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Le droit peut-il se passer de Dieu ?

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Paul Martens

Épilogue

Volltext

1Peut-être le temps est-il venu, après une période d’inflation juridictionnelle, de tout-par-le-droit et de rien-sans-mon-juge, de tenter le mouvement inverse.

2Les justiciables se disent si mécontents de la justice et du droit, qui, à leurs yeux, dysfonctionnent à l’envi ; les avocats se lamentent si constamment sur l’insécurité née, notamment, du contrôle de constitutionnalité ; les commentateurs manifestent une telle nostalgie pour les temps du positivisme étriqué : ces jérémiades ne devraient-elles pas inciter chacun à modérer sa consommation d’une institution qui n’est jamais qu’une mise en scène de la violence, même si elle y est stylisée ?

3On peut donc espérer que l’on en revienne à d’autres procédures de résolution des conflits et que le droit redevienne ce qui reste aux hommes quand ils ont tout tenté pour se passer de lui.

  • 368 R. Musil, L’homme sans qualités, Folio, t. IV, p. 20.

4Mais en attendant, que l’on cesse de croire à la clôture des systèmes, à l’exhaustivité des règles et à la bonté des régimes. Il est vrai que l’homme n’a jamais su s’il devait préférer la solitude ou le troupeau, s’il trouverait son bonheur dans la soumission ou dans la révolte, qu’il conjure cette incertitude en fabriquant des règles et en faisant des systèmes et qu’il n’a pas de plus grande joie que « de se soumettre à un régime, ce qui s’applique avec le même succès contre l’obésité, dans la politique et dans la vie intellectuelle »368.

5Mais le plus démocratique des régimes ne nous prémunit pas contre l’arbitraire et la violence si ceux qui appliquent les textes ne se persuadent pas, en les lisant, qu’ils ont pour but « de protéger des droits non pas théoriques illusoires, mais concrets et effectifs » (arrêt Airey, C.E.D.H., 9 octobre 1979) ; que le but d’une déclaration de droits est de « reconnaître les droits des groupes historiquement défavorisés » et de « libérer ces groupes du poids des injustices et de la discrimination passée » (Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud, 9 octobre 1998 et 2 décembre 1999, à propos de discriminations fondées sur l’orientation sexuelle) ; que « la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle », même dans un pays où la Constitution n’en dit mot (décision 94-359 DC, Conseil constitutionnel français du 19 janvier 1995) ; qu’on ne peut séparer des enfants en raison de leur race « parce qu’on fait naître en eux un sentiment d’infériorité relativement à leur place dans la communauté, sentiment qui peut affecter leur cœur et leur esprit de façon probablement irrémédiable » (Cour suprême des États-Unis, 347 U.S. 483-1954).

6Parfois il est bon de recourir à l’emphase pour compenser notre propension inverse à la litote et d’oser dire que « bonne justice est due même aux ennemis de l’État qui la dispense » (arrêt Lawless c/Irlande, C.E.D.H., 1er juillet 1961), que « les droits de l’homme ne s’arrêtent pas à la porte des prisons » (arrêt Golder c./Royaume Uni, C.E.D.H., 21 décembre 1975), que le respect de la vie privée implique que la sphère personnelle de chaque individu soit protégée, « y compris le droit pour chacun d’établir les détails de son identité humaine » (arrêts Goodwin et I c/Royaume Uni, C.E.D.H. du 11 juillet 2002) et même, en rêvant un peu, de proclamer « l’interdiction de la régression sociale » (trib. Constit. Portugais, 19 décembre 2002).

7Tantôt, le droit doit parfois savoir se retirer, par exemple, pour constater que la nationalité étrangère d’un immigré de la deuxième génération, si elle « correspond à une donnée juridique, ne correspond toutefois à aucune réalité humaine concrète », de telle sorte que son expulsion serait « une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de la vie familiale » (Bouamar c/Belgique, Comm. eur. D. H., 12 octobre 1989) ; parfois le juge est exhorté à écarter ses règles de procédure lorsqu’elles rendent « impossible ou excessivement difficile la protection des droits conférés par l’ordre juridique communautaire » (C.J.C.E., 14 décembre 1995) ; il arrive même que le juge constitutionnel en arrive à justifier que des personnes victimes de violences soient privées d’accès à un juge parce qu’en accordant une amnistie aux auteurs de ces actes qui en ont fait l’aveu, le Constituant a « délibérément choisi et préféré la compréhension à la vengeance et la réparation aux représailles », afin de « faciliter à la fois la réconciliation et la reconstruction » (Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud, décision du 25 juillet 1996).

8Tantôt, à l’inverse, le droit doit savoir juridiciser davantage des textes insuffisamment normatifs, par exemple en affirmant que le recours effectif prévu par l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme doit exister « à un degré suffisant de certitude en pratique comme en théorie », que les exigences de cet article sont « de l’ordre de la garantie, et non du simple bon vouloir ou de l’arrangement pratique » et qu’elles supposent de pouvoir « empêcher l’exécution des mesures contraires à la Convention et dont les conséquences sont potentiellement irréversibles » (arrêt Conka c/Belgique, C.E.D.H., 5 février 2002).

9C’est parce que les juges ont eu ces surgissements d’humanité, que la légalité écrite n’exprimait pas, qu’ils ont pu aider à tenir la barbarie à distance. Et, par un effet d’entraînement, ils ont hissé vers une transcendance humaine d’autres juges qui souvent n’avaient d’autre envie, et croyaient n’avoir d’autre devoir, que d’en freiner l’avènement en maniant abusivement les éteignoirs du progrès que sont la sécurité juridique et une conception dévoyée du principe de précaution, principes évasifs dont l’indéfinition est si vaste qu’ils peuvent abriter et travestir en pompeuse sagesse ce qui n’est finalement que le culte du statu quo et la peur du changement.

10Ce qui est important pour le droit, ce n’est pas seulement ce qui le définit, le délimite ou le distingue, c’est aussi ce qui le précède, l’accompagne et le corrige. Il a besoin d’un supplément de bonté, sans quoi il peut justifier, dans la plus pure docilité à sa logique interne, la mort, les camps, l’esclavage et les formes plus raffinées d’exclusion qu’il tolère aujourd’hui.

11Par un de ces paradoxes de l’histoire que les faiseurs de systèmes ne voient jamais venir, la conquête de l’égalité et l’illusion de son épuisement dans la loi ont fait de nous des juristes plus indifférents à la justice que ne l’étaient nos prédécesseurs de l’Ancien régime. Parce que les lois sont présumées justes et la norme supérieure réputée valide, on nous a ôté le devoir de rechercher la solution juste.

  • 369 Portalis. Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, cité par J.-Fr. Niort, « Laissons à (...)

12Portalis n’aimait pas l’égalité. Il aimait les différences sociales et même « les abus de la richesse » parce que « l’humanité, la bienfaisance, l’amitié, toutes les vertus dont la semence a été jetée dans le cœur humain, supposent ces différences et ont pour objet d’adoucir et de compenser les inégalités qui en naissent et qui forment le tableau de la vie », car ainsi s’établissaient des liens « entre celui qui a peu et celui qui a beaucoup, entre l’homme industrieux et celui qui l’est moins, entre le magistrat et le simple particulier »369.

13Mais depuis que les lois sont faites par le peuple et qu’elles se chargent elles-mêmes de faire en sorte que chacun obtienne ce qui lui est dû, les juristes se croient déliés de tout devoir de sollicitude.

14Cette nécessité d’une rectification permanente de la règle par l’exception, de la lettre par l’esprit, de la doxa par la philia, ne peut plus nous rassembler tous dans le concept de dieu, qu’il soit singulier, majuscule ou pluriel : les massacres les plus sanglants se font au nom de l’un d’entre eux et les discriminations les plus tenaces se perpétuent au nom d’un autre.

15C’est pourtant dans l’idée que quelque chose en l’homme dépasse l’homme que le droit peut puiser cet addendum sans lequel il n’est qu’une discipline de bureau.

16C’est cet élan vers le dépassement de nos médiocrités intéressées qui pourrait nous éviter d’appliquer la règle comme un cyber-nanthrope (1ère leçon), qui pourrait freiner notre propension à mettre l’individu total à la place de l’État déchu (2ème leçon), qui nous permettrait de donner un contenu utile à des notions que certains n’admettent qu’ornementales (3ème leçon), qui nous dissuaderait de confondre ce que nos manières imposent avec ce que la nature exige (4ème leçon), qui nous interdirait de croire qu’il faut détester les autres pour être heureux chez nous (5ème leçon) et qui nous fournirait une manière de recoudre le bien et le juste (6ème leçon).

17Cette aptitude à briser la rigidité des systèmes et le fanatisme des formes, les textes à eux seuls ne peuvent nous l’inculquer. Elle suppose que se cultive et s’exerce encore une sagesse helléno-stoïco-laïco-chrétienne qui nous a appris qu’il faut mettre en cause perpétuellement nos institutions et nos idées au nom d’une discussion ouverte qui ne connaît pas de dogme ultime (Castoriadis) ; qu’une loi n’est jamais que du pouvoir « emmagasiné dans les mots », et qu’il est avantageux pour le pouvoir de « gouverner par les lois plutôt qu’à visage découvert » (Carbonnier) ; que tout État où il y a plus de lois que la mémoire de chaque citoyen n’en peut contenir est un État mal constitué (Rousseau) ; que summum jus peut aboutir à summa injuria car il est forcé de faire tort en détail qui veut faire droit en gros (Montaigne) ; que le malheur des hommes ne doit jamais être un reste muet de la politique (Foucault) ; que l’inhumain étant aussi le propre de l’homme (M. Delmas-Marty), on n’est vraiment homme que si on se transforme en plus qu’homme (Valéry) et si on s’exerce à « l’extravagante générosité du pour-l’autre » (Levinas).

18Et Dieu, dans tout cela, ne l’a-t-on pas oublié ? Ou peut-être s’y cache-t-il ?

19Mais faut-il trancher la question ?

20Après tout, « Dieu est le seul être qui, pour régner, n’ait même pas besoin d’exister » (Baudelaire).

Anmerkungen

368 R. Musil, L’homme sans qualités, Folio, t. IV, p. 20.

369 Portalis. Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété, cité par J.-Fr. Niort, « Laissons à l’homme les défauts qui tiennent à sa nature… », « Retour sur l’anthropologie des rédacteurs du Code civil des Français », Droit et cultures, 48, 2004/2, p. 88.

© Presses universitaires de Namur, 2007

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