Version classiqueVersion mobile

Le droit peut-il se passer de Dieu ?

 | 
Paul Martens

Première leçon. Qu’eût pensé Tocqueville d’Adolf Eichmann ?

Texte intégral

1En s’affranchissant de Dieu, le droit n’a fait que suivre ce qu’avaient fait, depuis la Renaissance, la musique, la peinture, la science, l’architecture, la philosophie et la littérature. C’est un grand profit, pour l’homme comme pour le droit, de passer de l’hétéronomie à l’autonomie. Mais, devenus positivistes, formalistes, scientistes et dispensés de s’interroger sur les fins de leur office, comment les juristes vont-ils se comporter quand les totalitarismes occupent la place de la transcendance répudiée ? L’autonomie conquise les a-t-elle conduits vers la servitude ?

2Adolf Eichmann, tel que l’a perçu Hannah Arendt au procès de Jérusalem, est-il le prototype de ce petit-bourgeois libéral et laïc dont Tocqueville annonçait qu’il serait une proie facile pour « un pouvoir immense et tutélaire » ?

« L’une des leçons d’Auschwitz, c’est qu’il est infiniment plus ardu de comprendre l’esprit d’un homme ordinaire que celui de Spinoza ou de Dante. »
Giorgio Agamben

Section I – Regard sur les activités non juridiques de l’espèce humaine

  • 8 A. Garapon, Des crimes qu’on ne peut ni punir ni pardonner, Paris, Odile Jacob, 2002, pp. 49 et s.
  • 9 Cité par J. Carbonnier, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, p. 215.

3Le droit d’aujourd’hui est né de sa rupture d’avec Dieu. C’est au lendemain de la Saint-Barthélemy – ou quand fut signé le Traité de Westphalie8 – qu’est apparue, préparée par la Renaissance, l’idée que la foi devait s’écarter de la politique. En rejetant les convictions dans la sphère privée, en les éloignant de la sphère publique, en décidant que Paris valait bien une messe, que, par conséquent, le pouvoir pouvait encore se servir de la religion sans nécessairement s’y soumettre, si ce n’est dans les apparences et les apparats, l’homme décidait de sortir de l’hétéronomie pour entrer dans l’ère de l’autonomie. L’Occident chrétien allait pousser le désenchantement jusqu’à séparer le bien du juste, ce que précisément aujourd’hui l’Orient musulman lui reproche. La raison remplaçait la Révélation ; les codes allaient prendre la place du Livre. Pourtant au XVIIIe siècle encore, Diderot lui-même, dans les conseils qu’il prodiguait à Catherine II, recommandait de prescrire que, dans les écoles, on se serve, pour apprendre à lire, tantôt du catéchisme, tantôt du Code, et il ajoutait : « il serait mieux que ce fût le même livre »9.

  • 10 M. Gauchet, « Un monde désenchanté ? », in La démocratie contre elle-même, Paris, Gallimard, « Tel  (...)
  • 11 T. Todorov, Éloge de l’individu, Paris, Seuil, Essais, 2004, p. 46.

4Il ne s’agit pas de déchristianisation : les dieux survivent, c’est leur puissance législatrice qui meurt10. La séparation a été instillée par des religieux : ce n’est pas un affrontement avec un ennemi du dehors. C’est même pour accorder plus de puissance à Dieu que Guillaume d’Occam conçoit l’autonomie du monde : l’ordre du monde terrestre n’est pas l’effet de la volonté divine, ce qui reviendrait à la soumettre à des règles qui la précèdent. Le monde d’après la chute n’est pas ordonné par Dieu. On peut donc séparer la foi et la raison11.

  • 12 M. Gauchet, La condition historique, Paris, Stock, 2003, pp. 306-307 et 137.

5L’aventure est nouvelle : c’est la première fois qu’une société n’est pas « tendue vers l’aspiration à l’unité spirituelle de ses membres, à l’accord des convictions et des croyances ». Nous avons inventé « une façon inédite d’être ensemble », ce bas monde devenant un horizon par lui-même12.

6Cette cassure, qui allait laïciser la politique et son bras désormais séculier – le droit – n’est pas propre au domaine des juristes. Le bon, le vrai, le beau, qui jusque-là n’étaient que des expressions ou des célébrations de Dieu, acquéraient progressivement leur autonomie dans la musique (1), la peinture (2), la science (3), l’architecture (4), la philosophie (5) et la littérature (6). Faisons un bref détour par ces disciplines : on s’apercevra que, à la même époque, chacune d’entre elles opère la même rupture avec le divin, ce que Max Weber a désigné, et Marcel Gauchet analysé, comme le désenchantement du monde. Peut-être percevrons-nous alors en quoi a consisté, ce que nous a apporté et ce que nous a enlevé le désenchantement du droit.

§ 1. O Bel idolo mio (la musique)

  • 13 Histoire de la musique occidentale, sous la direction de J. et B. Massin, Paris, Fayard, 1985, pp.  (...)

7La fonction première de la musique a longtemps été de faire la louange de Dieu. Les musiciens étaient « comme les colporteurs du silence divin », chargés d’exprimer l’harmonie céleste. Ronsard attribuait en outre à la musique la faculté de nous conduire à l’héroïsme, tout en concédant qu’elle pouvait entraîner à la lascivité et à la luxure, « en particulier si elle utilise le mode chromatique »13.

  • 14 B. Foccroule, La naissance de l’individu dans l’art, Paris, Grasset, 2005, p. 59.

8Le passage du plain chant à la polyphonie avait déjà marqué un parcours comparable à celui qu’allait signifier l’Édit de Nantes vers le pluralisme : la communauté qui s’exprimait dans le chant grégorien était « un corps social diffus, indifférencié par la foi et la prière ». La société qui s’exprime dans la polyphonie apprend à reconnaître les différences qui la constituent : « elle voit la montée des nouvelles classes sociales de bourgeois, de marchands, d’artisans »14.

  • 15 Ibidem, p. 67.
  • 16 Ph. Beaussant, Le chant d’Orphée selon Monteverdi, Paris, Fayard, 2002, p. 27.
  • 17 Ibidem, p. 39.
  • 18 Ibidem, p. 38.

9Les troubadours et les trouvères avaient réalisé une fusion entre l’amour courtois et l’amour physique15. Avec Monteverdi, de même, quand Orphée se trouve face à Eurydice, il lui faut encore « faire un petit crochet vers le ciel, le soleil et les constellations, avant de regarder celle qu’il aime »16. Mais le madrigal va briser le carcan de la structure polyphonique : désormais, l’émotion individuelle provoque le retrait du divin. On n’avait jamais pensé la musique que comme une architecture de l’âme17. Désormais, elle est contaminée par « cette gangrène qu’on appelle l’émotion »18. Quand, dans la lettera amorosa, un chevalier célèbre « O bel idolo mio », c’est à son épouse – non à Dieu – qu’il s’adresse. La rhétorique liturgique se prête désormais à l’expression amoureuse. L’homme et ses passions terrestres vont progressivement prendre la place jusqu’ici réservée à Dieu et à Ses créatures célestes. Les « anges-musiciens », présents dans la peinture chez Van Eyck, Van der Weyden ou Memling, vont connaître ultérieurement la même dissociation que les « saints-artistes » : le beau va s’affranchir du bien.

  • 19 E. Panofsky, « Qu’est-ce que le baroque ? » in Trois essais sur le style, Paris, Le Promeneur, 1996 (...)

10La Renaissance peut se définir comme « l’époque qui rendit l’homme et la nature plus intéressants que Dieu » de même que les Temps modernes, qui commencent avec le chemin de fer et la machine, rendront l’homme et la nature moins intéressants que les forces anti-humaines et antinaturelles de l’industrie et de l’économie…19. Ainsi verrons-nous pareillement se succéder dans l’idolâtrie juridique : Dieu, l’individu puis le marché.

§ 2. Per ornamento come si fa (la peinture)

  • 20 B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Paris, Seuil, Essais, 2004, p. 71.
  • 21 E. Panofsky, Idea, Tel, Paris, Gallimard, 1989, p. 54.
  • 22 E. Panofsky, Essai d’iconologie, Paris, Gallimard, 1967, p. 311.

11La peinture, elle aussi, était « la vitrine de la théologie » : si les corps des hommes étaient représentés, c’est parce qu’ils étaient des « tabernacles de Jésus-Christ »20. Il s’agissait d’exprimer la sainteté qui les habite par le truchement de la beauté dont ils rayonnent. La supposition de modèles extérieurs à Dieu relevait du blasphème21. Lorsque les peintres renaissants représentent Saint-Luc peignant la Vierge, le saint est devenu artiste : la voie est ouverte vers leur séparation. La corporation des peintres, eux-mêmes dissimulés derrière un anonymat artisanal que l’individualisme moderne s’efforce de leur enlever, ne se distinguait pas jusque-là de celle des saints. Fra Angelico est le dernier exemple de cette unité fonctionnelle. Botticelli exprime tout d’abord la rupture entre la sainteté et la beauté en paganisant son art. Mais le message de Savonarole l’incitera, à la fin de sa vie, à revenir à des sujets dévots. Michel-Ange, né trente ans plus tard, reviendra lui aussi à des « prototypes gothiques » dans ses crucifixions et ses pietà après avoir sacrifié à des thèmes sensuels ou païens pendant qu’il éprouvait une passion terrestre interdite pour Tommaso Cavalieri22. Un siècle plus tard, Le Caravage démontrera qu’on peut être à la fois artiste et criminel !

  • 23 Ibidem, p. 106.

12La Renaissance va réussir à opérer « une synthèse visuelle et émotive entre le passé païen et le présent chrétien » : Dürer estimait pouvoir s’inspirer d’Apollon pour peindre le Christ et donner à la Vierge les traits de Vénus « mais avec chasteté »23.

  • 24 Ibidem, p. 161.
  • 25 Ibidem, p. 224.

13Les récits bibliques deviennent prétexte à nudités roses et tendresses interdites : que de suzannes et de sébastiens expriment, sous l’alibi de la religion, des désirs que celle-ci réprime. Les moralistes de l’époque justifient ces étalages par la considération que, la turpitude de l’amour n’étant jamais cachée, il est licite de la montrer par la nudité des corps qu’elle habite24 ou encore par l’affirmation qu’un corps dépourvu de riches atours exprime le mépris des valeurs temporelles25. Et que dire de la célèbre Transverbération du Bernin, où Sainte Thérèse reçoit l’extase mystique d’une flèche qui ressemble étrangement à celle par laquelle Cupidon procure la pâmoison amoureuse ?

14On apaise la colère des évêques en leur disant que c’est pour combattre la Réforme qu’on attire le public vers les églises en y faisant voir des corps que, même habillés, les réformés refusent de montrer. Car le Concile de Trente a fait savoir que c’est « au moyen des peintures et autres représentations [que] le peuple est instruit et affirme sa propre foi ». C’est l’âge d’or du baroque qui permet à une beauté effervescente de succéder à la rigueur gothique. Les Jésuites participent activement à cette difficile conciliation entre la foi dépouillée et la splendeur qui l’exalte.

  • 26 G. Sale, s.j., « Le projet du Gesù de Rome, Brève histoire d’une collaboration difficile entre un m (...)

15Quand ils entreprennent la réalisation de l’église du Gesù, à Rome, considérée comme le temple fondateur du baroque, ils sont tiraillés entre sollicitations terrestres, contraintes financières et préoccupations spirituelles : la Congrégation générale de 1558 a marqué sa faveur pour « des bâtiments hygiéniques et solides où la mémoire de la pauvreté est encore visible », mais le maître de l’ouvrage, le cardinal Alexandre Farnese, veut que « son » église immortalise la renommée et le prestige de sa famille, tandis que le destinataire principal de l’œuvre, le père François de Borgia, Général de la compagnie, eût préféré un édifice plus sobre, fonctionnel, dont le plafond ne rendrait pas la prédication inintelligible en la faisant résonner, et qui resterait dans les limites d’un budget de 25.000 ducats, déjà largement entamé par les expropriations. La transaction finale comporta une nef lumineuse et des chapelles latérales dans l’ombre, censées, selon les mauvaises langues, concrétiser « la prédilection présumée des ‘pères rusés’ pour l’obscurité, environnement idéal, disait-on, pour comploter et manipuler les consciences »26.

16Parfois, il faut ruser : quand Véronèse ajoute à la Cène, que des Dominicains vénitiens lui avaient commandée pour leur réfectoire, un bouffon nain, un écuyer tranchant, des lansquenets ivres et d’autres comparses infréquentables, il se fait convoquer, accusé d’hérésie, par le tribunal de l’Inquisition. Il se défend en répondant qu’il a ajouté ces figurants apocryphes « Per ornamento come si fa ». Mais il aura la précaution de baptiser « Le repas chez Levi » le tableau qu’il avait imprudemment intitulé « La dernière Cène ».

  • 27 B. Foccroule, op. cit., p. 216.

17La rupture est désormais consommée : c’est le divin qui devient un prétexte pour représenter l’homme27. Il ne s’agit plus de figurer Dieu pour L’honorer dans les églises mais de peindre les hommes pour l’ornement de leurs maisons. La voie est ouverte pour que, sous l’alibi de l’Antiquité retrouvée, Vénus occupe une place de plus en plus délaissée par Marie.

  • 28 R. Jacob, Images de la justice, Paris, Le léopard d’or, 1994, p. 19.
  • 29 Ibidem.

18Puisque désormais on peut figurer dans les tableaux sans être ni Dieu ni Saint, les juristes allaient se faufiler parmi les êtres terrestres qui désormais peuplent les peintures. Dès le Moyen-âge, ils avaient compris l’importance d’avoir leur iconographie. Car ces gens-là étant « des hommes de savoir et de pouvoir »28, mais d’un pouvoir qui, pour la première fois dans l’histoire médiévale n’était lié ni à la naissance, ni à l’épée, ni à la fortune, mais à la seule détention d’une science des normes29, il leur fallait asseoir leur puissance sur des images. Car ils étaient suspects à la fois aux yeux de la noblesse et du peuple : la première n’aimait pas ces théoriciens de l’État naissant qui concurrençaient leurs privilèges ; le second les accusait de parasitisme, car si les juristes pouvaient faire reculer l’injustice, c’était au moyen d’une machinerie si compliquée que leur pouvoir ne paraissait pas moins arbitraire que celui des princes.

  • 30 Ibidem, p. 20.
  • 31 E. Panofsky, op. cit., p. 166.

19Ils comprirent que, dans une civilisation qui, plus encore que la nôtre, était une culture de l’image, ils devaient promouvoir une symbolique que la noblesse avait su développer à son profit, notamment dans l’héraldique30. On vit donc les juristes et leurs emblèmes envahir les enluminures, les frontispices et les illustrations des manuscrits : à côté des souverains porteurs de glaives, on voit de plus en plus, légèrement en retrait, de curieux petits porteurs de balances. Plus tard apparaîtra un nouveau personnage : la justice aux yeux bandés. Inconnue de l’Antiquité classique, qui imaginait au contraire une Justice « aux yeux perçants, propre à inspirer l’effroi », elle provient, via Plutarque, d’une allégorie égyptienne. Sa cécité est le symbole de son impartialité, tandis que les juges sont représentés sans mains, « pour ne pas pouvoir toucher aux présents de la corruption »31.

§ 3. Eppur si muove (la science)

20L’aventure et la ruse de Véronèse n’est pas différente de celle de Galilée qui, après avoir admis, en présence du Pape, que c’est bien le soleil qui tourne autour de la terre immobile, ne put, en son for intérieur, s’empêcher de se dire : et pourtant elle tourne [Eppur si muove] ! La science elle aussi se sépare donc de la religion et n’hésite pas à contredire la Bible. La fumée des bûchers qu’on réserve aux savants ne suffira pas à cacher leurs trouvailles.

  • 32 M. Yourcenar, L’œuvre au noir, Paris, La Pléiade, Œuvres romanesques, 1982, p. 645.
  • 33 Ibidem, p. 788.
  • 34 Ibidem, p. 789.
  • 35 Voir les 5e et 6e leçons.

21Dans « l’Œuvre au noir », Zénon finira sur le bûcher parce qu’il appartient à ces insoumis chez qui l’orgueil de changer le monde l’emporte sur le devoir de le soumettre à la volonté de Dieu32. C’est parce qu’il succomba à cette tentation scientifique qu’il fut brûlé, son époque ne pouvant supporter que la matière l’emportât sur l’esprit. Mais le respect pour la Bible ne suffit pas à expliquer les bûchers de l’Inquisition : c’est l’orgueil humain qui ne pouvait supporter que la terre bouge, ce qui blessait « l’humain besoin de mettre notre habitacle au milieu de tout » et fracturait « les habitudes que chacun de nous s’est faites pour vivre »33. Et s’il fallait s’interdire de penser la mort comme une fin « même si c’est l’hypothèse la plus conforme à ce que nous observons auprès des cadavres et dans les cimetières », c’est parce qu’on blessait à vif « non seulement notre avidité d’être au monde, mais l’orgueil qui sottement nous assure que nous méritons d’y rester ». Plus encore que d’offenser Dieu, de telles opinions avaient le tort « d’ébranler l’importance de l’homme »34. On verra semblablement le droit s’insurger quand on prétend fracasser ses routines en élargissant le cercle de ceux qui ont des droits car ceux qui les possèdent déjà semblent n’en jouir pleinement que dans le spectacle de ceux qui en sont privés35.

22Mais revenons à la science : si, au début, elle blesse la foi de ceux pour qui le monde est ordonné par Dieu, elle ne tardera pas à flatter l’orgueil de ceux qui le régissent à Sa place : le dévot sera vite supplanté par l’Individu.

23Et la science ne cessera d’opposer son empirisme au merveilleux biblique, dans un combat qui n’est pas terminé puisque les théories de Darwin, aujourd’hui encore, sont suspectes aux États-Unis où le néo-créationnisme, auquel se rallie son président actuel, continue de leur préférer la Genèse.

24Le droit aussi fera sa maladie scientiste, appelée positivisme, et nous en étudierons ci-après les ravages.

25Mais, par un curieux renversement d’alliances, nous verrons, dans la quatrième leçon, qu’aujourd’hui la science s’unit à la croyance pour dénier aux juristes la capacité de banaliser les mystères de la vie : jadis elle avait chassé du droit le résidu merveilleux de sa période hétéronome ; aujourd’hui elle prétend lui restituer cet enchantement dont elle l’avait débarrassé !

§ 4.… all’antica (l’architecture)

  • 36 B. Jestaz, citant Vasari, La Renaissance de l’architecture, de Brunelleschi à Palladio, La Découver (...)
  • 37 L’art gothique, Monaco-Paris, Rocher, 2000, p. 9.
  • 38 B. Jestaz, op. cit., p. 132.
  • 39 E. Panofsky, La Renaissance et ses avant-coureurs dans l’art occidental, Paris, Flammarion- Champs, (...)

26Quant aux architectes, ils vont donner une épithète qu’ils voulaient péjorative à ces « maudites bâtisses » dont les Goths, ces barbares teutons, avaient couvert les pays latins36, « après avoir ravagé les constructions antiques et tué les architectes dans les guerres ». Sans doute les arcs brisés, les vitraux, les clés de voûtes avaient-ils pour fin de guider l’âme vers le ciel et de permettre au visiteur « de participer confusément à l’acte de foi des constructeurs »37. Mais Vasari n’y voyait que « confusion et désordre » et Palladio déplorait que l’architecture fût « réduite au dernier stade de l’ignorance »38. Il fallait donc délaisser le gothique pour en revenir à l’excellente régularité des proportions de l’Antiquité, au plan régulier, à l’égalité des travées, à l’alignement des baies : préférer l’harmonie calculée par la vertu des nombres à l’empirisme fervent des bâtisseurs de cathédrales. C’est donc ici aussi la géométrie humaine qui l’emporte sur l’élan mystique. Dieu reste le prétexte des édifices mais il n’est plus leur fin. L’ordre, la proportion, la perspective, sont encore des hommages qu’on Lui rend, mais non des escaliers menant vers Lui. L’architecture médiévale prêchait l’humilité chrétienne ; l’architecture de la Renaissance proclame la dignité de l’homme39. C’est ce que prétendit faire, avec le retard propre au cheminement du droit, notre Code civil mais on verra, dans la deuxième leçon, que derrière ce chef d’œuvre d’architectonie juridique se cachaient des desseins infiniment plus cyniques.

§ 5. Cogito ergo sum (la philosophie)

  • 40 M. Foucault, L’herméneutique du sujet, Paris, Gallimard, Seuil, 2001, p. 335.
  • 41 Ibidem, p. 311.

27La philosophie, à se vouloir désormais elle aussi scientifique, amorce une rupture identique. Jusqu’au « moment cartésien », elle n’était pas séparable de la sagesse : la vérité qui illumine le sujet lui donnait aussi la tranquillité de l’âme40. Une école de philosophie était en même temps un dispensaire de l’âme. Sénèque se riait de ces élèves campés en face d’un philosophe sans même en prendre quelque teinture : c’étaient moins des écoliers que des piliers d’école. La vertu était « indécomposable ». Elle devait nous équiper pour faire face à la vie, à la mort : « Lorsque viendra le jour du chagrin, du deuil, de l’accident, lorsque la mort menacera, lorsqu’on sera malade et qu’on souffrira, il faut que l’équipement joue pour protéger l’âme, pour lui permettre de conserver son calme »41.

  • 42 P. Sloterdijk, Critique de la raison cynique, Paris, Christian Bourgois, 1993, pp. 7-8.
  • 43 E. Panofsky, Essais d’iconologie, Paris, Gallimard, 1967, p. 69.

28Mais ici aussi, la rupture se consomme : la spiritualité se sépare de la connaissance. D’un amour de la sagesse, il n’est désormais plus question. Il n’y a plus de savoir dont on pourrait être l’ami : il ne nous vient pas à l’esprit de l’aimer, ce savoir ; nous nous demandons au contraire, comment faire pour vivre avec lui sans nous pétrifier42. Est-ce le prix à payer pour le rapt de Prométhée ? En volant le feu du ciel, il a, selon Boccace, porté « la lumière de la connaissance irradiée dans le cœur de l’ignorant », mais le prix que devra payer l’humanité pour son éveil intellectuel est d’être torturée par sa capacité de penser, car la conquête de son autonomie spirituelle empiète sur les droits des dieux qui se vengeront de cette arrogance43.

  • 44 La distinction est empruntée à V. Jankelevitch, Les vertus et l’amour, 1, Paris, Flammarion-Champs, (...)
  • 45 R. Legros, in, La naissance de l’individu dans l’art, Paris, Grasset, « Nouveau Collège de philosop (...)

29Le penseur n’est plus un vertueux mais un virtuose44. De possesseur de sagesse il devient un locataire de savoir. De même que l’artiste commence à signer ses œuvres, les hommes deviennent des sujets : enfermés dans l’anonymat de leur universalité humaine et l’arbitraire de leur subjectivité individuelle, ils ne peuvent que perdre le sens de ce qui dépasse l’homme en l’homme…45.

30Ainsi se prépare la montée des droits subjectifs dont nous verrons, dans la deuxième leçon, qu’elle va abattre les derniers restes de transcendance qui s’étaient réfugiés dans l’État.

  • 46 P. Ricœur, cité par M. Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, p. 30.

31Si elle se fait scientifique, la philosophie présente, toutefois, par rapport à la science, une différence notable : la science progresse ; la vertu piétine. Les sciences se capitalisent, non la philosophie46. On revient toujours à Aristote, non à Euclide.

§ 6.… mieux est de ris que de larmes escrire pour ce que rire est le propre de l’homme (la littérature)

  • 47 E. Panofsky, Idea, p. 82.

32De même que la Contre-Réforme a finalement apaisé le conflit entre raison et émotion, désir et douleur, dévotion et volupté, en accueillant dans ses églises « une symphonie visuelle de putti enjoués, de dorures éblouissantes et de décors de théâtre47 », la littérature va retrouver la légèreté des satiristes de l’Antiquité.

  • 48 Ibidem, p. 96.
  • 49 Ibidem.
  • 50 V. Jankelevitch, L’ironie, Paris, Flammarion-Champs, 1964, pp. 58 et 10.

33L’homme qui prend conscience de ce que le monde n’est pas exactement ce qu’il devrait être ne cède pas à la colère. Il admet une imperfection métaphysique dans l’organisation de l’univers48. Il cultive, chez Shakespeare et Cervantes49, le sens de l’humour qu’il avait déjà retrouvé chez Érasme et Rabelais. Il se moque mais il est capable de compatir avec l’objet de sa raillerie ; il invente la caricature, espérant ainsi s’armer contre un retour de la bêtise intolérante qui est le propre des convictions massives. Il pratique l’ironie « une sorte de broderie, une appoggiature de la via recta » : la pensée reprend son souffle et se repose des systèmes compacts qui l’oppressaient50.

  • 51 U. Eco, Le nom de la Rose, Poche, pp. 508-510.

34Les systèmes en place devinent que cette nouvelle manière de voir les choses les menace. C’est le sens du dialogue qu’Umberto Eco, dans le Nom de la Rose, place dans la bouche de Jorge de Burgos, l’ombrageux théologien médiéval, et de Guillaume de Baskerville, qui annonce la Renaissance et ose même reconnaître que sans l’amour que nous inspirent les femmes, le monde serait « plus simple mais plus triste »51.

  • 52 Et Jorge continue : « Celles qui s’affirment dans le rot et le pet, et le rot et le pet s’arrogerai (...)

35Sur la question de l’humour, Guillaume soutient que le Christ a ri mais Jorge ne peut l’admettre parce qu’à élever la fonction du rire à un art, on risque de faire d’une opération du ventre une opération de l’intellect, le rire étant « l’étincelle luciférienne » qui, nous affranchissant de la peur, nous libérerait pareillement de la loi. Car le rire est infiniment plus dangereux que les maux classiques de la violence, de la folie ou de l’orgueil : ces péchés, nous en connaissons la racine qui est la racine même de notre sainteté. Ils s’inscrivent dans le dessein de Dieu car leurs excès nous incitent à revenir à la vertu qui leur est contraire. Mais tel n’est pas l’effet de l’art de la dérision car, s’il établissait un jour son pouvoir, « nous n’aurions point d’arme pour arrêter ce blasphème, parce qu’il rassemblerait les forces obscures de la matière corporelle »52.

  • 53 Voir sur ce point : P. Martens, « La plaisanterie et le droit » in Mélanges offerts à Michel Hanoti (...)

36Sur ce point le droit n’a pas pu rejoindre la modernité : il est congénitalement rétif au rire parce que le rire est anti juridique et que le droit est nécessairement grave53.

37Mais, hormis son inaptitude à rire, que devient le droit parmi ces bouleversements ?

Section II – Le droit dans le désenchantement du monde

38Le droit tarde à imiter le mouvement : les juristes, toujours à la remorque des politiques, sont en retard sur les penseurs et les artistes. L’avant-garde leur est interdite : le conformisme tient dans leur entendement la place qu’occupe l’audace dans celui des artistes. Domat, en plein XVIIe siècle, exprime encore la soumission du droit à la religion.

  • 54 « Moi, Dieu, je dis : vous êtes des dieux ».

39La phrase qui inspire et illumine son œuvre est probablement celle du psaume 81, qu’un magistrat ne se lasse jamais de relire puisque c’est à eux que Dieu l’adresse : « Ego dixi, Dii estis »54.

  • 55 B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Paris, Seuil, Essais, p. 179.
  • 56 Ibidem, p. 186.

40On va cependant découvrir que la force intérieure de l’homme est structurée par le droit : c’est un coup de force aussi radical que le cogito cartésien55. Hors du droit, l’homme est hanté par la finitude et la misère de sa condition56.

41Pas plus que dans l’art, la science ou la philosophie, on ne nie Dieu et Sa Providence. Mais on délimite le domaine de Son intervention.

  • 57 Ibidem, p. 184.
  • 58 Ibidem, p. 185.
  • 59 Ibidem, p. 181.
  • 60 A.-J. Arnaud, « Imperium et dominium : Domat, Pothier et la codification », Droits, 1995, 22, p. 55

42On s’inspire encore du droit romain mais il présentait un défaut par rapport à l’âme dont on s’aperçoit que tout homme est pourvu : il hésitait sur l’étoffe dont l’homme était tissé. Parfois libre, parfois esclave, parfois chose, parfois bête, parfois humain, c’était un être fragmenté : on ignorait sa nature universelle57. Le polythéisme interdisait de l’appréhender. L’unicité de Dieu correspond maintenant à l’unicité de l’homme58, ce qui permet de recentrer le droit autrement que ne l’avait fait Justinien59. Les juristes commencent d’ailleurs à écrire en français et rêveront bientôt à une codification60.

  • 61 A. Garapon, Bien juger, Paris, Odile Jacob, Opus, 1997, p. 28.

43On ne s’éloigne pas pour autant de Dieu : le juge demeure un médiateur entre ciel et terre et l’Écriture reste la référence permanente. Mais la pensée se construit par une sorte de jeu dialectique entre Écriture, raison et expérience. On cherche désormais la justice dans la science des lois plutôt que dans la vertu des juges. On enferme ceux-ci dans le « système clos de normes ordonnées ». Et puisqu’on veut « introduire entre les normes l’ordre déductif qui permet de les agréger toutes ensemble en un système », on dépouille la Loi divine, devenue un « droit positif divin », d’une partie de sa transcendance. Si l’image du Christ est encore présente dans les palais c’est, non pas pour affirmer que les juges sont ses délégués mais pour rappeler à tous que les fondements de la justice sont extérieurs au monde terrestre et que Dieu se réserve le jugement ultime des choses et des gens61.

  • 62 M. Fr. Renoux-Zagame, « La figure du juge chez Domat », Droits, 2004, 39, pp. 35 à 51.

44L’office de juger va subir la même mutation que l’acte de penser : c’est « un pur acte de connaissance »62.

45Cette séparation du divin et de l’humain se cachera longtemps derrière la pompe des cérémonies et la perpétuation des rites.

  • 63 Voir M. Gauchet, « La religion dans la démocratie », cité supra.

46On transpose les mystères religieux dans les structures terrestres. On va parler, au XVIIIe siècle, du culte de l’être suprême, du sacerdoce du citoyen et de son sacrifice sur l’autel de la chose publique : la République emprunte ses instruments cultuels à la théocratie répudiée63.

  • 64 B. Edelman, op. cit., p. 71.

47Les juristes n’échappent pas à cette transmutation du sacré : ils n’auraient pas imaginé la fiction de la personne morale s’ils n’avaient connu les corps immatériels des anges64.

48La marque la plus visible de cette continuité du sacré dans le profane s’exprime dans la théorie des deux corps du Roi que nous aborderons dans la deuxième leçon.

49Celle-ci nous amènera à constater combien le droit a contribué au désenchantement amorcé par la Renaissance, accentué par les Lumières et parachevé par les penseurs modernes du soupçon.

50Et c’est là que nous trouvons l’explication du titre : a-t-on permis à l’homme de progresser qualitativement en lui ôtant progressivement le fondement religieux qui pouvait bâtir une ferveur collective ? La réponse est, certainement, positive en ce que la substitution de l’État juridique à l’État théologique nous a permis de conquérir les libertés, de promouvoir l’égalité et d’entrevoir une fraternité qui ne soit pas tributaire des seuls caprices de la bienfaisance.

51Mais fallait-il pour autant renoncer à tout ce qui fait la cohésion d’une société et dont la religion avait fourni la référence ?

  • 65 M. Gauchet, Le désenchantement du monde, Paris, Gallimard, Bibl. des sciences humaines, 1985, p. 30 (...)
  • 66 X. Martin, citant J. Rostand, in « Sur l’homme et la déclaration des droits » in Droits, n° 8, 1998 (...)

52Le déclin de la religion se paie en « difficulté d’être soi » : il produit une société « psychiquement épuisante »65. L’homme a d’autant plus besoin d’une croyance structurante qu’il a renoncé aux conforts que lui apportait l’hétéronomie. C’est en lui-même qu’il doit rechercher une vérité qui s’écrit désormais avec une minuscule. Ce « triste paquet de gelée irritable », cet « arrière-neveu de limace » découvre qu’il n’a « d’autres droits que ceux qu’il s’arroge »66.

53Pour se mettre au goût du jour, le droit va donc, lui aussi opérer sa dissociation primordiale : il se préoccupe désormais non du bien mais du juste. Et ce juste n’est pas celui que commanderait la vertu de justice mais celui que mesure la conformité à la loi. Puisque le souverain ne bénéficie plus d’une délégation divine, puisque la soumission ne lui est plus due a priori, il faut trouver ailleurs le devoir de lui obéir.

54De même que le beau s’est séparé du bien, de Dieu, de la vertu, le droit assoit sa maturité démocratique en troquant la légitimité chaude contre la froide légalité.

55Il se dégage péniblement de l’hétéronomie parce qu’il est rétif à l’autonomie. Il est toujours du côté du pouvoir. Il va même rêver d’en devenir un, lui-même, séparé selon ce que dit Montesquieu à propos de ceux qui sont chargés de l’appliquer. Mais il est maintenu en laisse par l’utopie voisine de la suprématie de la loi : la pensée politique hésitera toujours entre Montesquieu et Rousseau.

  • 67 Sur tous ces points : M. Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, pp. 133 et 137.
  • 68 Ibidem, p. 148.
  • 69 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1994, p. 392.
  • 70 Fr. Bastien, « Préalables avant de prendre le droit comme objet », in La juridicisation du politiqu (...)

56Lorsqu’apparaît le moment cartésien, « livré au scientisme ambiant », le droit se laisse « réduire (…) à l’état d’une science positive ». Détruisant tout ce qu’il pouvait avoir de fondement métaphysique, il se désintéresse des « causes finales », ces « vierges stériles » (Francis Bacon), ne s’attachant qu’aux causes efficientes : on vérifie la validité du droit comme on éprouve la fiabilité des machines. L’indifférence aux fins du droit lui permet d’afficher une scientificité rivale de celle de la science pure : sa « théorie pure » lui permet de se « mutiler par l’ablation de sa cause finale »67. Cette promotion ravit les professeurs de droit qui peuvent se donner l’apparence de jouer aux savants grâce à l’enseignement des doctrines systématiques : ils plaquent sur le droit les modèles des sciences déductives puis des sciences expérimentales68. Et comme chacun doit « à sa réputation, comme à ses intérêts de carrière, de se distinguer des autres par quelque point, l’intelligence surabonde, d’où jaillissent les distinctions, les nuances et même les idées neuves ». Saturé de créativité, le droit « est voué à n’être plus classique, il ne peut que devenir byzantin »69. Et puis, surtout, il faut croire à la pureté du droit, rompre toute accointance avec les autres sciences humaines et s’étourdir dans « la fiction de l’immaculée conception de la parole juridique »70.

57Le sommet de l’utopie formaliste est atteint par la création d’un contrôle de cassation, comble de la neutralité scientiste qui se désintéresse du fond pour ne s’attacher qu’au respect des règles périphériques, contrôle de justesse plutôt que de justice, ce qui créera une joyeuse cacophonie lorsqu’apparaîtront les contrôles de fondamentalité, confiés aux cours constitutionnelles européennes et nationales.

58Le hic, c’est que cette dissociation de vitrine n’est qu’une fourberie. On a cru séparer la chose juste (to dikaion) de l’homme juste (o dikaios). Mais le droit n’est pas une vraie science : on ne peut pas avoir vis-à-vis du juste l’objectivité du regard qu’on porte sur une molécule. La supercherie du scientisme, c’est que, ayant fourni aux gens des concepts, elle leur a fait croire qu’ils échappaient à la dictature des affects. De même, en droit, le positivisme a cru répudier les opinions. Il en a fait des préjugés : ils n’ont pas disparu ; ils se cachent. Bannis des motifs, ils se dissimulent dans « les motifs des motifs » qu’on a fait interdiction aux juges d’exprimer. Les jugements sont des actes ostensibles précédés d’une multitude de contre-lettres enfouies dans l’inconscient des juges.

59Nous verrons, dans la troisième leçon, comment des textes inchangés ont été compris différemment parce qu’ils étaient lus par des interprètes au regard altéré par l’air du temps.

60Et puis, il nous faudra, tout au long de ces leçons, constater que la formidable liberté que nous a procurée la conquête de l’autonomie n’a pas eu une progéniture à la mesure de ses ambitions.

61Le paradoxe de la liberté c’est que, après avoir permis l’avènement du pluralisme, elle a produit la pensée unique. Il se confirme ainsi qu’un homme écrasé est plus porté à conquérir sa liberté qu’un homme libre n’est capable d’en disposer.

  • 71 M. Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », in La démocratie contre elle- (...)
  • 72 R. de Chateaubriand, cité par M. Fumaroli, « Chateaubriand, poésie et terreur », Paris, de Fallois, (...)
  • 73 P. Legendre, Le désir politique de Dieu, Paris, Fayard, 1988, p. 116.
  • 74 M. Gauchet, La condition historique, Paris, Stock, 2003, p. 314.
  • 75 M. Gauchet, « Les droits de l’homme ne sont pas une politique », in La démocratie contre elle-même, (...)

62Les droits de l’homme pouvaient prétendre prendre la place de la transcendance révoquée lorsque, en élevant en majesté l’homme abstrait, ils se voulaient surtout comme une reconnaissance des droits des autres, donnant un fondement humaniste à l’amour du prochain que les Dominicains de Salamanque avaient étendu même aux esclaves. Mais ils ont aussi favorisé l’explosion des droits subjectifs, amenant à « une privatisation intégrale des existences »71 et à l’« idolâtrie de l’homme pour lui-même »72. Le fondamentalisme de notre époque c’est que « chaque sujet prend statut de souverain, devenant une caricature de l’État »73, celui-ci étant le débiteur obligé de prestations propres à assouvir les désirs individuels. « Émerge ainsi la figure d’un individu pur, ne devant rien à la société mais exigeant tout d’elle : l’individu total »74. À quoi nous prépare cette « pensée de l’individu contre la société »75 ?

Section III – Le défi tocquevillien

63Souvenons-nous des paroles prophétiques de Tocqueville qui voyait « une foule innombrable d’hommes semblables et égaux qui tournent sans repos sur eux-mêmes pour se procurer de petits et vulgaires plaisirs, dont ils emplissent leur âme ». Après avoir constaté que chacun vit à l’écart des autres, calfeutré parmi ses amis et sa famille qui « forment pour lui toute l’espèce humaine », il imagine alors quel type de pouvoir pourrait profiter de cette torpeur :

  • 76 A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Paris, Garnier-Flammarion, 1981, t. I, p. 385.

« Au-dessus de ceux-là s’élève un pouvoir immense et tutélaire, qui se charge seul d’assurer leur jouissance et de veiller sur leur sort. Il est absolu, détaillé, régulier, prévoyant et doux. Il ressemblerait à la puissance paternelle si, comme elle, il avait pour objet de préparer les hommes à l’âge viril ; mais il ne cherche, au contraire, qu’à les fixer irrévocablement dans l’enfance ; il aime que les citoyens se réjouissent, pourvu qu’ils ne songent qu’à se réjouir. Il travaille volontiers à leur bonheur ; mais il veut en être l’unique agent et le seul arbitre ; il pourvoit à leur sécurité, prévoit et assure leurs besoins, facilite leurs plaisirs, conduit leurs principales affaires, dirige leur industrie, règle leurs successions, divise leurs héritages ; que ne peut-il leur ôter entièrement le trouble de penser et la peine de vivre ? »76

64Le titre de ces leçons aurait pu être « Le défi tocquevillien ».

  • 77 H. Arendt, Eichmann à Jérusalem, Rapport sur la banalité du mal, Paris, Folio-Histoire, 1997.

65Car cet homme annoncé par Tocqueville ressemble à celui que découvrit Hannah Arendt en assistant au procès d’Adolf Eichmann. Ce n’était ni un « serial killer », ni un sadique, ni même un antisémite mais un bureaucrate méticuleux77 auquel un pouvoir totalitaire avait ôté « le trouble de penser ».

  • 78 Selon l’expression de L. Strauss.
  • 79 Toutes ces expressions sont empruntées à M. Weber in Le savant et le politique, Paris, 10/18, 1996, (...)

66La « colère antithéologique »78 des Lumières a eu l’immense mérite de nous débarrasser de l’obscurantisme et de nous ouvrir à la tolérance. Mais en remplaçant la théocratie religieuse par les idéocraties séculières, sans donner à celles-ci l’armature d’une croyance, en nous incitant à « bannir les valeurs les plus sublimes de la vie publique », ne nous a-t-elle pas précipités dans une « prolétarisation spirituelle » qui ne nous offre pour alternatives que de nous laisser abrutir par « ce carnaval que l’on décore du nom pompeux de révolution », de nous dissoudre dans « un appareil à la dévotion d’un chef » ou de retourner « dans les bras largement ouverts et pleins de miséricorde des vieilles Églises », ce qui suppose que nous fassions « le sacrifice de (notre) intellect » (79) ? C’est l’affaissement de cette faculté de penser qu’Hannah Arendt a vu chez Eichmann, criminel de bureau.

67John Rawls et Jürgen Habermas, les deux phares de la recherche d’un dépassement du libéralisme, partent de la même constatation : les Lumières nous ont émancipés de l’obscurantisme mais elles nous ont légué le scepticisme éthique. Il nous faut donc nous guider par nos propres moyens dans le « polythéisme des valeurs » et assumer notre condition d’êtres « postmétaphysiques ».

  • 80 « … après Auschwitz on ne peut plus écrire de poème », Adorno, Dialectique négative, Paris, Payot, (...)
  • 81 G. Agamben, Ce qui reste d’Auschwitz, Paris, Rivages, 1999, p. 22.

68Le libéralisme intellectuel, supplanté aujourd’hui par le libéralisme économique – jadis indissociables, ils sont devenus rivaux – aurait ouvert la voie aux deux utopies meurtrières du XXe siècle : l’utopie du « particularisme extrême » nous a menés à Auschwitz, celle de l’« universalisme extrême » au Goulag. Nous en sommes provisoirement sortis. Mais la question qui nous est posée, à nous juristes, pourrait être, paraphrasant Hannah Arendt et Adorno80 : y a-t-il un droit après Auschwitz ? Le problème posé par Auschwitz est « tellement énorme qu’il met en cause le droit lui-même, qu’il le mène à la ruine »81. Et aujourd’hui, où nous mènera cet individualisme total qui a pris la place des collectivismes absolus ?

  • 82 Toutes ces phrases sont empruntées, avec quelques modifications, à Fr. Ost, Du Sinaï au champ de ma (...)

69Nous voilà donc amenés à nous réinterroger sur l’« énigme du fondement » : où trouver l’enracinement de valeurs qui ne seraient pas soumises aux caprices du marché ? Une cité peut-elle survivre sans le respect de lois dont elle n’est pas entièrement l’auteur ? Quelles lois se donnerait un individu sans loi ? Ne faut-il pas que les hommes fussent avant les lois ce qu’ils doivent devenir par elles ? Le juge lui-même, s’il rend la justice, n’est-ce pas parce que, de certaine façon, il l’avait déjà reçue ? Nous-mêmes juristes, que nous soyons professeurs, magistrats ou avocats, n’avons-nous pas prêté serment à des lois plus anciennes que les lois positives82 ?

  • 83 C’est le cas du soussigné.

70Il s’agirait donc de trouver une ferveur de substitution, capable de réunir un peuple de consommateurs frustrés, d’usagers mécontents, de contribuables sournois, de professeurs grévistes, de magistrats syndiqués83, de riverains incommodés et d’une multitude de corporations victimisées qui demandent au droit, moins de leur rendre justice que d’assurer leur confort ou de cicatriser leurs douleurs, unis, dans leur diversité, par un ressentiment commun envers la chose publique, coupable de ne pas leur fournir ici-bas un paradis qui ne leur est plus promis là-haut.

  • 84 J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 162.

71Le défi nous est lancé à nous juristes, car c’est au droit que s’adressent ces revendications séculières. Les hommes semblent ne plus pouvoir faire un pas dans la vie « sans le parapluie d’un texte de loi »84. Pourrons-nous trouver une utopie de remplacement, sachant que les réactionnaires peuvent nous dire, goguenards : « Allez-y ; mais faites aussi bien avec vos vérités que nous faisions avec nos erreurs ».

72Dans les leçons qui vont suivre, il s’agira, non de donner une réponse mais de tenter de fournir les instruments d’une recherche en analysant quelques décisions exemplaires. Elles seront interprétées librement, sans qu’un parti pris idéologique ou une rigueur méthodologique n’en conduise le parcours. On propose cependant d’avoir à l’esprit trois structures de référence.

Section IV – Les trois structures de référence

§ 1. La trilogie bobbienne

  • 85 N. Bobbio, L’État et la démocratie internationale, Bruxelles. Complexe, 1998, p. 58.

73La première est empruntée à Norberto Bobbio85. Elle peut fournir la figure matricielle d’une théorie du droit. Les psychanalystes ont le meurtre du père, les économistes ont la main invisible et les astrophysiciens le big bang. Pourquoi les juristes n’auraient-ils pas eux aussi leur péripétie fondatrice ?

74Il s’agirait de répartir les façons de fabriquer l’État selon trois figures : la famille, le contrat, la violence. Chacune des théories explicatives peut se rattacher à l’une de ces figures dont celui qui les a imaginées précise qu’il ne s’agit pas de données archéologiques mais de « pures constructions intellectuelles ».

75On se trouve dans la catégorie « famille » lorsque le pouvoir du souverain sur ses sujets s’apparente à celui du père sur ses enfants. Le pouvoir vient d’en haut ; la société est hiérarchisée ; elle repose sur la soumission ; l’origine des lois est hétéronome, inscrite dans une révélation ou une tradition ; la cohésion de la société repose sur une appartenance, une religion, le sang ou une histoire commune ; on se méfie des abstractions trompeuses comme l’égalité ou l’universalisme. Aux systèmes rationnels et démocratiques, on préfère les solidarités chaudes et les idéaux sublimes pour lesquels on tue en hurlant et on meurt en chantant. On ne dissocie pas le bien du juste : le droit est aussi moralisant que la morale est autoritaire. On retrouve ces emportements d’hier dans des théories contemporaines. Sa version bénigne serait le communautarisme ; sa tumeur maligne, le nationalisme. Il en sera question dans la cinquième leçon.

76La catégorie « contrat » (Hobbes, Rousseau) fonde sur le consentement la légitimité du pouvoir : celui-ci vient d’en bas, il se distribue par élection. C’est parce que les sociétés fondées sur le modèle « famille » ne cessaient de s’affronter et de se décimer que les hommes ont choisi de se faire des abandons réciproques de pouvoir censés les dispenser de la conquête et du pillage. La confection des lois relève de l’autonomie : elles sont ce que les hommes décident qu’elles soient, sans qu’une instance hétéronome ne les inspire. À l’aristocratie des pères, on préfère la démocratie des frères. Le contractualisme, avec sa version socialiste et sa version libérale, a permis la recherche de l’égalité et de la liberté mettant l’accent, l’une sur la première, l’autre sur la seconde.

  • 86 G. Balandier, Anthropologie politique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1995, p. 178.
  • 87 C. Schmitt, Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988, pp. 15, 16, 20, 28.

77Il y a enfin la catégorie « force », celle qui fonde la naissance de l’État sur la violence, la subjugation d’un groupe par un autre86. La souveraineté est « puissance suprême, et non dérivée, de gouverner ». Elle est « juridiquement indépendante, déduite de rien », le souverain étant « celui qui décide de la situation exceptionnelle »87. C’est peut-être la plus « vraie » des théories. Mais elle part d’un pessimisme foncier qui ne favorise pas l’utopie. Elle est une sorte de rappel à la réalité qu’il est bon d’avoir à l’esprit mais qu’il serait désespérant de prendre pour paradigme.

78Par une curieuse coïncidence, note Bobbio, on retrouve cette même tri-partition dans les catégories du droit civil où les obligations naissent de la filiation (ex génératione), du contrat (ex contractu) ou de la violence (ex delicto).

79Il existe une quatrième figure du commencement du droit. C’est celle qui fonde les systèmes d’organisation juridique sur rien. Il ne s’agit pas de nihilisme mais de positivisme. Le rien n’est pas érigé en fondement perceptible mais c’est la perception du fondement qui est instituée en recherche interdite. En nous inculquant la présomption que la norme suprême est valide sans nous permettre de l’envisager réfragable, le normativisme kelsénien a permis de bâtir la théorie du droit la plus intéressante du XXe siècle. Elle a permis au droit de faire, tardivement, sa soumission au scientisme et de rivaliser avec la sémiotique, la Gestalttheorie, le behaviorisme, l’abstraction non lyrique et la musique sérielle, toutes ces trouvailles du siècle qui ont désencombré le savoir et le sentir de leurs égarements humanistes. Quelle promotion pour un juriste, toujours suspect d’être dans le camp des besogneux, des fonctionnaires, des larbins du pouvoir, de se trouver dans celui des salons où on glose sur Saussure, Webern ou Mondrian ! Mais l’admiration du soussigné pour cette théorie n’a d’égale que son inaptitude à s’y mouvoir. Et puis cette théorie nous prive du plaisir délicieux de célébrer au contraire l’impureté ontologique du droit et de retrouver, derrière la prose de ses énoncés et de ses sentences, la poésie et la palpitation de la vie en lui appliquant les méthodes de sciences, encore inexactes parce qu’encore humaines.

§ 2. Non-droit, grand droit, petit droit

  • 88 Notamment : J. Carbonnier, « Les phénomènes d’inter-normativité », in Essais sur les lois, Répertoi (...)

80La deuxième structure de référence est empruntée à Jean Carbonnier88. Elle nous invite à représenter la chose juridique selon trois cercles concentriques :

81Le premier, le plus grand, contient la totalité de la vie avec ses normativités diverses : celles, par exemple, du système des mœurs, des manières, de la mode, des poids et mesures, de la morale, de la grammaire.

82Le deuxième désigne le droit, en ce compris celui qui excède les lois. Une des caractéristiques de la juridicité contemporaine est qu’il est de plus en plus demandé au juge de faire prévaloir le droit sur la loi, l’exercice étant facilité par le recours aux normes supranationales qui donnent une coloration juridique non seulement à un « grand droit » qu’on croyait relégué dans la catégorie suspecte du droit naturel, mais aussi à des normes directement empruntées à la morale ou à l’économie. C’est un phénomène d’internormativité sur lequel nous nous pencherons dans la troisième et la sixième leçons.

83Enfin, le petit droit, c’est le droit positif, celui-là seul auquel les juges devaient naguère se plier. Lui aussi a connu des transferts internormatifs avec même, quelquefois, des aller et retour. Ainsi l’interruption volontaire de grossesse, l’adultère et l’homosexualité sont sortis jadis de la morale pour devenir des infractions pénales jusqu’au jour où la loi les a renvoyés dans la morale d’où ils venaient. Nous nous pencherons sur certains aspects de cette navette internormative dans la cinquième leçon.

§ 3. Sphère privée – sphère publique

84La troisième donnée structurelle à laquelle nous ferons fréquemment allusion est la séparation entre la sphère privée et la sphère publique. Elle a marqué l’entrée du droit dans la modernité en lui interdisant de s’occuper de ce qui relève du for intérieur. Mais nous verrons que cette séparation est parfois remise en cause au nom même de cette liberté qu’elle prétendait servir. Il en sera question dans les quatrième et sixième leçons.

Bibliographie

Bibliographie de la première leçon

1. Ouvrages

Adorno, Th., Dialectique négative, Paris, Payot, 1978.

Agamben, G., Ce qui reste d’Auschwitz, Paris, éd. Rivages, 1999.

Arendt, H., Eichmann à Jérusalem, Rapport sur la banalité du mal, Paris, Folio-Histoire, 1997.

Balandier, G., Anthropologie politique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1995.

Beaussant, Ph., Le chant d’Orphée selon Monteverdi, Paris, Fayard, 2002.

Bobbio, N., L’État et la démocratie internationale, Bruxelles. Complexe, 1998.

Carbonnier, J., Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976.

Carbonnier, J., Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979.

Carbonnier, J., Sociologie juridique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1994.

de Tocqueville, A., De la démocratie en Amérique, Paris, Garnier-Flammarion, 1981.

Eco, U., Le nom de la rose, Paris, éd. Grasset, 1951.

Edelman, B., Le sacre de l’auteur, Paris, Seuil, Essais, 2004.

Foccroule, B.(avec T. Tedorov et R. Legros), La naissance de l’individu dans l’art, Paris, Grasset, 2005.

Foucault, M., L’herméneutique du sujet, Paris, Gallimard, Seuil, 2001.

Garapon, A., Bien juger, Paris, Odile Jacob, Opus, 1997.

Garapon, A., Des crimes qu’on ne peut ni punir ni pardonner, Paris, Odile Jacob, 2002.

Gauchet, M., Le désenchantement du monde, Paris, Gallimard, Bibl. des sciences humaines, 1985.

Gauchet, M., La démocratie contre elle-même, Paris, Gallimard, TEL, 2002.

Gauchet, M., La condition historique, Paris, Stock, 2003.

Histoire de la musique occidentale, sous la direction de J. et B. Massin, Paris, Fayard, 1985.

Jacob, R., Images de la justice, Paris, Le léopard d’or, 1994.

Jankelevitch, V., L’ironie, Paris, Flammarion-Champs, 1964.

Jankelevitch, V., Les vertus et l’amour, Paris, Flammarion-Champs, 1986.

Jestaz, B., La Renaissance de l’architecture, de Brunelleschi à Palladio, Paris, La Découverte, Gallimard, 1995.

L’art gothique, Monaco-Paris, Rocher, 2000.

Legendre, P., Le désir politique de Dieu, Paris, Fayard, 1988.

Ost, Fr., Du Sinaï au champ de mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, 1999.

Panofsky, E., Essai d’iconologie, Paris, Gallimard, 1967.

Panofsky, E., Idea, Paris, Gallimard, 1989.

Panofsky, E., La Renaissance et ses avant-coureurs dans l’art occidental, Paris, Flammarion- Champs, 1993.

sale, G. s.j., L’art des jésuites, Paris, Mengès, 2003.

Schmitt, C., Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988.

Sloterdijk, P., Critique de la raison cynique, Paris, Christian Bourgois, 1993.

Torodov, T., Éloge de l’individu, Paris, Seuil, Essais, 2004.

Villey, M., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001.

Weber, M., Le savant et le politique, Paris, 10/18, 1996.

Yourcenar, M., L’œuvre au noir, Paris, La Pléiade, Œuvres romanesques, 1982.

2 . Articles

Arnaud, A.-J., « Imperium et dominium : Domat, Pothier et la codification », Droits, 1995. 22, pp. 55 et s.

Bastien, Fr., « Préalables avant de prendre le droit comme objet », in La juridicisation du politique, sous la direction de J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert, Paris, L.G.D.J., 2000, pp. 55 et s.

Carbonnier, J., Essais sur les lois, Répertoire du notariat Dufrénois, 1979, pp. 251 et s.

Legros, R.(avec T. Tedorov et B. Focroulle), La naissance de l’individu dans l’art, Paris, Grasset, « Nouveau Collège de philosophie », 2005, pp. 130 et s.

Martens, P., « La plaisanterie et le droit » in Mélanges offerts à Michel Hanotiau, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 139 et s.

Martin, X., in « Sur l’homme et la déclaration des droits » in Droits, n° 8, 1998, pp. 89 et s.

Panofsky, E., « Qu’est-ce que le baroque ? » in Trois essais sur le style, Paris, Le Promeneur, 1996, p. 104 et s.

Renoux-Zagame, M. Fr., « La figure du juge chez Domat », Droits, 2004, pp. 35 et s.

Notes

8 A. Garapon, Des crimes qu’on ne peut ni punir ni pardonner, Paris, Odile Jacob, 2002, pp. 49 et s.

9 Cité par J. Carbonnier, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, p. 215.

10 M. Gauchet, « Un monde désenchanté ? », in La démocratie contre elle-même, Paris, Gallimard, « Tel », 2002, p. 140.

11 T. Todorov, Éloge de l’individu, Paris, Seuil, Essais, 2004, p. 46.

12 M. Gauchet, La condition historique, Paris, Stock, 2003, pp. 306-307 et 137.

13 Histoire de la musique occidentale, sous la direction de J. et B. Massin, Paris, Fayard, 1985, pp. 154-163.

14 B. Foccroule, La naissance de l’individu dans l’art, Paris, Grasset, 2005, p. 59.

15 Ibidem, p. 67.

16 Ph. Beaussant, Le chant d’Orphée selon Monteverdi, Paris, Fayard, 2002, p. 27.

17 Ibidem, p. 39.

18 Ibidem, p. 38.

19 E. Panofsky, « Qu’est-ce que le baroque ? » in Trois essais sur le style, Paris, Le Promeneur, 1996, p. 104.

20 B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Paris, Seuil, Essais, 2004, p. 71.

21 E. Panofsky, Idea, Tel, Paris, Gallimard, 1989, p. 54.

22 E. Panofsky, Essai d’iconologie, Paris, Gallimard, 1967, p. 311.

23 Ibidem, p. 106.

24 Ibidem, p. 161.

25 Ibidem, p. 224.

26 G. Sale, s.j., « Le projet du Gesù de Rome, Brève histoire d’une collaboration difficile entre un maître d’ouvrage et le destinataire d’une œuvre » in L’art des Jésuites, Paris, Mengès, 2003, pp. 49-64.

27 B. Foccroule, op. cit., p. 216.

28 R. Jacob, Images de la justice, Paris, Le léopard d’or, 1994, p. 19.

29 Ibidem.

30 Ibidem, p. 20.

31 E. Panofsky, op. cit., p. 166.

32 M. Yourcenar, L’œuvre au noir, Paris, La Pléiade, Œuvres romanesques, 1982, p. 645.

33 Ibidem, p. 788.

34 Ibidem, p. 789.

35 Voir les 5e et 6e leçons.

36 B. Jestaz, citant Vasari, La Renaissance de l’architecture, de Brunelleschi à Palladio, La Découverte, Paris, Gallimard, 1995, pp. 16, 131.

37 L’art gothique, Monaco-Paris, Rocher, 2000, p. 9.

38 B. Jestaz, op. cit., p. 132.

39 E. Panofsky, La Renaissance et ses avant-coureurs dans l’art occidental, Paris, Flammarion- Champs, 1993, p. 43.

40 M. Foucault, L’herméneutique du sujet, Paris, Gallimard, Seuil, 2001, p. 335.

41 Ibidem, p. 311.

42 P. Sloterdijk, Critique de la raison cynique, Paris, Christian Bourgois, 1993, pp. 7-8.

43 E. Panofsky, Essais d’iconologie, Paris, Gallimard, 1967, p. 69.

44 La distinction est empruntée à V. Jankelevitch, Les vertus et l’amour, 1, Paris, Flammarion-Champs, 1986, p. 32.

45 R. Legros, in, La naissance de l’individu dans l’art, Paris, Grasset, « Nouveau Collège de philosophie », 2005, p. 130.

46 P. Ricœur, cité par M. Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, p. 30.

47 E. Panofsky, Idea, p. 82.

48 Ibidem, p. 96.

49 Ibidem.

50 V. Jankelevitch, L’ironie, Paris, Flammarion-Champs, 1964, pp. 58 et 10.

51 U. Eco, Le nom de la Rose, Poche, pp. 508-510.

52 Et Jorge continue : « Celles qui s’affirment dans le rot et le pet, et le rot et le pet s’arrogeraient le droit, qui n’appartient qu’à l’esprit, de souffler où il veut » (p. 510).

53 Voir sur ce point : P. Martens, « La plaisanterie et le droit » in Mélanges offerts à Michel Hanotiau, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 139-176.

54 « Moi, Dieu, je dis : vous êtes des dieux ».

55 B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Paris, Seuil, Essais, p. 179.

56 Ibidem, p. 186.

57 Ibidem, p. 184.

58 Ibidem, p. 185.

59 Ibidem, p. 181.

60 A.-J. Arnaud, « Imperium et dominium : Domat, Pothier et la codification », Droits, 1995, 22, p. 55.

61 A. Garapon, Bien juger, Paris, Odile Jacob, Opus, 1997, p. 28.

62 M. Fr. Renoux-Zagame, « La figure du juge chez Domat », Droits, 2004, 39, pp. 35 à 51.

63 Voir M. Gauchet, « La religion dans la démocratie », cité supra.

64 B. Edelman, op. cit., p. 71.

65 M. Gauchet, Le désenchantement du monde, Paris, Gallimard, Bibl. des sciences humaines, 1985, p. 302.

66 X. Martin, citant J. Rostand, in « Sur l’homme et la déclaration des droits » in Droits, n° 8, 1998, p. 89.

67 Sur tous ces points : M. Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, pp. 133 et 137.

68 Ibidem, p. 148.

69 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1994, p. 392.

70 Fr. Bastien, « Préalables avant de prendre le droit comme objet », in La juridicisation du politique, sous la direction de J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 120.

71 M. Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », in La démocratie contre elle-même, Paris, Gallimard, Tel, 2002, p. 355.

72 R. de Chateaubriand, cité par M. Fumaroli, « Chateaubriand, poésie et terreur », Paris, de Fallois, 2003, p. 27.

73 P. Legendre, Le désir politique de Dieu, Paris, Fayard, 1988, p. 116.

74 M. Gauchet, La condition historique, Paris, Stock, 2003, p. 314.

75 M. Gauchet, « Les droits de l’homme ne sont pas une politique », in La démocratie contre elle-même, op. cit., p. 17.

76 A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Paris, Garnier-Flammarion, 1981, t. I, p. 385.

77 H. Arendt, Eichmann à Jérusalem, Rapport sur la banalité du mal, Paris, Folio-Histoire, 1997.

78 Selon l’expression de L. Strauss.

79 Toutes ces expressions sont empruntées à M. Weber in Le savant et le politique, Paris, 10/18, 1996, pp. 120 et 215.

80 « … après Auschwitz on ne peut plus écrire de poème », Adorno, Dialectique négative, Paris, Payot, 1978, p. 287.

81 G. Agamben, Ce qui reste d’Auschwitz, Paris, Rivages, 1999, p. 22.

82 Toutes ces phrases sont empruntées, avec quelques modifications, à Fr. Ost, Du Sinaï au champ de mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, 1999, pp. 48, 67, 69, 80, 89, 113.

83 C’est le cas du soussigné.

84 J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 162.

85 N. Bobbio, L’État et la démocratie internationale, Bruxelles. Complexe, 1998, p. 58.

86 G. Balandier, Anthropologie politique, Paris, P.U.F., Quadrige, 1995, p. 178.

87 C. Schmitt, Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988, pp. 15, 16, 20, 28.

88 Notamment : J. Carbonnier, « Les phénomènes d’inter-normativité », in Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, pp. 251 à 270.

Table des illustrations

URL http://books.openedition.org/pun/docannexe/image/5748/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 18k

© Presses universitaires de Namur, 2007

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search