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Le droit peut-il se passer de Dieu ?

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Paul Martens

Deuxième leçon. Qu’eût pensé Rousseau de l’arrêt « La Flandria » ?

Texte intégral

1Longtemps l’État a bénéficié du même dédoublement que celui des deux corps du Roi : il y avait son corps mystique, intangible, immortel, à l’abri des plaintes des citoyens et du regard des juges. En accordant au peuple souverain le même caractère sacré qu’au monarque absolu, Jean-Jacques Rousseau avait transféré au premier les privilèges retirés au second. Et puis voilà que, en décidant de lui appliquer les règles de la responsabilité civile, les juges oeuvrent à la désublimation de la chose publique.

2En le ravalant au rang de justiciable, la Cour de cassation a-t-elle brisé le corps mystique de l’État, dévalué les élans collectifs qu’il cristallisait et permis l’avènement de l’individualisme totalitaire ?

« Il se peut finalement que le pouvoir soit aussi indéfinissable que l’électricité »
Carbonnier

Section I - Réflexion préalable sur la transmutation des gens et des choses par le droit

3Nous, juristes, avons, sur les gens et les choses, un pouvoir comparable à celui des poètes, sauf qu’il chemine en sens inverse : sous nos doigts, tout devient prosaïque. Ainsi, de quelle essence était-il cet arbre qui s’abattit, à Bruges, au printemps de l’année 1917, sur les plates-bandes, qu’il détruisit, de la société horticole La Flandria ? Nul ne le sait. Avait-il quelques feuilles encore, des pinsons affligés de son effondrement précoce, des initiales gravées dans des cœurs dessinés sur son écorce fatiguée ? On ignore son âge mais on devine qu’il avait une histoire puisque le pourvoi qui amena la Cour de cassation à s’interroger sur les conséquences de sa chute alléguait, notamment, la violation d’un arrêté du Gouvernement de la République du 1er Vendémiaire an XII désaffectant les remparts de la Ville de Bruges.

  • 89 Pour plus de détails, voir P. Martens, « Transcendance, concupiscence et orgueil », in J.L., Livre (...)
  • 90 Voir Michel Leroy, « La triste et édifiante histoire d’Apolline Meeus », in Contentieux administrat (...)
  • 91 François Ewald, Histoire de l’État-Providence, Paris, Livre de poche, 1996, p. 204.
  • 92 Voir la 3e leçon.

4On ignore tout de ces choses et de ces gens qui firent avancer le droit : on connaît assez bien la biographie de Marie Popelin, cette directrice d’école qui, voulant devenir avocate après avoir étudié le droit, permit à la Cour de cassation de rendre son arrêt le plus comique en décidant que le barreau devait demeurer un office viril, avec l’approbation de la doctrine qui déplora qu’on eût tenté d’introduire, dans les querelles du prétoire, la femme, cet « être tout de douceur, de soumission, notre premier animal domestique »89. Mais on ne sait ce qu’ensuite elle devint. Et comment était Apolline Meeus, cette demoiselle, inscrite sauvagement par l’administration communale liégeoise sur le registre des prostituées et à laquelle la Cour de cassation, dans un de ses plus sombres arrêts, refusa, au nom de la séparation des pouvoirs, de l’autoriser à faire la preuve contraire de sa vertu, et qui émut tant de générations de publicistes que c’est en réparation de son martyre qu’on inventa, en 1945, le Conseil d’État90 ? Qu’est devenu le vapeur « Marie » après son explosion qui entraîna un tel revirement de la Cour de cassation française au sujet de l’article 1384, alinéa 2, du Code civil, qu’on a pu y voir un signe avant-coureur de l’État-Providence ?91 Et Madame Patino qui, par ses unions et divorces transfrontaliers a tant compliqué nos cours de droit international privé, les aimait-elle vraiment ces hommes qu’elle élisait puis délaissait et en était-elle vraiment aimée ou n’étaient-ils que des coureurs des dots accumulées par les unions antérieures ? Quel goût a le fromage Franco-Suisse Le Ski92 ? Et la petite Marckx, qui a fait vaciller notre droit de la filiation, a-t-elle profité de son célèbre arrêt pour faire des enfants hors mariage, a-t-elle au contraire fondé une de ces familles qu’on appelait jadis légitimes, ou lassée du tintamarre fait autour de son nom, est-elle entrée dans les ordres pour ne plus jamais subir les tumultes de la célébrité et, surtout, échapper à ces juges qui s’étaient tant disputés autour d’un sujet tellement simple pour elle : sa naissance ?

  • 93 Cour eur. D. H., 30 octobre 1991, arrêt Borgers c/Belgique ; 20 février 1996, arrêt Vermeulen c/Bel (...)

5Et Messieurs Borgers et Vermeulen, qui ont tant fait souffrir le parquet de cassation, ont-ils été vraiment choqués de voir l’avocat général donner son opinion au siège et délibérer avec lui ou sont-ce leurs avocats qui ont su remarquablement exploiter une apparence destructrice d’impartialité dont leurs clients se moquaient éperdument… parvenant à convaincre la Cour européenne des droits de l’homme que cette promiscuité rendait les procès inéquitables93 ?

6Ainsi le droit a-t-il la faculté de transmuer en concept tout ce qui fait la vie. C’est ce trajet, mais en sens inverse, que voudraient faire les présentes leçons.

7Mais redevenons provisoirement juriste et voyons en quoi un arbre malade a bouleversé nos pratiques.

Section II – La désublimation de la puissance publique

  • 94 Cass., 5 novembre 1920, Pas., 1921, I, p. 192, et concl. Prem. av. gén. Paul Leclercq.

8Quand, le 5 novembre 1920, la Cour de cassation de Belgique prononce l’arrêt « La Flandria », elle exprime, en quelques attendus, des vérités autour desquelles va se structurer la modernité juridique belge94.

9Le problème de fond était banal : un arbre planté sur le territoire de la Ville de Bruges s’était abattu sur l’établissement horticole appartenant à la société « La Flandria » qui demandait l’indemnisation de son préjudice. Le jugement du Tribunal de première instance de Bruges, qui s’était borné à autoriser la preuve du danger permanent constitué par un arbre dont les racines étaient détachées du sol, avait constaté que l’arbre était planté dans le domaine privé de la ville. Or la ville soutenait que l’arbre dépendait en réalité de son domaine public et elle déduisait de cette affirmation qu’aucune indemnité n’était due. La Cour va répondre qu’au cas même où l’arbre eût appartenu au domaine public de la Ville de Bruges, « cette circonstance ne serait pas élisive de la responsabilité civile de celle-ci ».

10Le premier attendu qui retient l’attention est celui par lequel la Cour affirme que la Constitution a mis sous la protection du pouvoir judiciaire « tous les droits civils » et qu’elle n’a égard « ni à la qualité des parties contendantes, ni à la nature des actes qui auraient causé une lésion de droit, mais uniquement à la nature du droit lésé ». En rejetant toute autre considération que celle qui concerne la nature du droit de la victime, la Cour annonce la montée en majesté de celle-ci qui se confirmera avec éclat dans les décennies à venir.

11Le deuxième attendu qui nous intéresse est celui dans lequel la Cour se livre à une analyse comparée de la notion de séparation des pouvoirs en droit français et en droit belge. Elle constate qu’en droit français, en vertu d’une règle ancienne, « admise déjà au temps de l’absolutisme monarchique et qui a trouvé son expression dans l’édit de Saint-Germain du 6 février 1641 et plus tard dans les lois des 16 et 24 août 1790… », il était interdit aux corps judiciaires de juger les contestations intéressant les personnes de droit public. Cette notion, ajoute la Cour, « née d’un sentiment de méfiance à l’égard des corps judiciaires » n’a pas été consacrée par la Constitution belge qui s’inspire au contraire « d’un sentiment de méfiance à l’égard des pratiques administratives ».

  • 95 B. Kriegel, Philosophie de la république, Paris, Plon, 1988, pp. 86-89.

12On trouve là l’esquisse de la différence entre un État administratif où le pouvoir se forme par la décision rendue sans débats, par décrets et commandements a priori, et un État jurisprudentiel où il se forme par délibération, par une organisation jurisprudentielle, qui convoque ses assujettis, les entend et rend une décision a posteriori95. Si le choix entre l’un ou l’autre de ces modèles se marque clairement dans les pays de droit continental et les pays de common law, la situation est moins claire en Belgique qui, tout en calquant son droit public sur celui de la France, va le faire évoluer différemment, précisément en raison de la différence historique soulignée par la Cour de cassation.

13Et c’est là le troisième enseignement de l’arrêt sur lequel nous nous arrêterons. En ôtant à la puissance administrative l’immunité dont elle bénéficiait jusqu’en 1920, la Cour de cassation annonce l’entrée de la Belgique dans un système de démocratie juridictionnelle qui la rapprochera, ainsi que la plupart des démocraties occidentales, du système anglo-saxon. Elle conclut, en effet, que les gouvernants sont limités dans leur activité par les lois et que s’ils lèsent un des droits qui sont organisés par le droit civil, « le pouvoir judiciaire peut déclarer que leur acte a été accompli sans pouvoir, qu’il est donc illégal et constitutif de faute et accorder la réparation du préjudice ainsi causé… ».

14La voie est ouverte vers un contrôle juridictionnel de plus en plus poussé de l’action administrative, par le pouvoir judiciaire d’abord, par le Conseil d’État ensuite (1947) et enfin, parachèvement de ce renversement des pouvoirs, les lois elles-mêmes seront contrôlées par le juge constitutionnel (1983).

15La Belgique s’écarte du modèle de la souveraineté étatique inspirée de Jean Bodin et de Jean-Jacques Rousseau et se rallie à celui de la séparation des pouvoirs, de leur équilibre et de leur contrôle puisé dans la pensée de Montesquieu.

16Le renversement ne s’est pas fait sans mal : quelques années auparavant, la même Cour de cassation avait dénié aux époux Closon-Melot le droit d’être indemnisés pour des dégâts causés à leurs récoltes et plantations par des manœuvres militaires, parce que celles-ci « rentrent dans le cercle des attributions gouvernementales » et qu’une atteinte serait portée à l’indépendance du pouvoir exécutif s’il pouvait appartenir aux tribunaux de condamner l’État à des réparations civiles « du chef d’actes accomplis dans de telles fonctions ».

17Pour inviter la Cour à casser le jugement du Tribunal de première instance de Dinant, qui avait admis la compétence du juge de paix pour accorder l’indemnisation demandée, l’Avocat général Janssens avait rappelé ce passage des travaux préparatoires de la loi du 2 avril 1873 concernant les servitudes militaires, selon lequel :

  • 96 Cass., 13 février 1902, Pas., 1902, I, p. 143 et concl. av. gén. Janssens.

« Proclamer que tout sacrifice individuel au profit de tous doit nécessairement et toujours être dédommagé par la généralité, c’est bien moins consacrer un prétendu droit naturel que méconnaître les conditions essentielles de l’ordre social et de l’existence des nations… »96.

  • 97 Conclusions précédant Cass., 5 mars 1917, Pas., 1917, I, p. 118.

18Entre ces deux arrêts, en 1917, Paul Leclercq, alors Avocat général, s’était déjà livré à une réfutation de la thèse selon laquelle il faudrait distinguer deux personnes dans l’État : l’État souverain et l’État personne civile, qualifiant ces appellations de « pseudonymes »97.

19Il amplifiera sa critique dans les conclusions précédant l’arrêt « La Flandria » : la jurisprudence antérieure, qui s’était fondée sur la dualité de personnes dans l’État, remontait « à l’époque où la fièvre maligne, qui s’était attaquée à la jurisprudence, montait ». Il appelle à un « retour à la santé », déjà attesté notamment par l’arrêt du 5 mars 1917, reconnaissant que « la contagion avait été immense » et que « tous étaient atteints », puisque lui-même avait été contaminé, ainsi que le révèle une note dans laquelle, en 1907, il s’était livré à une « gymnastique analogue ». Mais il proclame que « l’époque de la pleine convalescence est arrivée ». Et, s’attachant à tuer « les chimères juridiques » fondées sur une « distinction purement métaphysique », il conteste qu’il y ait « deux compartiments étanches » dont l’un contiendrait les règles sur les relations des hommes entre eux, l’autre, les rapports entre les hommes et ces « êtres idéaux » que seraient l’État, les provinces, les communes, etc., car « en réalité, ce qu’on appelle le Gouvernement, ce sont des hommes qui gouvernent ».

20On peut lire, dans l’arrêt La Flandria et dans les conclusions qui l’inspirent, la phase terminale du désenchantement du droit et le début de la modernité juridique.

21En déplaçant l’attention qu’elle porte aux « parties contendantes » de l’auteur vers la victime, la jurisprudence, sous l’apparence anodine de règles de compétence, accueille la règle d’égalité et dévalue les privilèges étatiques. En faisant descendre la puissance publique pour la mettre à égalité avec le plaideur privé, elle enlève à la première tout ce qu’elle avait de magique, d’autoritaire, d’irresponsable. L’intérêt général lui-même devient suspect. C’est désormais l’individualisme – et sa version juridique : les droits subjectifs - qui prend la place de la mystique étatique comme arrière-fond anthropologique du traitement des litiges. Cette révolution s’est faite sans que le législateur n’intervienne. L’essentiel des conclusions du Procureur général est d’ordre doctrinal. Il s’attache principalement à réfuter la pensée de Henrion de Pansey ou, à tout le moins, à démontrer son inadéquation aux réalités constitutionnelles de la Belgique. Il critique sans ménagement les conclusions des prédécesseurs qui inlassablement répétaient qu’il existe deux personnes dans l’État, « malgré les faits qui criaient le contraire » et se moque de cette théorie et de « la croyance aveugle que les dévots du culte avaient dans son utilité ».

  • 98 M. Gauchet, La condition historique, op. cit., p. 220 ; La religion dans la démocratie, op. cit., p (...)

22Ainsi s’affirme le pouvoir politiquement créateur du juge : c’est dans les réalités sociales, sans même qu’elles aient subi l’usinage législatif, qu’il va puiser le sens qu’il convient de donner aux lois. Et comme la loi va devenir de plus en plus particulière, c’est le jugement qui va assurer la fonction de généralité98.

23Le droit pourtant s’était longtemps laissé enchanter par la nostalgie de l’État théologique : l’État, comme le roi avant lui, avait deux corps et les juges ne pouvaient, sans commettre le crime de forfaiture, qui est la version juridique du sacrilège, imputer à son corps surnaturel les faiblesses de son double temporel. La controverse à laquelle il est mis fin par l’arrêt « La Flandria » prolonge la célèbre théorie d’Ernst Kantorowicz sur les deux corps du Roi.

Section III – Les deux corps du roi

24Le jour de Noël 1914, le Cardinal Mercier, archevêque de Malines, distribue une lettre pastorale intitulée « Patriotisme et Endurance ». Il répond à la question de savoir si le soldat tombé au champ d’honneur est un martyr. D’un point de vue strictement théologique, sa réponse est négative puisque le martyr se livre sans résistance à ses bourreaux, tandis que le soldat meurt les armes à la main. Mais il ajoute « qu’il ne fait aucun doute que le Christ couronne la valeur militaire et que la mort chrétiennement acceptée assure au soldat le salut de son âme ». Parce qu’elle « réalise la plus haute forme d’amour », elle efface une vie de péché, faisant instantanément d’un pécheur un saint. Cette opinion sera combattue par le cardinal français Billot, qui n’admet pas « que l’on substitue la Patrie à Dieu ».

  • 99 E. Kantorowicz, Mourir pour la patrie (Pro patria mori) dans la pensée politique médiévale, Paris, (...)

25Analysant cette lettre et la controverse qu’elle suscite, Ernst Kantorowicz99 rappelle que, historiquement, quand le concept de « patria » a retrouvé les « valeurs émotionnelles » qu’il avait dans l’Antiquité, il s’est approprié la charge mystique des valeurs religieuses. Les guerriers de Charlemagne avaient déjà le double mandat de combattre pour Dieu et pour le souverain. Les croisades vont accentuer cette fusion entre les patries céleste et terrestre : l’idée de guerre sainte sera progressivement sécularisée au profit de la couronne. Les expéditions en Terre sainte sont considérées comme « un équivalent de toute pénitence », tout soldat tué pour défendre la foi contre les païens ou les infidèles étant « reçu comme citoyen du royaume des cieux ». Et même quand la guerre se détache du service de Dieu, celui qui meurt pour la défense du royaume peut espérer la béatitude éternelle.

26À travers cette analyse, Kantorowicz ébauche sa théorie d’une assimilation entre les corps mystiques de l’Église et de l’État.

  • 100 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, Paris, Gallimard, Bibliothèque des histoires, 1989, p. 155.
  • 101 Ibidem, p. 145.

27Il a également étudié, dans l’iconographie, les similitudes entre la représentation du Christ et celle de l’empereur, tous les deux figés dans une majesté identique : le Christ en majesté d’Aix-la-Chapelle et Othon II en majesté à Darmstadt ; le Christ triomphant de Ravenne et le triomphe de Basile II à Byzance et à Venise ; le Christ entouré de 24 sages dans l’apocalypse de Trêves et l’intronisation de Charles le Chauve dans la Bible vivienne. Ces transferts d’images se doublent d’imitations d’idées : alors que l’idée grandiose de l’Église en tant que corps mystique se gonflait d’un contenu séculier, l’État séculier lui-même, partant en quelque sorte de l’autre extrémité, essayait d’obtenir sa propre exaltation et une glorification quasi-religieuse100 : le pape décore sa tiare d’une couronne dorée, tandis que l’empereur porte une mitre sous sa couronne101.

  • 102 G. Vigarello, « Le corps du roi », in Histoire du corps, t. 1, Paris, Seuil, 2005, p. 392.

28Pour que l’État transcendant le temps soit rendu visible, il faut qu’il s’incarne dans le corps du Roi, « personne immatérielle se profilant derrière une succession de personnes charnelles ». Le corps humain du souverain, qui est mortel, cohabite avec « son surcorps concomitant » qui est immortel et divin. Ce dédoublement s’exprime dans les tombeaux « à impériale », à Saint-Denis, de Louis XII, François Ier et Henri II : le cadavre du roi et ses signes de chair défaite occupent la partie inférieure, le corps en majesté et ses signes de fonction solennelle, la partie supérieure102.

29Kantorowicz trouve des traces de ce dédoublement, non seulement chez Dante et dans la liturgie, mais même dans la jurisprudence ordinaire.

30Ainsi quand, sous le règne d’Élisabeth d’Angleterre, des juges devront décider si les héritiers d’Édouard VI sont tenus d’honorer les clauses d’un bail consenti par celui-ci alors qu’il était mineur, ils estimeront qu’aucun acte du Roi ne peut être invalidé par le fait qu’il n’avait pas l’âge pour le faire car le Roi « a deux corps en lui : un corps naturel, mortel, sujet à toutes les faiblesses et infirmités humaines ; un corps politique, qui ne peut être ni vu ni touché, consistant en une société politique et un gouvernement ». La même analyse sera faite à propos d’un fief acquis par un impôt payé à Henri VII. Elle sera opportunément invoquée pour dénier au chambellan du Prince Édouard le droit de recevoir son traitement lorsque celui-ci est devenu le Roi Édouard VII : puisqu’il s’agit de services qui sont convenables pour le corps naturel d’un prince mais dont le corps mystique du Roi n’a que faire, c’est non plus l’unicité mais la dualité des deux corps qui permet de ne pas honorer une dette. La situation serait différente s’il s’agissait d’un chirurgien ou d’un précepteur de grammaire, car leurs services s’adresseraient tout entiers au corps mortel, non à celui qui ne connaît ni faiblesse, ni passion et qui ne meurt jamais. C’est une transposition des deux natures du Christ : le Roi est, lui aussi, « un être géminé, humain et divin ». Ainsi se perpétuera, jusqu’à l’aube du XXe siècle un mysticisme politique qui réservait encore à l’État une partie de l’intangibilité de Dieu.

31Kantorowicz étudie la négation de cette dualité dans la tragédie Shakespearienne : Richard II voit dans les rois, non ceux qui ne meurent jamais, mais au contraire, ceux qui meurent toujours, et de mort violente : « les uns déposés, d’autres tués à la guerre, d’autres hantés par les spectres de ceux qu’ils avaient détrônés, d’autres empoisonnés par leur femme, d’autres égorgés en dormant, tous assassinés ».

32Nul n’est plus mortel que le Roi, plus exposé à la mort, plus fragile dans la vie :

« Car dans le cercle même de la couronne qui entoure les tempes mortelles d’un roi, la mort tient sa cour et, là, la farceuse trône, raillant l’autorité de ce roi, ricanant de sa pompe, en lui accordant un souffle, une petite scène pour jouer au monarque, se faire craindre, tuer d’un regard, lui inspirant l’égoïsme et la vanité avec l’idée que cette chair qui sert de rempart à notre vie est un impénétrable airain ! Puis, après s’être amusée, elle en finit ; avec une petite épingle elle perce ce rempart et… adieu le Roi ! »

33Richard II erre misérablement. Il donnerait son vaste royaume « pour une petite tombe, une petite, petite tombe, une obscure tombe » et s’écrie : « Vous pouvez me destituer de ma gloire et de ma puissance, mais non de mes chagrins ; je suis toujours le roi de ceux-là ».

34Kantorowicz analyse la pièce comme un rite inversé, un rite de dégradation : Richard se défait de sa royauté et laisse s’envoler son corps politique.

  • 103 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, op. cit., pp. 56, 145, 146, 366, 35 à 50.

35Les rois qui régnaient alors ne se sont pas trompés sur le caractère blasphématoire de la tragédie : Élisabeth déplorait qu’elle eût été jouée « quarante fois en pleine rue et dans les théâtres » et Charles II la fit interdire103. Car c’était bien plus qu’une œuvre d’imagination jouée par des saltimbanques. C’est la désublimation de la puissance publique qui s’annonçait : la Flandria perçait sous Richard II.

Section IV – Que reste-t-il de la mystique étatique ?

  • 104 S. Goyard-Favre, L’État figure moderne de la politique, Paris, Armand Colin, 1999, p. 29.

36Sorti de l’ère théologique, l’État va se chercher une symbolique équivalente et il va la trouver, dans les pays de droit continental, en sublimant l’administration, le service public, l’intérêt général. Il va tenter de donner un contenu juridique à la notion de souveraineté. Mais au départ, « elle est bien la transcription laïque du concept ecclésial de plenitudo potestatis : l’anthropologisation de la souveraineté fait désormais de l’instance étatique un prodigieux artifice »104.

  • 105 M. Gauchet, Un monde désenchanté ?, op. cit., p. 158.
  • 106 Ibidem, p. 139.

37L’homme s’effraie devant un univers démocratique qui risque de se révéler invivable sans le secours du spirituel105. Il pressent ou redoute – et c’est le thème essentiel de ces leçons – que « toutes les règles qui nous tiennent ensemble viennent d’ailleurs, d’avant et de plus haut que nous ». Les religiosités séculières que sont : la révolution, le parti, la république, lui fournissent une sorte de spiritualité démocratique. La politique devient « un théâtre de l’accomplissement de l’humanité, le lieu de sa délivrance métaphysique ». La « transcendance de la chose publique » va prendre la place de « l’assujettissement au ciel »106.

38Aujourd’hui encore, malgré la destruction de la « chimère étatique » par les cours et tribunaux qui vont approfondir la désublimation de l’État et la déification de l’individu, on trouve dans la jurisprudence des soubresauts de cette survivance d’une transcendance de l’exécutif.

§ 1. Jacques Chirac et Alain Juppé

  • 107 Conseil constitutionnel, 22 janvier 1999 et Cass. fr. 10 octobre 2001, D., 2001, J., 3021 ; L. Favo (...)

39Quand Jacques Chirac refuse de répondre à la convocation d’un juge d’instruction, c’est le corps mystique du souverain qui interdit à son corps physique de se déplacer. La perpétuité de la souveraineté, dont le dépositaire ne meurt jamais, s’appelle désormais « continuité du service public ». C’est un des trois arguments qui seront utilisés pour consacrer son immunité107.

  • 108 Rapport précédant l’arrêt de la Cour de cassation française du 10 octobre 2001.
  • 109 Voir « L’affaire Clinton et la philosophie du droit », Droits, n° 29, 1999, pp. 125 et s.

40Le deuxième argument est « la dignité de la fonction présidentielle ». Elle ne peut toutefois se réclamer de l’origine divine du pouvoir. On lui trouve une explication plus terrestre et qui tient compte de la transmutation de la souveraineté du monarque dans celle du peuple : le président est « élu directement par le peuple ». Et le souverain va bénéficier de l’unicité de ses deux corps – que certains contestaient au nom de l’égalité de tous devant la loi – car « il est bien difficile de séparer en lui ce qui appartient à la fonction et ce qui appartient à l’homme privé »108. De telles considérations, conformes à la tradition d’un État administratif, seraient vainement invoquées dans un État jurisprudentiel : au même moment le président Clinton devait se distraire de la conduite de l’État le plus puis sant du monde, harcelé par un procureur pour avoir commis le crime de parjure en s’abritant derrière une conception discutable de la notion de relations sexuelles109.

41Un troisième argument est exploité par la Cour de cassation : celui de la séparation des pouvoirs. C’est le discours d’une partie importante de la classe politique, spécialement en France, d’insinuer que, dès qu’un juge veut condamner un homme politique, il viole la séparation des pouvoirs. Les condamnés eux-mêmes déclarent souvent à la sortie des procès qu’ils ne tiennent pour légitime que le jugement de l’électeur et celui-ci lui renvoie généralement le compliment en réélisant celui qu’on a vu à la télévision, peu important que ce fût à l’occasion d’une prestation infamante, les juges eux-mêmes essayant de ruiner les profits de cette popularité dont ils sont l’origine en infligeant une peine assez haute pour qu’elle suspende l’éligibilité.

  • 110 Corr. Nanterre, 30 janvier 2004, inédit.

42Si la séparation des pouvoirs légitime l’immunité du président, rien n’empêche que celle-ci s’étende à ses lieutenants puisqu’ils sont aussi des dépositaires d’un pouvoir séparé. Poursuivi devant un tribunal correctionnel, Alain Juppé pouvait espérer que, par une sorte de contamination de clémence, l’immunité du président profitât à son favori. C’est en réalité le contraire qui s’est produit. Car ici, la mystique républicaine va avoir des effets opposés. Ayant à faire à un prévenu qui est à la fois, – le jugement le souligne –, énarque, et parlementaire, le tribunal va dire « que les valeurs de la République et les valeurs du service public constituent le cœur de l’enseignement dispensé dans les grandes écoles de la République… ». Et il conclut : « La nature des faits est insupportable au corps social comme contraire à la volonté générale exprimée par la loi. Alain Juppé a, alors qu’il était investi d’un mandat public, trompé la confiance du peuple souverain »110.

43Ainsi voit-on le droit opérer des va-et-vient entre la christologie royale et la désublimation du Prince : les mêmes valeurs qui ont immunisé Jacques Chirac vont abattre son lieutenant. Cette différence de traitement est d’autant plus visible que les faits reprochés au second sont peut-être ceux-là même qui devraient être imputés au premier.

§ 2. Unisop et Agusta

  • 111 Cass., 5 avril 1996, Pas., 1996, I, p. 283.

44Lorsque la Belgique a vu des hommes politiques accusés de corruption comparaître devant des juges, l’impunité aurait pu se justifier par la considération que les pratiques qui leur étaient reprochées étaient, à l’époque, à la fois répandues, partagées et indispensables aux dépenses des partis politiques sans lesquels la démocratie ne serait pas réelle – ce que l’État a compris depuis lors en organisant leur financement. À ce discours pragmatique pouvait se superposer une prétention à l’immunité inspirée, en Belgique, non de la majesté du Prince – nous n’avons jamais eu de monarchie absolue et celles que nous avons connues nous venaient d’ailleurs – mais de la séparation des pouvoirs. À ces arguments, la réponse de la Cour de cassation, dans l’affaire Unisop, fut cinglante : « s’il appartient au corps électoral d’apprécier la responsabilité des élus et au Parlement celle des ministres, c’est au pouvoir judiciaire qu’incombe exclusivement la charge d’apprécier la responsabilité pénale des citoyens qui comparaissent devant lui et d’appliquer la loi en toute égalité »111.

45Le mouvement amorcé par « La Flandria » s’amplifie : rois, ministres, élus, tous ne sont finalement, ici, que des plaideurs. Parfois, avant même qu’ils ne soient poursuivis, des hommes politiques démissionnent devant l’indignation populaire : ce vient d’être le cas d’un haut fonctionnaire des Nations-Unies et d’un ministre français accusés, l’un de harcèlement sexuel, l’autre d’avoir abusé de sa fonction pour se faire héberger dans le luxe. Pourtant le droit de cuissage et la splendeur des appartements étaient jadis des attributs ordinaires du pouvoir régalien.

§ 3. Baudouin Ier

46La Belgique a connu un cas épineux de dualité corporelle du Roi lors de l’impossibilité de régner de Baudouin Ier après le vote de la loi du 3 avril 1990 dépénalisant l’avortement. La solution fut pragmatique et typiquement belge. Mais le problème soulevé était d’une autre dimension.

  • 112 R. Ergec, « L’institution monarchique à l’épreuve de la crise », J.T., 1990, p. 265.

47En refusant de sanctionner et promulguer la loi votée par les deux chambres, le Roi écrivait ne pas vouloir en être « coresponsable ». Or nos souverains sont constitutionnellement irresponsables. En invoquant un droit à l’objection de conscience, le Roi se réclamait de la liberté d’opinion. Or, notre Roi n’a d’autres opinions que celles que les institutions consacrent112, étant le seul citoyen qui ne peut critiquer publiquement les lois du pays. Quant à ce qu’Il exprime, rien ne peut en transpirer, selon la règle du colloque singulier qu’Il entretient avec Ses ministres. Mais ces considérations constitutionnelles vont craquer devant la volonté royale de se revendiquer d’un autre corps que celui que la Constitution lui confère : à côté du corps politique, tenu de respecter la Constitution, et à côté du corps naturel, qui souffre de participer à la confection d’une loi qui le blesse, apparaît un corps juridique jusque-là inconnu dans la catégorie des rois : celui d’un homme avec les droits et libertés ordinaires qui s’y attachent. Richard II exprimait la misère de cet homme mortel qu’est le Roi ; Baudouin Ier revendique la liberté de ce Roi qui est aussi un homme.

48Ainsi s’est progressivement organisé, malgré ces soubresauts de transcendance anachronique, le règne d’un droit terrestre, matériel, utilitaire, désenchanté. En dépit de ses prétentions révolutionnaires, égalitaires et libertaires, le Code civil avait préparé l’avènement d’un citoyen mais derrière lui se cachait le bourgeois.

Section V – L’état du droit en 1804

  • 113 M. Villey, Philosophie du droit, op. cit., p. 52.

49Quand les rédacteurs du Code civil se mettent à l’ouvrage, le droit, devenu un mode de gestion terrestre des intérêts humains, est chargé de transcrire les calculs politiques et économiques des pouvoirs et des puissances. Il se désintéresse des biens spirituels : il touche au monde de l’avoir, non de l’être113. Quand la somme des sédiments successifs déposés dans les coutumes et dans les lois fera l’objet de la codification de 1804, on y trouvera un mélange de cynisme, de misogynie et d’utilitarisme, confondus dans le culte de la Nation, de la Révolution et bientôt de l’Empire. Mais les travaux récents menés par les historiens du droit nous éloignent de ce que nous prenions pour la traduction juridique de l’idéal laïc de liberté, d’égalité et de fraternité.

  • 114 A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, Vol. I, Paris, L.G.D.J., 1981, p. 356.

50Les premiers projets de Code – le droit intermédiaire – étaient la traduction de l’utopie égalitaire : la femme même y avait des droits. Mais le Code civil de 1804 a enserré les libertés nouvelles dans des limites inspirées à la fois du souci réactionnaire d’en revenir à l’ancien droit et du projet bourgeois de substituer les parvenus aux aristocrates. Son auteur n’est ni le sans-culotte, ni la tricoteuse, ni le « niveleur » mais « le bourgeois jansénisant et gallican éclairé de la fin du dix-huitième siècle, qui avait traversé sans encombre les vicissitudes de la révolution française »114. Il repose sur quatre piliers : les biens, les personnes, les contrats, la responsabilité.

§ 1. Les biens

  • 115 X. Martin, Mythologie du Code Napoléon, Bouère, éd. Dominique Martin Morin, 2003, p. 42.

51En ce qui concerne les biens, le texte majeur est l’article 544 qui « sanctuarise » le droit de propriété, n’hésitant pas à le qualifier de droit de jouir de son bien « de la manière la plus absolue » dans un emportement qu’on a pu qualifier d’hystérique, l’absolu étant déjà un extrême qui ne se prête pas au superlatif. Les travaux préparatoires révèlent toutefois qu’il s’agissait moins de sacraliser un droit naturel que de protéger les accapareurs de biens nationaux115.

  • 116 X. Martin, « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, 1985, p. 119.

52Le droit des successions met fin à l’inégalité des anciennes coutumes souvent marquées par les privilèges de primogéniture et de masculinité. Mais il organise « une mécanique d’appétits législativement orientables ». En laissant au père la faculté de disposer à son gré de la quotité disponible, on maintient « une tension permanente entre attentes successorales et faculté d’avantager, le mécanicien législateur s’adonnant donc à un montage d’espérances présumées et de chantages implicites ». Les droits des successibles sont d’autant plus précaires que le Code garantit une faculté infinie d’adopter : ils vivent sous la menace perpétuelle de voir s’amenuiser les parts du gâteau qu’ils devront partager116.

  • 117 Ibidem.

53Quant aux libéralités, elles font l’objet d’une suspicion systématique : l’idolâtrie des biens s’accommode mal de l’altruisme. La donation irrévocable est permise mais le Code ajoute qu’il faut, pour ce faire, être sain d’esprit (art. 901) et l’article 931 exige la présence d’un notaire qui vérifiera si le donateur n’est pas fou. Les rédacteurs du Code n’imaginaient pas qu’on puisse être « philanthrope en pure perte ». Ils en admettent cependant une catégorie : les gérants d’affaires (art. 1372 à 1374 du Code civil). Mais ils se méfient à ce point de ceux qui s’occupent des affaires des autres, ces « officieux indiscrets », qu’ils veillent à les charger « de toutes les suites de leur légèreté et de leur inconstance »117.

  • 118 X. Martin, « Misogynie des rédacteurs du Code civil : une tentative d’explication », Droits, n° 41, (...)
  • 119 Fr. Ost, Droit et intérêt, Vol. 2, Bruxelles, F.U.S.L., 1990, p. 164.
  • 120 J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 246.

54Enfin le chapitre des régimes matrimoniaux était mince : la femme, de même que l’altruiste, était, et pour la même raison, la bête noire des esprits éclairés : on la soupçonnait d’être « suréquipée en générosité »118. La préférence est accordée au régime de communauté, qui assure au mari « plus de femmes affectionnées, tandis que le régime dotal leur infligera plus de froides compagnes »119. Car le régime matrimonial ne traite pas que des biens : il peut façonner l’âme et même le corps. Carbonnier parle de ces vieux notaires du Midi qui se vantaient de reconnaître du premier coup d’œil, rien qu’au port de tête altier, les femmes mariées sous le régime dotal120.

  • 121 Sur tous ces points, X. MARTIN, op. cit.
  • 122 J.-Fr. Niort, « Droit, idéologie et politique dans le Code civil français », R.I.E.J., 1992-29, p.  (...)

55Cette misogynie n’est que la traduction de celle des Lumières. Montesquieu, qui considère les femmes comme « des machines qui n’ont jamais fait que sentir » souligne que « les vrais ennemis qui l’obsèdent sans relâche ne sont autres que sa faiblesse, sa bonté, sa dangereuse sensibilité ». Et il ajoute que « c’est un principe de grandes maladies que la bonté du cœur ». Chamfort dira : « Il y a dans le cerveau des femmes une case de moins et dans leur cœur une fibre de plus que chez les hommes ». Et plus tard Auguste Comte parlera « d’une irrécusable subalternité organique du génie féminin »121. Il faut enfin que la femme soit incapable parce que ses enfants seraient « infailliblement entraînés à l’indocilité et à l’irrévérence si elle pouvait jamais leur donner le funeste exemple de l’indépendance »122.

  • 123 X. Martin, ibidem.
  • 124 X. Martin, citant l’abbé Raynal, ibid., p. 86.
  • 125 Ibidem, p. 83.

56Les hommes voulaient-ils peut-être se venger de l’influence excessive qu’ils prêtaient aux femmes sous la monarchie « dans les couloirs, les alcôves, les antichambres », Marie-Antoinette étant perçue comme « l’exemple par excellence de la contamination de l’espace public par le féminin »123. On ira même jusqu’à s’offusquer de l’inaptitude des Français à éprouver des sensations profondes en constatant que « c’est en quelque sorte un peuple de femmes »124. Bref, la féminité fondamentalement connote l’anarchie125.

  • 126 X. Martin, op. cit., p. 473.

57Thermidor a mis fin à l’utopie de 1789 : le bourgeois utilitaire et misogyne qui tient désormais la plume va réinscrire, dans la déclaration de 1795, l’adéquation entre citoyenneté et vertu et l’urgence politique de les réunir à nouveau : « Nul n’est bon citoyen s’il n’est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux ». Et comme la Terreur a révélé que l’archétype humain est désormais le mauvais sauvage, c’est au Code civil et à ses rédacteurs qu’il est demandé de favoriser la floraison de ces vertus126.

§ 2. Les personnes

58C’est principalement au droit des personnes que va être confiée cette entreprise politique de restructuration sociale. On va rendre au mariage la sanctification qu’il puisait dans ses origines religieuses. Les penseurs des Lumières étaient eux-mêmes unanimes sur ce point : un célibataire est un être nul pour la société ; une nation corrompue se remplit de célibataires. On envisage même de décréter que tout citoyen, sitôt l’âge nubile, sera marié. Plus pragmatiques, certains verront dans le mariage une prophylaxie de l’adultère : « c’est une règle tirée de la nature que, plus on diminue le nombre de mariages qui pourraient se faire, plus on corrompt ceux qui sont faits » (Montesquieu) car les célibataires sont « des corrupteurs en titre » (Diderot). Et « plus il y aura d’hommes mariés, moins il y aura de crimes » (Voltaire).

  • 127 X. Martin, op. cit.

59Cependant, ces vérités philosophiques s’appliquent au peuple mais non aux philosophes : pour ceux-ci, « le mariage est un sot et fâcheux état » (Diderot) car « un être vraiment heureux est un être solitaire » (Rousseau). Helvétius, un peu honteux de s’être marié, s’empresse d’écrire à sa maîtresse philosophe que le mariage est « une folie dont il ne pourra guérir qu’à la condition qu’elle lui accorde toujours les mêmes bontés ». Au pluriel, cette bonté que les philosophes reprochent aux femmes, devient ce qui leur rend, par elles, la vie douce127.

  • 128 Ibidem.

60« Rétablissons le gouvernement domestique, dira Portalis, si nous voulons fonder solidement le gouvernement civil ». La famille doit être « une petite république » ; le législateur anglais avait dit : « un petit Commonwealth »128.

  • 129 X. Martin, « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, n° 2, 1985, pp. 117 à 128.

61Le divorce, qu’admettait le droit intermédiaire, sera donc, dans un premier temps, banni du Code car, s’il est autorisé, l’homme voudra « changer de lois, de règlements, de magistrats comme il change de compagne domestique »129.

  • 130 R. Beauthier, « Construction du divorce et des relations entre époux dans les travaux préparatoires (...)

62Il fut néanmoins rétabli, sous la pression de Bonaparte qui « ne combattit point l’institution du divorce, quoiqu’il la détestât », car il était de plus en plus inquiet que son union avec Joséphine n’eût pas produit d’héritier130.

  • 131 Ibidem, p. 93.

63Pourtant les résistances étaient vives : « un homme véritablement honnête ne devrait jamais révéler l’infidélité de sa femme », car « s’il fait retentir les tribunaux de faits scandaleux qui prouveront l’adultère, un ridicule ineffaçable le poursuivra partout »131.

64Mais Bonaparte insista, ajoutant la nécessité d’admettre « des causes indéterminées, qui permissent aux époux de se séparer sans déshonneur ». Peut-être cette admission inattendue du divorce a-t-elle trouvé le soutien du « lobby des belles-mères », heureuses qu’on leur laissât la faculté de défaire les mésalliances.

65En ce qui concerne la filiation, il n’est plus question de concéder à l’enfant naturel une égalité que lui reconnaissait le droit intermédiaire. Il est le « compétiteur odieux » qui risque de troubler l’ordre des familles et, pire, celui des héritages.

§ 3. Les contrats

66C’est dans le domaine des contrats que la liberté nouvelle va s’affirmer avec le plus d’éclat : la liberté des conventions et leur élévation à la dignité législative « (Les conventions librement formées font la loi des parties », art. 1134 du Code civil) est le fondement de la société libérale nouvelle. L’intérêt général est la somme des intérêts particuliers et il n’appartient à l’État ni de les régler ni de les changer.

  • 132 Pour une analyse économique de cet arrêt : Ph. Jouary, « La lésion dans le Code civil de 1804. Étud (...)

67Il n’appartient pas davantage aux juges de corriger le déséquilibre entre le fort et le faible : le 12 décembre 1853, la Cour de cassation de France examine un pourvoi formé contre le jugement d’un conseil des Prud’hommes qui a augmenté le salaire prévu contractuellement entre un maître et un ouvrier, faisant entrer dans le droit des contrats la notion de lésion entre majeurs dont l’article 1118 du Code civil limite le bénéfice au vendeur d’immeubles. Ce jugement sera cassé, non seulement parce qu’il méconnaît la portée de cet article 1118, mais aussi parce que réviser une convention c’est « violer la liberté des conventions et la liberté de l’industrie »132.

§ 4. La responsabilité

68L’homme n’a d’autres obligations extracontractuelles que celles qui naissent de sa faute démontrée ou présumée : à la responsabilité pour sa propre faute s’ajouteront celles de ses biens, de ses gens, de ses machines, de ses fous, de ses bêtes (art. 1382 à 1386bis du Code civil). Mais on a dissocié ce dont l’homme doit répondre en vertu de la loi et ce à quoi il s’oblige par contrat.

69Le citoyen juridique se construit autour des quatre piliers du Code civil : propriété (art. 544), mariage (art. 146), convention-loi (art. 1134) et responsabilité aquilienne (art. 1382). C’est donc un propriétaire, marié, avec une seule femme à la fois, faisant des enfants à la maison, libre de signer des contrats dans une égalité formelle qui fait le bonheur des nantis mais non celui des démunis car, si on a organisé la liberté, on a présumé l’égalité, et on a oublié la fraternité.

70C’est celle-ci qui va s’insurger contre la caricature qu’en a faite la bourgeoisie libérale : à la fin du XIXe siècle, elle va tenter de subvertir le droit des contrats.

Section VI – L’utopie de l’état-providence

71Parmi les contrats librement conclus figure le louage d’ouvrage. Puisque son contenu épuise les obligations des parties et qu’il ne porte généralement que sur le paiement du salaire en échange de la prestation de travail, tout accident auquel celle-ci peut donner lieu est vécu au risque du travailleur. Mais la société industrielle est une société naturellement dommageable : elle crée des préjudices sans qu’une faute ne les ait causés.

72Elle déjoue les calculs des auteurs du Code qui avaient pensé que l’article 1382 du Code civil suffirait à réparer les dommages. Les procès par lesquels des travailleurs tentent de fonder sur les articles 1384 ou 1386 du Code civil la responsabilité du patron pour les accidents qu’ils subissent dans l’exécution de leur travail se heurte à l’interdiction de cumuler les responsabilités contractuelle et délictuelle.

  • 133 Toulouse, 26 janvier 1839, S., 1839, II, p. 432.
  • 134 Cass. fr., 21 juin 1841, S., 1841, I, p. 476.

73Le tribunal de Moissac va toutefois rompre avec cette jurisprudence. Il considère que celui qui a engagé deux travailleurs pour tailler sa haie doit indemniser la blessure que l’un a infligée à l’autre. Il se fait réformer par la Cour d’appel de Toulouse, car il n’y a pas lieu de chercher dans la loi (art. 1384 du Code civil) une obligation que les parties n’ont pas inscrite dans le contrat (art. 1134 du Code civil), l’employeur s’étant « affranchi par le salaire des chances de travail que les salariés ont acceptées »133. La Cour de cassation va cependant donner raison aux juges de Moissac car en décidant que « le salaire réglé entre le maître et le domestique affranchissait celui-là de toute responsabilité, et donc de celle des commettants que consacre l’article 1384 du Code civil, l’arrêt attaqué a expressément violé les dispositions de la loi précitée, soit en admettant des exceptions que la loi ne comporte point, soit en refusant de reconnaître une responsabilité qu’elle prononce »134.

  • 135 Cass. fr., 16 juin 1896, D., 1897, I, p. 433 et note Saleilles.
  • 136 Fr. Ewald, Histoire de l’État-Providence, Livre de poche, 1996.

74Quelques décennies plus tard, la même Cour opérera, dans le même sens, un nouveau revirement de jurisprudence, admettant qu’en vertu d’une autre disposition du même article 1384, l’employeur peut être déclaré responsable des dommages causés à ses travailleurs par l’explosion d’une machine puisqu’il s’agit d’une chose qu’il a sous sa garde135. François Ewald136 voit dans ces décisions l’indice juridique d’un basculement de l’État libéral vers l’État-Providence. Puisque le droit admet désormais que l’État corrige ou complète par la loi ce que les parties ont mis dans leurs conventions, la fraternité qu’on avait oubliée peut enfin y entrer sous le nom moins sentimental de solidarité et la responsabilité peut s’agrandir en intégrant le risque. L’obligation, qui était purement morale jusque-là, de secourir ses gens devient juridique. Et comme, par une coïncidence historique, l’invention de la statistique et du calcul des probabilités va permettre d’amortir, sur le grand nombre, des préjudices réclamés à quelques-uns, on va connaître le régime de la mutuellisation des risques et les diverses branches de la sécurité sociale. Tantôt l’État assume celle-ci, tantôt, il l’organise, laissant son exploitation au secteur privé. Le capitalisme, par ce génie de l’opportunisme qui le caractérise, fera des assurances un secteur prospère de son expansion : la solidarité est rentable.

75Ainsi se dessine, à quelques décennies de distance, un mouvement qui va changer la place qu’occupe la puissance publique : destituée de sa précellence au profit de l’individu, qui lui demande des comptes et lui impute des fautes, elle s’immisce dans les conventions privées au profit de cet individu qui désormais la devance.

Section VII – La perversion totalitaire

  • 137 Voir H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Seuil, Points, Politique, 1972.

76Parallèlement, au XXe siècle, certains États s’abandonnent à une autre utopie, autrement perverse. Revenant dans la catégorie des États appartenant à la structure « famille », ils ont fondé leur cohésion sur la soumission, la terreur, la loi du chef, la pureté de la race, l’exclusion concentrationnaire des ennemis réels ou fantasmatiques et la liquidation de la personnalité137.

  • 138 Selon le mot de M. Weber.
  • 139 H. Arendt, op. cit., p. 464.

77Dans les pays totalitaires, certains juristes ont résisté à la barbarie. Ils ont été démis, déportés, exécutés. Mais la majorité d’entre eux ont pactisé avec le système. Serviteurs exclusifs du « petit droit », ils ont été de parfaits « paragrafenautomat »138. Ayant appris qu’ils ne sont que les « bouches de la loi », les juges se sont abrités derrière un positivisme vulgaire pour s’interdire de la critiquer, faisant preuve d’une loyauté odieuse. Devenant l’État total, l’État administratif réalise le rêve hitlérien d’une « bureaucratie parfaite » qui transforme tous les hommes en fonctionnaires pour les déshumaniser139.

78Quand les juges français, sous le régime de Vichy, devront appliquer les lois antisémites, ils le feront dans le respect servile du principe de légalité, ainsi que le révèle la lecture des décisions mentionnées au répertoire Dalloez, qui comportait un verbo « Juifs ».

  • 140 Cass. crim., 14 janvier 1943, D., 1943, p. 33.

79Invitée à apprécier la légalité de la condamnation d’un prévenu, à qui il est reproché de ne pas avoir déclaré à la préfecture sa qualité de Juif, la Cour de cassation aurait pu, dans le respect des principes fondamentaux du droit pénal, estimer qu’il n’appartenait pas au prévenu de démontrer sa non-judéité, la charge de la preuve incombant au ministère public. Elle suivit pourtant l’opinion de son rapporteur selon lequel « il semble » qu’en la matière, la loi avait dérogé à cette règle140.

  • 141 C.E.fr., 12 décembre 1943, D., 1943, J., p. 51.

80Afin d’apprécier si la compétence donnée au commissaire général aux questions juives ne devait pas se limiter aux entreprises qui relèvent des activités interdites aux Juifs, le Conseil d’État aurait pu interpréter strictement cette compétence puisqu’elle déroge à une liberté. Il opta cependant pour une interprétation extensive parce que la loi avait eu pour but « d’éliminer toute influence juive de l’économie nationale »141.

  • 142 C.E. fr., 29 mai 1942, D., 1942, J., p. 5.

81Pour décider si l’interdiction faite aux Juifs d’être membre d’un tribunal s’étendait à la fonction de commis-greffier, le Conseil d’État aurait pu se fonder sur les termes même de la loi et répondre par la négative. Il préféra en prolonger l’esprit en estimant que les commis-greffiers ont « la qualité de membres du tribunal auquel ils sont attachés et non celui d’auxiliaires de la justice »142.

  • 143 Ordonnances des 26 septembre, 29 septembre et 5 octobre 1944, D., 1944, p. 112.

82On trouve cependant des décisions courageuses du président du tribunal de la Seine qui rendit plusieurs ordonnances ordonnant la réintégration de locataires juifs, expulsés pour plaire à l’occupant. Mais elles datent des mois de septembre et octobre 1944 : Paris était libéré depuis quelques semaines…143.

  • 144 Fr. Furet, Le passé d’une illusion. Essai sur l’idée communiste au XXe siècle, Paris, Laffont et Ca (...)
  • 145 P. Bouretz, « Penser au XXe siècle : la place de l’énigme totalitaire », in M. Ferro, Nazisme et co (...)
  • 146 E. Nolte, citant Merleau-Ponty, in Fr. Furet et E. Nolte, Fascisme et communisme, Paris, Pluriel, 1 (...)

83Nous voilà donc avec un droit qui, après avoir largué ses amarres célestes, puis après avoir démythifié l’État et exalté l’individu, vit avec le souvenir des totalitarismes récents. Certains prétendent – et on en revient au défi tocquevillien – que c’est le libéralisme qui aurait été la matrice des deux grandes idéologies communiste et fasciste : c’est l’abstraction de l’universalisme démocratique qui aurait entraîné les uns vers l’extrémisme universaliste du bolchevisme, les autres vers l’extrémisme du particulier dans le nazisme144. Le second serait même expliqué par le premier : c’est parce qu’un autre « crime asiatique » – le stalinisme – avait été commis avant lui que le nazisme, en réponse, l’imita145, le fascisme n’étant finalement qu’une « mimique du bolchevisme »146.

84Faut-il, au-dessus des lois du petit droit, inscrire dans des normes supérieures les libertés du grand droit ? Et pour éviter que cette mutation ne reste ornementale, faut-il compter sur les juges pour accorder les lois aux libertés ?

85C’est ce qui fera l’objet de la troisième leçon.

Bibliographie

Bibliographie de la deuxième leçon

1. Ouvrages

Arendt, H., Le système totalitaire, Paris, Seuil, Points, Politique, 1972.

Arnaud, A.-J., Critique de la raison juridique, Vol. I, Paris, L.G.D.J., 1981.

Carbonnier, J., Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976.

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Furet, Fr., Le passé d’une illusion. Essai sur l’idée communiste au XXe siècle, Paris, Laffont et Calmann-Lévy, 1995.

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2. Articles

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Bouretz, P., « Penser au XXe siècle : la place de l’énigme totalitaire », in M. Ferro, Nazisme et communisme, Paris, Pluriel, 1999, pp. 182 et s.

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Jouary, Ph., « L’affaire Clinton et la philosophie du droit », Droits, n° 29, 1999, pp. 125 et s.

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Martin, X., « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, 1985, pp. 119 et s.

Niort, J.-Fr., « Droit idéologie et politique dans le Code civil français », R.I.E.J. 1992-29, pp. 98 et s.

Notes

89 Pour plus de détails, voir P. Martens, « Transcendance, concupiscence et orgueil », in J.L., Livre du Centenaire, Bruxelles, Story Scientia, 1988, pp. 241 et s.

90 Voir Michel Leroy, « La triste et édifiante histoire d’Apolline Meeus », in Contentieux administratif, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 20.

91 François Ewald, Histoire de l’État-Providence, Paris, Livre de poche, 1996, p. 204.

92 Voir la 3e leçon.

93 Cour eur. D. H., 30 octobre 1991, arrêt Borgers c/Belgique ; 20 février 1996, arrêt Vermeulen c/Belgique.

94 Cass., 5 novembre 1920, Pas., 1921, I, p. 192, et concl. Prem. av. gén. Paul Leclercq.

95 B. Kriegel, Philosophie de la république, Paris, Plon, 1988, pp. 86-89.

96 Cass., 13 février 1902, Pas., 1902, I, p. 143 et concl. av. gén. Janssens.

97 Conclusions précédant Cass., 5 mars 1917, Pas., 1917, I, p. 118.

98 M. Gauchet, La condition historique, op. cit., p. 220 ; La religion dans la démocratie, op. cit., p. 86.

99 E. Kantorowicz, Mourir pour la patrie (Pro patria mori) dans la pensée politique médiévale, Paris, Fayard, 2004, pp. 127-166.

100 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, Paris, Gallimard, Bibliothèque des histoires, 1989, p. 155.

101 Ibidem, p. 145.

102 G. Vigarello, « Le corps du roi », in Histoire du corps, t. 1, Paris, Seuil, 2005, p. 392.

103 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, op. cit., pp. 56, 145, 146, 366, 35 à 50.

104 S. Goyard-Favre, L’État figure moderne de la politique, Paris, Armand Colin, 1999, p. 29.

105 M. Gauchet, Un monde désenchanté ?, op. cit., p. 158.

106 Ibidem, p. 139.

107 Conseil constitutionnel, 22 janvier 1999 et Cass. fr. 10 octobre 2001, D., 2001, J., 3021 ; L. Favoreu, « La Cour de cassation, le Conseil constitutionnel et la responsabilité pénale du président de la République », D., 2001, Chron., p. 3365.

108 Rapport précédant l’arrêt de la Cour de cassation française du 10 octobre 2001.

109 Voir « L’affaire Clinton et la philosophie du droit », Droits, n° 29, 1999, pp. 125 et s.

110 Corr. Nanterre, 30 janvier 2004, inédit.

111 Cass., 5 avril 1996, Pas., 1996, I, p. 283.

112 R. Ergec, « L’institution monarchique à l’épreuve de la crise », J.T., 1990, p. 265.

113 M. Villey, Philosophie du droit, op. cit., p. 52.

114 A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, Vol. I, Paris, L.G.D.J., 1981, p. 356.

115 X. Martin, Mythologie du Code Napoléon, Bouère, éd. Dominique Martin Morin, 2003, p. 42.

116 X. Martin, « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, 1985, p. 119.

117 Ibidem.

118 X. Martin, « Misogynie des rédacteurs du Code civil : une tentative d’explication », Droits, n° 41, p. 77.

119 Fr. Ost, Droit et intérêt, Vol. 2, Bruxelles, F.U.S.L., 1990, p. 164.

120 J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 246.

121 Sur tous ces points, X. MARTIN, op. cit.

122 J.-Fr. Niort, « Droit, idéologie et politique dans le Code civil français », R.I.E.J., 1992-29, p. 98.

123 X. Martin, ibidem.

124 X. Martin, citant l’abbé Raynal, ibid., p. 86.

125 Ibidem, p. 83.

126 X. Martin, op. cit., p. 473.

127 X. Martin, op. cit.

128 Ibidem.

129 X. Martin, « Nature humaine et Code Napoléon », Droits, n° 2, 1985, pp. 117 à 128.

130 R. Beauthier, « Construction du divorce et des relations entre époux dans les travaux préparatoires du Code Napoléon », in Les femmes et le droit. Constructions idéologiques et pratiques sociales, Bruxelles, F.U.S.L., 1999, p. 92.

131 Ibidem, p. 93.

132 Pour une analyse économique de cet arrêt : Ph. Jouary, « La lésion dans le Code civil de 1804. Étude sur l’influence du libéralisme économique sur le Code civil », Droits, n° 41, 2005, p. 103.

133 Toulouse, 26 janvier 1839, S., 1839, II, p. 432.

134 Cass. fr., 21 juin 1841, S., 1841, I, p. 476.

135 Cass. fr., 16 juin 1896, D., 1897, I, p. 433 et note Saleilles.

136 Fr. Ewald, Histoire de l’État-Providence, Livre de poche, 1996.

137 Voir H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Seuil, Points, Politique, 1972.

138 Selon le mot de M. Weber.

139 H. Arendt, op. cit., p. 464.

140 Cass. crim., 14 janvier 1943, D., 1943, p. 33.

141 C.E.fr., 12 décembre 1943, D., 1943, J., p. 51.

142 C.E. fr., 29 mai 1942, D., 1942, J., p. 5.

143 Ordonnances des 26 septembre, 29 septembre et 5 octobre 1944, D., 1944, p. 112.

144 Fr. Furet, Le passé d’une illusion. Essai sur l’idée communiste au XXe siècle, Paris, Laffont et Calmann-Lévy, 1995, p. 194.

145 P. Bouretz, « Penser au XXe siècle : la place de l’énigme totalitaire », in M. Ferro, Nazisme et communisme, Paris, Pluriel, 1999, p. 182.

146 E. Nolte, citant Merleau-Ponty, in Fr. Furet et E. Nolte, Fascisme et communisme, Paris, Pluriel, 1998, p. 83.

© Presses universitaires de Namur, 2007

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