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Le droit peut-il se passer de Dieu ?

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Paul Martens

Quatrième leçon. Qu’eût pensé André Gide de l’arrêt « Fretté » ?

Texte intégral

1Alors que le droit cheminait vers le degré zéro de la transcendance, que tout était démocratisable, disponible, laissé à la discrétion des parlements, que rien ne semblait s’opposer à la reconnaissance égalitaire des orientations sexuelles et des conceptions de la famille, voilà que resurgit la prééminence des dogmes désormais appelés repères.

2En permettant qu’un homosexuel puisse être interdit d’adoption, la Cour européenne des droits de l’homme a-t-elle réamarré le droit à la religion et condamné la démocratie du désir ?

« Être moderne, c’est bricoler dans l’incurable. »
Cioran

Section I – Du juge de paix de Beveren au juge constitutionnel

  • 191 J.P. Beveren, 7 avril 1998, Actualités du droit, 2001-2002, p. 363, et note E. Langenaken ; J.L.M.B(...)

3De 1993 à 1997, P. L. et L.B., toutes deux de sexe féminin, ont formé un ménage de fait. P. L. a mis au monde deux enfants conçus par insémination artificielle. Quand L.B. quitte son amie, celle-ci lui réclame une pension alimentaire pour les deux enfants, devant le Juge de Paix de Beveren. Celui-ci ne trouve aucun texte lui permettant de faire droit à la demande. Mais un juge de paix n’est pas nécessairement esclave des textes. Il est davantage préoccupé du problème humain qu’il doit aider à résoudre. Il constate que la clinique de la V.U.B., qui a procédé à l’insémination, ne l’a fait que parce que la défenderesse avait collaboré au projet commun des deux compagnes et qu’elle a donc « assumé une coresponsabilité à l’égard des enfants ». Et il la condamne à une pension de 1.500 frs pour chaque enfant.191 La défenderesse laisse le jugement devenir définitif mais elle ne l’exécute pas.

4La demanderesse s’adresse alors au CPAS de Beveren afin d’obtenir une avance sur pension alimentaire en exécution de l’article 68bis de la loi organique des CPAS. Mais dans une administration ne règne pas la rationalité charismatique d’un juge pacificateur : c’est la rationalité bureaucratique qui l’emporte. Le receveur du CPAS constate que les aliments accordés par le juge de paix ne se fondent sur aucune des situations visées par l’article 68bis de la loi organique et il refuse l’avance demandée.

5La demanderesse s’adresse alors au Tribunal du travail de Termonde, section de Saint-Nicolas, qui constate que les textes ne permettent pas de prendre en considération une pension due par une personne qui n’a aucun lien biologique avec l’enfant. Mais il se demande si l’article 68bis n’établit pas une discrimination au détriment des enfants qui n’entrent pas dans les hypothèses visées par ce texte et il interroge la Cour d’arbitrage : on entre dans la rationalité égalitaire.

6Quand la Cour voit arriver cette question, elle est décontenancée et se demande si ses compétences en matière d’égalité et de non-discrimination, si large soit l’interprétation qu’elle leur a donnée, lui permettent de couvrir la lecture extensive qu’a faite le juge de paix de textes qui ne s’y prêtent pas.

  • 192 Arrêt n° 77/1998.
  • 193 Arrêt n° 80/2000.

7Sans doute avait-elle déjà dû se pencher sur des situations nées des nouvelles formes de famille en matière d’allocations familiales. Elle avait jugé qu’il était discriminatoire de n’établir une présomption de cohabitation qu’entre cohabitants de sexe différent192 et qu’il était injustifié, dans les familles recomposées, de ne pas admettre le regroupement des enfants des deux parents lorsque les cohabitants sont de même sexe193. Mais on était dans une branche de la sécurité sociale dont on sait qu’elle se préoccupe davantage de la réalité des situations que de leur orthodoxie juridique.

8Ici, le problème touchait à des aliments qu’on prétendait inscrire, ultra legem, parmi les effets de la filiation : c’est à l’ordre symbolique même de la famille qu’on s’attaquait.

9Cependant, la Cour ne pouvait pas se pencher sur cette question pour une raison purement procédurale : le jugement de Beveren était passé en force de chose jugée. Ainsi, la Cour s’aperçoit-elle que, habilitée à écarter les lois et à les détruire, elle ne peut que s’incliner devant un jugement. Elle n’avait à se prononcer que sur les effets de celui-ci dans une matière relevant de l’aide sociale. Sans cela, le délibéré eût été plus long et plus difficile.

  • 194 Arrêt n° 48/2002.

10Puisqu’elle était amenée à trancher une inégalité entre enfants, sans qu’elle pût se prononcer sur leur situation juridique et sur celle de leur(s) mère(s), elle ne put que conclure à la discrimination194.

  • 195 Arrêt n° 134/2002.

11Et quelques mois plus tard, interrogée par le Tribunal civil d’Anvers au sujet de l’autorité parentale que la loi ne permet pas de partager entre deux personnes de même sexe, même quand elles demandent au tribunal d’entériner leur accord sur ce partage, elle constatera, en soulignant ici aussi que l’intérêt de l’enfant est indifférent à la situation de ceux qui l’élèvent, que l’absence de disposition réglant cette situation est discriminatoire195.

12Ainsi, la Cour s’aperçoit-elle, et toutes les juridictions constitutionnelles, internes ou internationales font la même expérience, que le juge, après avoir dû s’occuper du sport, de l’environnement, de l’esthétique, du bruit des avions, de l’asile, de l’économie, de la grève, de l’école, va devoir s’immiscer dans les choix sexuels, car ce n’est pas sur les seuls prolongements alimentaires des situations nouvelles qu’elle devra se pencher : c’est sur le fondement même de ce qui fait naître, vivre, et mourir un être humain que va bientôt porter son contrôle.

13Que s’est-il passé pour que se déplace vers la publicité des prétoires des questions qui jusque-là se cachaient dans l’obscurité des confessionnaux ?

Section II – La sexualité au crible de nos trois structures de base

14Tentons d’utiliser les trois structures qui nous servent de guide : la première, famille, contrat, force ; la deuxième, sphère publique-sphère privée ; la troisième, non-droit, grand droit, petit droit.

§ 1. Sphère privée et sphère publique : le brouillage des frontières

  • 196 D. Roman, « Le corps a-t-il des droits que le droit ne connaît pas ? La liberté sexuelle et ses jug (...)

15Lorsqu’au lendemain de la Renaissance, les choix religieux avaient été relégués dans la sphère privée, les choix sexuels n’avaient pas pris le même chemin. La sexualité avait continué d’occuper le terrain le plus contraignant de la sphère publique : celui du droit pénal. La plupart de ses manifestations, en dehors du mariage monogamique hétérosexuel, étaient réprimées. Puis, après la rupture révolutionnaire, le droit devient progressivement indifférent à l’activité sexuelle. L’individu acquiert le droit de poser sa propre norme, abritant ses choix derrière la valeur devenue juridique du respect de la vie privée. Le droit renonce à lier norme et normalité196.

  • 197 D. Lochak, « La liberté comme les autres ? » in La liberté sexuelle, sous la direction de D. Borill (...)
  • 198 D. Borillo, « Liberté érotique et ‘exception sexuelle’ », in La liberté sexuelle, op. cit., p. 41.
  • 199 D. Lochak, op. cit., p. 37.
  • 200 D. Borillo, op. cit., p. 41, note 5.

16La liberté sexuelle n’atteindra toutefois pas l’altitude qu’ont atteinte la liberté de conscience ou la liberté d’expression. Alors que celles-ci sont acquises à toute personne, fût-elle privée de sa liberté, il est admis qu’en soient privées, par exemple, les personnes enfermées, encore qu’aient été récemment tentées des expériences « d’unités de vie familiale dans les prisons » mais qui n’ont rien à voir, ni avec les aumôneries mises en place dans les casernes et dans les prisons pour garantir la liberté de culte197, ni avec la sacralisation de la propriété : on ne trouve pas, calqué sur l’article 544 du Code civil, une disposition qui consacrerait, dans les mêmes termes, le droit « de jouir de son corps de la manière la plus absolue ». Est-ce parce qu’en ce qui la concerne, la règle de droit n’est pas encore purgée de ses « éléments théologiques »198 ; parce que la neutralité éthique de l’État ne peut être totale dans un domaine essentiel au maintien du lien social199 ; ou parce que « l’orthodoxie matrimoniale » apparaîtra toujours comme le meilleur « remède contre les errances de la passion »200 ?

17La liberté sexuelle va néanmoins connaître la même évolution que les autres libertés : après avoir été conçue comme un « droit-liberté », un « droit de », exigeant de l’État qu’il s’abstienne de s’ingérer dans son exercice, elle est devenue un « droit à », un droit-créance, requérant de l’État qu’il reconnaisse et organise son exercice et, enfin, un « droit en tant que », exigeant que des droits particuliers soient reconnus à des catégories de personnes pratiquant une forme de sexualité différente et revendiquant des droits propres, ce que leurs adversaires repoussent en agitant le spectre du « communautarisme sexuel ».

  • 201 M. Gauchet, La religion dans la démocratie, op. cit., p. 98.

18Tout en se réclamant de la protection de la vie privée, ces revendications vont irriguer la sphère publique car « au rebours de l’ancienne règle qui voulait qu’on se dépouille de ses particularités privées pour entrer dans l’espace public, » c’est au titre de son « identité privée » qu’on entend compter dans celui-ci201.

19Cette tendance trouve sa consécration vulgaire, paroxystique, dans ces émissions de télévision (« c’est mon choix », « ça se discute ») dont l’objet est de rendre acceptables, voire de magnifier, les choix les plus stupides en matière de vêtements, d’embonpoint, de sexualité, d’alimentation, de « piercing », de tatouage.

  • 202 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1994, p. 306.

20Mais elle peut aussi se réclamer de l’exigence de la non-discrimination qui est la pointe avancée de l’universalisme et de la charité chrétienne : Carbonnier disait de la non-discrimination qu’elle est « l’amour du prochain mais un peu recroquevillé »202. Elle peut nous débarrasser des préjugés bourgeois et des exclusions mondaines qui nous incitent à rejeter l’autre parce que l’altérité nous fait peur et qu’on demande au droit de protéger nos manières et de légitimer nos intolérances, comme si nos identités ne pouvaient se fonder que sur le rejet de celui qui n’a pas notre couleur, notre croyance ou nos mœurs.

§ 2. Les transferts internormatifs du non-droit vers le droit : de la normativité scientifique vers la normativité juridique

21Le deuxième phénomène observable est celui de l’internormativité. Le droit est précédé de ce qu’ont décidé avant lui les normativités morale, scientifique, économique et il est prié d’intégrer le fait qu’elles ont accompli dans ses propres normes.

22Le juge aurait-il pu s’ériger en censeur de ce qui avait précédé la situation nouvelle qui lui était soumise ? Pouvait-il se demander si la morale tolérait ce que la science avait permis ? Pouvait-il refuser de faire entrer dans le droit une situation que la science avait créée sans que la loi l’interdise ?

23La situation qu’avait à apprécier le Juge de Paix de Beveren était possible parce que la normativité scientifique, en Belgique, admet que la vie peut-être donnée autrement que par l’union d’un homme et d’une femme et que la normativité morale ne s’y oppose pas. Il était trop tard pour que le juge s’interrogeât sur la licéité de cette pratique des universités belges non confessionnelles puisqu’il devait se prononcer non sur son principe mais sur son résultat.

24La question va souvent se poser aux juristes de savoir s’il leur appartient d’entériner juridiquement l’état de la société ou s’il faut au contraire faire du droit un rempart contre les progrès de la science, de la morale statistique ou du marché.

§ 3. L’aboutissement du contractualisme : de l’institution au contrat

25Enfin, on assiste à une nouvelle confrontation entre la structure « famille » et la structure « contrat ».

26Dans la première, hétéronome et hiérarchisée, la famille et le mariage apparaissent comme des institutions qui échappent aux volontés individuelles et qui ne sont pas indissociables, le mariage puisant son fondement traditionnel dans la procréation.

27Or ce lien s’est trouvé progressivement démantelé au cours des trente dernières années.

28En 1979, le droit de l’enfant se détache de l’institution de la famille légitime (arrêt Marckx du 13 juin 1979 de la Cour européenne des droits de l’homme) : la notion de vie familiale, inscrite dans la Convention européenne des droits de l’homme, ne coïncide pas avec la notion de famille de notre Code civil et la première ne va pas cesser d’altérer la seconde.

29En 1987, la Belgique dépénalise l’adultère et, en 1989, la Cour de cassation admet que la concubine a le droit d’être indemnisée quand son compagnon décède dans un accident : la notion de couple l’emporte sur celle de mariage, ce que le droit social avait déjà fait en se référant à celle de ménage.

30En 1990, l’interruption volontaire de grossesse est partiellement dépénalisée, poursuivant le mouvement qui avait vu la loi, en 1973, autoriser l’information sur la contraception, jusque-là interdite. La liberté de la femme se détache du devoir de procréer, au nom du respect de sa vie privée.

31En 1998, le législateur introduit dans le Code civil – entre les régimes matrimoniaux et la vente- le contrat de cohabitation légale. Il est ouvert aux cohabitants des deux sexes. Le couple juridique se détache de plus en plus du couple traditionnel.

  • 203 Arrêt Goodwin c/Royaume Uni, déjà cité.

32Le 11 juillet 2002, la Cour européenne des droits de l’homme, à propos de l’article 12 de la Convention qui garantit « le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille » ajoute que « le second n’est pas une condition du premier et (que) l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition en cause. » Et elle condamne la décision de priver de ce droit un transsexuel203.

33Voilà donc le mariage, délivré de sa fonction reproductrice, privé de ce qui était le fondement de son statut d’institution.

34Cette mutation statutaire va se traduire dans la jurisprudence par un recul de ce qui faisait l’ordre public matrimonial

§ 4. Vers un régime extrapatrimonial du couple contractuel

35Le Tribunal de grande instance de Lille a jugé, à trois ans d’intervalle, deux affaires qui illustrent ce va-et-vient entre le contrat et l’institution.

36Le 26 novembre 1993, il a homologué une convention préalable de divorce dans laquelle, avant même que le divorce ne fût prononcé, les époux déclaraient qu’ils « se dispensent mutuellement du devoir de fidélité ». Le commentateur a pu en déduire que, s’il est à l’origine « une institution d’ordre public », le mariage évolue vers « un simple contrat civil soumis à des règles supplétives de volonté ».

  • 204 Note X. Labbée sous Trib. gr. inst. Lille, 26 novembre 1999, D., 2000, J., p. 254.
  • 205 H. Moutouh, « La question de la reconnaissance du couple homosexuel : entre dogmatisme et empirisme (...)
  • 206 Voir J. Fierens, « La figure contractuelle dans la formation du lien matrimonial, le divorce et l’é (...)

37Le devoir de fidélité aurait rejoint « la notion générique de bonne foi », consacrée par l’article 1134, alinéa 3, du Code civil. Il pourrait même être « remisé aujourd’hui au rang de l’obligation de non-concurrence » et la doctrine pourrait « se tourner vers le droit commun des obligations pour définir la famille »204. On s’est même demandé si le droit des personnes n’allait pas devenir un sous-chapitre de l’indivision ou du droit des sociétés205-206.

38Mais voilà que, trois ans plus tard, le président du même Tribunal est saisi d’une demande tendant à la désignation d’un huissier pour constater l’infidélité d’un partenaire homosexuel « pacsé » c’est-à-dire ayant conclu l’équivalent de notre contrat de cohabitation légale. Il va se fonder sur l’article 1134 du Code civil pour conclure à l’existence d’« une obligation de loyauté dérivant du droit commun des obligations contractuelles » qui commande « de sanctionner toute forme d’infidélité entre partenaires », mais il ajoute « qu’une faute évoquant l’adultère du mariage serait ainsi caractérisée ».

  • 207 X. Labbée, « Pacs hominibus ou l’infidélité entre homosexuels », note sous Trib. gr. inst. (ord.) L (...)

39Et le même commentateur constate que le « désengagement étatique », en matière de droit des personnes, et le caractère de plus en plus consensuel de ce droit qui aboutit à faire douter du caractère d’ordre public de la fidélité dans le mariage, n’empêche pas de « parler d’un devoir de cohabitation d’ordre public dans le PACS… et partant d’un devoir de fidélité ». Il en conclut que, tout en puisant son fondement dans le droit des contrats, le couple – tout couple – supposerait l’existence d’« un régime primaire extrapatrimonial »207.

  • 208 L. Antonini-Cochin, « Le paradoxe de la fidélité », D., 2005, Chron., 23.

40Ainsi, alors que le mariage se contractualise, même en ce qui concerne le devoir de fidélité, le PACS, conçu à l’origine comme un contrat d’ordre patrimonial, comprendrait, et elle serait d’ordre public, non seulement une communauté de toit mais aussi une communauté de lit208.

41Quand il pousse son raisonnement jusqu’au bout de sa logique matérialiste, le contractualisme éprouve, semble-t-il, le besoin de retrouver un peu de spirituel et d’institutionnel, faute de quoi la tendresse même deviendrait un bien de consommation, livré aux caprices des volontés, des intérêts du marché…

Section III - L’homosexualité : de la répression à la reconnaissance

42Pendant que le mariage évoluait de l’institution vers le contrat, l’homosexualité connaissait également une évolution dans sa perception juridique.

  • 209 Arrêt Dudgeon de la Cour eur. D. H. du 21 octobre 1981.
  • 210 Pour plus de détail, voir P. Martens, « Égalité et transcendance. Quand la broyeuse égalitaire se h (...)

43Sortie du droit pénal en 1981209, elle allait passer d’une revendication d’indifférence à une demande de reconnaissance par le droit. Dès lors qu’il devenait discriminatoire de réprimer les relations homosexuelles, consenties, entre adultes, ces relations allaient réclamer la protection du droit. Ainsi, des juges allaient devoir trancher si le compagnon d’un partenaire homosexuel décédé pouvait obtenir le transfert du bail conclu par celui-ci, si les avantages sociaux accordés à la compagne hétérosexuelle devaient profiter au compagnon homosexuel ; si celui-ci devait être traité de la même manière que le compagnon homosexuel en matière de fiscalité, de regroupement familial ; si un homosexuel peut être admis à l’armée210.

44Le mariage s’étant contractualisé et l’homosexualité normalisée, l’un et l’autre devaient finir par se rencontrer.

45C’est ce qui arriva en Belgique lorsque le Gouvernement déposa une proposition de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. Le Gouvernement déclarait vouloir mettre fin à la discrimination que la loi faisait naître en réservant le mariage aux personnes de sexe différent ; mais s’agit-il vraiment d’une discrimination ?

46Les juges amenés, à l’étranger, à répondre à la question, l’ont fait de trois manières différentes.

  • 211 Trib. gr. inst. Bordeaux, 27 juillet 2004, D. 2004, J., p. 2392 et Bordeaux, 19 avril 2005, D., 200 (...)
  • 212 Décisions citées par D. Roman, loc. cit.

47Les juridictions françaises ont annulé en 2004 et 2005 le mariage homosexuel célébré par Noël Mamère, maire de Bègles211, la Cour suprême canadienne a considéré en 2004 que le projet de loi relatif au mariage de personnes de même sexe ne méconnaît pas la Constitution, mais au contraire la renforce, et la Cour suprême d’appel sud-africaine a jugé, en 2004, que la définition législative du mariage comme unissant « un homme et une femme » est contraire à la Constitution212. Ainsi, selon l’état d’avancement du droit et des mœurs dans la société où ils rendent la justice, des juges, au même moment, peuvent opter pour la condamnation du mariage homosexuel, pour l’approbation de la loi qui l’instaure ou pour la condamnation de celle qui l’ignore.

48En Belgique, le Conseil d’État et la Cour d’arbitrage ont adopté respectivement la première et la deuxième attitudes. Leurs missions ne sont pas identiques : le Conseil d’État a donné un avis préalable sur un projet de loi ; la Cour d’arbitrage a statué a posteriori sur le recours introduit contre la loi.

49Mais il peut être intéressant de comparer leur raisonnement.

50Le raisonnement du Conseil d’État se fonde sur l’idée fondamentale que le mariage doit être réservé aux unions hétérosexuelles parce qu’elles ont seules vocation à donner naissance à des enfants et ont donc davantage besoin de stabilité, ayant « une utilité différente des unions homosexuelles ». Il se fonde sur l’évidence, l’essence du mariage et la nature des choses. Il constate que le mariage est défini comme l’union d’un homme et d’une femme par plusieurs conventions internationales. Il estime que le mariage homosexuel donnerait lieu à « une insécurité juridique en droit international privé » puisque, à l’époque, seuls les Pays-Bas connaissent cette figure juridique. La conception qui se dégage de cet avis est traditionaliste (on invoque les travaux préparatoires du Code civil et Portalis), essentialiste, jusnaturaliste (la nature des choses), fondée sur l’évidence (« il va de soi que le mariage ne peut être que l’union d’un homme et d’une femme »), fixiste (« Il n’est pas de bonne législation d’utiliser des figures juridiques existantes lorsqu’on ne peut le faire qu’en y apportant des déformations touchant à l’essentiel qui finalement dénaturent les figures en question ») et autoritaire (« En conclusion, le projet doit être abandonné »).

51À cette conception dogmatique du mariage, la Cour d’arbitrage opposera une conception flegmatique du couple.

52À l’argument selon lequel le législateur aurait traité « de la même manière des situations fondamentalement différentes, sans justification raisonnable », elle répond que le législateur, pour qui le mariage est aujourd’hui « la création d’une communauté de vie » a pu traiter de la même manière l’union entre des personnes de sexe différent et entre des personnes de même sexe, la différence entre les uns et les autres n’étant pas « telle qu’il faille exclure pour ces dernières la possibilité de se marier ».

53À l’argument tiré de la « dualité sexuelle fondamentale du genre humain », elle répond que celle-ci « ne peut être considérée comme un principe de l’ordre constitutionnel belge », même si la Constitution attribue une importance particulière à l’égalité entre hommes et femmes.

54Enfin, à l’argument déduit de ce que des conventions internationales visent uniquement le mariage hétérosexuel, elle répond que ces conventions n’empêchent pas les États de reconnaître des droits fondamentaux plus étendus que ceux qu’elles consacrent (art. 53 C.E.D.H. et art. 5.2 du Pacte O.N.U. relatif aux droits civils et politiques).

55La Cour n’était pas saisie de l’argument tiré de l’inexistence du mariage homosexuel dans d’autres pays, hormis les Pays-Bas. Mais, outre que la Belgique et les Pays-Bas sont de moins en moins isolés, faut-il qu’une innovation soit déjà généralisée pour pouvoir la réaliser ? À ce compte-là, on n’aurait pas encore aboli l’esclavage.

Section IV – Le contentieux de l’orientation sexuelle

56Voilà donc un nouveau type de contentieux qui pose des questions nouvelles.

57La première c’est celle de la recevabilité même des recours et de la compétence du juge constitutionnel pour en connaître. Qui avait saisi la Cour d’arbitrage ? Des personnes invoquant leurs convictions catholiques ou protestantes qui se disaient discriminées, non parce qu’un droit leur serait refusé mais parce que ce droit est accordé à d’autres. La Cour a toujours admis qu’on puisse attaquer le privilège accordé à autrui puisque l’annulation de cette faveur pourrait inciter le législateur à l’accorder également aux requérants. Mais peut-on se servir du juge constitutionnel pour faire annuler un avantage dont on dispose mais qu’on refuse de voir accorder à d’autres ? C’est une question fondamentale sur laquelle aucune juridiction constitutionnelle n’a, semble-t-il, rendu, à ce jour, une décision de principe.

58Les cours constitutionnelles ont toutes été créées, quelle que soit leur place dans les catégories dont nous avons esquissé une typologie dans la deuxième leçon, pour protéger le citoyen contre le pouvoir, fût-il le plus éminent et le plus légitime d’entre eux : le pouvoir législatif. Mais peut-on admettre que des citoyens en appellent à ce juge non parce qu’ils sont privés d’un droit mais parce que le législateur l’a accordé à d’autres ? Si le législateur s’est montré trop généreux, c’est à lui qu’il appartient, alerté par les procédures législatives, de revenir à la raison. Mais en reconnaissant à un juge le pouvoir d’exercer ce contrôle, on instaure une voie de tutelle générale sur la production législative, et non un recours que toute démocratie libérale a reconnu à ses citoyens contre le pouvoir.

59Les recours posaient une deuxième question : une atteinte à un droit fondamental peut-elle découler d’une mutilation ou d’une dénaturation symbolique de celui-ci ?

60Enfin, troisième question, la loi naturelle peut-elle être invoquée pour contredire la loi positive que vient de voter une majorité régulièrement élue ? La question va rebondir lorsque se posera celle de l’homoparentalité. Mais on va s’apercevoir à cette occasion que la rencontre entre homosexualité et famille, qui étaient traditionnellement antagonistes, se présente désormais sous un jour nouveau.

Section V – Désir homosexuel et désir de famille : retour sur André Gide

  • 213 F. Guattari, « Micro-politique du désir », in Psychanalyse et politique, Paris, Seuil, 1974, p. 44.
  • 214 Ibidem.
  • 215 Ibidem, p. 49.

61C’est ici qu’il faut expliquer la présence d’André Gide dans le titre de cette quatrième leçon. L’homosexuel devait nécessairement détester la famille : le « famille je vous hais » d’André Gide semblait être une position inhérente à la cause homosexuelle. C’était, en outre, une attitude politique progressiste : c’est dans la famille qu’était censé s’enraciner le fascisme ordinaire. Avec le capitalisme et le colonialisme, la famille était l’ennemi avec lequel il fallait rompre : « le despotisme qui existe dans les relations conjugales ou familiales procède du même type d’agencement libidinal que celui qui existe dans le champ social »213. Il fallait donc « engager une lutte politique contre toutes les machines du pouvoir dominant, qu’il s’agisse du pouvoir de l’État bourgeois, du pouvoir des bureaucraties de toute nature, du pouvoir scolaire, du pouvoir familial, du pouvoir phallocratique dans le couple, et même du pouvoir répressif du surmoi sur l’individu »214. Car « c’est le même fascisme, sous d’autres formes, qui continue à fonctionner, dans la famille, à l’école ou dans une section syndicale »215.

  • 216 E. Roudinesco, La famille en désordre, Paris, Fayard, 2002, p. 8.
  • 217 Ibidem.

62L’homosexualité devait devenir « le lieu d’une rupture libidinale majeure dans la société, un des points d’émergence de l’énergie révolutionnaire »216. On se réclamait d’une « race maudite », revendiquant une « anormalité », préférable à « la plongée dans la monotonie d’une vie sans éclat »217.

  • 218 Ibidem, p. 10.

63Ce discours, propagé par mai 68, va se maintenir quelques années encore, jusqu’à ce qu’il change radicalement depuis environ trente ans. L’accès à l’égalité, pour les femmes autant que pour les homosexuels, passe désormais non plus par une rupture avec la famille mais par « une volonté d’intégration à une norme autrefois honnie et source de persécution »218.

64Or, cette volonté d’intégration effraie davantage les conservateurs que l’ancienne contestation. Conçue à l’origine comme le lieu de clôture des désirs licites, la famille est sommée de devenir le lieu d’accueil des désirs dissidents.

  • 219 J. Commaille et C. Martin, « Les enjeux politiques de la famille », Paris, Bayard, 1998.

65L’enjeu est d’autant plus important que, politiquement, la famille est devenue la valeur essentielle, à gauche comme à droite. Hier, les « familialistes » étaient des conservateurs, voire des pétainistes attardés, tandis que la gauche s’exaltait sur la puissance emblématique du peuple219. Aujourd’hui, la famille est, avec l’emploi et la sécurité, la trilogie commune à la phraséologie de toutes les formations politiques. Et peut-être trouve-t-on, chez André Gide lui-même, la préfiguration de la revendication actuelle.

  • 220 J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 156.
  • 221 Ibidem, p. 157.
  • 222 Ibidem.

66Car il existe une autre lecture des « Nourritures terrestres » et de la haine proclamée de son auteur pour les familles. On s’est habitué, convaincu par son principal biographe (Painter), à voir dans l’œuvre d’André Gide une exaltation de l’irrégularité qui culmine dans sa sympathie pour l’enfant naturel (Les caves du Vatican, Les Faux-Monnayeurs) et une antipathie corrélative pour la famille légitime. Mais au moment où il affirme sa haine pour les familles, l’auteur vient d’observer un foyer où le père rentre du travail et les enfants de l’école et, après avoir dit « Famille, je vous hais ! », il ajoute : « foyers clos, portes refermées ; possessions jalouses du bonheur ». Ne peut-on y déceler « non point la haine des foyers clos, mais la douleur de n’y point entrer »220 ? Nous pourrions donc y voir cette aspiration ancestrale que tout homme nourrit en lui, de devenir père, fondateur, législateur, mais de lois qui régissent sa domus et qui ne sont pas celles de la cité, parce que, une fois « l’adolescence passée, vient un instant d’effroi devant la solitude, par quoi les individus sont déterminés, nécessités, chacun après l’autre, à constituer une famille »221. Et quand, voyant « un enfant (qui), près du père étudiait » Gide ajoute « et mon cœur se gonfla du désir de l’emmener avec moi sur les routes », on peut y voir, au-delà de l’expression d’un désir sexuel, celui d’enlever l’enfant d’autrui, « ce que le droit peut habiller sous le nom honorable d’adoption, précisément »222.

  • 223 Ibidem, p. 158.

67Une autre lecture de ce passage nous permet donc d’y trouver, en grattant la surface de l’imprécation antifamiliale, « cette faim, cette fureur de paternité qui est un des mobiles les plus puissants, quoique les moins avoués, des actions humaines »223. Car il est vrai que, si notre culture a exalté la volonté d’être mère, celle d’être père était plutôt « matière à plaisanterie ». Et Carbonnier ajoute :

  • 224 Ibidem.

68« À l’homme on offrirait facilement une honnête transaction : il aurait licence d’assouvir ses besoins sexuels, moyennant qu’il voulût bien se désintéresser de sa relation à l’enfant. Et pour mieux l’y exhorter, on laisse entendre que ce serait là, de sa part, pure justice de décolonisation, puisque la paternité n’a été qu’une conquête fortuitement enlevée au cours de la préhistoire »224.

  • 225 Ibidem, p. 154.
  • 226 Ibidem, p. 152.
  • 227 Ibidem, p. 153.

69Carbonnier trouve l’origine et la poursuite de cette fascination de la famille chez le père d’André Gide et chez sa fille. Le père, Paul Gide, professeur de droit, s’était intéressé à la famille, et particulièrement, à « la femme, l’enfant naturel, la concubine, tous ceux que le Code Napoléon avait laissés en quelque position de dénuement juridique », ce qui corrige l’opinion de ceux qui plaignent sincèrement André Gide « d’avoir eu pour père un professeur de droit romain »225. Et enfin Carbonnier trouve un prolongement de ce « familialisme » chez la fille adoptive de l’écrivain, qui refusera obstinément de faire figurer les droits d’auteur recueillis pour les œuvres de son père dans sa déclaration successorale : « à ce point d’insolence, le silence fiscal a quelque chose de passionnel : ce n’est plus la quête d’un gain, c’est le refus de l’institution – l’impôt successoral – qui se sublime en une défense de la famille226 ». Et Carbonnier conclut : « comme il fallait que cette famille Gide fût forte pour que si instinctivement, on y dît non à la collectivité »227.

  • 228 Arrêt du 26 février 2002, J.L.M.B., 2002, p. 753 avec les opinions partiellement concordantes et di (...)

70Une des faiblesses de l’arrêt Fretté, c’est d’avoir évacué cette revendication paternelle. La Cour européenne des droits de l’homme a admis que l’administration – en France l’adoption d’un enfant étranger est subordonnée à une autorisation administrative – ait pu refuser son agrément au seul motif que Monsieur Fretté, au cours de l’enquête, avait dévoilé son homosexualité228. Un des motifs décisifs de son arrêt est, ce qui n’est pas un style recommandé aux juges, un slogan : « adopter, c’est donner une famille à un enfant et non donner un enfant à une famille ». Mais fallait-il en l’espèce opposer l’intérêt de l’enfant à la pulsion parentale : n’eût-il pas été possible de les harmoniser plutôt que d’en faire des préoccupations antagonistes ? Dans la personne de Monsieur Fretté, la Cour a vu un prédateur en puissance plutôt qu’un père potentiel et parce qu’il avait spontanément révélé son orientation sexuelle, sans qu’aucun élément de l’enquête ne révélât un quelconque dérèglement de son comportement, elle a solidifié la discrimination qu’on lui demandait de faire cesser, l’argument de la différence des sexes dans l’éducation des enfants étant, ici, sans pertinence puisque la loi française n’interdit pas à un célibataire d’adopter.

71Et nous progressons dans la recherche menée tout au long de ces leçons en constatant que c’est du regard posé sur l’Autre que dépend la décision, en l’espèce habillée de concepts impropres à la supporter. Nous y reviendrons.

Section VI – Retour à la structure bobbienne

72Le débat sur l’homoparentalité voit s’affronter deux conceptions de la famille où nous allons retrouver l’opposition entre les deux structures de la société. Il ne se résume pas à un affrontement classique entre croyants et athées ou entre droite et gauche. Le clivage se fait entre symbolistes et démocrates.

  • 229 Fr. Héritier, citée par E. Sucker-Rouvillois, in Au-delà du PACS. L’expertise familiale à l’épreuve (...)
  • 230 I. Thery et J. Hauser, cités par D. Borillo, ibidem, p. 177.
  • 231 I. Thery, citée par E. Fassin, ibidem, p. 97.
  • 232 P. Legendre, L’inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident(...)
  • 233 Ibidem, p. 374.

73D’un côté, on trouve des anthropologues et des sociologues qui interdisent de toucher à « des invariants propres à l’esprit humain, capables de restituer une grammaire universelle »229. La différence des sexes dans l’éducation des enfants serait, non une question politique que le droit peut trancher, mais « une question préjuridique et présociale à laquelle le législateur devrait se soumettre » sous peine de détruire « les fondements anthropologiques de la culture occidentale »230. On trouve aussi des psychanalystes qui défendent un ordre symbolique que le droit doit protéger contre l’« ubris » démocratique231 : l’institution n’est pas à la disposition des politiques car elle « suppose le mythe et il n’est pas de mythe qui ne se rapporte en définitive à l’enjeu parental »232. Ils nous mettent en garde contre « les enjeux du désir » et contre un recul des limites qui produirait « la chute du principe de différenciation », mettant en péril « le principe d’altérité »233.

  • 234 Fr. Héritier, « Privilège de la féminité et domination masculine », Esprit, mars-avril 2001, p. 87.
  • 235 Ibidem.

74La différence des sexes serait à la base « de la création fondamentale qui nous permet de penser », car « penser c’est d’abord classer, classer c’est d’abord discriminer et la discrimination fondamentale est basée sur la différence des sexes »234. Notre appréhension du masculin et du féminin serait fondée sur « deux grands blocs de réalités irréductibles : la distinction du féminin et du masculin comme constante biologique, l’alternance du jour et de la nuit comme constante cosmologique »235.

  • 236 L. Assier-Andrieu, « L’anthropologie, entre la négation et l’imitation du droit. Contribution à une (...)
  • 237 E. Fassin et M. Feher, Au-delà du PACS, op. cit., pp. 35-36.
  • 238 L. Assier-Andrieu, op. cit. pp. 109-111.
  • 239 J. Commaille et C. Martin, op. cit., p. 64.
  • 240 Fr. Rigaux, « Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’homme : une suite d’occasi (...)
  • 241 Fr. Rigaux, Plaisirs, interdits, pouvoirs, Bruxelles, Kluwer, Gandaius, 2000, pp. 122, 194, 203.
  • 242 E. Fassin et M. Feher, op. cit.
  • 243 E. Roudinesco, op. cit., pp. 214, 243-244.

75Mais en face, on trouve d’autres anthropologues et d’autres psychanalystes qui ne croient pas à ce « trompe-l’œil d’une humanité irréfragable »236, pour lesquels on peut penser la différence des sexes dans la fonction parentale « historiquement et non comme un invariant anthropologique » : elle serait « moins un legs de la nature que la sédimentation de l’histoire »237. Et il faudrait se méfier de cette « illusion anthropologique », opportunément convoquée pour alimenter une « rhétorique de légitimation et d’illégitimation »238. Rien n’empêcherait donc de pousser jusqu’au bout « la démocratisation de la vie personnelle, de faire entrer toute la question de la parenté dans le champ de la délibération politique »239. Quant à la métaphore puisée dans l’opposition entre le jour et la nuit, elle méconnaît qu’il existe des états intermédiaires, tels que l’aube, le petit jour et le crépuscule. Elle n’a pu « être opératoire que parce qu’elle fut longtemps soutenue par la domination d’un sexe sur l’autre ». Il faut donc être attentif « aux insuffisances du modèle binaire et de la logique du tiers exclu »240. Les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ne seraient pas plus admissibles que celles qui sont fondées sur la race, le sexe ou la religion. Nous devrions admettre que « la sexualité n’est dangereuse que quand elle dissimule un pouvoir » et ranger l’orientation sexuelle parmi les libertés constitutionnelles, rendant ainsi discriminatoire toute différence de traitement fondée sur l’une ou l’autre de ses expressions. Le mariage deviendrait alors le lieu d’élection du commerce des âmes et des sensibilités, de la mise en commun des affections et des ressources241. Dépouillé des parures de son ancienne sacralité, il serait « un mode de conjugalité affective par lequel des conjoints qui parfois choisissent de ne pas être parents se protègent des éventuels méfaits de leurs familles respectives ou des périls du monde extérieur ». Et si ces conjoints décident d’avoir des enfants, il faudrait admettre, pragmatiquement, que ce dont ceux-ci ont besoin, c’est « de deux adultes qui ont pu accomplir le travail psychique de la parentalité »242. Si la famille suscite aujourd’hui un tel désir, c’est parce que « face au grand cimetière de références patriarchiques désaffectées que sont l’armée, l’Église, la nation, la patrie, le parti », elle pourrait devenir « un lieu de résistance à la tribalisation organique de la société mondialisée »243.

  • 244 M. Iacub, « La famille réinventée », in La cause freudienne, n° 60, juin 2005, p. 101.

76La volonté des parents pourrait fonder la filiation tout autant que la biologie, ayant comme appui « des engagements qui [les] rendent responsables de ce à quoi ils se sont engagés ». La filiation volontaire s’opposerait à la « force instituante que les lois donnent aux seuls liquides corporels et aux processus physiologiques… »244.

77Le débat qui vient d’être résumé se situe entièrement autour de la persistance du mythe et de la puissance du symbole. Ceux qui sont rétifs à la normalisation juridique de l’homosexualité ne s’en prennent pas à la licéité de la pratique. On ne demande pas le rétablissement du crime de sodomie dans le système normatif de la loi, chacun restant libre d’estimer qu’il existe encore dans le système normatif du péché.

78On admet même que soient accordées par la loi, aux couples homosexuels, des prérogatives équivalentes à celles des couples hétérosexuels, pour autant qu’elles soient désignées par le terme de « parenté sociale », voire de beau-parentalité mais qu’elles ne prétendent pas s’inscrire dans le droit de la filiation. On admet la comparabilité des situations et on concède que l’intérêt de l’enfant profiterait d’une certaine assimilation ; mais ce qu’on refuse, c’est l’identité des statuts : on refuse non la chose, mais le nom. On n’admet pas de partager son symbole.

79Et c’est là que le droit devient perplexe.

Section VII – Vers un réenchantement du droit

80On retrouve la question que la modernité croyait avoir évacuée : y a-t-il un domaine qui n’est pas à la disposition des hommes ? Tout peut-il se décider par le choix d’une majorité ? C’est la question de l’hétéronomie qui est à nouveau posée.

81Le problème, c’est que ce qui précèderait les lois n’est pas du domaine de la vérité dialectique, procédurale : on le sent plus qu’on ne le raisonne et il est vain de vouloir le faire partager par ceux qui n’ont pas la révélation préjuridique de la norme indérogeable.

  • 245 Cour eur. D. H., Fretté c/France, J.L.M.B., 2002, p. 752 et nos observations.
  • 246 Voir l’arrêt et les opinions dissidentes et concordantes après l’arrêt in J.L.M.B., 2002, pp. 752-7 (...)

82C’est ce qui explique que l’arrêt Fretté, dans lequel la Cour européenne a jugé qu’une autorisation d’adoption avait pu être refusée à un homosexuel au seul motif de son homosexualité245, soit d’une si piètre qualité argumentative. Derrière une motivation critiquée, indépendamment de la solution à laquelle elle conduit, n’est-ce pas une norme informulée qui a dicté à une courte majorité (4 contre 3) une solution qui, juridiquement, est moins bien argumentée que celle des trois juges qui ont formulé une opinion dissidente246 ?

83Y a-t-il des normes supralégislatives préjuridiques qui surplombent même les constitutions et les traités ? Le droit devrait-il se laisser réenchanter par des évidences naturelles qui ne s’inscrivent que dans le secret impartageable des consciences ?

84Nous nous sommes déjà posé la question de l’existence de normes supraconstitutionnelles. Mais il s’agissait encore de normes juridiques : écrites dans les constitutions, elles auraient un rang supérieur aux normes voisines. Mais ici, ce n’est ni dans le droit positif écrit, ni dans des principes, généraux sans doute, mais des principes « du droit » que le juriste devrait trouver la norme supérieure.

  • 247 C. Castoriadis, in Une société à la dérive, Paris, Seuil, 2005, p. 79.

85Le mouvement amorcé en Grèce et repris à la fin du Moyen - Âge, selon lequel toute loi, fût-elle écrite avec une majuscule, et toute institution seraient susceptibles d’une mise en question247 serait arrêté. L’autonomie, conçue comme une ouverture, connaîtrait des endroits de clôture. Il y aurait des limites à la liberté, pour une société, de mettre en question la loi de sa propre existence.

86Ici aussi, c’est à vous de répondre, et non au vieux professeur qui doit bien avouer, toutefois, qu’il craint que le refus d’admettre que la famille ne devienne une structure ouverte aux affections humaines ne dissimule, à nouveau, un rejet de l’autre et n’exprime un penchant indestructible à n’être assuré de sa propre identité, sexuelle en l’espèce, communautaire dans la leçon suivante, qu’en l’appuyant sur l’exclusion de celui qui ne la partage pas.

Bibliographie

Bibliographie de la quatrième leçon

1. Ouvrages

Borillo, D. et Lochak, D., La liberté sexuelle, Paris, P.U.F., 2005.

Carbonnier, J., Sociologie juridique, Quadrige, Paris, P.U.F., 1994.

Carbonnier, J., Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976.

Castoriadis, C., Une société à la dérive, Paris, Seuil 2005.

Commaille, J. et MARTIN, C., Les enjeux politiques de la famille, Paris, Bayard, 1998.

Legendre, P., L’inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident, Paris, Fayard, 1988.

Rigaux, Fr., Plaisirs, interdits, pouvoirs, Bruxelles, Kluwer, Gandaius, 2000.

Roudinesco, E., La famille en désordre, Paris, Fayard, 2002.

Sucker-Rouvillois, E., et alii., Au-delà du PACS. L’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, Paris, P.U.F., 1999.

2. Articles

Antonini-Cochin, L., « Le paradoxe de la fidélité », D., 2005, Chron., pp. 23 et s.

Assier-Andrieu, L., « L’anthropologie, entre la négation et l’imitation du droit. Contribution à une approche pluridisciplinaire des politiques normatives », in La juridicisation du politique, sous la direction de J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert, Paris, L.G.D.J., 2000, pp. 101 et s.

Borillo, D., « Liberté érotique et ‘exception sexuelle’ », in La liberté sexuelle, pp. 41 et s.

Fierens, J., « La figure contractuelle dans la formation du lien matrimonial, le divorce et l’établissement de la filiation », in Liber amicorum Michel Coipel, Bruxelles, Kluwer, 2004, pp. 281 et s.

Guattari, F., « Micro-politique du désir », in Psychanalyse et politique, Paris, Seuil, 1974, pp. 44 et s.

Héritier, Fr., « Privilège de la féminité et domination masculine », Esprit, mars-avril 2000, pp. 87 et s.

Iacub, M., « La famille réinventée », in « La cause freudienne », n° 60, juin 2005, pp. 101 et s.

Labbée, X., « Pacs hominibus ou l’infidélité entre homosexuels », note sous Trib. gr. inst. (ord.) Lille, 5 juin 2002, D., 2003, J., pp. 515 et s.

Martens, P., « Égalité et transcendance. Quand la broyeuse égalitaire se heurte au rempart du sacré », J.L.M.B., 2002, pp. 775 et s.

Moutouh, H., « La question de la reconnaissance du couple homosexuel : entre dogmatisme et empirisme », D., 1998, Chron., pp. 369 et s.

Rigaux, Fr., « Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’homme : une suite d’occasions manquées », note sous C.E.D.H., 22 avril 1997, R.T.D.H., 1998, pp. 144 et s.

Roman, D., « Le corps a-t-il des droits que le droit ne connaît pas ? La liberté sexuelle et ses juges : étude de droit français et comparé », D., 2005, Chron. pp. 1507 et s.

Notes

191 J.P. Beveren, 7 avril 1998, Actualités du droit, 2001-2002, p. 363, et note E. Langenaken ; J.L.M.B., 2002, p. 801.

192 Arrêt n° 77/1998.

193 Arrêt n° 80/2000.

194 Arrêt n° 48/2002.

195 Arrêt n° 134/2002.

196 D. Roman, « Le corps a-t-il des droits que le droit ne connaît pas ? La liberté sexuelle et ses juges : étude de droit français et comparé », D., 2005, Chron. p. 1507.

197 D. Lochak, « La liberté comme les autres ? » in La liberté sexuelle, sous la direction de D. Borillo et D. Lochak, Paris, P.U.F., 2005, p. 13.

198 D. Borillo, « Liberté érotique et ‘exception sexuelle’ », in La liberté sexuelle, op. cit., p. 41.

199 D. Lochak, op. cit., p. 37.

200 D. Borillo, op. cit., p. 41, note 5.

201 M. Gauchet, La religion dans la démocratie, op. cit., p. 98.

202 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1994, p. 306.

203 Arrêt Goodwin c/Royaume Uni, déjà cité.

204 Note X. Labbée sous Trib. gr. inst. Lille, 26 novembre 1999, D., 2000, J., p. 254.

205 H. Moutouh, « La question de la reconnaissance du couple homosexuel : entre dogmatisme et empirisme », D., 1998, Chron., p. 369.

206 Voir J. Fierens, « La figure contractuelle dans la formation du lien matrimonial, le divorce et l’établissement de la filiation », in Liber amicorum Michel Coipel, Bruxelles, Kluwer, 2004, pp. 281-324.

207 X. Labbée, « Pacs hominibus ou l’infidélité entre homosexuels », note sous Trib. gr. inst. (ord.) Lille, 5 juin 2002, D., 2003, J., p. 515.

208 L. Antonini-Cochin, « Le paradoxe de la fidélité », D., 2005, Chron., 23.

209 Arrêt Dudgeon de la Cour eur. D. H. du 21 octobre 1981.

210 Pour plus de détail, voir P. Martens, « Égalité et transcendance. Quand la broyeuse égalitaire se heurte au rempart du sacré », J.L.M.B., 2002, p. 775.

211 Trib. gr. inst. Bordeaux, 27 juillet 2004, D. 2004, J., p. 2392 et Bordeaux, 19 avril 2005, D., 2005, J., p. 1687 et note E. Agostini.

212 Décisions citées par D. Roman, loc. cit.

213 F. Guattari, « Micro-politique du désir », in Psychanalyse et politique, Paris, Seuil, 1974, p. 44.

214 Ibidem.

215 Ibidem, p. 49.

216 E. Roudinesco, La famille en désordre, Paris, Fayard, 2002, p. 8.

217 Ibidem.

218 Ibidem, p. 10.

219 J. Commaille et C. Martin, « Les enjeux politiques de la famille », Paris, Bayard, 1998.

220 J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 156.

221 Ibidem, p. 157.

222 Ibidem.

223 Ibidem, p. 158.

224 Ibidem.

225 Ibidem, p. 154.

226 Ibidem, p. 152.

227 Ibidem, p. 153.

228 Arrêt du 26 février 2002, J.L.M.B., 2002, p. 753 avec les opinions partiellement concordantes et dissidentes et nos observations.

229 Fr. Héritier, citée par E. Sucker-Rouvillois, in Au-delà du PACS. L’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, Paris, P.U.F., 1999, p. 123.

230 I. Thery et J. Hauser, cités par D. Borillo, ibidem, p. 177.

231 I. Thery, citée par E. Fassin, ibidem, p. 97.

232 P. Legendre, L’inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident, Paris, Fayard, 1988, p. 136.

233 Ibidem, p. 374.

234 Fr. Héritier, « Privilège de la féminité et domination masculine », Esprit, mars-avril 2001, p. 87.

235 Ibidem.

236 L. Assier-Andrieu, « L’anthropologie, entre la négation et l’imitation du droit. Contribution à une approche pluridisciplinaire des politiques normatives », in La juridicisation du politique, sous la direction de J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 101.

237 E. Fassin et M. Feher, Au-delà du PACS, op. cit., pp. 35-36.

238 L. Assier-Andrieu, op. cit. pp. 109-111.

239 J. Commaille et C. Martin, op. cit., p. 64.

240 Fr. Rigaux, « Les transsexuels devant la Cour européenne des droits de l’homme : une suite d’occasions manquées », note sous C.E.D.H., 22 avril 1997, R.T.D.H., 1998, p. 144.

241 Fr. Rigaux, Plaisirs, interdits, pouvoirs, Bruxelles, Kluwer, Gandaius, 2000, pp. 122, 194, 203.

242 E. Fassin et M. Feher, op. cit.

243 E. Roudinesco, op. cit., pp. 214, 243-244.

244 M. Iacub, « La famille réinventée », in La cause freudienne, n° 60, juin 2005, p. 101.

245 Cour eur. D. H., Fretté c/France, J.L.M.B., 2002, p. 752 et nos observations.

246 Voir l’arrêt et les opinions dissidentes et concordantes après l’arrêt in J.L.M.B., 2002, pp. 752-790.

247 C. Castoriadis, in Une société à la dérive, Paris, Seuil, 2005, p. 79.

© Presses universitaires de Namur, 2007

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