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Le droit peut-il se passer de Dieu ?

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Paul Martens

Troisième leçon. Qu’eût pensé Charlemagne de l’arrêt « Le Ski » ?

Texte intégral

1En permettant à des juges d’écarter la loi belge contraire au Traité CEE, la Cour de cassation ne leur a pas seulement permis d’ignorer une loi qui entravait la libre circulation du beurre. Elle a fait basculer, dans le champ de leur activité, des valeurs qui, bien qu’inscrites dans les traités, ne perturbaient pas l’œuvre des législateurs souverains. Mais voilà qu’au nom des libertés économiques, de l’équité des procès, de la protection de la vie privée, de la dignité humaine, on brouille les frontières entre le droit naturel et le droit positif.

2En subordonnant la législation interne à la réglementation supranationale, la Cour de cassation a-t-elle favorisé le vieux rêve d’une Europe des valeurs ou a-t-elle détruit jusqu’aux repères de la légalité positive ?

« La jurisprudence crée des emplois. »
Carbonnier

3Dieu s’étant retiré de la sphère publique, nous sommes partis à la recherche d’une utopie de remplacement comparable à celle qui soutenait l’État théologique.

  • 147 S. Goyard-Favre, op. cit., p. 22.

4L’État rationnel, l’État juridique a progressivement remplacé la recherche du salut par la quête du bonheur dans l’imaginaire des humains. La force qui gouverne est désormais celle de la raison humaine qui s’exprime à travers le droit. C’est à lui qu’il appartient de transformer le fait de la puissance (potentia) par le droit du pouvoir (potestas)147.

  • 148 Ibidem, p. 37.
  • 149 Ibidem, p. 27.

5Les lois s’étant affranchies de la tutelle divine (hétéronomie), la souveraineté va se chercher une légitimité humaine. Le pouvoir n’est plus l’acte par lequel un maître soumet une multitude mais celui par lequel un chef régit un peuple148 et bientôt celui par lequel ce peuple se gouverne par le truchement de ceux qu’il élit. On est entré dans le contractualisme. L’État est désormais vidé de tout contenu magique : c’est une fiction, un artefact, un ectoplasme. Mais il faut que la raison le soutienne car les hommes seraient terrassés par leurs passions belliqueuses si elles n’étaient pas supplantées par un calcul d’avantages dont la raison est l’ouvrière149.

  • 150 De Page, De l’interprétation des lois, Bruxelles, Swinnen, 1925, t. Ier, p. 18.

6On a vu l’État juridique devenir l’État administratif, celui où la décision l’emporte sur la délibération, le juge étant cet « être inanimé », cet officiant cybernétique, cette machine à syllogisme, cette « bouche de la loi », ce « fonctionnaire subalterne » qui humilie sa raison devant celle de la loi car « c’est prévariquer qu’en éluder les dispositions sous prétexte que l’équité naturelle y résiste » et il est « défendu de la calomnier en usant du vain prétexte d’insuffisance, de silence et d’obscurité »150.

7Cet État administratif va s’abîmer dans l’État bureaucrate, qui reste affligé d’une maladie bénigne tant qu’elle se limite aux ridicules courtelinesques mais qui va s’avilir dans une perversion maligne lorsqu’il apparaîtra qu’en enlevant aux hommes, notamment aux juges, la faculté de penser, on en fait les serviteurs de n’importe quel pouvoir.

8L’État total va prospérer grâce à ce positivisme bureaucratique qui a endormi en nous toute faculté de critique devant l’horreur, pourvu qu’elle s’accomplisse avec les apparences du droit. En séparant le bien du juste, on a fait de celui-ci une catégorie indifférente et servile.

  • 151 L. Strauss, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, Champs, 1986, p. 59.

9« Nous aurions le droit, dit Léo Strauss, de faire une description purement factuelle des actes accomplis au su et au vu de tous dans un camp de concentration, et aussi sans doute une analyse, également factuelle, des motifs et mobiles qui ont mu les acteurs en question, mais il nous serait défendu de prononcer le mot de cruauté »151.

10Aucune des théories imaginées pour expliquer le monde ne survit devant la barbarie d’État. Et on pourrait les convoquer toutes pour qu’elles s’expliquent sur les désastres qu’elles ont produits.

  • 152 C. Castoriadis, Le monde morcelé, Paris, Seuil, 1990, p. 108.

« Il faudrait, dit Castoriadis, prendre par l’oreille le théologien, l’hégélien, le nietzschéen, les amener à Kolyma, à Auschwitz, dans un hôpital psychiatrique russe, dans des chambres de torture de la police argentine, et exiger qu’ils expliquent, séance tenante et sans subterfuges, le sens des expressions ‘tout pouvoir vient de Dieu’, ‘tout ce qui est réel est rationnel’, ‘innocence du devenir’, ou ‘l’âme égale en présence des choses’ »152.

11Dans les démocraties douces, des diversions ont été tentées. Nous en avons vu deux : l’État-Providence ; l’État jurisprudentiel. Nous allons analyser une aggravation de celui-ci.

12Avec l’arrêt « La Flandria », on a franchi un pas capital vers la modernité : désormais, le Roi lui-même, ou son avatar étatique, peut être jugé. Mais c’est toujours sur la base d’un texte écrit – l’article 1382 du Code civil – même si on en a considérablement élargi la portée.

§ 1. Quand le grand droit non écrit acquiert une force normative

13Un pas supplémentaire sera franchi lorsque l’on va juger sans texte : c’est la première irruption du grand droit dans la jurisprudence.

14Les juges se sont pourtant longtemps, parfois même désespérément, accrochés à un écrit pour fonder leurs sentences.

  • 153 Cass. fr., (req.), 22 novembre 1844, S., 1845, p. 287.

15Le fétichisme de l’écrit poussait parfois les juges au paradoxe. Quand, en 1844, la Cour de cassation française dut décider si l’affranchissement testamentaire d’une femme esclave s’étendait à ses enfants impubères, elle développa des considérations aussi évanescentes que : « l’intérêt de la morale publique, la protection due à la faiblesse du premier âge, le juste respect des droits et devoirs de la maternité, la faveur qui s’attache à la liberté… »153.

16Une telle rhétorique annoncerait aujourd’hui la fabrication d’un principe général capable de combler l’absence d’une loi. Mais les temps d’alors n’étaient pas mûrs. Pour amarrer à un écrit la solution qu’elle allait adopter, la Cour fit appel, par analogie, à un édit de mai 1695 dont l’article 47 dispose que « la mère et ses enfants impubères ne peuvent être saisis et vendus séparément, soit par vente forcée, soit par aliénation volontaire, lorsque la mère et les enfants sont sous la puissance du même maître ». Et de cette norme qui faisait d’êtres humains des choses pour mieux les asservir, elle fit une application réversible pour les affranchir. Ce n’est pas un des moindres paradoxes du positivisme ordinaire : il obligeait le juge à s’appuyer sur une loi scélérate pour motiver une solution juste mais non écrite.

  • 154 Cass., 29 octobre 1956, Pas., 1957, I, p. 198 ; R. Hayoit de Termicourt, « Un aspect du droit de dé (...)
  • 155 W. Ganshof van der Meersch, « Le droit de la défense, un principe général de droit. Réflexions sur (...)
  • 156 « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J.T., 1970, pp. 557-573.

17Notre Cour de cassation, en 1956, pour faire respecter les droits de défense, avant qu’ils ne fussent devenus un principe général, leur trouva un fondement dans l’article 2, alinéa 2, du décret du Congrès national du 20 juillet 1831 sur la presse, qui fait allusion à « la liberté de la demande ou de la défense devant les tribunaux ou toutes autorités constituées »154. Cette solution, en 1963, parut insatisfaisante au Procureur général Ganshof van der Meersch155 et il autorisa les juges à faire respecter les droits de la défense sans qu’un texte les y invitât. À l’époque il préparait sa fameuse mercuriale de 1970 qui allait consacrer l’entrée des principes généraux dans le droit positif156 et introduire une première révolution dans la fonction de juger.

  • 157 Ibidem.

18Au départ de ce bouleversement, on trouve quand même un écrit : l’article 5 du Code judiciaire selon lequel « il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ». Dans cette obligation qui lui est faite par la loi de dire toujours le droit, le juge puise la permission de faire du droit sans loi. Non seulement il doit compléter la loi écrite insuffisante mais il peut faire usage du principe général de droit non écrit, « ce qui peut l’amener à créer la règle juridique lorsqu’il se trouve sur un terrain où toute règle préexistante de droit est inexistante »157.

  • 158 Cass, . 23 février 1964, Bull. 797 ; J. du Jardin, « Le droit de défense dans la jurisprudence de l (...)
  • 159 C.E., n° 29.357.
  • 160 C.A., nos 72/92, 6/94, 24/97.
  • 161 Voir sur ces points P. Martens, « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? » i (...)

19Dans un premier temps, ces principes n’ont qu’une valeur supplétive : le législateur reste libre, en ce qui concerne les droits de défense, de « régler spécialement l’exercice de ce droit dans une matière déterminée »158, ce qui implique qu’il puisse même y déroger. Mais bientôt ce principe général va acquérir un rang qui le place au-dessus des règlements159 et même au-dessus des lois160. Voilà donc qu’il existe des principes généraux de valeur constitutionnelle. On en vient même à se demander s’il n’existe pas des principes « supra-constitutionnels » qui s’imposeraient non seulement aux législateurs mais même aux constituants futurs, ce qui pose la question, déjà disputée à l’époque révolutionnaire, de savoir si les morts peuvent commander aux vivants, s’il existe des droits à ce point intangibles qu’il conviendrait de les mettre à l’abri des caprices du temps et de la déraison des hommes ou, en d’autres termes, d’empêcher que le peuple actuel ne déroge aux ordres du peuple perpétuel161.

  • 162 Voir P. Martens, ibidem, p. 406.

20On peut trouver insolite cette irruption de normes informulées dans une civilisation juridique qui a le culte de l’écrit. Mais si les juges assoient parfois leurs solutions sur des fondements plus déclamatoires que contraignants, c’est parce qu’il existe aussi, dans leur inconscient des contre-principes généraux qui ne se montrent pas dans les motivations de leurs sentences : on n’y lit pas qu’une injustice est préférable à un désordre, qu’on ne peut accueillir toute la misère du monde, qu’un droit fût-il fondamental doit parfois s’effacer derrière des exigences budgétaires, que charité bien ordonnée commence par moi-même et ceux qui me ressemblent, que l’égalité s’arrête à ceux qui ont ma couleur, mes revenus, mes tendances sexuelles. La peur de l’autre, le culte du statu quo, l’angoisse de la différence, l’inaptitude à l’empathie, toutes ces normes occultes sont à l’ouvrage dans la fabrication des jugements et c’est pour éviter que ces anti-valeurs, produits de la médiocrité humaine, ne l’emportent sans combattre qu’il est utile de leur opposer des valeurs qui les contredisent, même si elle manquent de densité et de « sécurité »162.

§ 2. Quand le droit naturel devient du droit positif163

  • 163 Sur ce brouillage de frontières, voir P. Martens, « Égalité et transcendance. Quand la broyeuse éga (...)

21Un an plus tard, la Cour de cassation va parachever l’avènement de la démocratie juridictionnelle par l’arrêt Le Ski.

22L’affaire est, une fois de plus, des plus prosaïques : la société anonyme « Fromagerie Franco-Suisse Le Ski » a dû payer des « droits spéciaux » sur l’importation de produits laitiers de 1958 à 1964 en vertu d’arrêtés royaux. Or ces droits sont l’équivalent d’un droit de douane interdit par l’article 12 du Traité CEE puisque le marché est désormais commun. La Belgique fera l’objet d’un recours en manquement et elle est condamnée, le 13 novembre 1964 par un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes, ce qui ne l’impressionne pas puisque, par une loi du 19 mars 1968, les arrêtés royaux sont ratifiés. Devenus une norme législative, ils sont à l’abri des juges.

  • 164 Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, I, p. 887.

23La Cour d’appel de Bruxelles va toutefois juger que les effets de cette loi sont « arrêtés » et elle sera approuvée par la Cour de cassation qui constate que la prééminence du droit européen « résulte de la nature même du droit international conventionnel »164. Elle consacre par là l’existence d’un nouvel ordre juridique qui va bouleverser la fonction de juger car elle indique aux juges internes qu’ils ne doivent plus s’incliner devant la loi. Ils doivent donc, à tout moment, se demander ce que Luxembourg ferait à leur place.

24La brèche de l’arrêt Le Ski est modeste mais elle va prendre des proportions démesurées. C’est la liberté la plus prosaïque – celle de la libre circulation des marchandises – qui l’emporte mais son triomphe va entraîner d’immenses profits collatéraux.

  • 165 C.J.C.E., 29.4.2004, Rec., 2004, I, p. 5257.

25En bénéficieront également les personnes, pour autant qu’elles travaillent ou manifestent l’intention de le faire, ce qui signifie qu’avant de refuser à un justiciable une liberté que la loi interne lui dénie, le juge doit s’interroger sur ce que dit le traité et ce que lui fait dire la Cour de justice. Vont en bénéficier l’étudiant, la prostituée, le joueur de football et même le toxicomane165.

  • 166 C.J.C.E., 30.04.1996, P/S et Cornwell Country council.
  • 167 Christine GOODWIN/Royaume Uni, 11 juillet 2002.

26Ce qui est vrai pour le Traité de Rome vaut aussi pour la Convention de Rome : tous les droits et libertés inscrits dans la Convention européenne des droits de l’homme imposent au juge de jeter un œil de suspicion systématique sur la loi interne. L’Europe des penseurs va profiter de l’Europe des marchands. L’Europe prétend se construire, non plus par des conquêtes ou annexions, d’où la référence dans notre intitulé à un Charlemagne emblématique qui eût pu s’appeler César, Louis XIV ou Bonaparte. Et elle le fait non seulement par le marché, même si cela reste son domaine d’expansion primordial, mais par les valeurs. Parfois même on assiste à un décollage inattendu de normes qualitatives qui s’émancipent des obsessions économiques de leurs auteurs : pourquoi trouve-t-on dans le Traité CEE le principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes ? Parce que les auteurs du Traité, à cent lieues des préoccupations féministes, craignaient qu’en utilisant massivement des travailleuses traditionnellement sous-payées, certains États ne pratiquent un dumping social contraire à l’égalité concurrentielle. Pourtant, cet article donnera lieu à une jurisprudence, parfois hésitante, mais attachée à s’approcher d’une égalité que les déclamations égalitaristes n’avaient pu réaliser. On verra même l’égalité des sexes utilisée par les juges de Luxembourg pour juger discriminatoire le licenciement d’un transsexuel166, alors qu’au même moment les juges de Strasbourg tarderont laborieusement à leur reconnaître des droits, ce que l’exemple communautaire les incitera finalement à admettre167. Et tout ceci se fait au-dessus de la tête des États et de leurs lois, dans le dialogue surplombant des juges.

  • 168 Fr. Nietzsche, « Le cas Wagner » in Le crépuscule des idoles, Paris, Garnier-Flammarion, 1985, p. 1 (...)

27Car les nouvelles normes inscrites dans les traités n’ont rien de la clarté des lois cartésiennes des pays de tradition latine. Elles proviennent des brumes nordiques et d’une culture romantique propre au génie germanique qui, dans un syncrétisme quasi-wagnérien, confond le mythe et le réel, parvient à trouver des normes dans les mystères des fleuves et des forêts et ne répugne pas à mêler le sentiment à la raison, la philosophie à la sainteté, la musique à la rédemption168 et, en ce qui nous concerne, l’État de droit et l’eschatologie. Ingurgitées par les juridictions supranationales qui parviennent, par contamination, à donner une puissance normative à des notions que nous tenions pour exhortatives (l’équité du procès, le raisonnable, la proportion), morales (la confiance légitime), édifiantes (la sécurité juridique), descriptives (la vie privée et familiale) ou utilitaires (l’effet utile, le recours effectif), elles sont régurgitées par leurs sentences et l’autorité de chose jugée ou interprétée qui s’y attache nous oblige à les faire entrer dans nos catégories intellectuelles, bien que notre rationalisme y répugne.

28Or, comme ces notions n’ont en elles-mêmes aucun contenu normatif, ce sont les juges qui en déterminent souverainement la portée.

29Après la découverte des principes généraux du droit, qui peuvent entrer en rivalité avec la loi et même l’évincer, après l’arrêt Le Ski, qui proclame la primauté du traité, ce qui signifie la prééminence des notions évasives sur les lois claires, donc la priorité de l’interprète des premières sur l’auteur des secondes, il restait une troisième étape à franchir : la préférence donnée à la Constitution sur la loi. Elle était déjà dans les esprits mais non dans les pratiques, faute qu’un juge se permît de la faire respecter.

§ 3. Quand la Constitution acquiert une force normative

  • 169 Cass., 3 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 910.

30En 1974, la Cour de cassation faillit franchir le pas : constatant incidemment qu’une loi était conforme à la Constitution169, elle inquiéta le monde politique qui crut qu’elle allait refaire, au nom de la Constitution, le putsch judiciaire qu’elle avait accompli, en 1971, au nom du Traité. Une proposition de loi fut donc déposée, interdisant cette audace, qui ne fut votée que dans une des deux chambres - elle était d’ailleurs inconstitutionnelle – mais il apparut, et ceci découle de sources plus officieuses qu’officielles, que la Cour de cassation avait laissé entendre qu’elle ne recommencerait pas et la proposition put dormir dans les tiroirs du Sénat.

31Mais voilà, dix ans plus tard, que l’État se décompose, qu’il multiplie les législateurs, qu’il favorise inévitablement leurs conflits et qu’il faut pour les arbitrer un nouveau juge. Ses compétences à l’origine ne sont pas énormes et sa mission est assez obscure.

32On pourrait établir une typologie des cours constitutionnelles selon l’événement qui les a fait naître.

33Il y a tout d’abord les cours qui sont nées au lendemain des dictatures de droite, dans le lyrisme de la liberté retrouvée.

34C’est le cas de l’Allemagne, de l’Italie, de l’Espagne, du Portugal. Le juge se voit auréolé d’une mission messianique puisque les deux autres pouvoirs ont, plus visiblement que lui qui n’a fait que les suivre, pactisé avec le tyran. Car celui-ci s’est souvent installé dans le respect du suffrage. C’est un autre désenchantement du siècle passé d’avoir montré qu’un système contractualiste peut mettre en place un régime fondé sur la violence et qui retourne à l’hétéronomie des temps obscurs. Les trois archétypes de la structure bobbienne (décrits plus haut) – famille, contrat, force – sont parfois connivents.

35Il y a ensuite celles qui sont sorties du renversement des dictatures de gauche. La présence d’une cour constitutionnelle, pour les anciens satellites de l’Union soviétique, est souvent le premier exposant de visibilité démocratique qu’ils affichent : les canons à peine refroidis, avant même que les pouvoirs n’aient exercé leur séparation récente, ils se dotent d’une juridiction qui, dans les premiers temps, est parfois plus ostentatoire qu’effective.

36Il y a enfin celles qui sont nées accidentellement ou en trompe-l’œil : on les destinait à un autre usage que celui qu’elles ont fait de leurs compétences. C’est le cas du Conseil constitutionnel français, voulu par le Général de Gaulle pour empêcher les empiétements du législatif sur l’exécutif, et qui s’est rapidement attelé à la tâche inverse. C’est également le cas de notre Cour d’arbitrage, ce qui n’est pas étonnant, nos institutions et peut-être même la naissance de notre État étant le fruit de hasards ou de péripéties politiques qui n’ont pas la raison pour guide.

370n trouve ici un autre exemple de cette montée de la pulsion juridictionnelle dans la gestion des États. Créée dans la résignation, enfant non désiré conçu dans le désordre de la réforme de l’État, soupçonnée de devenir une maison de retraite dorée pour politiciens fatigués ou encombrants, la Cour avait à l’origine pour seule mission de censurer les éventuels empiétements de compétence des entités fédérées ou de l’entité fédérale (1983). La communautarisation de l’enseignement entraîna une extension de compétence portant sur les articles de la Constitution qui traitent de l’égalité (1988). La Cour interpréta largement cette tâche nouvelle, non seulement en s’estimant chargée de faire respecter l’égalité en toute matière – les textes ambigus n’interdisaient pas cette interprétation – mais aussi en combinant le principe d’égalité – cette coquille vide – avec toute autre norme constitutionnelle, conventionnelle, voire législative et même avec des principes généraux du droit. Elle avait si bien occupé le territoire que, quinze ans plus tard, revoyant les compétences de la Cour, le législateur spécial ne put qu’entériner, par un texte clair, ce que la Cour avait déjà lu dans les silences du texte précédent (loi spéciale du 9 mars 2003).

38Ce parcours, qui va de la législation à la juridiction, peut-il nous fournir les éléments d’une ferveur nouvelle ? Pourrait-on considérer que les avancées de Strasbourg et de Luxembourg vers une Europe de l’égalité et des libertés nous fournissent un catalogue qui pourrait devenir une constitution ?

§ 4. Une Constitution peut-elle tenir lieu de patrie ?

39La question serait alors de savoir si nous tenons ce droit post-métaphysique autour duquel pourrait se construire une manière de patriotisme.

  • 170 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 67.
  • 171 Pour plus de détails : P. Martens, « Combien de temps faut-il pour que les lois fondamentales viven (...)

40Les pouvoirs, jadis, ne se sont pas formés autrement. La première manifestation du droit a probablement été la décision par laquelle le seigneur a jugé son sujet. Puis il a fallu que les peuples acquièrent la pratique de l’impératif futur pour que le jugement du passé devienne un ordre pour l’avenir170 et que, finalement, les énoncés accumulés finissent par fabriquer une règle permanente, détachable du cas qui l’avait suscitée et du seigneur qui l’avait prononcée171.

41Ce mélange d’État jurisprudentiel et administratif est peut-être la caractéristique de notre civilisation qui, malgré les aberrations historiques des croisades, du colonialisme et du capitalisme, mérite qu’elle soit encore proposée, sinon comme modèle, à tout le moins comme exemple, aux civilisations qui nous contestent et dont les membres les plus excités ne rêvent que de nous détruire.

  • 172 C. Castoriadis, La montée de l’insignifiance, Paris, Seuil, 1994, p. 94.

« Il y a, écrit Castoriadis, dans l’histoire occidentale, comme dans toutes les autres, des atrocités et des horreurs, mais il n’y a que l’Occident qui a créé cette capacité de contestation interne, de mise en cause de ses propres institutions et de ses propres idées, au nom d’une discussion raisonnable entre des êtres humains, qui reste indéfiniment ouverte et ne connaît pas de dogme ultime »172.

  • 173 M. Villey, op. cit., p. 201.

42Le respect du contradictoire et des droits de défense, l’audi alteram partem dont nous juristes nourrissons nos pratiques, n’est-ce pas la traduction procédurale de cette volonté de ne jamais arrêter autoritairement la discussion ? L’erreur du positivisme vulgaire était de tuer la dialectique en dissociant le dialogue de la décision : « le dialogue, laissé à lui-même, sans ordre et sans fin, paraîtra stérile, incapable de conduire à rien que sur le refus de conclure des sectateurs du scepticisme. Tandis qu’amputées de leurs motifs, les décisions deviendront le fait du pur arbitraire des autorités »173.

  • 174 J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, Essai, 1997, p. 104.

43Un système de confection des normes, qui laisse à la procédure contradictoire la tâche d’en déterminer la portée, n’est-ce pas la mise en œuvre de la seule utopie qui nous reste : l’éthique communicationnelle, selon laquelle la valeur d’un énoncé se mesure à sa capacité de résister, dans le respect des conditions procédurales, à l’échange des arguments, permettant la découverte d’un droit « que les sujets se concèdent mutuellement »174.

§ 5. Quand les juges européens nous indiquent le chemin

  • 175 M. Villey, op. cit., pp. 10 et 11.
  • 176 C. Castoriadis, « La démocratie comme procédure et comme régime », in La montée de l’insignifiance, (...)
  • 177 Pour une critique du libéralisme rawlsien, voir M. Sandel, Le libéralisme et les états-limites de l (...)

44Mais il ne suffit pas d’apprendre à l’homme une discipline procédurale. On ne peut pas limiter son horizon juridique à « de belles constructions dont rien ne garantit qu’elles ne soient bâties sur le sable »175. Un système juridique « ne peut être totalement agnostique en matière de valeurs » : il serait abusif de réduire les humains à « de purs entendements juridiques »176. Rien ne nous prémunit contre les compromis honteux, les concessions cyniques, les intérêts cachés derrière les motivations montrables177. Encore faut-il qu’une conception substantielle de l’homme limite les arrangements que l’on fait sur son dos.

  • 178 H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Seuil, Points, Politique, 1972.
  • 179 M. Gauchet, « Les droits de l’homme ne sont pas une politique », in La démocratie contre elle-même, (...)
  • 180 M. Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », ibidem, p. 340.

45Il faut alors se tourner vers un droit qui ne soit plus aveuglément connivent avec le pouvoir mais qui ne soit pas non plus éperdument complice de l’individu. Il doit donc louvoyer entre holisme et individualisme, repousser également l’effet anesthésiant du premier qui pétrifie les masses dans un conformisme absolu178 et l’effet ravageur du second qui isole l’individu dans un narcissisme total179, qui liquide « l’ensemble des facteurs structurants qui continuaient de figurer une transcendance du collectif par rapport aux individus » et qui nous fait vivoter dans une « démocratie du consensus (qui) est une démocratie mécontente »180.

  • 181 C. Castoriadis, « Le projet d’autonomie n’est pas une utopie », in Une société à la dérive, Paris, (...)

46Cette position difficile entre la « passion des affaires communes »181 et le souci des droits individuels, nous pouvons peut-être en chercher le fil dans la jurisprudence de nos cours internationales. Arrêtons-nous sur deux décisions significatives.

§ 6. Quand la liturgie de l’avoir se met au service de la liberté de l’être

47Admise à entrer au Royaume-Uni en qualité de « visiteur » pour une période de six mois, Madame Carpenter, de nationalité philippine, reçoit un ordre d’expulsion, bien qu’elle ait entre-temps épousé Monsieur Carpenter, ressortissant britannique.

48Existe-t-il une sorte d’« ordre public affectif » qui serait au-dessus des lois et qui permettrait aux juges d’écarter celles-ci au motif qu’« on ne saurait contester le droit de deux êtres à s’aimer et à agir en fonction de ce sentiment » ? C’est ce qu’avait jugé le Tribunal de grande instance de Toulouse pour relaxer une citoyenne française qui avait hébergé un citoyen algérien en séjour irrégulier devenu son concubin et ensuite son époux.

  • 182 Trib. gr. inst. Toulouse, 30 octobre 1995, D.S., 1996, J., p. 101, et note D. Mayer et J.-F. Chassa (...)

49Il fut vertement rappelé à l’ordre par la critique positiviste qui s’effraya de ce que l’amour puisse devenir « une nouvelle cause de justification », chassant ainsi « la sûreté du droit », puisque le juge s’instituerait « a posteriori maître de la loi », subordonnant « l’existence même du droit pénal à sa propre subjectivité »182.

  • 183 Arrêt du 11 août 2002, J.L.M.B., 2003, p. 183 et note P. Martens, « Quand l’Europe des affaires rej (...)

50Pour aboutir à un résultat identique, mais sans s’entendre dire qu’elle met en péril l’État de droit, la Cour de justice des Communautés européennes va user d’un langage infiniment mieux reçu dans nos mœurs : celui du profit, de la production et du commerce183. L’art du juge est parfois de savoir dire sèchement des choses qu’il ressent mouillées.

51Madame Carpenter a eu l’habileté de présenter elle-même sa demande sous l’angle économique :

  • 184 § 17 de l’arrêt.

« Elle a soutenu, en effet, que, son mari devant, pour les besoins de son entreprise, circuler dans d’autres États membres pour fournir et recevoir des services, il pouvait le faire plus facilement depuis qu’elle s’occupait des enfants de celui-ci, nés d’une première union, de sorte que son expulsion restreindrait le droit de son mari à effectuer et recevoir des prestations de service »184.

52Monsieur Carpenter dirige une entreprise qui vend des espaces publicitaires dans des revues médicales et scientifiques, ce qui l’amène à se déplacer dans d’autres États de l’Union européenne pour les besoins de son entreprise.

53La Cour va entrer dans le jeu de l’intéressée tout en restant dans les limites de l’article 49 du Traité CE : la libre prestation des services est en cause puisque Monsieur Carpenter fournit les siens « à des destinataires établis dans un autre État membre ». Elle ne peut se fonder sur une directive qui ne reconnaît des droits aux conjoints que lorsque l’un accompagne l’autre qui se déplace. Telle n’est pas la situation de Madame Carpenter puisque, au contraire, elle reste à la maison quand son mari voyage. Mais en s’inspirant « des principes ou d’autres normes du droit communautaire », la Cour estime qu’« il est constant que la séparation des époux nuirait à leur vie familiale et, partant, aux conditions de l’exercice d’une liberté fondamentale par Monsieur Carpenter ». En effet, dit la Cour, « cette liberté ne pourrait pas produire son plein effet si Monsieur Carpenter était détourné de l’exercer par les obstacles mis, dans son pays d’origine, à l’entrée et au séjour de son conjoint ». Elle ajoutera bien que la décision d’expulser Madame Carpenter constitue une ingérence dans l’exercice par Monsieur Carpenter de son droit au respect de la vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Mais elle ne se serait pas permis d’arriver à cette conclusion humaniste sans passer par le préambule économiste de l’arrêt. Le droit d’aimer finalement l’emporte mais il a dû se faire accréditer par l’affirmation préalable du droit de vendre. C’est le jus amandi qui triomphe, mais par le truchement de la libido mercatoria. C’est parce que Luxembourg lorgne sur Strasbourg – ce que l’article 6, § 2, du Traité de l’Union européenne désormais lui impose – que l’Europe des marchands s’est mise au diapason de l’Europe des valeurs.

54Peut-on définir la norme énoncée qui se cache derrière cette décision ? Il est trop tôt pour le faire : ce sera l’objet de la dernière leçon.

§ 7. Quand un droit économique devient un droit social

55Le droit de propriété lui-même peut être détourné à des fins humanistes. Il ne figure pas parmi les droits fondamentaux de la Convention européenne des droits de l’homme. On l’a exilé dans un protocole pour ne pas retarder l’adoption de la Convention, mais sous la formule du droit de chaque personne physique au respect de ses biens, pour signifier qu’il s’agit de ceux que l’on a déjà, à l’exclusion de tout droit d’en acquérir de nouveaux. Le terme « biens » vise les droits réels et semble exclure les droits de créance.

56Pourtant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme va évoluer de manière telle que la notion initiale va en être bouleversée.

57Dans l’arrêt Airey du 9 octobre 1979, la Cour avait constaté que la Convention « énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques » mais elle ajoute que « nombre d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique et social », car le but de la Convention est de protéger des droits « non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs ».

58Dans l’arrêt Van Marle du 26 juin 1986, elle admet que le droit au respect des biens peut s’étendre à une clientèle, dans l’arrêt Raffineries grecques du 9 décembre 1994, à un droit de créance, dans l’arrêt Gayguzuz du 16 septembre 1996, à une allocation d’urgence due à des chômeurs, dans l’arrêt Antonakopoulos du 14 février 1999, à des pensions civiles et militaires. On voit donc se poursuivre, dans le travail des juges européens, celui que nous avons constaté dans les revirements de jurisprudence de nos Cours de cassation : le petit droit demeure mais le grand droit en subvertit le sens.

  • 185 R.T.D.H., 2003, p. 261 et note Catherine Laurent : « Un droit à la vie en matière environnementale (...)

59Dans l’arrêt Oneryildiz du 18 juin 2002185, ce droit économique, déjà étendu par la Cour bien au-delà de sa formulation, va prendre une consistance infiniment plus humaine qu’économique. Des personnes sont mortes et des biens ont été détruits dans l’explosion, due au gaz, d’un dépôt d’ordures municipal, en Turquie. Les préjudiciés occupaient les lieux illégalement, sans aucun titre, en infraction avec les règles urbanistiques et cette occupation illégale, fût-elle tolérée pendant cinq ans, ne peut s’analyser comme un bien. Toutefois, l’habitation construite par le requérant et le fait pour lui d’y demeurer avec sa famille représentaient « un intérêt économique substantiel », lequel peut s’analyser comme un bien au sens du Protocole.

60Dans cette décision, comme dans la précédente, les juges se sont livrés à un véritable détournement de libertés au mépris du respect de la règle positive mais poussés par ce que nous tenterons de comprendre ultérieurement (voir la sixième leçon) et qui relève de l’essence même de la fonction actuelle de l’interprétation juridique.

§ 8. Le patriotisme peut-il être juridique ?

  • 186 J. Habermas, Après l’État-Nation, Paris, Fayard, 2000, p. 66.
  • 187 Voir J.-M. Ferry, La question de l’État européen, Paris, Gallimard, Essais, 2000, pp. 161 et s.

61Revenons à l’idée de patriotisme. Non pas un patriotisme classique, géographique, fondé sur la race, le sang ou le territoire, qui a fait tant de mal à l’Europe et qui est le problème le plus encombrant de la Belgique d’aujourd’hui. Mais une entente politique raisonnable entre étrangers dont l’association serait fondée sur une appartenance d’assentiment et non de provenance186. Il ne s’agirait pas davantage d’un patriotisme historique, reposant sur un principe spirituel, un héritage de gloire ou une mémoire collective187 : la mémoire européenne n’est faite que de guerres anciennes et de massacres récents. Comment des peuples qui n’ont cessé de se conquérir et de se décimer pourraient-ils fonder sur un passé sanglant un avenir radieux ?

62Mais il pourrait s’agir d’un patriotisme juridique. C’est un pur artefact, mais pas moins que ne l’était l’État lorsqu’il sortit de l’âge théologique. Il se bâtirait autour de l’attachement à des principes universalistes, d’autant plus précieux qu’ils ont été récemment bafoués. Auschwitz serait notre utopie négative, notre repoussoir fécond, le présupposé pédagogique de toute conception du monde à venir.

  • 188 Ibidem.
  • 189 Jürgen Habermas, L’intégration républicaine, Paris, Fayard, 1998, p. 130.
  • 190 Ibidem, p. 109.

63Et puisqu’il s’agirait d’envisager de s’entendre sur les conditions substantielles de la vie bonne, d’organiser une morale consistante, de croire au pluralisme délibératif188, de considérer chaque peuple non comme une donnée prépolitique mais comme un produit du contrat social189, peut-être pourrait-on lui donner le nom pompeux de « patriotisme constitutionnel »190.

64Et s’il faut nécessairement donner un fondement historique à cette construction cérébrale qui n’a pas la chaleur des patriotismes ordinaires, disons que c’est l’Histoire à écrire ensemble qui devrait nous inspirer : il ne s’agit plus d’en mythifier les conquêtes et les guerres mais au contraire d’instaurer un rapport autocritique de chaque peuple à son histoire, d’assumer, chacun, la responsabilité de son passé plutôt que d’en embellir les excès.

65Un tel programme, fondé sur une idée, non sur un territoire, se rirait des réticences à y faire entrer un pays comme la Turquie, qui agitent les esprits crispés sur le recroquevillement territorial ou sur la supériorité prétendue d’une Europe qui sort à peine de la barbarie… .

66La tenons-nous, notre utopie de substitution ?

Bibliographie

Bibliographie de la troisième leçon

1. Ouvrages

Arendt, H., Le système totalitaire, Paris, Seuil, Points, Politique, 1972.

Castoriadis, C., Le monde morcelé, Paris, Seuil, 1990.

Castoriadis, C., La montée de l’insignifiance, Paris, Seuil, 1994.

Castoriadis, C., Une société à la dérive, Paris, Seuil, 2005.

De Page, De l’interprétation des lois, Bruxelles, Swinnen, 1925.

Ferry, J.-M., La question de l’État européen, Paris, Gallimard, Essais, 2000.

Habermas, J., Droit et démocratie, Paris, Gallimard, Essai, 1997.

Habermas, J., L’intégration républicaine, Paris, Fayard, 1998.

Habermas, J., Après l’État-Nation, Paris, Fayard, 2000.

Sandel, M., Le libéralisme et les états-limites de la justice, Paris, Seuil, 1998.

Strauss, L., Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, Champs, 1986.

2. Articles

Ganshof van der Meersch, W., « Le droit de la défense, un principe général de droit. Réflexions sur des arrêts récents », Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1963, t. III, pp. 603 et s.

Ganshof van der Meersch, W. J., « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J.T., 1970, pp. 557 et s.

Hayoit de Termicourt, R., « Un aspect du droit de défense ? », J.T. 1956, pp. 505 et s.

Martens, P., « Égalité et transcendance. Quand la broyeuse égalitaire se heurte au rempart du sacré », J.L.M.B., 2002, pp. 752 et s.

Martens, P., « Quand l’Europe des affaires rejoint (dépasse ?) l’Europée des idées », J.L.M.B., 2003, pp. 183 et s.

Martens, P., « Combien de temps faut-il pour que les lois fondamentales vivent et imprègnent la culture législative », in Le temps, la justice et le droit, Limoges, Pulim, 2004, pp. 47 et s.

Martens, P., « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? » in Mélanges Jacques van Compernolle, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 387 et s.

Sace, J., « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », in Mélanges Philippe Gérard, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 81 et s.

Notes

147 S. Goyard-Favre, op. cit., p. 22.

148 Ibidem, p. 37.

149 Ibidem, p. 27.

150 De Page, De l’interprétation des lois, Bruxelles, Swinnen, 1925, t. Ier, p. 18.

151 L. Strauss, Droit naturel et histoire, Paris, Flammarion, Champs, 1986, p. 59.

152 C. Castoriadis, Le monde morcelé, Paris, Seuil, 1990, p. 108.

153 Cass. fr., (req.), 22 novembre 1844, S., 1845, p. 287.

154 Cass., 29 octobre 1956, Pas., 1957, I, p. 198 ; R. Hayoit de Termicourt, « Un aspect du droit de défense ? », J.T., 1956, p. 505.

155 W. Ganshof van der Meersch, « Le droit de la défense, un principe général de droit. Réflexions sur des arrêts récents », Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1963, t. III, pp. 603-607.

156 « Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », J.T., 1970, pp. 557-573.

157 Ibidem.

158 Cass, . 23 février 1964, Bull. 797 ; J. du Jardin, « Le droit de défense dans la jurisprudence de la Cour de cassation » (1990-2003), in J.T., 2003, n° 6107, pp. 609-625 ; J. Sace, « Quelques réflexions sur les principes généraux du droit », in Mélanges Philippe Gérard, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 81.

159 C.E., n° 29.357.

160 C.A., nos 72/92, 6/94, 24/97.

161 Voir sur ces points P. Martens, « Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? » in Mélanges Jacques van Compernolle, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 387-407.

162 Voir P. Martens, ibidem, p. 406.

163 Sur ce brouillage de frontières, voir P. Martens, « Égalité et transcendance. Quand la broyeuse égalitaire se heurte au rempart du sacré » J.L.M.B., 2002, p. 752.

164 Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, I, p. 887.

165 C.J.C.E., 29.4.2004, Rec., 2004, I, p. 5257.

166 C.J.C.E., 30.04.1996, P/S et Cornwell Country council.

167 Christine GOODWIN/Royaume Uni, 11 juillet 2002.

168 Fr. Nietzsche, « Le cas Wagner » in Le crépuscule des idoles, Paris, Garnier-Flammarion, 1985, p. 196.

169 Cass., 3 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 910.

170 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 67.

171 Pour plus de détails : P. Martens, « Combien de temps faut-il pour que les lois fondamentales vivent et imprègnent la culture législative ? », in Le temps, la justice et le droit, Limoges, Pulim, 2004. pp. 47-60.

172 C. Castoriadis, La montée de l’insignifiance, Paris, Seuil, 1994, p. 94.

173 M. Villey, op. cit., p. 201.

174 J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, Essai, 1997, p. 104.

175 M. Villey, op. cit., pp. 10 et 11.

176 C. Castoriadis, « La démocratie comme procédure et comme régime », in La montée de l’insignifiance, Paris, Seuil, 1996, p. 239.

177 Pour une critique du libéralisme rawlsien, voir M. Sandel, Le libéralisme et les états-limites de la justice, Paris, Seuil, 1998.

178 H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Seuil, Points, Politique, 1972.

179 M. Gauchet, « Les droits de l’homme ne sont pas une politique », in La démocratie contre elle-même, op. cit., p. 23.

180 M. Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », ibidem, p. 340.

181 C. Castoriadis, « Le projet d’autonomie n’est pas une utopie », in Une société à la dérive, Paris, Seuil, 2005, p. 20.

182 Trib. gr. inst. Toulouse, 30 octobre 1995, D.S., 1996, J., p. 101, et note D. Mayer et J.-F. Chassaing.

183 Arrêt du 11 août 2002, J.L.M.B., 2003, p. 183 et note P. Martens, « Quand l’Europe des affaires rejoint (dépasse ?) l’Europe des idées ».

184 § 17 de l’arrêt.

185 R.T.D.H., 2003, p. 261 et note Catherine Laurent : « Un droit à la vie en matière environnementale reconnu et conforté par une interprétation évolutive du droit des biens pour les habitants de bidonvilles ».

186 J. Habermas, Après l’État-Nation, Paris, Fayard, 2000, p. 66.

187 Voir J.-M. Ferry, La question de l’État européen, Paris, Gallimard, Essais, 2000, pp. 161 et s.

188 Ibidem.

189 Jürgen Habermas, L’intégration républicaine, Paris, Fayard, 1998, p. 130.

190 Ibidem, p. 109.

© Presses universitaires de Namur, 2007

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