399-403. Ce point sera discuté par la doctrine après le Code civil (Demolombe 1867, 509-510).
29 Desgodets BS, Ms 95, 66.
30 Desgodets BS, Ms 95, 68.
31 « Si la ruine du mur arrivait par l’humidité ou la poussée des terres rapportées, le propriétaire de l’héritage où seraient les terres rapportées en devrait réparer le dommage » (Desgodets BS, Ms 95, 94) ou « celui qui enfonce ses bâtiments plus creux que ceux de son voisin doit faire en sorte qu’il n’y arrive aucun défaut, ni dégradation à peine de les réparer bien et dûment et de payer à son voisin les autres dommages. » (Desgodets BS, Ms 95, 119).
32 Voir les nombreux exemples chez Desgodets : mur et édifice penchant, dégradé et corrompu, se retrouver « en danger de ruine » (Desgodets BS, Ms 95, 242), boucher un soupirail de cave qui donnait le jour (Desgodets BS, Ms 95, 344-345), un élément d’édifice se trouver « rompu, démoli, gâté » [Etampes, 86 ; Orléans, 240 ; Bourbonnais, 510 ; Sedan, 295] (Desgodets BS, Ms 94, f°13 r, 23 r, 73 r, 136 r et 144 r).
33 Faron, Hubert 1995.
34 Voir la réponse ministérielle n° 18947 publiée au Journal officiel du 1er juillet 2008, 5688, à un parlementaire qui souhaitait étendre au locataire les règles applicables à l’usufruitier.
35 Pothier 1781, t. IV, 2e partie, Chapitre VI, Article 2, § 2, 301.
36 Desgodets BS, Ms 95, 364-365.
37 Ibid., 273-274. « De même, les tableaux dépendant de la maison qui seraient percés ou déchirés et les glaces cassées ou écornées se doivent réparer par le locataire. Les poutres et leurs chapeaux, les cordes et mains de fer des puits, et des greniers, sont aussi des réparations locatives, le curement des puits et les dégorgements des tuyaux des descentes de plomb, ou de grès et les dégorgements des choses d’aisance sont des réparations locatives et généralement tout ce qui est cassé ou rompu par les locataires et leur négligence doit être par eux rétablie étant réputé être des réparations locatives » (Ibid., 274).
38 Ibid., 375-376.
39 Ibid., 371.
40 Ibid., 371-379.
41 Pichonnaz 2008, 317-319 ; Lévy, Castaldo 2002, 352-353 ; Huvelin 1927, I, 562-565 ; Girard 1929, 393-395. Voir également la contribution de Charles Davoine dans le présent volume.
42 Desgodets BS, Ms 95, 380-381.
43 Ibid., 383.
44 Piales 1762 ; Lorgnier 2011.
45 Desgodets BS, Ms 95, 408-409.
46 Girard 1929, 368-369, note 4 ; Fayard 1969 ; Gosselin 1998. Voir aussi la contribution de Charles Davoine dans ce volume.
47 Les occurrences « nécessité ou nécessaire » se retrouvent de nombreuses fois chez Desgodets : 80 apparitions du critère dans le Ms 94 (64 concernent les dépenses d’entretien) et 125 apparitions dans le Ms 95 (94 concernent les dépenses d’entretien).
48 Desgodets BS, Ms 95, 240.
49 « C’est aux propriétaires à entretenir et réparer la charpente de faites et pannes des combles seulement et les réparations nécessaires à ce sujet, excepté dans le cas où la réparation de cette charpente serait causée par la faute de l’entretien de la couverture et des plombs dont la douairière est tenue, et c’est à la douairière usufruitière à entretenir et faire réparer la charpente des chevrons et les lucarnes. » (Ibid., 386-387).
50 Ibid., 280.
51 « Hors lesdites villes et faubourgs, on ne peut contraindre le voisin à faire mur de nouvelles constructions séparant les cours et jardins, mais bien les [sic !] peut-on contraindre de l’entretien et réfection nécessaire des murs anciens selon l’ancienne hauteur d’iceux, si mieux le voisin n’aime quitter le droit du mur et terre sur laquelle il est assis » (Ibid., 298).
52 « Les impenses utiles que l’on appelle améliorations faites pendant l’an et jour par l’acquéreur ne se peuvent répéter suivant l’intention de cet article de la coutume disant que l’acheteur ne peut faire aucun bâtiment ni réparations s’ils ne sont nécessaires, elle exclut infailliblement toutes les impenses qui ne sont pas nécessaires pour la conservation de l’héritage telles que sont celles que l’on nomme utiles ou améliorations, de sorte que l’acquéreur ne pourrait pas demander le remboursement » (Ibid., 577-578).
53 « Il y a quelques coutumes qui font différence de réparations nécessaires, et de réparations utiles, par rapport au remboursement, elles doivent être de même différenciées partout [f° 169 v.] parce que les réparations nécessaires, sont pour empêcher le dépérissement des héritages, et pour les entretenir, et les réparations utiles sont celles qui peuvent par des améliorations augmenter le revenu de la chose, mais comme l’acquéreur n’est pas propriétaire incommutable pendant l’an du retrait, il est à présumer qu’il ne lui est pas permis de faire telles réparations. » (Desgodets BS, Ms 94, f° 169 r et v).
54 « La raison est qu’il y a bien de la différence entre les impenses nécessaires et les utiles en ce que les nécessaires sont celles sans lesquelles la chose serait tenue périe ; […] au contraire les impenses utiles ne sont que pour augmenter le prix et la valeur de la chose ce qui n’est pas permis de faire dans un bien qu’on sait pouvoir être retiré en peu de temps. - Il est permis à l’acquéreur de faire démolir les impenses utiles qu’il aurait fait faire, d’en retirer les matériaux à son profit pourvu que cela ne cause aucune dégradation à la chose acquise, qu’il la rende au même état qu’elle était au temps de la vente. » (Desgodets BS, Ms 95, 578-579).
55 « Il faut néanmoins observer que quelquefois les impenses utiles sont réputées nécessaires quand elles sont modérées, qu’elles apportent une utilité et avantage considérable à la chose et que l’acquéreur a fait ce que tout autre aurait fait, comme si on avait fait un jambage à un bâtiment ancien et caduc pour l’assurer et le fortifier quoiqu’il ne menace pas ruine, ou si on avait fait bâtir un pignon plus solide pour l’entretenir en état, il serait injuste au retrayant d’en refuser le remboursement, et on remarque un arrêt du 14 janvier 1570, par lequel il a été jugé que les frais faits pour avoir fait bâtir une cave seraient mis entre les impenses nécessaires et loyaux coûts et le retrayant condamné à les rembourser. » (Desgodets BS, Ms 95, 579-580). Voir plus haut le détail des travaux incombant à la douairière usufruitière par rapport à ceux relevant du propriétaire du bien.
56 « Ce qui se doit entendre pour les entretiens ordres et non pour les grosses réparations, au contraire les impenses utiles… ». (Ibid., 578).
57 Ibid., 370.
58 Ibid., 383-384.
59 « Savoir les vannes et grilles, le curage des canaux, ruisseaux, rivières qui y conduisent l’eau, l’arbre, les aubes, caisses et sabots, les roues, rouets et lanternes, les pivots, les meules, la cerce, la trémi[e], la huche et tous les autres tournans, travaillans, mouvants, harnois et ustensiles. » (Ibid., 389-390). Ces dispositions sont écrites à propos du douaire et reprises de Ferrière (1714) ou autres traités juridiques qui associent souvent les moulins et le statut juridique du douaire. Voir les commentaires de l’article 262 de la coutume de Paris (Desgodets BS, Ms 95, 381-399). Le vocabulaire technique des moulins est plus ou moins expliqué dans les Loix des bâtimens par M. Goupy, 2e partie, 2-14. La « cerce » est le cercle de bois ou de fer qui entoure la meule surtout quand celle-ci est en plusieurs morceaux. La « trémie » est l’auge qui contient les grains à moudre. La « huche » est le coffre qui récupère la farine.
60 Desgodets BS, Ms 95, 454. Le Code civil conserve cette distinction opérée entre les charges dues par le locataire et celles dues par le propriétaire sur le même bien : d’un côté, les dépenses concernant la structure du bâtiment, celles qui seront dénommées les « grosses réparations » (gros murs, voûtes, rétablissement de poutres et couvertures entières, digues et murs de soutènement et de clôture en entier) qui incombent au propriétaire (art. 606 C. civ.), de l’autre, les autres dépenses d’entretien revenant au locataire. Ce sont celles relatives aux dégradations que le locataire est légalement présumé avoir commises, sauf cas fortuit ou force majeure. Cependant, il ne faut pas confondre les réparations d’entretien avec les réparations locatives. L’usufruitier doit également payer, en plus des réparations locatives menues et courantes, les charges en rapport avec les fruits qu’il récolte sur la propriété. Les grosses réparations peuvent incomber à l’usufruitier lorsque celles-ci sont occasionnées par le défaut d’entretien depuis l’ouverture de l’usufruit (art. 605 C. civ.).
61 On relève dans Desgodets peu de mentions de l’urgence. Quelques-unes lient les deux caractéristiques : « urgentes et nécessaires » (sous l’art. 184(e), ou Desgodets BS, Ms 94, fol. 202 r), « nécessité urgente » (Ibid., fol. 224 r) et « prompte et nécessaire réparation » (Ibid., fol. 10 r). Dans les Loix, l’occurrence « prompte » est citée à six reprises, deux fois dans le Ms 94, quatre fois dans le Ms 95.
62 Desgodets BS, Ms 94, fol. 109 : « aux frais de la réparation nécessaire dans certain temps qui lui sera prescrit » (Coutume du duché de Berry) ; idem, fol. 114 : « réparations nécessaires, afin de les entretenir et remettre en leur nature et usage ; et s’il ne le veut et délai de le faire, l’autre personnier peut dans deux mois après lad. sommation et notification de l’ouvrage accomplir… » (Coutume du pays et duché de Bourbonnais).
63 Desgodets BS, Ms 95, 370-371.
64 Ibid., 448.
65 Desgodets BS, Ms 94, f° 109.
66 Ensemencer une terre en blé ou en toute autre graine.
67 Échalas pour les vignes.
68 Desgodets BS, Ms 94, f° 20 v – 21 r.
69 Voir notamment Bourbeau, 1865. Sur l’imprévisibilité et les cas fortuits, voir Daroussin 2012.
70 Desgodets BS, Ms 95, 497-498.
71 Lepage 1808.
72 Le cas de force majeure n’apparaît étonnement pas comme une cause exonératoire de responsabilité quant à la prise en charge des travaux consécutifs à des catastrophes naturelles. « La douairière usufruitière doit être tenue de faire tous les autres entretiens de couverture, comme sont les recherches maniées à bout en entier, quand même il y faudrait mettre des lattes neuves, les dégâts des orages, grêle et vents impétueux, chute de cheminée et incendies même causés par le feu du ciel. » (Desgodets BS, Ms 95, 386).
73 « Si qua tamen vetustate conuissent, neutrum cogi reficere » (D. 7, 1, 7, 2). Voir la contribution de Charles Davoine dans le présent volume.
74 Boileux 1835, t. 1, 18.
75 « Parce qu’au moyen des guerres passées et aussi par la négligence des propriétaires des maisons de cette-dite ville, censeaux et autres ayants droit, plusieurs desdites maisons sont ruinées et prestes à tomber en décadence et ruine, au péril et dommage des voisins, et de la République par faute de les réparer et entretenir ; il est ordonné qu’à la requête des trésoriers de cette-dite ville, les propriétaires desdites maisons autres que celles qui ont été abattues, ou qu’il convient abattre le long des remparts, et autres lieux pour la fortification de la ville, seront sommés et requis par l’un des sergents de justice qui en baillera son exploit par écrit de les mettre en état. » [À propos de Metz] (Desgodets BS, Ms 94, f° 88 v – 89 r).
76 Delamare 1738, 127-135. Il convient de rapprocher ces cas de l’action romaine de damno infecto, en vertu de laquelle le voisin d’une maison qui menaçait ruine pouvait obliger le propriétaire de celle-ci à étayer, réparer ou donner caution du dommage éventuel (D. 39, 2 ; Descamps 2008). Il s’agit d’entretien extraordinaire déclenché ni par le propriétaire, ni par l’usager, mais par autrui.
77 La jurisprudence est constante sur ce point. Le Conseil d’État reste comme souvent d’opinion contraire depuis le début, sauf lorsque les désordres sont apparus dans les années suivant immédiatement la réception (Auby, Périnet-Marquet, Noguellou 2012, 842-846). D’ailleurs, le critère de vétusté peut même être retenu, sans que l’on puisse imputer un quelconque défaut d’entretien à quiconque.
78 Voir l’article d’Hélène Dessales dans le présent volume.
79 Mouawad 2009, 53-55.