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Le droit peut-il se passer de Dieu ?

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Paul Martens

Sixième leçon. Qu’eût pensé Kelsen de l’arrêt « Wackenheim » (« lancer de nain ») ?

Texte intégral

1Quelle mouche a piqué les juges quand, par une sorte de mouvement universel et spontané, ils ont fait entrer la dignité humaine, qui sommeillait dans les limbes du non-droit, dans les principes généraux du droit, suivis par les constituants qui l’ont inscrite parmi les normes fondamentales ? Veut-on nous préparer au réarmement moral par le truchement du fondamentalisme constitutionnel ? Avons-nous régressé en cessant, comme nous l’avait recommandé Kelsen, de supposer la norme supérieure valide, sans nous interroger sur la pertinence de cette présomption ? Ou bien tenons-nous, avec l’éthique de la sollicitude, cette ferveur juridique qui nous permettrait de remplacer Dieu ?

« Rien de plus rafraîchissant pour le droit, de plus propice à sa tempérance que le doute sur lui-même. »
C
arbonnier

Section I – Le lancer de nain et la dignité humaine

2Quand le spectacle du lancer de nain commence à se répandre dans les discothèques de plusieurs villes françaises, les autorités nationales et locales s’en émeuvent. Il s’agit, en payant, de lancer le plus loin possible un nain, vêtu comme un joueur de football américain, sur un tapis de gymnastique. Le record de France est de 3 mètres 30.

  • 285 Trib. adm. Marseille, 25 février 1997, RFDA, 1992, p. 1026 et note J.-F. Flauss.

3Obéissant à une circulaire du ministre de l’Intérieur, les maires de Morsang-sur-Orge (Essone) et d’Aix-en-Provence interdisent le spectacle. Mais la société organisatrice, Fun Productions, exerce, devant les tribunaux administratifs de Versailles et de Marseille285, des recours victorieux, obtenant 10.000 FF en réparation du préjudice commercial qu’elle a subi.

  • 286 Conclusions du commissaire du Gouvernement Frydmann, précédant les arrêts du Conseil d’État françai (...)

4Ces décisions sont conformes à la jurisprudence selon laquelle il n’appartient pas aux communes, compétentes uniquement pour prévenir les atteintes à l’ordre public « matériel et extérieur », de se préoccuper de l’ordre moral. Cette jurisprudence se fondait elle-même sur l’autorité de Hauriou qui enseignait que la police « n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social » ; elle « se contente de rétablir l’ordre matériel » et elle « ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées, car elle porterait atteinte à la liberté de conscience »286.

5Des recours ayant été exercés devant le Conseil d’État, on s’attend à ce que celui-ci reste fidèle à sa jurisprudence. Il y a bien eu quelques décisions en sens contraire, mais elles étaient fondées sur des circonstances locales. Ainsi le Conseil d’État avait admis que fussent interdits, à Nice, la projection des films « Le feu dans la peau », « Avant le déluge » et « Le blé en herbe », reconnaissant la nécessité « d’endiguer la vague d’immoralité qui a déferlé sur la ville de Nice en 1954 », ce qui avait incité le maire, pressé par l’Union départementale des associations familiales, à interdire ces projections. Il avait également admis qu’un film jugé licencieux fût interdit à Lisieux.

6Mais l’affaire du lancer du nain, révélée par la presse, va susciter une vague de protestations, notamment celles de l’association des personnes de petite taille et de Mimie Mathy.

7Le nain intéressé, Monsieur Wackenheim, est d’un tout autre avis. Alors qu’il était chômeur et solitaire, son engagement par la société Fun Productions lui a permis de s’intégrer à une troupe de spectacle et, pour la première fois de sa vie, d’avoir des amis, un travail et de s’assurer un salaire mensuel de 20.000 FF. Et il met le ministre de l’Intérieur au défi de lui procurer un autre emploi, lui qui interdit l’accès aux corps de police aux personnes de petite taille.

8Insensible à ces arguments, le Conseil d’État va annuler les deux jugements. Il considère que la liberté du travail et du commerce ne font pas obstacle à ce que « l’autorité investie du pouvoir de police municipale interdise une activité même licite si une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un trouble public ».

9Rompant avec la jurisprudence classique, il ne recherche pas si l’interdiction est justifiée par des circonstances locales. Il considère que le spectacle interdit « porte atteinte à la dignité humaine » et il précise que le respect de celle-ci « est une composante de l’ordre public ».

  • 287 Comité des droits de l’homme des Nations Unies, 26 juillet 2002, R.T.D.H., 2003, p. 1017 et note M. (...)

10Monsieur Wackenheim exercera en vain des recours contre ces arrêts devant la Cour européenne des droits de l’homme et devant le Comité des droits de l’homme des Nations-Unies287.

11L’arrêt du Conseil d’État allait déclencher un débat qui n’est pas encore retombé.

Section II – L’irruption de la dignité humaine dans le droit

12La dignité humaine n’était pas étrangère au droit. On la trouvait dans des textes juridiques, parfois implicitement, par exemple, sous la forme de l’interdiction des traitements dégradants et inhumains (art. 3 Convention européenne des droits de l’homme), parfois explicitement, notamment dans l’article 23 de notre Constitution. Mais on la considérait comme une valeur ornementale, exhortative, programmatique : c’était une recommandation faite aux gouvernants mais elle ne conférait aucun droit aux gouvernés.

  • 288 Voir P. Martens, « L’insertion des droits économiques, sociaux et culturels dans la Constitution », (...)

13Les débats qui ont précédé son introduction dans notre Constitution sont, sur ce point, éclairants par leur obscurité. On y voit les parlementaires, tantôt redoutant de donner aux juges une nouvelle arme pour les contredire, tantôt inquiets de travailler pour ne rien dire. On les sent partagés entre la crainte de l’effectivité et l’angoisse de l’insignifiance288.

14Pour reprendre nos schémas d’analyse, on peut dire que c’était un transfert internormatif colossal : la dignité humaine était la valeur suprême. Elle régnait dans le non-droit et devait y rester au risque de perdre sa suprématie : inspiratrice du droit, elle ne pouvait devenir juridique sous peine d’entrer en compétition avec d’autres normes qu’elle était censée surplomber. On la vit d’ailleurs subir de cinglantes défaites.

§ 1. Les coupures d’électricité

  • 289 Bruxelles, 24 décembre 1992, Iuvis, 1994, n° 4, p. 203.
  • 290 Civ. Charleroi, 19 janvier 2000, R.G.D.C., 2000, p. 590.
  • 291 Voir B. Haubert, « Les rapports entre l’usager et le service public de distribution d’électricité e (...)

15Lorsque des juges durent statuer sur la légalité de coupures d’électricité infligées à des abonnés impécunieux, ils repoussèrent l’argument tiré de l’exception d’inexécution parce que « toute personne doit être protégée dès lors que ses droits à mener une vie conforme à la dignité humaine seraient compromis ». Et le juge « ne se substitue pas au législateur et n’ajoute pas à la loi lorsqu’il rappelle ce principe fondamental, sinon élémentaire, qui doit diriger la vie en société »289. Il peut donc repousser l’exception d’inexécution quand elle « paraît assurément en contradiction avec la notion de dignité humaine »290-291.

16Tous les juges du fond ne partagèrent cependant pas ce point de vue. La question fut donc posée à la Cour européenne des droits de l’homme où elle ne franchit même pas le seuil de la recevabilité devant la Commission.

  • 292 C.E.D.H. 25 avril 1978, Tyrer c/ Royaume-Uni.
  • 293 F. Sudre, « La première décision ‘Quart-Monde’ de la Commission européenne des droits de l’homme : (...)

17La Cour avait déjà fait référence à la dignité humaine, notamment pour condamner les châtiments corporels qui étaient encore pratiqués dans certaines écoles du Royaume-Uni292. Mais la Commission refusa de considérer que puisse être assimilée à un traitement dégradant la privation d’électricité infligée en plein mois de décembre, pour non-paiement de factures, à la mère de deux enfants, incapable de travailler pour des raisons de santé, hébergée dans un logement social où tout fonctionne à l’électricité. Ainsi, la dignité humaine n’avait pu, au plus haut niveau juridictionnel, exercer la primauté que lui avaient reconnue des juridictions de fond. La doctrine commenta sévèrement ce refus. Elle parla d’une « bavure » reprochant à la Commission d’avoir refusé au pauvre une protection qu’elle accorde au criminel : « à l’exclusion économique et sociale, la Commission a ajouté l’exclusion juridique »293.

18Toutefois, si la dignité humaine avait raté, devant les juges, son exercice de para-légalité, elle le réussit devant les politiques : nos régions ont chacune adopté des décrets ou ordonnances garantissant une fourniture minimale d’électricité.

§ 2. La publicité indigne

19Plus frontale encore fut la collision entre normes juridiques dans l’affaire Benetton.

20Peu regardante sur les moyens d’inciter le peuple à acheter les pull-over qu’elle fabrique, la firme Benetton avait entrepris d’attirer l’attention du consommateur par une publicité montrant des parties dénudées du corps humain portant les lettres « hiv », à la manière dont les bêtes sont marquées dans les abattoirs.

  • 294 Paris, 28 mai 1996, D., 1996, J., p. 617, et note B. Edelman.
  • 295 Décision du 12 décembre 2000, Bull. jur. const., 2000/3, p. 469.

21La Cour d’appel de Paris, saisie d’une action par des associations de personnes atteintes du sida, condamna cette publicité parce que Benetton avait utilisé « une symbolique de stigmatisation dégradante pour la dignité des personnes atteintes de manière implacable en leur chair et en leur être, de nature à provoquer à leur détriment un sentiment de rejet ou de l’accentuer »294. Des décisions semblables ont été rendues par des juridictions allemandes, approuvées par la Cour de cassation. Mais il n’en fut pas de même devant la Cour constitutionnelle. Celle-ci estima que la publicité contestée pouvait aussi s’interpréter comme tendant à lutter contre la marginalisation des personnes séropositives et, surtout, elle jugea qu’une interdiction serait une grave restriction à la liberté d’expression qui s’étend, selon sa jurisprudence, à toute opinion, qu’elle soit rationnelle ou émotionnelle, utile ou dommageable, précieuse ou sans intérêt295.

  • 296 Civ. Bruxelles (réf.), 25 janvier 2001, Journal des procès, 23 février 2001, n° 409, p. 23 et note (...)
  • 297 Bruxelles, 22 juin 2001, J.T., 2001, p. 840.

22Dans l’affaire adecco, le juge des référés de Bruxelles était amené à juger si la RTBF avait pu refuser de poursuivre la diffusion d’une publicité qui, pour vanter le travail intérimaire, montrait un gros patron se mettant tout nu pour convaincre une jeune femme de signer un contrat d’emploi. Le règlement de la publicité commerciale à la RTBF, qui fait l’objet d’un décret du 17 juillet 1987, prévoit notamment qu’elle ne peut porter atteinte à la dignité humaine. Le juge estima qu’il pouvait être « difficilement soutenu que le spot publicitaire ‘ aille jusqu’à porter atteinte au respect de la dignité humaine ’ » et, en substance, que cette publicité ne méconnaissait pas davantage la dignité des gros patrons et il condamna la RTBF à diffuser le spot litigieux sous astreinte296. La décision fut réformée en appel pour défaut d’urgence, sans que le fond fût abordé297.

23Voici donc la dignité humaine, descendue du firmament des valeurs morales, devenue une norme juridique et, toute fondamentale qu’elle soit, en compétition avec d’autres normes fondamentales, en l’espèce la liberté d’expression, contrainte de s’incliner devant elle.

§ 3. Le droit à l’aide sociale des étrangers en séjour illégal

  • 298 Voir la deuxième leçon.

24Quand il s’agira de savoir si le droit de vivre conformément à la dignité humaine est à ce point inconditionnel qu’il appartient à toute personne, et donc à tout étranger, fût-il en séjour illégal, on vit la dignité humaine s’égarer, dans une jurisprudence foisonnante et versatile, où elle rencontre les bons vieux contre-principes généraux du droit évoqués ci-avant298.

25De la combinaison de l’article 23 de la Constitution avec l’article 1er de la loi organique des CPAS, il découlait que le droit positif belge liait le droit à l’aide sociale à celui de vivre dignement. La formulation inconditionnelle de l’article 23 excluait donc que ce droit pût être conditionné.

26S’ensuivit néanmoins une véritable saga jurisprudentielle.

27La Cour d’arbitrage, par son arrêt n° 51/94, ouvrit la danse en admettant que pouvaient être privés d’aide sociale les candidats réfugiés, déboutés de leur demande d’asile, ayant reçu un ordre de quitter le territoire. La Cour de cassation aggrava la situation en jugeant que, si cet ordre devait être « définitif », ce caractère lui était acquis dès qu’il était insusceptible d’un recours suspensif. Or, les recours qui peuvent être exercés contre un tel acte administratif ne sont jamais suspensifs. Le législateur prit la peine d’anticiper sur une éventuelle critique en remplaçant le mot « définitif » par « exécutoire ». Mais la Cour d’arbitrage, se ressaisissant, déclara, dans un arrêt n° 66/97, que l’aide sociale est un secours « tel que le bénéficiaire puisse mener une vie conforme à la dignité humaine » et « qu’il s’agit donc d’un seuil en deçà duquel le législateur a estimé qu’une atteinte serait portée à cette exigence ». Et par son arrêt n° 43/98, manifestant une sorte de repentir transactionnel, elle jugea que l’aide sociale ne pouvait être enlevée au candidat réfugié dont la demande d’asile a été rejetée, tant qu’il n’a pas été statué sur les recours, suspensifs ou non suspensifs, que la loi lui offre. Elle mécontentait ainsi grandement le Conseil d’État qui se prétend depuis lors saisi d’une foule de recours qui ont pour seul objectif de maintenir l’aide sociale pendant le délai – nécessairement long, vu la multiplicité des recours – qu’il met à statuer.

  • 299 Arrêt n° 131/2001 du 30 octobre 2002, J.L.M.B., 2002, p. 268 et note F. Abou Dalou.
  • 300 Cass., 17 juin 2002, J.L.M.B., 2002, p. 1159 et note J.-F. Funck, p. 1420.
  • 301 Arrêts nos 203, 204 et 205/2004 du 21 décembre 2004 pour la Cour d’arbitrage ; arrêt du 7 juin 2004 (...)

28La question rebondit quand il s’est agi de savoir si ceux qui ont demandé à bénéficier de la loi de régularisation du 15 décembre 1999 ont droit à l’aide sociale pendant que la procédure est en cours. La Cour d’arbitrage répondit : non299, la Cour de cassation : oui300 et, réinterrogées l’une et l’autre, elles maintinrent fermement leurs positions opposées par des arrêts rendus en séance plénière301.

§ 4. Le droit de connaître ses origines

29Quand elle s’immisce dans les matières à forte densité symbolique, la dignité humaine se révèle capable de justifier le blanc et le noir car elle voit s’affronter des dignités concurrentes.

  • 302 M. Fromont, R.D.P., 1999, p. 506.

30La Cour constitutionnelle allemande a considéré, en 1989, que le respect de la dignité humaine impliquait le droit de connaître son ascendance et elle a jugé inconstitutionnelles les dispositions législatives qui s’y opposent. Dans le prolongement de cette décision, en 1997, elle a imposé à une mère de faire connaître à son enfant naturel le nom de son père et, en cas de doute, l’identité des hommes qu’elle avait fréquentés pendant la période de conception302.

  • 303 Décision du 21 octobre 1998, Bull. jur. const., 1998, p. 479.

31En revanche, au nom de la même dignité, le tribunal constitutionnel portugais a refusé de condamner le refus d’un père présumé de se soumettre à une expertise sanguine, admettant toutefois que le juge du fond pouvait « apprécier librement ce refus dans l’administration de la preuve des faits »303.

32La question a été posée à la Cour européenne dans l’affaire Odièvre. La requérante avait vainement tenté de briser le secret qui, en France, entoure la naissance d’enfants dont la mère a décidé d’accoucher « sous x ». C’est la dignité de deux catégories antagonistes de personnes qui s’opposait : d’un côté la « coordination des actions pour le droit à la connaissance des origines », l’« association de défense des droits des pères », les défenseurs des droits de l’enfant et les « mères de l’ombre » demandaient que le secret soit levé ; de l’autre, le mouvement français pour le planning familial défendait la loi.

  • 304 Odièvre c/France, C.E.D.H., 13 février 2003.

33Le droit à la mémoire de l’enfant s’opposait au droit à l’oubli de la mère. La Cour a donné raison aux partisans de celui-ci304.

Section III – Le déclin de l’état législatif et l’avènement de l’état jurisprudentiel

34Ainsi, voilà accomplie la juridictionnalisation de la société annoncée dans la deuxième leçon : ce n’est plus dans les assemblées mais dans les prétoires qu’on dispute sur le sens de la loi. Et on le fait sans culpabilité puisque c’est le pouvoir constituant lui-même qui inscrit la norme suprême dans le droit positif, déléguant ainsi aux juges la mission de lui donner un sens puisqu’il se garde de le faire.

  • 305 Pour plus de détails, voir « La dignité humaine », in P. Martens, Théories du droit, op. cit., pp.  (...)

35On voit dès lors les juges, qui jadis se devaient d’appliquer aveuglément les lois, passer chacune d’entre elles au crible de leur indignation : la dignité humaine sert, en toutes matières, à écarter des règles qui lui seraient contraires et, inversement à justifier des interdictions qui la protègent305.

36Une analyse des décisions rendues par les cours constitutionnelles pendant les dix dernières années révèle que la dignité humaine a justifié 52 de leurs décisions.

  • 306 Décision du 19 octobre 1971. Toutes les décisions citées peuvent être consultées sur le site de la (...)
  • 307 Décision du 18 août 2000.
  • 308 Décision du 24 septembre 1998.
  • 309 Décision du 28 avril 2003.
  • 310 Décision du 24 novembre 1993.
  • 311 Décision du 9 octobre 1998.
  • 312 Décision du 13 décembre 1999.
  • 313 Décision du 7 janvier 1994.
  • 314 Pour plus de détails, voir P. Martens : « La dignité humaine : bonne à tout faire des cours constit (...)

37C’est elle qui est invoquée par la Cour constitutionnelle allemande, tantôt pour justifier le respect des convictions religieuses, ce qui interdit de condamner celui qui, ne croyant qu’à la « guérison biblique », refuse que son épouse subisse une transfusion sanguine, même si le recours à la prière n’a pu l’empêcher de mourir306, tantôt pour condamner les excès de l’intégrisme religieux, quand il est prétendu que les châtiments corporels font « partie intégrante de l’éthique chrétienne »307. C’est en son nom que la Cour constitutionnelle de Lituanie a admis que, en dérogation aux règles du droit civil, un travailleur soit dispensé de rembourser les sommes reçues en exécution d’un jugement ultérieurement réformé308. C’est elle qui est au centre de décisions rendues par la Cour constitutionnelle hongroise309 ou par la Cour suprême d’Israël310 en matière d’euthanasie. C’est en son nom que la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud a condamné la répression de l’homosexualité masculine311. C’est elle qu’utilisent de nombreuses cours constitutionnelles pour tenter de contenir les extravagances par lesquelles le commerce ou le délire scientifique voudraient faire reculer les limites de la bioéthique. C’est la dignité humaine qui permet, tant bien que mal, avec des succès et des échecs, de faire respecter les droits des étrangers, des malades et des détenus. Plus audacieusement, la Cour constitutionnelle de Macédoine a fait respecter, au nom de la dignité humaine, le droit posthume des défunts de faire apposer sur leur tombe des photos rappelant qu’ils ont été des ennemis de l’État312 et la Cour hongroise l’a brandie pour dénier au ministère public le droit d’intervenir dans une procédure civile !313 Elle est utilisée par les cours d’anciennes républiques socialistes pour apprécier les indemnisations dues aux victimes des pouvoirs totalitaires314.

38Ainsi l’insertion dans le droit positif du concept de dignité humaine permet-elle de corriger les injustices de la loi et c’est un grand progrès. Mais comme l’outil de cette correction est laissé à la discrétion du correcteur, c’est la casuistique qui s’introduit dans la jurisprudence, avec les risques d’incertitude, de subjectivité et d’erratisme qui s’ensuivent.

  • 315 M. Marzano, citée par D. Lochak, in La liberté sexuelle, sous la direction de D. Borillo et D. Loch (...)
  • 316 D. Borillo, op. cit., p. 46.

39Doit-on en conclure qu’introduite subrepticement dans les prétoires, elle doit en être exclue, sous peine de nous mener vers un réarmement moral judiciaire, voire vers un holisme liberticide puisque – l’affaire Wackenheim en est le symptôme – c’est contre elle-même que la personne se voit protégée si ses choix sont indignes ? N’est-ce pas au contraire en prétendant savoir mieux que lui ce qui est bon pour lui qu’on dénie à l’individu une partie de sa dignité en lui refusant la possibilité de choisir315 ? L’homme redeviendrait l’usufruitier de son corps, comme à l’époque où Dieu en était nu-propriétaire, et on verrait s’instaurer une sorte de droit pénal naturel punissant la « disposition fautive de soi », qui réprime l’« immoralisme délictuel » au mépris du principe de légalité des délits et des peines316.

  • 317 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 273.
  • 318 B. Edelman, « Le concept juridique d’humanité », in La personne en danger, Paris, P.U.F., 2003, p.  (...)

40En revanche, la nécessité d’en appeler à la dignité de l’homme n’a-t-elle pas été rendue nécessaire par l’avènement des nouvelles barbaries apparues au XXe siècle ? Le monde a probablement eu jadis l’illusion que la civilisation faisait reculer le mal ou qu’à tout le moins celui-ci devenait moins sauvage : pour une société abrutie pendant des siècles par des histoires de brigands, l’apparition de l’escroquerie a pu être saluée comme une récréation317. L’Holocauste nous a démontré que la barbarie ne venait plus de hordes lointaines indemnes des adoucissements de la civilisation : c’est la barbarie d’un État qui avait poussé très loin les raffinements de la culture qui nous a donné Auschwitz. Et ce sont, avec l’État, les deux autres figures emblématiques du progrès, la science et le marché, qui, réunis, menacent de bouleverser nos repères bioéthiques318. De même qu’il a fallu que l’humanité soit érigée en sujet de droit pour pouvoir atteindre, par-delà les limites territoriales et temporelles du droit pénal classique, un crime qu’on ne pouvait réduire à six millions d’assassinats additionnés, n’est-il pas urgent de préserver un « patrimoine commun de l’humanité » transcendant les droits individuels derrière lesquels s’abritent ceux qui détruisent les forêts, saccagent les fonds marins ou épuisent les énergies fossiles ?

  • 319 Chamfort, Maximes et pensées, Paris, Garnier-Flammarion, 1988, n° 530, p. 170.

41Attendre du droit qu’il nous protège contre la barbarie nouvelle mais lui dénier les instruments utiles pour y parvenir rappelle ce que disait Chamfort des réformistes adversaires de la Révolution : ils auraient bien voulu qu’on nettoyât l’étable d’Augias, mais à condition qu’on le fît avec un plumeau319.

42Alors, à la question si la dignité humaine mérite d’entrer dans le champ du droit, le professeur serait tenté de répondre : non. Mais le juge demande que ne lui soit pas enlevée cette arme ultime car l’imagination barbare de l’homme est à ce point développée que ses innovations criminelles sont toujours en avance sur les trouvailles des juristes.

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Considérations finales

Section I – Récapitulation

43Au terme de ce survol des normativités périmées, parvenues et prétendantes, avons-nous trouvé l’instrument d’une ferveur qui puisse remplacer celles que nous avons répudiées ? Ou bien notre examen se limite-t-il à l’exercice facile et typiquement contemporain d’un éreintage des idéologies reçues qui ne laisse derrière lui que des ruines ?

44Partis de la prophétie de Tocqueville, nous avons constaté que le libéralisme et la démocratie ne suffisent pas à nous protéger contre la barbarie.

  • 320 M. Revault d’allones, Ce que l’homme fait à l’homme. Essai sur le mal politique, Paris, Champs, Fla (...)

45La première leçon pourrait se résumer par ces paroles d’une philosophe qui s’est penchée sur ce « mal que l’homme fait à l’homme » : « le monde devient inhumain ou acosmique lorsque se défait l’entrelacs que les hommes ont tissé, lorsque s’éparpille la durée où ils entretiennent leurs conversations infinies et qu’il ne reste plus aucune trace des paroles depuis longtemps expirées, lorsqu’enfin – faute d’avoir encore en partage assez de mots intelligibles – ils se demandent ce qu’aux tard venus ils pourraient bien léguer… »320.

  • 321 P. Levi, Si c’est un homme, Pocket, 1987.

46Nous avons constaté que, faussée jusqu’à sa caricature bureaucratique, l’utopie étatique a conduit un État civilisé à la docilité de ses sujets par l’anéantissement de la pensée : au procès d’Adolf Eichmann, Hannah Arendt a rencontré la banalité du mal. Les crimes étaient monstrueux, non le criminel. Elle a découvert l’assassin routinier, le bureaucrate exterminateur, l’homme sans pensée qui, parce qu’il avait été déclaré inapte au service armé, est devenu un fonctionnaire du mal, de même que, dans le camp où il était enfermé, Primo Levi a rencontré des exemplaires d’hommes « typiquement gris »321. Le mal extrême était l’œuvre d’hommes quelconques dans ce pays où le national avait supplanté le religieux.

47Dans la deuxième leçon, nous avons, par un mouvement inverse, assisté au désenchantement de l’État, à la dévaluation de son corps mystique (arrêt La Flandria), à la montée des droits subjectifs face à un État qui est tenu non seulement de tolérer les bonheurs individuels (droits-libertés) mais de les accomplir (droits-créances), à peine d’engager sa responsabilité civile.

48Au même moment s’annonçait l’utopie de l’État-Providence, la solidarité transformant la charité en droit subjectif et donnant à l’État la mission de l’organiser ou de l’imposer. Entré en léthargie dans l’entre-deux guerres, l’État-Providence s’est réveillé après 1945 : l’égalité devant la mort, la fraternité au combat, l’oubli provisoire des antagonismes de classe face à l’ennemi extérieur avaient permis de jeter les bases d’une sécurité sociale.

  • 322 Comm. Verviers, 9 avril 1979, J.L., 1979, p. 277.
  • 323 Comm. Nivelles, 13 mai 1976, J.T., 1976, p. 663.
  • 324 Comm. Nivelles, 19 décembre 1974, J.T., 1975, p. 428.
  • 325 Pour les nostalgiques de cette époque, voir P. Martens, « Ordre public et temps de crise », in Les (...)

49On rêva ensuite à une économie étatisée, à une cogestion, voire une autogestion des entreprises. Aux alentours des années 60, on vit des tribunaux tenter de dissocier l’entreprise économique de la société commerciale. Se penchant sur les entreprises en difficultés, des tribunaux s’aperçurent que l’entreprise était une communauté humaine au sein de laquelle il convenait de ménager « harmonieusement les droits des créanciers, le sort de l’emploi en même temps que les intérêts de la région »322. On les vit, par une sorte d’expropriation temporaire de propriétaires désinvoltes, confier la gestion d’une entreprise à un « expert gestionnaire »323, voire à un « comité de travailleurs ». On parla alors du « destin public »324 de l’entreprise, d’« entreprise-institution » et plus tard d’« entreprise citoyenne »325.

50Mais ce second souffle de l’État-Providence qui, après avoir inspiré la sécurité sociale, tentait d’installer la démocratie économique au sein de l’entreprise, allait s’éteindre lorsque le modèle socialiste, emporté dans la chute du mur de Berlin, laissa le champ libre à la mondialisation : le capitalisme allait prendre prétexte de celle-ci pour redevenir impitoyable. L’affaire Renault-Vilvorde peut être considérée comme la fin de l’entreprise à visage humain : on fermait une entreprise qui n’était pas déficitaire mais qui serait plus rentable ailleurs.

  • 326 Trib. gr. inst. Nanterre, 4 avril 1997, J.T.T., 1998, p. 294.
  • 327 Corr. Bruxelles, 20 mars 1998, J.T.T., 1998, p. 281.

51Le droit fut utilisé et les juges furent sollicités. Tout ce qu’ils purent faire c’est interdire à Renault de poursuivre la fermeture de l’usine tant que la direction n’avait pas rempli son obligation d’informer les travailleurs326 et, parce que cette obligation avait été méconnue, condamner le PDG de Renault à une amende de 10.000.000 FB327. Mais l’usine fut fermée, les Belges, après un bref moment d’hésitation, recommencèrent à acheter des Renault de plus belle et le PDG fut sacré patron de l’année avant de prendre la tête, quelques années plus tard, de prestigieuses manifestations culturelles françaises : l’État-Providence est devenu un terme péjoratif et celui qui l’a pourfendu un héros.

  • 328 P. Martens, « L’effacement des frontières entre droit naturel et droit positif », T.P.R., 2001, pp. (...)

52Et puis, dans la troisième leçon, nous avons vu, grâce à la brèche creusée par l’arrêt Le Ski, s’engouffrer dans le droit des valeurs jadis cantonnées dans le non-droit et réaliser le paradoxe d’un droit naturel positif328, faisant des juges une prélature chargée, sous l’œil inquisiteur des curies strasbourgeoise et luxembourgeoise, de débrouiller les frontières entre le bien et le juste. Et nous nous sommes demandé si le catalogue des droits et libertés déduit de leurs jurisprudences ne pourrait, recueilli dans une constitution, animer un nouveau type de patriotisme qui serait constitutionnel, ce qui a paru vous laisser sceptiques.

53La quatrième leçon nous a révélé qu’il est possible que tout ne puisse pas être réduit aux équations du contractualisme. Il y aurait, dans les matières qui touchent au mariage, à la filiation, à l’éducation, une résistance du symbolique. Le débat suscité par les innovations législatives du droit des personnes, acquises ou en projet, démontre en tout cas que la question est controversée. Alors, y aurait-il, dans ces matières, une Loi d’avant les lois qui serait indisponible à la volonté des hommes ? Avons-nous le devoir de la respecter, sous peine de détruire le « socle anthropologique » de l’humanité ? Ou bien est-ce la peur de l’autre qui se cache derrière l’agitation des principes, est-ce, une fois de plus, la vieille pulsion de rejeter ceux qui ne partagent pas nos préjugés qui propose de réinscrire ceux-ci dans la loi ?

54Enfin, la cinquième leçon nous a conduits à tenter de comprendre une autre tentative de refondation sociale. On la croyait périmée dans nos régions tempérées. Le nationalisme avait tant déchiré l’Europe au cours des siècles qu’on pensait en avoir fini avec lui, même s’il connaissait une ultime flambée à deux pas de chez nous, en Yougoslavie. Or voilà que, s’introduisant dans notre droit interne par le biais de la paralégalité, inspirant les discours et dominant la politique, il nous pousse à nous interroger sur la survie du modèle belge et de son couple infernal.

55Et nous voilà ramenés à l’idée selon laquelle les hommes sont incapables de vivre sans qu’une ferveur cimente leur entente. Nous avons fait un détour par les États-Unis. C’était pour nous l’exemple du contractualisme démocratique et multiculturel absolu. Nous savions l’État fondé sur l’extermination des Indiens et l’esclavage des Noirs. Mais il avait dépassé ses travers d’origine, apprenant au monde le jazz, le cinéma critique, les discriminations positives, la solidarité occidentale, la justice constitutionnelle… Pourtant lui aussi serait gagné par cette gangrène destructrice des valeurs qu’il nous a apprises.

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56Voici le temps venu, ayant récapitulé, de conclure. On posera préalablement un dernier regard sur la désolation des temps sans merveilles (II), la dévalorisation des systèmes (III), l’héritage du patriarcat (IV), les fourberies de la loi positive (V). Et on se préparera à l’épilogue en réfléchissant sur l’éthique de la sollicitude (VI).

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Section II – La désolation des temps sans merveilles

57John Rawls et Jürgen Habermas nous ont annoncé, dans des termes à peu près identiques, les enjeux du défi tocquevillien : les penseurs des Lumières ont fait reculer l’obscurantisme, ils ont préparé un scepticisme éthique et il serait vain de croire que nous pourrions le guérir en retrouvant des appuis théologiques. Il nous faudrait donc renoncer à trouver des normes ayant un contenu substantiel : bornons-nous à régler les procédures permettant de les rechercher.

  • 329 M. Gauchet, La religion dans la démocratie, op. cit., p. 59.
  • 330 J. Baudrillard, L’échange symbolique et la mort, Paris, Gallimard, 1976, p. 8.
  • 331 Ibidem, p. 18.

58Le droit et la justice rejoindraient à nouveau le mouvement qu’ont connu toutes les autres activités humaines évoquées dans l’introduction de la première leçon : qu’il s’agisse de la musique sérielle, de la peinture abstraite ou de la sémiotique, tout notre environnement intellectuel est marqué par le refus des finalités au profit des parcours. De même, en philosophie, « le problème est préféré à la solution ; la délibération sur les fins collectives est posée comme une fin en soi »329. C’est un principe de simulation qui nous régit désormais : les finalités ont disparu, « ce sont les modèles qui nous génèrent »330. On est entré dans « le design général de la vie, c’est-à-dire l’encadrement par les signes ». Le signe s’est émancipé de cette « obligation archaïque qu’il avait de désigner quelque chose ; il devient libre enfin pour un jeu structurel, ou combinatoire, selon une indifférence et une indétermination totales »331.

  • 332 J.-J. Goux, « Remarques sur le mode de symbolisme capitaliste », in Psychanalyse et politique, Pari (...)
  • 333 Ibidem, p. 152.
  • 334 Ibidem.
  • 335 Fr. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, p. 397.

59Le triomphe du signifiant sur le signifié s’étant généralisé, la forme l’emporte sur le fond en toute matière : l’individu est dominé par « des abstractions réifiées »332. L’abstraction capitaliste, « ce sont les valeurs détachées, désaffectées » : elle a permis de « rabattre le sens affectif de l’argent sur la logique sociale de la monnaie »333. L’abstraction psychanalytique a, de la même manière, divisé les investissements vitaux pour isoler une énergie libidinale émancipée des entraves morales qui en étouffaient l’expression334. On retrouve le même passage, abordé dans la première leçon, qui nous a fait glisser de la sagesse au savoir, de l’autorité vers le pouvoir ou de l’administration vers la bureaucratie. De la même manière que l’esthétique était passée de la célébration de Dieu à la glorification du sujet puis à la disparition de celui-ci, le droit s’est détaché de la justice et s’est cantonné dans le légalisme mécanique puis dans les formes procédurales. Au fond, notre Cour de cassation, toujours à la pointe du progrès, avait anticipé le mouvement, s’interdisant, conformément à l’article 147 de la Constitution, de connaître du fond des affaires, et n’exerçant qu’un contrôle de « caractère purement conceptuel »335.

Section III – Requiem pour les systèmes

60Mais est-il possible de poursuivre ce dessèchement de substance alors que, d’une part, les normes supérieures ne cessent d’exhorter le juge à faire coïncider le juste et le bien, et que, d’autre part c’est au droit qu’on s’adresse pour tout régenter ?

  • 336 L. Strauss, Nihilisme et politique, Rivages, poche, 2004, pp. 141-142.

61Si, selon le mot de Castoriadis déjà cité, un système juridique « ne peut être totalement agnostique en matière de valeurs », c’est que « chaque être humain est ce qu’il est parce qu’il révère quelque chose ». Chaque société, chaque civilisation doit son unité « à un certain ordre des choses que chérissent les hommes qui la composent »336.

  • 337 R. Musil, L’homme sans qualité, t. III, Paris, éd. Folio, 1958, p. 522.
  • 338 R. Musil, op. cit., p. 517.
  • 339 M. Foucault, « À quoi rêvent les Iraniens », Dits et écrits II, Paris, Gallimard, 1976-1988, p. 693

62Et si Léo Strauss paraît moins fréquentable depuis que les néo-conservateurs ont récupéré sa doctrine, écoutons un auteur irréprochable nous dire de l’homme qu’il croit aux idées, non parce qu’il leur arrive d’être vraies, mais parce qu’il doit croire : « parce qu’il doit faire régner l’ordre dans son cœur. Parce qu’il doit boucher au moyen d’une illusion ce trou dans les parois de sa vie par lequel ses sentiments ne demandent qu’à fuir à tous les vents »337. Et si tant d’hommes ont sombré dans des idéologies meurtrières sous prétexte de sublimer l’Homme ou la conception abstraite qu’ils s’en faisaient, c’est parce que l’Homme était leur « bouc émissaire d’amour ». Car de même que le bouc émissaire répond au besoin « de pouvoir décharger sa colère sur quelqu’un, quand même ce quelqu’un n’y peut rien », l’amour lui aussi « doit se soulager sur quelqu’un qui n’y peut rien, quand il n’en trouve pas d’autre occasion »338. On n’en finirait pas d’énumérer les hommes intelligents qui, au XXe siècle, ont aveuglément suivi des idéologies meurtrières, parce que l’Homme qu’ils croyaient voir au bout de l’Idée, les empêchait de voir les hommes massacrés en son nom. Michel Foucault lui-même, un des penseurs qui nous a le mieux émancipés des niaiseries du passé, s’est un jour enflammé pour l’Ayatollah Khomeny parce qu’il voyait en lui celui qui allait « introduire dans la vie politique une dimension spirituelle »339.

63Voilà sans doute pour quelle raison les générations précédentes ont tant aimé les faiseurs de système : en idéalisant la race, la classe ou la nation, ils ont pu employer cette nécessité d’aimer, moins angoissante quand on la reporte sur des abstractions cérébrales dociles et malléables que sur des êtres de chair, parfois rebelles aux sentiments qu’on leur porte.

64La première leçon à retenir de l’histoire récente, c’est qu’aucun système, si généreux soit-il dans ses objectifs, ne peut nous prémunir contre la barbarie si ceux qui le servent ont perdu la faculté de penser et celle de compatir.

65Tournons-nous vers ceux qui critiquent nos systèmes.

  • 340 W. Kymlicka, Les théories de la justice, Paris, La Découverte, 1999, p. 218.

66Ce que reprochent les communautariens à notre individualisme libéral, c’est, par respect pour l’égalité censée exister entre individus, de les abandonner à la solitude de l’autodétermination. Or, nous savons que nombre d’entre nous ne sont pas « correctement équipés » pour affronter les difficultés de l’existence. Le mythe de l’égalité formelle devient une pratique de l’indifférence qui revient à abandonner chacun à son triste sort, sous réserve du seul correctif de la bienveillance paternaliste340.

Section IV – L’héritage du patriarcat et la leçon du féminisme

  • 341 C. Pateman, « Le contrat social entre frères », in Repenser le politique, Campagne première/Les Cah (...)

67Cette critique, nous la retrouvons, plus vive encore chez les féministes. Quelle est l’origine de notre fameux contrat social : un pacte égalitaire conclu entre sujets égaux en pouvoirs et en talents ? Ici, Freud peut servir à corriger Rousseau fût-ce à son insu : c’est un contrat conclu entre les frères qui, au lendemain du meurtre du père, « mus par leurs remords devant leur crime et par leur souci d’éviter un parricide dont, ayant pris la place du père, ils pourraient être la victime, établissent leur propre loi »341.

  • 342 G. Otto, « Les enjeux et l’histoire », in Der Ring des Nibelungen, programme Opéra royal de Walloni (...)

68Ce que Freud n’avait pas perçu, Wagner, quelques décennies auparavant, l’avait mis en scène dans l’Or du Rhin : quand Wotan brandit sa lance – Freud aurait parlé du phallus – et s’empare au profit des hommes d’un pouvoir jusque-là partagé avec les femmes, ils concluent des contrats dont les femmes sont exclues, devenant elles-mêmes l’objet de ces contrats. C’est la fin d’un monde où les « valeurs de la femme » (« Weibes werte ») avaient permis de connaître l’Âge d’Or342.

  • 343 P. Bourdieu, La domination masculine, Paris, Seuil, 1998, p. 43.
  • 344 G. Fraisse, « La démocratie exclusive », Pouvoirs, 1997, p. 30.

69L’égalité formelle va servir à solidifier l’inégalité réelle car les sœurs sont exclues de l’agora, de la sphère publique dans laquelle le contrat est conclu. Elles sont frappées d’« agoraphobie socialement imposée »343, elles sont confinées dans la sphère domestique parce que, dans la sphère publique, leur nature émotionnelle ne leur permettrait pas d’accéder à la neutralité dont le droit des hommes se prétend revêtu - et pourtant ce sont des hommes qui ont inventé et qui pratiquent encore le népotisme, le clientélisme et le favoritisme, médiocres concessions faites par des institutions viriles à l’emprise des sentiments. Il faut donc maintenir la règle de division du travail social : aux hommes, la fabrication des lois ; aux femmes, la fabrication des mœurs344.

  • 345 R. A. Putnam, « Pourquoi pas une théorie féministe de la justice ? », in Repenser le politique, op. (...)
  • 346 Pour une approche non scientifique, voir D. Brown, Da Vinci Code, Lattès, Pocket, 2004, pp. 325-326

70Or, ce qui est commun à tous les systèmes et aux philosophies qui les expliquent, c’est qu’ils sont précédés et conditionnés par l’être imaginaire au nom duquel ils parlent. Chez tous nos philosophes, Rawls y compris, c’est la voix de l’homme – l’homme masculin, non l’humain universel – qui se fait entendre. C’est l’idéal-type d’un « adulte mâle, socialement aisé, hétérosexuel et chrétien, ou d’origine chrétienne, en parfaite santé et non âgé »345. Nous avons vu combien cette méfiance à l’égard de la sujétion de la femme à l’émotion et aux sentiments était présente dans les travaux préparatoires du Code civil. Notre civilisation n’a-t-elle pas diabolisé les valeurs féminines pour mieux asseoir le patriarcat, traitant comme des sorcières les femmes qui se prétendaient érudites, mystiques ou herboristes ?346

  • 347 A. Baier, « Le besoin de plus que de la justice », in Repenser le politique, op. cit., p. 167.

71Or les féministes nous retournent l’argument : et si la misère de nos systèmes provenait précisément de notre obstination à ne regarder l’autre qu’à travers des abstractions cérébrales, de notre inaptitude à pratiquer une « éthique de la sollicitude », c’est-à-dire « un supplément d’humanité moins autoritaire, un intérêt ressenti pour le bien des autres et pour être en communauté avec eux ». Elle est insuffisante la « froide et jalouse vertu de justice », et on demande en supplément des vertus et des idéaux plus « chauds » et plus communautaires. On trouve, pourrait-on dire, « que la liberté et l’égalité sont insuffisantes sans la fraternité, … . »347.

  • 348 Ibidem, p. 172.
  • 349 X. Martin, Sur l’homme et la déclaration des droits, op. cit., p. 84.

72Nous avons érigé en système exhaustif le respect des contrats et des procédures, l’égalité des chances, les libertés fondamentales. Mais ce n’est pas suffisant : aucun de ces biens n’assure à ceux et à celles qui respectent de tels droits d’autres relations mutuelles que cette relation minimale nécessaire à une « société civile » : « ils peuvent bien être solitaires, acculés au suicide, indifférents à leur travail et à la participation aux processus politiques, trouver leur vie dénuée de signification et n’avoir aucun désir de laisser une descendance affronter la même existence dépourvue de sens ». L’égalité ne procure pas l’attachement : elle « fracture la société et fait peser sur chacun le fardeau de s’assumer entièrement soi-même »348. C’est là « l’indigence anthropologique latente du contractualisme »349.

  • 350 A. Baier, Ibidem, p. 175.
  • 351 Ibidem, p. 179.
  • 352 Ibidem, p. 182.

73Si les femmes sont inaptes à légiférer ou, comme le disait Piaget, si les filles manquent du sens de la loi, si elles n’ont pas le culte de l’autonomie, c’est peut-être parce qu’elles ne sont pas, comme les hommes, « obsédées par l’aptitude à rédiger des lois, par le culte bureaucratique des règles » et qu’elles n’accordent pas une importance exagérée « à l’indépendance par rapport à l’interdépendance réciproque »350. Le travail traditionnel des femmes est de « prendre soin des moins puissants ». Or, une théorie morale « ne peut pas considérer l’intérêt pour les personnes nouvelles et à venir comme une charité facultative laissée à ceux qui en ont le goût »351. Il faudrait alors admettre « que le développement émotionnel est aussi possible et souhaitable que le développement cognitif ». La justice ne devrait-elle pas – et le droit – se laisser gagner par ces valeurs tenues pour féminines, « harmoniser la justice et la sollicitude » et cultiver le penchant à l’« empathie naturelle »352 ?

74Mais où va nous mener cette excursion dans des théories qui sont à l’opposé de notre idéal de neutralité du juge et d’impartialité du droit ? N’allons-nous pas revenir aux méthodes, détestées de tous les commentateurs, du président Magneaud, pour qui une voleuse de pain pouvait être acquittée si elle avait faim ? Remplacer la justice par la compassion, ce serait renoncer à la rationalisation et en revenir à une conception paternaliste et sentimentale du droit.

Section V – Les fourberies de la loi positive

  • 353 Fr. Rigaux, Introduction à la science du droit, E.V.O., 1974, p. 382.

75mais sommes-nous vraiment convaincus de la neutralité du normativisme machinal ? Loin d’être neutre, « toute technique juridique se modèle sur le projet politique au service duquel elle est placée » : il n’existe pas de valeurs propres au « droit » qu’une théorie générale serait en mesure de déduire par une analyse purement formelle353.

  • 354 Cass., 27 mai 1994, Pas., I, 519 couvert par C. A, . n° 101/2006 ; Cass., 20 février 1998, R.C.J.B. (...)

76Quand un juge s’abrite derrière ce qu’il prétend être le sens de la loi et qu’il refuse donc de chercher dans une normativité supérieure si cette loi ne mérite pas d’être écartée, c’était peut-être, jadis, parce qu’il n’était, statutairement, que « la bouche de la loi ». Ce devoir de soumission à une légalité abjecte – et nous en avons vu quelques applications sous le régime de Vichy – pouvait se réclamer d’une culture de soumission qui était une obligation déontologique du juge. On a même connu des magistrats, et on connaît encore des juridictions, qui goûtent d’autant plus à l’extase de la neutralité qu’elle s’exerce au détriment de la justice : l’amour de la légalité procure la jouissance d’un cilice lorsqu’il se pratique au mépris de ce qui est juste. Ainsi une juridiction suprême peut-elle s’enorgueillir, quand elle choisit, parmi des interprétations possibles, celle qui meurtrit le plus douloureusement le justiciable, d’atteindre cet état d’ataraxie interprétative où ce qui devient intellectuellement vrai n’est plus infecté par ce qui est trivialement juste. Et elle reste insensible aux critiques de la doctrine et à l’opinion du juge constitutionnel qui, tantôt la désavoue, tantôt la félicite354.

  • 355 C. Castoriadis, L’institution imaginaire de la société, Paris, Points-Essais, Seuil, 1999, p. 236.

77La supercherie du rationalisme légaliste, c’est qu’il a su convaincre les exécutants du droit de ce que le légal épuisait le juste, mais c’était un légal étriqué, fourbe, permettant à chacun d’y mettre les limites que lui suggèrent ses préférences, ses intolérances, ses rejets, la rationalité n’étant elle-même qu’un « imaginaire du second degré »355.

  • 356 M. Villey, op. cit., p. 164.

78Mais aujourd’hui ce mécanisme légaliste n’est plus possible puisque la loi positive n’est jamais définitive. Quand il s’agit de savoir quels sont les droits de ceux que la loi rangeait, jadis, parmi les « autres », les sans-droit, la consistance de ces droits dépendra de l’idée préjuridique que se fait un juriste de ceux qui les revendiquent. Et c’est selon cette conception préalable, tributaire des convictions, des influences et de la biographie de chacun d’entre nous, que se décidera quels sont les droits d’un étranger, d’une femme, d’un enfant, d’un homosexuel ou d’un transsexuel, même si nous habillons ces choix de ce que dit la loi ou de ce qu’on lui fait dire. Nous nous sommes abusés sur notre propre capacité d’indifférence en croyant que les textes sont des sources, alors qu’il ne sont que des résultats356. C’est parce que nous avons toujours pensé qu’il y a, dans le monde, des êtres à dignité restreinte – avant-hier les esclaves, hier les femmes, aujourd’hui ceux qui viennent d’ailleurs ou qui aiment autrement – que nous avons eu besoin du droit pour travestir en légalité nos peurs identitaires.

  • 357 S. Goyard-Favre, « La déclaration des droits ou le devoir d’humanité : une philosophie de l’espéran (...)
  • 358 J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 35.

79Alors même que nous inscrivions au fronton d’une Déclaration fondatrice de la modernité juridique que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit », les textes issus de cette déclamation éthique démontrent que celle-ci était dépourvue de juridicité. Les hommes de loi s’empressèrent de poser des limites à cette humanité qu’on proclamait universelle : ce furent les droits du citoyen357, qui ne s’identifie pas à l’homme, ceux des hommes, dans un sens qui n’englobe pas les femmes, puis ceux des hommes de ma race, de ma religion, de ma langue, aujourd’hui de mon orientation sexuelle, du continent que j’habite. Établir des normes, c’est aussi désigner des a-normaux358. En proclamant les droits de l’homme, on instaurait surtout un droit des législateurs : celui de dire où commence l’homme.

  • 359 Fr. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, pp. 75 et s.
  • 360 Ibidem, p. 79.
  • 361 Ibidem, p. 80.
  • 362 Th. Ivainer, L’interprétation des faits en droit, Paris, L.G.D.J. 1988, pp. 255 et 261.

80Nous avons dissimulé nos choix derrière des astuces rhétoriques, nous avons inventé des séparations binaires pour pouvoir imputer au droit des normativités qui nous venaient d’ailleurs. Mais ces impostures se laissent aujourd’hui démasquer. Ainsi, la séparation entre légalité et opportunité permettait au juge de situer la limite en deçà de laquelle il tolérait l’injustice déguisée derrière le droit, sans que jamais on ne pût donner de cette limite une définition qui résistât aux caprices jurisprudentiels. Puis les juges ont effacé cette limite elle-même en inventant l’erreur manifeste d’appréciation et le contrôle de proportionnalité qui leur permettent de censurer les inopportunités en affirmant qu’elles sont évidentes. De même, ils ont longtemps refusé de contrôler l’exercice du pouvoir discrétionnaire, jusqu’au jour où ils l’ont distingué de la décision arbitraire. La distinction entre le fait et le droit est elle-même purement verbale, empirique et casuistique, brouillée par des notions intermédiaires telles que celle des « faits nécessaires à la connaissance du droit », fondée sur l’impossibilité d’introduire dans le droit la distinction entre le concret et l’abstrait359. Le fait est bien moins une constatation qu’une construction de l’esprit360: ce que le juriste appelle « jugement de fait » est une œuvre délibérée, qui choisit dans le « donné » de fait ce qui sera nécessaire à l’application de la règle qu’il se propose d’appliquer361. Le simple récit des faits de la cause produit déjà chez le juge une « induction intuitive » et ils ne sont retenus par lui qu’au terme d’une « pondération opératoire »362 qui sélectionne ceux qui sont aptes à étayer la thèse dont il pressent déjà les contours. Il est d’ailleurs parfois conseillé aux juges de n’écrire le chapitre de leur jugement relatif aux « faits de la cause » qu’après avoir écrit celui qui contient l’exposé de la solution, ce qui permet de ne retenir de ceux-là que ceux qui sont utiles à celle-ci. Quant à la distinction entre l’être et le devoir être, ce pont-aux-ânes de la pensée subtile, elle n’est pas plus efficace : on a vu la capacité des juges à tirer de textes descriptifs des conclusions prescriptives et à déclarer « programmatiques » des textes dont la normativité leur déplaît.

81Mais aujourd’hui, parce que les constituants internes et internationaux ont inscrit dans les constitutions et les traités des concepts juridiques à densité émotionnelle, nous ne pouvons plus faire l’économie de la légitimité substantielle au profit de la légalité formelle.

Section VI – Retour sur l’éthique de la sollicitude

  • 363 A. Van Sevenant, Philosophie de la sollicitude, Paris, Vrin, 2001.
  • 364 J.D. Vincent, Le cœur des autres, Paris, Plon, 2003.

82Pourrions-nous bâtir une règle en nous inspirant de ce que des penseurs appellent la « philosophie de la sollicitude »363 ou des scientifiques une « biologie de la compassion »364? Nous nous sommes tellement reposés sur des systèmes pour éviter de penser que nous voudrions que même le refus systématique des systèmes devienne à son tour un système !

83Le premier travail du juriste contemporain pourrait être de rechercher ce qui se cache derrière sa prétention à faire dire au droit ce que d’autres normativités que le droit lui inspire, de repérer d’où lui vient ce refus d’admettre qu’un étranger entre en Belgique, un Turc dans l’Europe, un homosexuel dans le Code civil. Au moins le débat deviendra-t-il lisible.

  • 365 M. Villey, op. cit., p. 62.
  • 366 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 24.

84Et nous pourrons alors nous ressouvenir que la « philia » d’Aristote n’est pas nécessairement étrangère au droit, qu’« il faut pour qu’existe le droit une certaine espèce d’amitié »365 et même que « les vacances du droit sont une nécessité de l’hygiène sociale »366.

  • 367 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Quadrige, P.U.F., 1994, p. 26.

85Mais ce bouleversement nous amènerait peut-être à remettre en question non seulement la manière mais même la légitimité de juger. Le prononcé d’un jugement qui tranche, le rituel oraculaire qui fait qu’un juge reste passif tout au long du débat et dise solennellement le droit à un homme qui l’écoute au garde-à-vous et qui ne peut ni se douter de ce qui va se décider, puisqu’un bon juge doit être impénétrable sous peine de ne pas être impartial, ni comprendre la raison profonde de ce qui est décidé, puisque la motivation n’en révèle, dans les pays de droit continental, que l’écume juridique, tout cet apparat n’est-il pas une pratique anachronique à une époque où les normes sont plus négociées qu’imposées ? N’est-ce pas la dernière survivance d’une structure pré-oedipienne, répudiée dans tous les autres secteurs de la vie sociale : ce n’est plus de cette manière là qu’on décide dans les familles, dans les écoles, dans les entreprises. Ne faudrait-il pas, dans l’administration de la justice également, rechercher d’autres modes de solution des conflits, économiser la violence de la formule exécutoire, renoncer à l’obsession de la faute et favoriser les méthodes de conciliation et de médiation qui sont plus conformes aux rapports horizontaux d’une société contractualiste ? Au fond, la justice n’a jamais pratiqué cette « auto-interrogation sans fin jusqu’au vertige » que se sont imposée d’autres secteurs de l’activité humaine : « Comment expliquer que, cycliquement, la classe intellectuelle en vienne à mettre en question les mécanismes de son intelligence – et la classe juridique, singulièrement, la vérité de ses connaissances, – pendant que les tribunaux, en contrebas, n’arrêtent pas de moudre des condamnations367 ? »

Bibliographie

Bibliographie de la sixième leçon

1. Ouvrages

Baudrillard, J., L’échange symbolique et la mort, Paris, Gallimard, 1976.

Bourdieu, P., La domination masculine, Paris, Seuil, 1998.

Brown, D., Da Vinci Code, Paris, Lattès, Pocket, 2004.

Carbonnier, J., Sociologie juridique, Paris, Quadrige, P.U.F., 1994.

Castoriadis, C., L’institution imaginaire de la société, Paris, Points-Essais, Seuil, 1999.

Chamfort, Maximes et pensées, Paris, Garnier-Flammarion, 1988.

Edelman, B., La personne en danger, Paris, P.U.F., 2003.

Ivainer, Th., L’interprétation des faits en droit, Paris, L.G.D.J. 1988.

Kymlicka, W., Les théories de la justice, Paris, La Découverte, 1999.

Levi, P., Si c’est un homme, Pocket 1987.

Musil, R., L’homme sans qualité, t. III, Paris, éd. Folio, 1958.

Revault d’allones, M., Ce que l’homme fait à l’homme. Essai sur le mal politique, Paris, Champs, Flammarion, 1995.

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2. Articles

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Notes

285 Trib. adm. Marseille, 25 février 1997, RFDA, 1992, p. 1026 et note J.-F. Flauss.

286 Conclusions du commissaire du Gouvernement Frydmann, précédant les arrêts du Conseil d’État français du 27 octobre 1995, R.T.D.H., 1996, p. 658 et note N. Deffains.

287 Comité des droits de l’homme des Nations Unies, 26 juillet 2002, R.T.D.H., 2003, p. 1017 et note M. Levinet, « Dignité contre dignité. L’épilogue de l’affaire du ‘lancer de nains’ devant le Comité des droits de l’homme des Nations Unies ».

288 Voir P. Martens, « L’insertion des droits économiques, sociaux et culturels dans la Constitution », R.B.D.C., 1995, p. 14.

289 Bruxelles, 24 décembre 1992, Iuvis, 1994, n° 4, p. 203.

290 Civ. Charleroi, 19 janvier 2000, R.G.D.C., 2000, p. 590.

291 Voir B. Haubert, « Les rapports entre l’usager et le service public de distribution d’électricité et de gaz », et J. Fierens, « L’interruption des fournitures d’énergie de première nécessité », R.I.E.J., n° spécial 86.

292 C.E.D.H. 25 avril 1978, Tyrer c/ Royaume-Uni.

293 F. Sudre, « La première décision ‘Quart-Monde’ de la Commission européenne des droits de l’homme : une ‘bavure’ dans une jurisprudence dynamique », R.T.D.H., 1990, p. 349.

294 Paris, 28 mai 1996, D., 1996, J., p. 617, et note B. Edelman.

295 Décision du 12 décembre 2000, Bull. jur. const., 2000/3, p. 469.

296 Civ. Bruxelles (réf.), 25 janvier 2001, Journal des procès, 23 février 2001, n° 409, p. 23 et note Fr. Ost et Fr. Tulkens, « Un ‘striptease’ (in) évitable ».

297 Bruxelles, 22 juin 2001, J.T., 2001, p. 840.

298 Voir la deuxième leçon.

299 Arrêt n° 131/2001 du 30 octobre 2002, J.L.M.B., 2002, p. 268 et note F. Abou Dalou.

300 Cass., 17 juin 2002, J.L.M.B., 2002, p. 1159 et note J.-F. Funck, p. 1420.

301 Arrêts nos 203, 204 et 205/2004 du 21 décembre 2004 pour la Cour d’arbitrage ; arrêt du 7 juin 2004 pour la Cour de cassation.

302 M. Fromont, R.D.P., 1999, p. 506.

303 Décision du 21 octobre 1998, Bull. jur. const., 1998, p. 479.

304 Odièvre c/France, C.E.D.H., 13 février 2003.

305 Pour plus de détails, voir « La dignité humaine », in P. Martens, Théories du droit, op. cit., pp. 69-74.

306 Décision du 19 octobre 1971. Toutes les décisions citées peuvent être consultées sur le site de la Commission de Venise : http://codices.coe.int

307 Décision du 18 août 2000.

308 Décision du 24 septembre 1998.

309 Décision du 28 avril 2003.

310 Décision du 24 novembre 1993.

311 Décision du 9 octobre 1998.

312 Décision du 13 décembre 1999.

313 Décision du 7 janvier 1994.

314 Pour plus de détails, voir P. Martens : « La dignité humaine : bonne à tout faire des cours constitutionnelles ? » Actes des 5e Entretiens d’Aguesseau, Limoges, Pulim, 2006, pp. 143-158.

315 M. Marzano, citée par D. Lochak, in La liberté sexuelle, sous la direction de D. Borillo et D. Lochak, Paris, P.U.F., 2005, p. 35.

316 D. Borillo, op. cit., p. 46.

317 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 273.

318 B. Edelman, « Le concept juridique d’humanité », in La personne en danger, Paris, P.U.F., 2003, p. 528.

319 Chamfort, Maximes et pensées, Paris, Garnier-Flammarion, 1988, n° 530, p. 170.

320 M. Revault d’allones, Ce que l’homme fait à l’homme. Essai sur le mal politique, Paris, Champs, Flammarion, 1995, p. 15.

321 P. Levi, Si c’est un homme, Pocket, 1987.

322 Comm. Verviers, 9 avril 1979, J.L., 1979, p. 277.

323 Comm. Nivelles, 13 mai 1976, J.T., 1976, p. 663.

324 Comm. Nivelles, 19 décembre 1974, J.T., 1975, p. 428.

325 Pour les nostalgiques de cette époque, voir P. Martens, « Ordre public et temps de crise », in Les créanciers et le droit de la faillite, Bruxelles, Bruylant, 1983, pp. 376 et 403.

326 Trib. gr. inst. Nanterre, 4 avril 1997, J.T.T., 1998, p. 294.

327 Corr. Bruxelles, 20 mars 1998, J.T.T., 1998, p. 281.

328 P. Martens, « L’effacement des frontières entre droit naturel et droit positif », T.P.R., 2001, pp. 175 à 190.

329 M. Gauchet, La religion dans la démocratie, op. cit., p. 59.

330 J. Baudrillard, L’échange symbolique et la mort, Paris, Gallimard, 1976, p. 8.

331 Ibidem, p. 18.

332 J.-J. Goux, « Remarques sur le mode de symbolisme capitaliste », in Psychanalyse et politique, Paris, Seuil, 1974, p. 153.

333 Ibidem, p. 152.

334 Ibidem.

335 Fr. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, p. 397.

336 L. Strauss, Nihilisme et politique, Rivages, poche, 2004, pp. 141-142.

337 R. Musil, L’homme sans qualité, t. III, Paris, éd. Folio, 1958, p. 522.

338 R. Musil, op. cit., p. 517.

339 M. Foucault, « À quoi rêvent les Iraniens », Dits et écrits II, Paris, Gallimard, 1976-1988, p. 693.

340 W. Kymlicka, Les théories de la justice, Paris, La Découverte, 1999, p. 218.

341 C. Pateman, « Le contrat social entre frères », in Repenser le politique, Campagne première/Les Cahiers du GRIF, 2004, p. 34.

342 G. Otto, « Les enjeux et l’histoire », in Der Ring des Nibelungen, programme Opéra royal de Wallonie, 2005, p. 65.

343 P. Bourdieu, La domination masculine, Paris, Seuil, 1998, p. 43.

344 G. Fraisse, « La démocratie exclusive », Pouvoirs, 1997, p. 30.

345 R. A. Putnam, « Pourquoi pas une théorie féministe de la justice ? », in Repenser le politique, op. cit., p. 82.

346 Pour une approche non scientifique, voir D. Brown, Da Vinci Code, Lattès, Pocket, 2004, pp. 325-326.

347 A. Baier, « Le besoin de plus que de la justice », in Repenser le politique, op. cit., p. 167.

348 Ibidem, p. 172.

349 X. Martin, Sur l’homme et la déclaration des droits, op. cit., p. 84.

350 A. Baier, Ibidem, p. 175.

351 Ibidem, p. 179.

352 Ibidem, p. 182.

353 Fr. Rigaux, Introduction à la science du droit, E.V.O., 1974, p. 382.

354 Cass., 27 mai 1994, Pas., I, 519 couvert par C. A, . n° 101/2006 ; Cass., 20 février 1998, R.C.J.B., 1999 et note J.F. van Drooghenbroek, p. 191, contra C.A., n° 170/2003.

355 C. Castoriadis, L’institution imaginaire de la société, Paris, Points-Essais, Seuil, 1999, p. 236.

356 M. Villey, op. cit., p. 164.

357 S. Goyard-Favre, « La déclaration des droits ou le devoir d’humanité : une philosophie de l’espérance », in Droits, n° 8, 1988, pp. 41-42.

358 J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 35.

359 Fr. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, pp. 75 et s.

360 Ibidem, p. 79.

361 Ibidem, p. 80.

362 Th. Ivainer, L’interprétation des faits en droit, Paris, L.G.D.J. 1988, pp. 255 et 261.

363 A. Van Sevenant, Philosophie de la sollicitude, Paris, Vrin, 2001.

364 J.D. Vincent, Le cœur des autres, Paris, Plon, 2003.

365 M. Villey, op. cit., p. 62.

366 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 24.

367 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Quadrige, P.U.F., 1994, p. 26.

© Presses universitaires de Namur, 2007

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